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Anulatoria chesf

Noelia Brito
Noelia Brito
Noelia BritoEditora em Blog da Noelia Brito

Ação Anulatória AGE Chesf

Anulatoria chesf

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1
EXMO(A).	 SR(A).	 JUIZ(ÍZA)	 DE	 DIREITO	 DA	 ___	 VARA	 CÍVEL	 DA	 COMARCA	 DO	
RECIFE	–	PE.	
	
	
“Não	 vendam	 a	 Eletrobrás	 para	 gerar	 caixa	
rápido”	
Nelson	Barbosa	
(Revista	Época)	
	
“O	Sertão	é	do	tamanho	do	mundo.	Agora,	por	
aqui,	o	senhor	já	viu:	Rio	é	só	o	São	Francisco,	o	
Rio	 do	 Chico.	 O	 resto	 pequeno	 é	 vereda.	 E	
algum	ribeirão”.	
	João	Guimaraes	Rosa		
(Grande	Sertão:	Veredas)	
	
“O	São	Francisco	foi	posto	à	venda	pelo	Governo	
Federal	 atendendo	 aos	 ditames	 do	 sistema	
financeiro	internacional”.	
Miguel	Arraes	de	Alencar	
(Artigo	publicado	na	Folha	de	São	Paulo	no	ano	de	
2000,	quando	na	outra	tentativa	de	privatização)	
	
SINDURB-PE	 –	 Sindicato	 dos	 Trabalhadores	 das	 Industrias	 Urbanas	 de	
Pernambuco,	 inscrito	 no	 CNPJ/MF	 sob	 o	 número:	 11.011.020/0001-84,	 com	
sede	na	Rua	Barão	de	São	Borja	nº	218,	Boa	Vista,	Recife	–	PE,	CEP:	50.070-325,	
por	seus	advogados	infra-assinados,	com	endereço	para	intimações	na	Rua	do	
Chacon,	 335,	 Casa	 Forte,	 Recife	 –	 PE,	 CEP:	 52.061-400,	 onde	 receberão	 as	
intimações	 e	 notificações	 referentes	 à	 causa,	 vem	 à	 presença	 de	 Vossa	
Excelência,	propor	a	presente		
	
	
AÇÃO		ORDINÁRIA
2
Com	pedido	Liminar	de	Tutela	Urgente	
	
em	desfavor	da	CHESF	-	COMPANHIA	HIDROELÉTRICA	DO	SÃO	FRANCISCO,	
com	endereço	na	Rua	Delmiro	Gouvêia,	333	-	San	Martin,	Recife	-	PE,	50761-
901	e	das	CENTRAIS	 ELÉTRICAS	 BRASILEIRAS	 S.A.	 –	 ELETROBRÁS,	sociedade	de	
economia	 mista	 federal,	 inscrita	 no	 CNPJ	 no
	 00001180/0002-07,	 com	
sede	em	Brasília	no	Setor	Comercial	Norte	(SCN),	Quadra	06,	Conjunto	A,	
Bloco	 A,	 6º	 andar,	 Ed.	 Venâncio	 3000,	 Asa	 Norte,	 CEP:	 70716-900,	
Brasília-DF,	pelos	motivos	e	fundamentos	a	seguir	aduzidos:	
	
	
I	–	PRESSUPOSTOS	DE	ADMISSIBILIDADE	
	
1. O	 Sindurb-PE	 possui	 legitimidade	 ativa	 para	 propor	 a	
presente	ação,	uma	vez	que	representa	parte	substancial	dos	empregados	da	
Chesf	e	é	acionista	minoritário	preferencialista	da	Chesf.	Seu	interesse	de	agir	
reside	na	necessidade	de	observância	dos	requisitos	legais	para	realização	da	
Assembléia	Geral	Extraordinária	da	Chesf,	realizada	em	19	de	janeiro	de	2018	e	
a	deliberação	por	parte	da	acionista	majoritária,	a	Eletrobrás.	
2. É	 cediço	 que	 a	 competência	 da	 Justiça	 Federal	 é	
estabelecida	nos	termos	do	disposto	no	art.	109	da	Constituição	da	República.	O	
critério	definidor	da	competência	da	Justiça	Federal	é	ratione	personare,	ou	seja	
leva	em	consideração	a	natureza	das	pessoas	envolvidas	na	relação	processual,	
sendo	irrelevante,	para	esse	efeito	e	ressalvadas	as	exceções	mencionadas	no	
texto	constitucional,	a	natureza	da	controvérsia	sob	o	ponto	de	visto	do	direito	
material	ou	do	pedido	formulado	na	demanda.
3
3. Destarte,	 falece	 competência	 à	 Justiça	 Federal	 para	 o	
julgamento	da	ação	em	debate,	visto	que	a	CENTRAIS	ELÉTRICAS	BRASILEIRAS	S.A.	–	
ELETROBRÁS,	SOCIEDADE	DE	ECONOMIA	MISTA,	sociedade	de	economia	mista,	não	está	
inserida	 no	 rol	 das	 pessoas	 definidas	 no	 art.	 109,	 inciso	 I,	 da	 Constituição	
Federal.		
4. Nesse	 sentido,	 as	 Súmulas	 42	 do	 STJ	 e	 a	 556	 do	 STF	
dispõem	sobre	a	competência	da	Justiça	Comum	para	julgar	as	causas	em	que	é	
parte	sociedade	de	economia	mista,	nos	seguintes	termos:	
Súmula	 42:	 Compete	 a	 Justiça	 comum	 Estadual	 processor	 e	
julgar	as	causas	cíveis	em	que	é	parte	sociedade	de	economia	
mista	e	os	crimes	praticados	em	seu	detriment.	
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5. Confira-se	 ainda,	 os	 precedents	 do	 Superior	 Tribunal	 de	
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CONFLITO	 DE	 COMPETÊNCIA.	 ELETROBRÁS.	 AÇÃO	 AJUIZADA	
CONTRA	 A	 SOCIEDADE	 DE	 ECONOMIA	 MISTA.	 AUSÊNCIA	 DOS	
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+++	
CONFLITO	 NEGATIVO	 DE	 COMPETÊNCIA.	 JUÍZO	 FEDERAL	 E	
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4
FACE	DA	REDE	FERROVIÁRIA	FEDERAL	S/A.	RFFSA.	SOCIEDADE	
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DA	UNIÃO.	COMPETÊNCIA	DA	JUSTIÇA	COMUM	ESTADUAL.	
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6. Tendo	em	vista	que	a	Sede	da	Chesf	é	em	Recife,	não	resta	
dúvida	a	competência	deste	juízo,	conforme	estabelece	incido	III,	do	art	53	do	
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da	Eletrobrás	para	declarar	abusivo	e	ilegal	seu	voto	na	Assembleia	da	Chesf.			
	
II		–	A	SÍNTESE	FÁTICA	
II.	1	–	DA	ASSEMBLEIA	DA	CHESF		QUE	ALTEROU	OS	ESTATUTOS,	IRREGULARIDADES	E	
ANULABILIDADE		
	 		
7. Em	convocação	dirigida	aos	membros	do	Conselho	de	Administração	da	Chesf,	em	05/01/2018,	
foi	a	informada	a	necessidade	de	reunião	extraordinária	para	autorizar	o	Edital	de	Convocação	
de	Assembleia	Geral	Extraordinária	-	AGE	com	o	objetivo	de	aprovar	o	seu	novo	Estatuto	Social	
da	 Chesf,	 que	 se	 realizou	 no	 dia	 19/01/2018	 (sexta-feira),	 às	 9h,	 tendo	 o	 Sindurb-PE	
demonstrado	por	escrito	o	seu	protesto,	o	que	foi	seguido	pelos	demais	acionistas	minoritários	
preferencialistas	presentes.
5
O	Caderno	de	Boas	Práticas	para	Reuniões	do	Conselho	de	Administração,	
elaborado	 pelo	 Instituto	 Brasileiro	 de	 Governança	 Corporativa,	 apresenta	 farto	
material	a	respeito	das	medidas	anteriores,	durante	e	após	as	reuniões	dos	conselhos	
de	administração	de	sociedades	abertas.	
Segundo	 essa	 publicação,	 é	 recomendável	 que	 as	 reuniões	 ordinárias	
ocorram	no	período	trimestral	ou	mensal,	destacando,	ainda	que	apenas	os	assuntos	
que	 exijam	 decisão	 imediata	 deverão	 ser	 objeto	 de	 reuniões	 extraordinárias.	 Eis	 o	
trecho	em	questão:	
“As	 boas	 práticas	 de	 governança	 recomendam	 que	 as	 reuniões	
ocorram,	no	mínimo,	trimestralmente	e,	no	máximo,	mensalmente.	
Caso	 haja	 a	 necessidade	 de	 o	 órgão	 avaliar	 temas	 específicos,	 que	
requeiram	 decisão	 imediata,	 reuniões	 extraordinárias	 poderão	 ser	
convocadas	 a	 qualquer	 tempo.	 Vale	 salientar,	 no	 entanto,	 que	
assuntos	 extraordinários	 deverão	 ser	 objeto	 de	 discussões	 pelos	
conselheiros	tão	somente	quando	a	ocasião	justificar.”	(grifado)	
Ora,	trata-se	de	recomendação	com	o	objetivo	claro	de	proteger	a	empresa	
de	reuniões	marcadas	em	caráter	extraordinário	para	o	debate	de	matérias	complexas	
e	que	demandem	uma	análise	detida	pelos	conselheiros.	
No	 caso	 do	 representante	 dos	 empregados,	 o	 compromisso	 ao	 elaborar	
cada	voto	exige	que	a	avaliação	sobre	os	pontos	seja	levada	a	sua	base,	ainda	que	de	
maneira	 sintética,	 para	 que	 sua	 posição	 na	 reunião	 seja	 produzida	 a	 partir	 dos	
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Embora	 seja	 evidente	 que	 determinados	 assuntos,	 por	 sua	 própria	
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que	a	proposta	de	alteração	do	estatuto	social	da	empresa	não	configura	tema	trivial,	
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6
Atual	 artigo	 9°,	 proposta	 de	 Artigo	 10:	 Alterações	 significativas	 nas	
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Administração;	
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  • 1. 1 EXMO(A). SR(A). JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DO RECIFE – PE. “Não vendam a Eletrobrás para gerar caixa rápido” Nelson Barbosa (Revista Época) “O Sertão é do tamanho do mundo. Agora, por aqui, o senhor já viu: Rio é só o São Francisco, o Rio do Chico. O resto pequeno é vereda. E algum ribeirão”. João Guimaraes Rosa (Grande Sertão: Veredas) “O São Francisco foi posto à venda pelo Governo Federal atendendo aos ditames do sistema financeiro internacional”. Miguel Arraes de Alencar (Artigo publicado na Folha de São Paulo no ano de 2000, quando na outra tentativa de privatização) SINDURB-PE – Sindicato dos Trabalhadores das Industrias Urbanas de Pernambuco, inscrito no CNPJ/MF sob o número: 11.011.020/0001-84, com sede na Rua Barão de São Borja nº 218, Boa Vista, Recife – PE, CEP: 50.070-325, por seus advogados infra-assinados, com endereço para intimações na Rua do Chacon, 335, Casa Forte, Recife – PE, CEP: 52.061-400, onde receberão as intimações e notificações referentes à causa, vem à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO ORDINÁRIA
  • 2. 2 Com pedido Liminar de Tutela Urgente em desfavor da CHESF - COMPANHIA HIDROELÉTRICA DO SÃO FRANCISCO, com endereço na Rua Delmiro Gouvêia, 333 - San Martin, Recife - PE, 50761- 901 e das CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. – ELETROBRÁS, sociedade de economia mista federal, inscrita no CNPJ no 00001180/0002-07, com sede em Brasília no Setor Comercial Norte (SCN), Quadra 06, Conjunto A, Bloco A, 6º andar, Ed. Venâncio 3000, Asa Norte, CEP: 70716-900, Brasília-DF, pelos motivos e fundamentos a seguir aduzidos: I – PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1. O Sindurb-PE possui legitimidade ativa para propor a presente ação, uma vez que representa parte substancial dos empregados da Chesf e é acionista minoritário preferencialista da Chesf. Seu interesse de agir reside na necessidade de observância dos requisitos legais para realização da Assembléia Geral Extraordinária da Chesf, realizada em 19 de janeiro de 2018 e a deliberação por parte da acionista majoritária, a Eletrobrás. 2. É cediço que a competência da Justiça Federal é estabelecida nos termos do disposto no art. 109 da Constituição da República. O critério definidor da competência da Justiça Federal é ratione personare, ou seja leva em consideração a natureza das pessoas envolvidas na relação processual, sendo irrelevante, para esse efeito e ressalvadas as exceções mencionadas no texto constitucional, a natureza da controvérsia sob o ponto de visto do direito material ou do pedido formulado na demanda.
  • 3. 3 3. Destarte, falece competência à Justiça Federal para o julgamento da ação em debate, visto que a CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. – ELETROBRÁS, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, sociedade de economia mista, não está inserida no rol das pessoas definidas no art. 109, inciso I, da Constituição Federal. 4. Nesse sentido, as Súmulas 42 do STJ e a 556 do STF dispõem sobre a competência da Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista, nos seguintes termos: Súmula 42: Compete a Justiça comum Estadual processor e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detriment. Súmula 556: É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista” 5. Confira-se ainda, os precedents do Superior Tribunal de Justiça: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. ELETROBRÁS. AÇÃO AJUIZADA CONTRA A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AUSÊNCIA DOS ENTES ELENCADOS NO ART. 109, I, DA CF. SÚMULA 42/STJ. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. Na linha de orientações desta Corte superior, em regra, a acompetência da Justiça Federal é fixada em razão da pessoa (CF, art. 109, I), sendo irrelevante a natureza da lide A ação ordinária foi proposta apenas em face da Eletrobrás, sociedade de conomia mista, não havendo, portanto, interesse de nenhum ente descrito no art. 109, I, da CF, no presente feito, devendo ser julgada pela Justiça Comum Estadual, no exato teor da Súmula n 42 deste Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental improvido. (AgRg no CC 76.015/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJE de 05/03/2008) +++ CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO FEDERAL E JUÍZO ESTADUAL. DEMANDA MOVIDA POR MUNICÍPIO EM
  • 4. 4 FACE DA REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S/A. RFFSA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE CONCRETO DA UNIÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. Somente nas hipóteses em que a União intervir como assistente ou oponente é que as ações das sociedade de economia mista deverão ser processadas na Justiça Federal, nos termos do Enunciado 517 da Súmula do STF. 2. A competência da Justiça Federal, nos termos do artigo 109, I, da Cf, é vista em razão da pessoa, sendo desinfluente a natureza da controvérsia. 3. ‘Compete à Justiça Comum Estadual processor e julgar as causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento’, conforme a diccção do verbete 42 da Súmula do STJ. Conflito de competência conhecido, para determiner a competência da Justiça Comum Estadual. Juízo suscitado” (CC 63.885, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 12/02/2007) 6. Tendo em vista que a Sede da Chesf é em Recife, não resta dúvida a competência deste juízo, conforme estabelece incido III, do art 53 do Código de Processo Civil, que é o réu principal nesse feito, sendo o chamamento da Eletrobrás para declarar abusivo e ilegal seu voto na Assembleia da Chesf. II – A SÍNTESE FÁTICA II. 1 – DA ASSEMBLEIA DA CHESF QUE ALTEROU OS ESTATUTOS, IRREGULARIDADES E ANULABILIDADE 7. Em convocação dirigida aos membros do Conselho de Administração da Chesf, em 05/01/2018, foi a informada a necessidade de reunião extraordinária para autorizar o Edital de Convocação de Assembleia Geral Extraordinária - AGE com o objetivo de aprovar o seu novo Estatuto Social da Chesf, que se realizou no dia 19/01/2018 (sexta-feira), às 9h, tendo o Sindurb-PE demonstrado por escrito o seu protesto, o que foi seguido pelos demais acionistas minoritários preferencialistas presentes.
  • 5. 5 O Caderno de Boas Práticas para Reuniões do Conselho de Administração, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, apresenta farto material a respeito das medidas anteriores, durante e após as reuniões dos conselhos de administração de sociedades abertas. Segundo essa publicação, é recomendável que as reuniões ordinárias ocorram no período trimestral ou mensal, destacando, ainda que apenas os assuntos que exijam decisão imediata deverão ser objeto de reuniões extraordinárias. Eis o trecho em questão: “As boas práticas de governança recomendam que as reuniões ocorram, no mínimo, trimestralmente e, no máximo, mensalmente. Caso haja a necessidade de o órgão avaliar temas específicos, que requeiram decisão imediata, reuniões extraordinárias poderão ser convocadas a qualquer tempo. Vale salientar, no entanto, que assuntos extraordinários deverão ser objeto de discussões pelos conselheiros tão somente quando a ocasião justificar.” (grifado) Ora, trata-se de recomendação com o objetivo claro de proteger a empresa de reuniões marcadas em caráter extraordinário para o debate de matérias complexas e que demandem uma análise detida pelos conselheiros. No caso do representante dos empregados, o compromisso ao elaborar cada voto exige que a avaliação sobre os pontos seja levada a sua base, ainda que de maneira sintética, para que sua posição na reunião seja produzida a partir dos interesses dos empregados que o elegeram. Embora seja evidente que determinados assuntos, por sua própria natureza, não possam ser submetidos a longos períodos de debate, é possível supor que a proposta de alteração do estatuto social da empresa não configura tema trivial, sendo temerária a sua inclusão na pauta de uma reunião extraordinária. Analisando a convocação, é possível observar que as alterações propostas não se resumem à meras adaptações redacionais, inovando profundamente em diversos temas, destacando-se os seguintes itens:
  • 6. 6 Atual artigo 9°, proposta de Artigo 10: Alterações significativas nas deliberações da Assembleia Geral, previsão de liquidação da empresa. Necessário obter justificativa a respeito dessa inclusão; Artigo 17: Altera e fragiliza o modelo de defesa dos ocupantes de cargos e funções de confiança diante de ações movidas contra eles em razão de seus atos relacionados com o exercício do cargo ou função; Artigo 19: Mudança no número de membros conselheiros no Conselho de Administração; Proposta de novo Artigo 32: Atribuições diversas de diretores executivos de operação, engenharia, comercialização e relações institucionais, econômico- financeiro, e gestão corporativa. Proposta de novo Artigo 44: Apresentação de compromissos a serem assumidos pela Eletronorte em face da Eletrobrás, esse dispositivo não tem correlação no atual Estatuto e inova em doze dispositivos, sem que tenha sido acompanhado de justificativa; Artigo 45, proposta de novo Artigo 48: Supressão do percentual mínimo de 5% dos cargos a serem ocupados por portadores de necessidades especiais, representando retrocesso flagrante a esses trabalhadores. Necessária a apresentação dos documentos que motivaram essa supressão; Proposta de novo artigo 52: Atribuições da área de Conformidade e Riscos, sem correlação com o atual Estatuto, e novamente desacompanhada de justificação. Esses são apenas alguns exemplos de pontos da proposta de alteração apresentada pela Eletrobrás que necessitavam de análise em cotejo dos pareceres e estudos técnicos que justificaram sua inclusão e/ou alteração. Novamente trazendo as recomendações do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, a preparação dos membros conselheiros antes de cada reunião do Conselho de Administração, ainda que extraordinária, é condição fundamental para a qualidade de cada decisão. Abaixo, segue trecho que explica de
  • 7. 7 maneira irretocável a exigência quanto à apresentação prévia de todos os documentos, estudos, pareceres e demais materiais que tenham relação com os pontos de pauta: “O acesso à informação é necessário para garantir equidade e transparência no relacionamento entre os conselheiros e a Diretoria Executiva. Muitas companhias, no esforço de aprofundar o conhecimento dos conselheiros e divulgar as informações, têm desenvolvido portais de governança exclusivos para disseminação de informações para o Conselho de Administração, facilitando a preparação de seus integrantes para as reuniões e possibilitando a discussão focada e dirigida de assuntos estratégicos com muito mais fundamentos. Saliente-se a importância da constante atualização dos conselheiros para o fiel desempenho de suas funções de monitoramento e fiscalização, por meio do conhecimento de fatores-chave da gestão da companhia e, quando necessário, treinamento para nivelamento do conhecimento dos seus integrantes. Caso desejem, os conselheiros poderão, em se tratando de temas sobre os quais não se sintam à vontade ou que requeiram maior aprofundamento ou expertise para opinar, contratar uma consultoria ou assessoria externa especializada para auxiliá-los em suas análises, inclusive mediante contratação de pareceres técnicos. A remuneração de tal contratação deverá ser debitada à companhia e o Conselho de Administração deverá deliberar, previamente, sobre a inclusão dessa despesa em seu orçamento, de forma que todos os conselheiros possam usufruir essa assessoria/consultoria especializada. É dever do principal executivo garantir que os conselheiros recebam as informações corretas, no momento oportuno e em formato adequado, para que possam cumprir com suas responsabilidades. Recomenda-se que o presidente do Conselho
  • 8. 8 de Administração revise a documentação antes de sua distribuição aos conselheiros. Caso sejam incluídas na pauta das reuniões matérias para as quais seja necessária análise prévia por parte dos participantes, recomenda-se a distribuição de todo o material correlato juntamente com a disponibilização da pauta.” (grifado) A propósito, a Comissão de Valores Mobiliários já se manifestou diversas vezes a respeito dos deveres inerentes aos administradores das sociedades abertas, enumerando os três pilares para a tomada de decisões, a exemplo do trecho retirado do Processo Administrativo Sancionador CVM Nº RJ2005/1443: “i) Decisão informada: A decisão informada é aquela na qual os administradores basearam-se nas informações razoavelmente necessárias para tomá-la. Podem os administradores, nesses casos, utilizar, como informações, análises e memorandos dos diretores e outros funcionários, bem como de terceiros contratados. Não é necessária a contratação de um banco de investimento para a avaliação de uma operação; (ii) Decisão refletida: A decisão refletida é aquela tomada depois da análise das diferentes alternativas ou possíveis conseqüências ou, ainda, em cotejo com a documentação que fundamenta o negócio. Mesmo que deixe de analisar um negócio, a decisão negocial que a ele levou pode ser considerada refletida, caso, informadamente, tenha o administrador decidido não analisar esse negócio; e (iii) Decisão desinteressada: A decisão desinteressada é aquela que não resulta em benefício pecuniário ao administrador. Esse conceito vem sendo expandido para incluir benefícios que não sejam diretos para o administrador ou para instituições e empresas ligadas a ele. Quando o administrador tem interesse na decisão, aplicam-se os standards do dever de lealdade (duty of loyalty).” (grifado)
  • 9. 9 A Lei n° 6404/1976 vai no mesmo sentido, definindo expressamente a possibilidade de responsabilização do administrador: Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe vedado: I - usar, em benefício próprio ou de outrem, com ou sem prejuízo para a companhia, as oportunidades comerciais de que tenha conhecimento em razão do exercício de seu cargo; II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia; III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir. Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. § 1º O administrador não é responsável por atos ilícitos de outros administradores, salvo se com eles for conivente, se negligenciar em descobri-los ou se, deles tendo conhecimento, deixar de agir para impedir a sua prática. Exime-se de responsabilidade o administrador dissidente que faça consignar sua divergência em ata de reunião do órgão de administração ou, não sendo possível, dela dê ciência imediata e por escrito ao órgão da administração, no conselho fiscal, se em funcionamento, ou à assembléia-geral. § 2º Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres
  • 10. 10 impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles. § 3º Nas companhias abertas, a responsabilidade de que trata o § 2º ficará restrita, ressalvado o disposto no § 4º, aos administradores que, por disposição do estatuto, tenham atribuição específica de dar cumprimento àqueles deveres. § 4º O administrador que, tendo conhecimento do não cumprimento desses deveres por seu predecessor, ou pelo administrador competente nos termos do § 3º, deixar de comunicar o fato a assembléia-geral, tornar-se-á por ele solidariamente responsável. § 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto. (grifado) Em razão do exposto acima, necessário requerer a suspensão dos efeitos e anulação desta Assembleia para, antes da aprovação de qualquer reforma no Estatuto, cumprir as seguintes diligências: i) Extensão do prazo para manifestação, a fim de que seja possível analisar toda a documentação utilizada para embasar as propostas de alteração do estatuto social da Eletronorte; ii) Seja disponibilizado aos membros do Conselho de Administração todo o material técnico disponível sobre as mudanças, incluindo-se nesse rol os pareceres jurídicos eventualmente elaborados; iii)Justificativa sobre a conveniência de inclusão da matéria em reunião extraordinária; iv)Justificativa em todos os itens propostos para modificação
  • 11. 11 Justificativa da manifestação de divergência contra a reforma do Estatuto. Foi proposta uma AMPLA REFORMA no Estatuto da CHESF, com o objetivo declarado de adequação à Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e melhorias na Governança Corporativa. A presente Acionista discordou veementemente das alterações propostas, pelos motivos abaixo, entre outros: 1) Para melhorar a Governança Corporativa, a Eletrobrás está, em verdade, retirando todo o poder decisório estratégico relevante da Chesf. Todas as decisões importantes, incluindo participações em projetos, compras e contratações de maior porte serão agora oficialmente subordinadas à aprovação da Eletrobrás. Mais uma vez, uma empresa nordestina ficará sujeita ao controle do poder econômico do Sul do país. A CHESF perde a liberdade de decidir seus planos de investimento, escolher seus projetos, fazer a gestão de ativos. Mesmo as decisões aprovadas pelo Conselho de Administração da CHESF precisarão ser aprovadas pela Eletrobrás. Isso significa na prática que a CHESF vira um escritório regional da Eletrobrás. 2) Todas essas mudanças propostas no Estatuto da CHESF foram aprovadas pela Eletrobrás, pela ANEEL e pelo SEST sem que tenham sido amplamente discutidas com o Sindicato, com os empregados ou no Conselho de Administração, conforme argumentos acima, o que implica em uma imposição sem que haja debate na sua viabilidade, necessidade e benefício para a Companhia. 3) Foi criada uma Política de ALÇADAS das empresas Eletrobras, que estabelece limites de competência para as decisões da CHESF, sem que a CHESF tenha sido consultada. Qualquer compra ou contratação acima de 30 MILHÕES, por exemplo, deverá ser aprovada pela Eletrobrás, mesmo que o Conselho de Administração da CHESF aprove. No atual Estatuto dispõe o art. 21:
  • 12. 12 “Art. 21. Compete ao Conselho de Administração a fixação da orientação geral dos negócios da Chesf, o controle superior dos programas aprovados, bem como a verificação dos resultados obtidos. No exercício de suas atribuições, cabe também ao Conselho de Administração: I - estabelecer em R$ 20 milhões ou 0,5% do capital social, o que for maior, como valor limite a partir do qual as matérias lhe serão submetidas para deliberação;” Conforme se depreendo da leitura do artigo acima e do artigo proposto pela reforma, está sendo aumentada a responsabilidade do Conselho de Administração, para atender exigências da Lei das Estatais, mas sem a corresponde criação de uma estrutura interna de apoio aos Conselheiros. 4) A decisão final sobre venda de ativos não é mais da CHESF e sim da ELETROBRAS, que pode impor a venda de usinas, participações em SPEs, linhas de transmissão e bens imóveis. O Estatuto proíbe que o Presidente da CHESF seja ao mesmo tempo presidente do Conselho, o que está correto, mas permite que seja exercido pelo Presidente da Eletrobrás, agindo assim em flagrante contradição. 5) Outra questão é a Presidência do Conselho de Administração da CHESF ser exercido pelo Presidente da Eletrobrás, que subordina a agenda aos seus interesses como executivo da Holding. Claro que isso foi feito de forma planejada para aumentar o controle sobre a CHESF. Desde julho/17 o Presidente do Conselho de Administração, que é o mesmo da Holding Eletrobrás, Wilson Pinto Ferreira Junior, faz reuniões por vídeo conferência, sem comparecer presencialmente. 6) Frisa-se ainda, que a mencionada lei das Estatais esta sob analise de ADI que questiona justamente a parte do estatuto jurídico das estatais. Vejamos:
  • 13. 13 A Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) - ADI questiona lei que dispõe sobre estatuto jurídico das estatais O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5624) contra a Lei 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A ação foi ajuizada, com pedido de medida cautelar, pela Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal (Fenaee) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (Contraf/Cut). A ação está sob a relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. Conforme a petição inicial, a lei questionada, ao regulamentar o artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição Federal (com redação alterada pela Emenda Constitucional 19/1998), inseriu no ordenamento jurídico “normas de grande impacto sobre o regime societário, a organização e a atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, a composição de seus órgãos de administração, a sua função social, o seu regime de compras e contratações e as formas de prestação de contas ao Estado e à sociedade, estabelecendo limitações e obrigações e restringindo a capacidade de gestão dos respectivos Poderes Executivos”. Entre as alegações apresentadas, as entidades afirmam que há inconstitucionalidade formal na norma, por entender que houve invasão do Poder Legislativo sobre a prerrogativa do chefe do Poder Executivo de dar início ao processo legislativo em matérias que envolvam a organização
  • 14. 14 e funcionamento do próprio Executivo e o regime jurídico de seus servidores. Quanto às inconstitucionalidades materiais, sustenta que a lei apresenta abrangência excessiva, pois alcança a totalidade das empresas públicas e sociedades, quando o artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição prevê o estabelecimento do estatuto jurídico das estatais que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou prestação de serviços. Alega incompatibilidade da norma com o artigos 25 e 30 (incisos I e II), uma vez que torna inviável que os estados e municípios exerçam sua capacidade de auto-organização. As entidades sustentam que as restrições previstas na lei para investidura em cargos de gestão nas empresas estatais ofendem o caput do artigo 5º da Constituição Federal (princípio da igualdade). Entre os que se encontram de impedidos de integrar o conselho de administração e a diretoria da estatais estão as pessoas que atuaram, nos últimos 36 meses, como participantes da estrutura decisória de partido político e aqueles que exerçam cargo em organização sindical. Por fim, a autoras da ADI argumentam que a norma mostra-se inconstitucional ao impor às estatais que explorem atividades econômicas em regime de competição com o mercado regras que não são aplicáveis às empresas privadas que atuem no mesmo ramo. Pedido As entidades pedem a concessão de medida cautelar a fim de que seja suspensa a totalidade da Lei 13.303/2016, ou, os seus artigos 1º, 7º, 16, 17, 22 e 25, aplicando-se interpretação conforme a Constituição para que as
  • 15. 15 demais normas sejam direcionadas exclusivamente às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica em sentido estrito, em regime de competição com o mercado. No mérito, solicitam a procedência do pedido. EC/AD Processos relacionados ADI 5624 Na qualidade de acionista da CHESF, o Sindurb-PE sempre prezou pelo bom e fiel desenvolvimento das suas atividades. 8. ASSIM, A DESIGNAÇÃO E REALIZAÇÃO DA ASSEMBLEIA FERIU NORMAS LEGAIS, ESTATUTÁRIAS, ENTRE OUTRAS, COMO TAMBÉM O PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOABILIDADE, PELO QUE SUA REALIZAÇÃO É PASSÍVEL DE ANULAÇÃO, O QUE É REQUERIDO NESSA AÇÃO. III – A CHESF E O INTERESSE SOCIAL, O VOTO ABUSIVO, LESIVO E ILEGAL DA ELETROBRÁS 9. A Chesf é uma empresa viável, com condições de ter resultados positivos e efetuar investimentos significativos no Brasil e, em especial, no Nordeste. Mesmo diante da crise econômica vivenciada pelo Brasil, a Chesf vem apresentando números que revelam a sua recuperação e sustentabilidade, continuando a ser uma empresa viável, tendo importante papel estratégico e social no Nordeste. Mostrou um crescimento significativo de sua receita, como resultado de suas operações e da indenização complementar da transmissão, prevista na Lei 12.783/2013, apresentando um lucro de R$ 1,2 bilhão, em seu balanço de setembro de 2017, já publicado. Existe grande possibilidade de apresentar lucro acumulado superior a 1 bilhão também no quarto trimestre de 2017, ainda em fase de fechamento. É de se registrar que a indenização reconhecida no balanço, diz respeito apenas a relativa aos ativos de transmissão, confirmada pela Aneel, no valor aproximado de 10 bilhões e que está sendo pago em até oito anos, em parcelas mensais de R$ 210 milhões, já integralizado aproximadamente 1,1 bilhão. Não está ainda contabilizado a indenização relativa aos ativos de geração, estimados em 4,2 bilhões.
  • 16. 16 Diferentemente das demais empresas controladas pela Eletrobrás, a Chesf não possui dívida significativa, pois quitou, em 2017, grande parte de sua dívida com a própria holding Eletrobrás. É a empresa que possui a melhor capacidade de captar recursos no mercado financeiro para financiar futuros investimentos, sendo de capital aberto, embora não tenha no momento papel em Bolsa. Tem um grande potencial de investimento em energia solar e eólica, que é outro diferencial. O planejamento empresarial consolidado da Eletrobrás para o período 2018 a 2022, recentemente divulgado, projeta uma distribuição de dividendos da Chesf para a holding (Eletrobrás) de cerca de 4,0 Bilhões nos próximos cinco anos. Registre-se que esses dividendos, uma vez repassados a Eletrobrás, deixam de ser investidos na região Nordeste, pelo que fere o interesse social, que deve ser um dos nortes principais de suas atividades. O mesmo planejamento projeta também uma queda brusca no investimento da empresa em Geração e Transmissão de energia elétrica na região Nordeste, saindo de um patamar médio de 1,5 bilhões/ano para menos de 0,5 bilhões/ano, prejudicando inclusive relevantes investimentos ambientais e sociais. 10. Assim, o voto como acionista controlador da Eletrobrás, na Assembleia Geral Extraordinária, realizada no dia 19 de janeiro de 2018, já dentro da modelagem do processo privatizante, embora negue, foi abusivo e ilegal, devendo ser anulado por força do Art. 115 da Lei das Sociedades Anônimas (LSA-Lei 6.404/76), pois feriu o interesse social, em tirar a autonomia de uma empresa viável, esvaziando-a, causando prejuízos ao interesse da empresa, aos seus funcionários e acionistas, ao Rio São Francisco e a Região Nordeste. 11. Vejamos a doutrina de Manuela Berté Turatti, com cópia do parecer integral anexa e transcrita parte abaixo: 3.2 O ABUSO DO DIREITO DE VOTO PELO ACIONISTA CONTROLADOR
  • 17. 17 É incontroverso o fato de que o acionista controlador ocupa posição privilegiada dentro da companhia, porquanto tem poder para eleger os administradores em assembleia, como já o dissemos anteriormente, podendo, inclusive, eleger a si próprio, fixar-lhes a remuneração, alterar o estatuto social, etc., o que não configura nenhuma irregularidade. Haverá, contudo, irregularidade, ou seja, abuso de poder, quando o controlador se valer de tal condição privilegiada para obter vantagens ilícitas e indevidas, para si ou para outrem, em detrimento da companhia, dos acionistas e de terceiros. Saliente-se que a responsabilidade do controlador é a mesma que a dos demais acionistas, em se tratando de obrigações da companhia. Cada um deles responde limitadamente, de acordo com a integralização do capital social. Todavia, havendo abuso por parte desse, não responderão os outros acionistas, nem a companhia. Todos os acionistas, independentemente de serem controladores ou não, devem, por força do artigo 11532 da lei societária, votar de acordo com o interesse social, sob pena de ser considerado abusivo o seu voto. Quanto ao controlador, aplica-se, além do mencionado dispositivo legal, o disposto nos dois artigos subsequentes e, em se tratando de controlador que também ocupa cargo de administrador, sofrerá, concomitantemente, as sanções do artigo 159, ao qual fizemos menção no capítulo anterior. 32 Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas. 33 Idem, p. 382. O interesse social é considerado pela doutrina, não a soma do interesse dos acionistas, mas o seu interesse comum na realização do objeto social da companhia. E, quanto ao acionista controlador, Comparato assinala que ora, ao controlador, mais do que a qualquer dos outros participantes na sociedade, compete o dever de atuar em vista da realização dessa finalidade; não só pelo exercício do voto, mas também fora da assembléia, definindo a política empresarial e promovendo sua aplicação pelo órgão administrativo.33 Quanto aos interesses dos acionistas, serão esses lesionados quando, por meio do voto abusivo, o controlador suprimir-lhes
  • 18. 18 direitos patrimoniais, como, v. g., a distribuição de dividendos, a subscrição preferencial de valores mobiliários emitidos pela companhia, o direito de voto e eleição dos representantes dos minoritários, a retenção indevida de lucros, fixação de remuneração exagerada aos administradores, realização de contratos entre o controlador e a companhia ou outra sociedade controlada por ele, a aprovação das contas do administrador por sociedade acionista da qual é controlador, dentre outras hipóteses. Logo, é tido como abusivo o voto exercido sem a observância do objetivo social, com o escopo de causar dano à empresa ou aos demais acionistas, cerceando-lhes direitos patrimoniais e políticos, ou de obter vantagem a que não faz jus o votante para si ou para outrem, prejudicando a sociedade e, consequentemente, os titulares das ações por ela emitidas. Carvalhosa34 destaca que a lei societária, ao mencionar o abuso de voto exercitado com o fim de causa dano à companhia, considera a finalidade do voto, ou seja, a intenção do acionista de praticar o abuso do seu direito decisório, sendo o objetivo de causar dano inerente à figura do voto abusivo. 34 CARVALHOSA, op. cit., p. 461-462. 35 Idem, p. 508-509. 36 Art. 115. § 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. Define, ainda, abuso de poder, nos mesmos termos que o faz sobre o abuso do direito de voto: Entende-se configurado o abuso de poder quando o agente não exerce com moderação a prerrogativa que lhe é legalmente atribuída, fazendo-o contrariamente ao interesse de terceiros e com o objetivo de causar-lhes dano, seja cerceando-lhes o exercício de seus direitos, seja visando a alcançar, com o abuso, enriquecimento ilícito ou vantagem sem justa causa.35 Cumpre mencionar que o supramencionado artigo 115 faz menção não só ao abuso do direito de voto, mas também ao conflito de interesses entre acionista e companhia (art. 115, § 1º36), que são institutos jurídicos distintos. Ocorre conflito de interesses, quando o acionista, em determinada deliberação, nutre interesse pessoal diverso do da companhia. Como exemplo, além dos elencados no mencionado § 1º do artigo 115, podemos citar a deliberação
  • 19. 19 sobre a remuneração dos administradores, quando o acionista votante ocupar tal cargo, dentre outros. Sobre distinção entre conflito de interesses e abuso do direito de voto, Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha explica que no abuso do direito de voto, há necessidade do exercício volitivo, ainda que aferido objetivamente, seja como forma de causar dano, seja como meio de obter vantagem a que não se faça jus. Nele, a revisão ocorre em vista do propósito específico e da potencialidade de dano. Já na figura do conflito de interesses não se requer a existência de dano e, mediante análise formal do conteúdo, procura-se simplesmente verificar a orientação e a estrutura da relação posta sob deliberação. Havendo conflito, nulo seria o voto exercido em sentido contrário ao interesse social.37 37 CUNHA, op. cit., p. 265. 38 FRANÇA Erasmo Valadão Azevedo e Novaes. Conflito de interesses nas assembléias de S.A. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 99. 39 Idem, p. 92-93. 40 CARVALHOSA, op. cit., p. 467. 41 Disponível em <http://www.bmfbovespa.com.br/juridico/noticias-e- entrevistas/Noticias/CVM-impede-participacao-de-controlador- antes-de-deliberacao-sem-verificar-merito-de-voto.asp> Acesso em 11 mai. 2012. Mesmo se tratando de dois institutos diferentes, alguns doutrinadores admitem que as figuras são próximas. Erasmo Valadão França defende que Na medida em que o caput do art. 115 determina que o acionista voto no interesse da companhia, considerando abusivo o voto proferido com outra finalidade, a lei está afirmando – não há como negá-lo – que o voto abusivo pressupõe um interesse conflitante com o da companhia;38 A doutrina diverge, entretanto, sobre conflito de interesses formal e material. Erasmo Valadão39, em defesa ao reconhecimento do conflito de interesses material, sustenta que o voto do acionista deve ser sempre permitido, procedendo-se a análise de eventual conflito em relação ao interesse da companhia em momento posterior à prolação do voto, para então, caso configurado o conflito, anulá-lo. Carvalhosa40, por outro lado, entende que o conflito é formal, ou seja, a existência de conflito por si só já justifica a suspensão do exercício do voto pelo acionista cujo interesse destoa do da sociedade, não podendo analisar a questão casuisticamente.
  • 20. 20 O Colegiado da CVM, em decisão proferida em setembro de 2010 no Processo Administrativo CVM nº RJ2009/13179, envolvendo a Tractebel Energia, modificando anterior entendimento, decidiu, por maioria (quatro votos contra um), que o acionista controlador GDF Suez não poderia votar na Assembleia Geral cuja deliberação seria sobre a aquisição da Suez Energia Renovável, também controlada pela GDF Suez, aplicando o entendimento do conflito formal de interesses41. À parte de divergências, entende-se que, nos casos em que incorrer o acionista em conflito de interesses, será esse impedido de votar. Já quando exercido o voto abusivo, ainda que não prevaleça a decisão, fica obrigado quem o proferiu a indenizar a sociedade, acionistas ou terceiros prejudicados pelos danos causados, de acordo com o § 3º do artigo 11542. Ainda, é anulável o voto do acionista que, mesmo ciente do conflito, o profira, devendo responder, da mesma forma, pelos danos causados, além de ser obrigado a ressarcir a companhia por eventual vantagem auferida (art. 115, § 4º43). 42 Art. 115. § 3º o acionista responde pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto, ainda que seu voto não haja prevalecido. 43 Art. 115. § 4º A deliberação tomada em decorrência do voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia é anulável; o acionista responderá pelos danos causados e será obrigado a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido. 44 BORBA, op. cit., p. 342-343. 45 CARVALHOSA, op. cit., p. 464. Discorda a doutrina, porém, sobre o fato de responder o acionista mesmo que o voto abusivo por ele proferido não prevaleça. Deixou a lei de distinguir o voto abusivo do controlador e do acionista minoritário, o qual, mesmo vencido, deve ressarcir a companhia. Tavares Borba assinala que “se o voto não prevaleceu, não contribuiu para uma decisão, tratando-se de mero voto vencido. Inexistindo decisão, o voto teria caído no vazio, não se configurando prejuízo capaz de suscitar uma indenização”, a menos que afete a posição da companhia no mercado, como, por exemplo, o acionista que vota, de má-fé, pela confissão de falência da sociedade, ainda que sem motivos para tanto44. Carvalhosa explica, acerca do assunto, que a lei não distingue o voto abusivo de minoritário e controlador pelo fato de sancionar não o poder, mas o comportamento do acionista45.
  • 21. 21 Nos casos em que o voto abusivo não prevalece, ainda assim podem ser configurados danos morais e materiais. Os primeiros serão verificados quando o voto vencido foi proferido com o escopo de difamar outros acionistas, para prejudicar o nome da companhia ou para gerar desavença entre os sócios. Já os segundos ocorrerão quando, de alguma forma, a companhia sofra fique exposta a sofrer algum prejuízo de ordem financeira. A lei societária apresenta, também, um rol exemplificativo, relacionado apenas com o acionista controlador, dos atos por esse praticados com abuso de poder, determinando a sua responsabilidade pelos danos causados à sociedade, aos outros acionistas e a terceiros, em seu artigo 117, que assim dispõe: Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembleia geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de
  • 22. 22 apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. Note-se que o § 1º do referido dispositivo elenca somente modalidades abusivas dolosas46. Não há previsão de abuso por omissão no exercício do controle da companhia. 46 A doutrina civilista defende, em atenção aos artigos 186 e 187 do Código Civil, que “para a caracterização do ato ilícito, é necessário que haja uma ação ou omissão voluntária, que viole um direito subjetivo individual, causando dano a outrem (...). É preciso, portanto, que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa, se, consciente dos prejuízos que advêm de seu ato, assume o risco de provocar o evento danoso”. (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1: teoria geral do direito civil. 21. ed. rev., aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 496). Ainda, Fábio Ulhoa Coelho assinala que “exerce abusivamente seu direito quem não observa sua finalidade econômica e social, age de má-fé com a intenção única de prejudicar outras pessoas ou desrespeita os bons costumes” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil, volume 1. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 364). Logo, entende-se que, no exercício abusivo do direito de voto, o acionista controlador o exerce sempre com a intenção de lesar de terceiro em detrimento de si próprio, não havendo falar em conduta culposa. 47 Art. 1º - São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares, ou de outras condutas assim entendidas pela CVM: I. a denegação, sob qualquer forma, do direito de voto atribuído, com exclusividade, por lei, pelo estatuto ou por edital de privatização, aos titulares de ações preferenciais ou aos acionistas minoritários, por parte de acionista controlador que detenha ações da mesma espécie e classe das votantes; II. a realização de qualquer ato de reestruturação societária, no interesse exclusivo do acionista controlador; III. a alienação de bens do ativo, a constituição de ônus reais, a prestação de garantias, bem como a cessação, a transferência ou a alienação, total ou parcial, de atividades empresariais, lucrativas ou potencialmente lucrativas, no interesse preponderante do acionista controlador;
  • 23. 23 IV. a obtenção de recursos através de endividamento ou por meio de aumento de capital, com o posterior empréstimo desses recursos, no todo ou em parte, para sociedades sem qualquer vínculo societário com a companhia, ou que sejam coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, direta ou indiretamente, em condições de juros ou prazos desfavoráveis relativamente às prevalecentes no mercado, ou em condições incompatíveis com a rentabilidade média dos ativos da companhia; A Comissão de Valores Mobiliários, ainda, através da Instrução CVM n. 323 de 200047, elenca mais uma série de atos que configuram o exercício abusivo do poder de V. a celebração de contratos de prestação de serviços, inclusive de gerência e de assistência técnica, com sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, em condições desvantajosas ou incompatíveis às de mercado; VI. a utilização gratuita, ou em condições privilegiadas, de forma direta ou indireta, pelo acionista controlador ou por pessoa por ele autorizada, de quaisquer recursos, serviços ou bens de propriedade da companhia ou de sociedades por ela controladas, direta ou indiretamente; VII. a utilização de sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, direta ou indiretamente, como intermediárias na compra e venda de produtos ou serviços prestados junto aos fornecedores e clientes da companhia, em condições desvantajosas ou incompatíveis às de mercado; VIII. a promoção de diluição injustificada dos acionistas não controladores, por meio de aumento de capital em proporções quantitativamente desarrazoadas, inclusive mediante a incorporação, sob qualquer modalidade, de sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, ou da fixação do preço de emissão das ações em valores substancialmente elevados em relação à cotação de bolsa ou de mercado de balcão organizado; IX. a promoção de alteração do estatuto da companhia, para a inclusão do valor econômico como critério de determinação do valor de reembolso das ações dos acionistas dissidentes de deliberação da assembleia geral, e a adoção, nos doze meses posteriores à dita alteração estatutária, de decisão assemblear que enseje o direito de retirada, sendo o valor do reembolso menor ao que teriam direito os acionistas dissidentes se considerado o critério anterior;
  • 24. 24 X. a obstaculização, por qualquer modo, direta ou indiretamente, à realização da assembleia geral convocada por iniciativa do conselho fiscal ou de acionistas não controladores; XI. a promoção de grupamento de ações que resulte em eliminação de acionistas, sem que lhes seja assegurada, pelo acionista controlador, a faculdade de permanecerem integrando o quadro acionário com, pelo menos, uma unidade nova de capital, caso esses acionistas tenham manifestado tal intenção no prazo estabelecido na assembléia geral que deliberou o grupamento; XII. a instituição de plano de opção de compra de ações, para administradores ou empregados da companhia, inclusive com a utilização de ações adquiridas para manutenção em tesouraria, deixando a exclusivo critério dos participantes do plano o momento do exercício da opção e sua venda, sem o efetivo comprometimento com a obtenção de resultados, em detrimento da companhia e dos acionistas minoritários; XIII. a compra ou a venda de valores mobiliários de emissão da própria companhia, de forma a beneficiar um único acionista ou grupo de acionistas; XIV. a compra ou a venda de valores mobiliários em mercado, ou privadamente, pelo acionista controlador ou pessoas a ele ligadas, direta ou indiretamente, sob qualquer forma, com vistas à promoção, pelo acionista controlador, do cancelamento do registro de companhia aberta; XV. a aprovação, por parte do acionista controlador, da constituição de reserva de lucros que não atenda aos pressupostos para essa constituição, assim como a retenção de lucros sem que haja um orçamento que, circunstanciadamente, justifique essa retenção. 48 CARVALHOSA, op. cit., p. 530-531. controle, os quais, quando configurados, acarretam na responsabilização do acionista controlador. Saliente-se que o abuso do direito de voto pode ser configurado, também, nas reuniões prévias de acordo de acionistas, quando se evidenciar a intenção de alguns dos signatários em proteger apenas os seus interesses ou os do seu grupo. Carvalhosa destaca que O poder-dever de controle comum forma, assim, a comunhão de interesses, cujo instrumento de manifestação eficaz de vontade é a reunião prévia. Nesta, os signatários têm a obrigação de deliberar na conformidade do acordo de voto em bloco, sempre visando o efetivo e harmonioso exercício do controle da companhia. Atende assim a comunhão o princípio
  • 25. 25 da unicidade do poder-dever de controle, não podendo prevalecer o interesse ou a vontade individual de qualquer signatário do acordo, já que o exercício do controle não lhe cabe isoladamente, sendo necessariamente exercido pelo conjunto dos seus subscritores.48 Para fundamentar a responsabilidade do controlador, deve-se levar em conta a sua conduta na administração dos negócios da companhia, pois, para ser responsabilizado, deve, de fato, ter o controle interno da sociedade sob sua gerência. Independe, todavia, de prova dessa condição, porquanto sua posição de controle se torna evidente quando aplicado o artigo 116. Destaca-se que a conduta abusiva do controlador é caracterizada por três elementos, quais sejam, o exercício do direito de controle, a antijuridicidade de tal exercício e o prejuízo dele decorrente. Por outro lado, o dano causado deve ser provado. Carvalhosa explica que “para a responsabilização, exige-se a prova do dano efetivo patrimonialmente ressarcível, razão por que deve a lesão ser concreta e atual, e não eventual, possível, hipotética ou futura”49. Ou seja, ainda que o controlador tenha praticado alguma das modalidades de abuso, se o dano não for comprovado não haverá responsabilidade. Ressalte-se que, embora se fale em dano patrimonialmente ressarcível, eventual dano moral e à imagem da companhia também são passíveis de restituição, pois podem ser quantificados em ação de responsabilidade por perdas e danos, cabível pela companhia em face do controlador. 49 CARVALHOSA, op. cit., p. 507. 50 A prova diabólica se trata de prova extremamente difícil, ou impossível, de ser constituída. 51 COMPARATO; SALOMÃO, op. cit., p. 393. 52 Art. 286. A ação para anular as deliberações tomadas em assembleia geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberação. Dispensa prova, ainda, a intenção subjetiva do agente na prática do abuso de poder e do direito de voto, porquanto difícil de ser configurada. Trata-se, pois, de prova diabólica50, “a não ser recorrendo a presunções hominis, fundadas em indícios e circunstâncias; ou então admitindo, para efeitos civis, que a culpa grave ao dolo se equipara”51. No entanto, na medida em que a ausência de dano escusa o controlador de repará-lo, ainda que o elemento intencional seja configurado, esse não pode ser sobreposto ao efetivo dano.
  • 26. 26 O efetivo abuso do poder, por fim, também deve ser provado, assim como os prejuízos dele resultantes, de forma objetiva, demonstrando a atualidade do dano e abuso do poder, cujos padrões gerais de antijuridicidade devem estar previstos em lei. Com as provas necessárias, os lesados pelo abuso do poder do controlador, manifestado por meio do exercício do voto, podem postular a reparação, por meio de ação de anulação das decisões tomadas pelos controladores em Assembleia Geral, atos e negócios praticados em dissonância da lei e do interesse social (art. 28652) e de ação de reparação por danos materiais e morais (art. 287, II, b, 253). Podem ambas as ações ser intentadas, sem prejuízo uma da outra. 53 Art. 287. Prescreve: II - em 3 (três) anos: b) a ação contra os fundadores, acionistas, administradores, liquidantes, fiscais ou sociedade de comando, para deles haver reparação civil por atos culposos ou dolosos, no caso de violação da lei, do estatuto ou da convenção de grupo, contado o prazo: 2 - para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido. 54 Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. § 5º Responderá solidariamente com o administrador quem, com o fim de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer para a prática de ato com violação da lei ou do estatuto. 55 Art. 134. § 3º A aprovação, sem reserva, das demonstrações financeiras e das contas, exonera de responsabilidade os administradores e fiscais, salvo erro, dolo, fraude ou simulação (artigo 286). O acionista controlador, como já mencionamos anteriormente, quando na condição de administrador, também poderá sofrer pela aplicação do procedimento previsto no artigo 159, a saber, a propositura de ação de responsabilidade civil, mediante prévia deliberação da Assembleia Geral. Haverá, ainda, responsabilidade solidária entre controlador-administrador e demais acionistas ou terceiros que contribuírem para a prática dos atos abusivos, desde que comprovada a obtenção de vantagem decorrente de tais práticas, conforme estabelece o §
  • 27. 27 5º do artigo 15854, ainda que o administrador seja signatário de acordo de acionistas. Entretanto, cumpre mencionar a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial n. 1.313.725 – SP, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, que consolidou o entendimento da Corte Superior de que a aprovação em AGO, sem reservas, das contas do administrador, o exonera de quaisquer responsabilidades, nos termos do artigo 134, § 3º55, da Lei n. 6.404/76. Em suma, o referido recurso foi interposto pela Sadia S.A. em ação indenizatória movida contra pessoa que havia ocupado o cargo de diretor financeiro na companhia, e, no exercício de suas funções, teria realizado, sem consentimento, operações com derivativos que resultaram em prejuízos econômicos na monta de US$1,4 bilhão. O principal fundamento da decisão do STJ foi no sentido de que, ainda que a AGE, realizada em 06.04.2009, tivesse aprovado o ajuizamento da ação de responsabilização contra o administrador, a AGO, ocorrida em 27.04.2009, aprovou, sem ressalvas, as contas apresentadas pelo diretor financeiro. Tendo a ação sido intentada somente dois meses após a realização da AGO, que aprovou as contas, não havia mais autorização para demandar o administrador, razão pela qual a Corte Superior exonerou-o, em aplicação ao § 3º do artigo 134, de qualquer responsabilidade, ainda que a companhia houvesse observado o artigo 159, §1º, da LSA. Ademais, manifestou a Corte que não bastaria apenas a ação de responsabilização do administrador, mas também anulação judicial da assembleia que aprovou as contas, com base no artigo 28656. 56 Art. 286. A ação para anular as deliberações tomadas em assembléia-geral ou especial, irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro, dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberação. 57 CARVALHOSA, op. cit., p. 513. 58 O SDE é um órgão vinculado ao Ministério da Justiça, que compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), responsável por investigar infrações de ordem econômica, as quais são posteriormente julgadas pelo CADE, que é uma autarquia também vinculada ao Ministério da Justiça (Lei n. 8.884/94). 59 Art. 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15, poderá:
  • 28. 28 V - apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado; § 2o O processo, nos casos do inciso V deste artigo, poderá ser precedido de etapa investigativa, em que será assegurado o sigilo necessário à elucidação dos fatos ou exigido pelo interesse público, e observará o procedimento fixado pela Comissão. Além da responsabilidade civil, também é imputada ao acionista controlador a responsabilidade administrativa pelo abuso de poder, sujeitando-o às normas de direito público. Carvalhosa explica que A responsabilidade civil visa à reparação do prejuízo causado, que se traduz em perdas e danos. Tem, pois, alcance patrimonial. Já a responsabilidade administrativa representa, na espécie, a sujeição do controlador ao Poder Público, no que respeita à competência deste de investigar, fiscalizar e punir os atos do primeiro que firam o interesse público no exercício das suas funções na companhia. A responsabilidade administrativa do administrador advém, portanto, de uma relação de predomínio do ente público sobre o ente privado. Sobre ele não poderá haver transação.57 Assim, o controlador da companhia é administrativamente responsável, podendo ser instituída multa em ser desfavor, perante a Secretaria de Direito Econômico (SDE) e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE)58. Está sujeito o controlador, também, à autoridade da Comissão de Valores Mobiliários, regulada pela Lei n. 6.385/76 que, em seu artigo 9º, inciso V e § 2º59 possibilita que a CVM investigue e instaure processo administrativo para apurar as práticas ilegais dos administradores. Confirmadas as ilegalidades, a CVM pode impor penalidades ao controlador, suspendendo o exercício do cargo de administrador, se o exercer, ou inabilitá-lo para o cargo caso ainda não o exerça. Ainda, se apurada a prática de crime de ação pública, a CVM deve oficiar ao Ministério Público para que proponha ação penal. Além disso, caberá responsabilidade tributária ao controlador pela eventual apropriação de lucro disfarçadamente distribuído, podendo as pessoas envolvidas no ilícito sofrer a mesma sanção. Nesses casos, quando apurada a ilegalidade, o
  • 29. 29 Ministério da Fazenda deve oficiar à CVM para que essa tome as medidas administrativas cabíveis. Quando o exercício abusivo do poder do acionista controlador prejudicar a economia nacional, têm legitimidade processual e administrativa a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para propor as medidas necessárias contra os controladores. Possui legitimidade, também, a própria companhia, os acionistas, antigos ou atuais empregados, bem como os investidores atuais ou que já adquiriram, em algum momento, valores mobiliários emitidos pela sociedade controlada pelo acionista que praticou o abuso. No âmbito penal, configura-se a coautoria do controlador que aprovar contras irregulares do administrador, conforme inciso VII do § 1º do artigo 177 do Código Penal60. Ainda nessa esfera, é responsabilizado o controlador que praticar o crime de favorecimento pessoal, previsto no artigo 34861, do mesmo diploma legal, deixando de apurar denúncia de ilícito penal de que tenha conhecimento ou suspeita. 60 Art. 177 - Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular. § 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular: VII - o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer. 61 Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de um a seis meses, e multa. § 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão: Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa. § 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente, cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena. CONCLUSÃO Sabe-se que, por maior que seja o empenho e o tempo despendido em um estudo, esse nunca estará completo. A cada etapa surgem novas informações pertinentes a serem acrescentadas, tornando o trabalho um resultado em constante aprimoramento. De qualquer forma, o presente estudo contribuiu significativamente para uma maior compreensão acerca do tema proposto, que se afigura presente em nossa
  • 30. 30 sociedade e de extrema importância que seja reconhecido e aplicado na prática. É de conhecimento comum que o perfil da maioria das sociedades anônimas brasileiras de capital aberto demanda a existência de poder de controle. Se não o próprio acionista controlador, ou grupo deles, controla a sociedade, conforme as modalidades de controle interno elencadas no primeiro capítulo, notadamente o majoritário, que é o mais predominante no país, o fará os eventuais controladores externos, normalmente credores da companhia ou dos acionistas, que manifestarão suas vontades por meio desses. Independentemente de quem seja o controlador, a lei exige que todas as decisões tomadas pelo detentor de tal poder, administrativamente ou mediante deliberação em Assembleia Geral, levem em consideração, protegendo e respeitando o interesse social, que engloba, além do interesse dos acionistas, o interesse da companhia, dos seus empregados e da comunidade na qual está inserida a sociedade. Em que pese estabeleça a lei tal exigência, é óbvio que, quando ao controlador é mais viável que as deliberações da companhia sejam tomadas de acordo com o seu interesse individual, poderá exercer o seu direito de voto na Assembleia Geral em defesa da sua vontade. Todavia, não sendo o seu interesse equivalente ao interesse social, configurar-se-á o abuso do direito de voto e, consequentemente, o abuso de poder. Verificado o exercício abusivo do voto, o acionista que o proferiu poderá, em razão do desrespeito ao interesse social, ser responsabilizado, quando houver comprovação de que, efetivamente, a sua conduta abusiva tenha causado lesão à sociedade, aos demais acionistas, a terceiros ou à comunidade. Se comprovado o dano, deverá o controlador restituir quem prejudicou, podendo sofrer, ainda, sanções administrativas e tributárias impostas pela Comissão de Valores Mobiliários, e até mesmo ser responsabilizado na esfera penal. Nesse sentido, verificou-se, no decorrer deste estudo, que a lei societária, assim como a CVM, estabelecem diversos mecanismos a fim de evitar que o acionista controlador atue de forma abusiva no âmbito interno da companhia e, eventualmente, venha a prejudicar aqueles cujo interesse é de sua responsabilidade defender. Na medida em que o país vem, a cada dia que passa, apresentado significativo desenvolvimento econômico, e que nas sociedades anônimas aqui existentes ainda prevalece o controle majoritário, embora alguns grandes empreendimentos
  • 31. 31 já optaram por pulverizar o seu capital, é de suma importância que as regras de responsabilização e punição do acionista controlador que age em detrimento do interesse social sejam aplicadas, a fim de assegurar liquidez e segurança aos investidores, proporcionando, ainda, maior crescimento das companhias que tanto vêm colaborando para a ascensão da economia brasileira.” É clara a doutrina sobre o tema. IV - O JUSTO RECEIO DE VOTO OU DECISÃO DA ELETROBRÁS PRIVATIZANTE EM ASSEMBLEIAS FUTURAS DA ELETROBRÁS OU NA CHESF, PARA PRIVATIZAR A CHESF. 11. Também existe o justo receio, que além de alterar os estatutos da Chesf, a Eletrobrás venha a votar em assembleias da Chesf, em decisão privatizante, seja através de deliberação de alienação, como se deu em assembleia própria da Eletrobrás, ou através de outro mecanismo, o que deve ser coibido, pelo Poder Judiciário. V- O CONFLITO DE INTERESSES E A RESPONSABILIDADE DO ACIONISTA CONTROLADOR, NO CASO A ELETROBRÁS EM RELAÇÃO A CHESF 12. É flagrante o conflito de interesses entre o voto e decisão da Eletrobrás com o da Chesf, empresa viável, como também dos demais acionistas, dos seus funcionários e da comunidade que está inserida. 13. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controlada ou controladora, mas devem, ao contrário, assegurar que a relação econômica ou jurídica entre elas se processe dentro de condições estritamente comutativas. Nesse sentido, merece destaque o parecer do Professor ARNOLD WALD, ao afirmar que: “[e]ntre empresas do mesmo grupo econômico e partes relacionadas, a relação jurídico- econômica deve se dar com base nas regras da comutatividade, nunca se admitindo concessões de benefícios ou tratamentos diferenciados em prejuízo de uma delas” 1 . Disso deriva o dever dos administradores de somente admitir a assunção de dívidas pela companhia com base em contrapartida justa, plena e líquida. 1 Parecer Jurídico. Solicitado pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás) e apresentado pelo Professor Arnoldo Wald. São Paulo. Dezembro de 2017. P. 18
  • 32. 32 14. É importante destacar que também são aplicáveis às estatais as normas da Lei das S.A. que versam sobre os deveres dos administradores das companhias, nos termos do art. 239 dessa lei, que prevê que “os deveres e responsabilidades dos administradores das companhias de economia mista são os mesmos dos administradores das companhias abertas”. Para ALEXANDRE ARAGÃO, esses deveres devem ser observados com maior rigor no caso de sociedades de economia mista, in verbis: O administrador da empresa estatal, assim como o administrador de uma companhia privada “deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa” (art. 154), sendo a ele vedado (i) praticar atos de liberalidade à custa da companhia; (ii) sem prévia autorização da assembleia-geral ou do conselho de administração, tomar por empréstimo recursos ou bens da companhia, ou usar, em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse, ou de terceiros, os seus bens, serviços ou crédito; (iii) receber de terceiros, sem autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer modalidade de vantagem pessoal, direta ou indireta, em razão do exercício de seu cargo. Além disso, ele é pessoalmente responsável pelas suas ações (art. 158). Esse dever de diligência, contudo, no que tange às estatais, deve ser elevado a um padrão ainda mais rigoroso, em virtude dos princípios constitucionais a que essa entidade se encontra jungida, em especial os princípios da moralidade e da impessoalidade, que se somam no mesmo vetor aos citados ditames societários do “bom administrador”. Caso como esse é de evidente violação aos deveres do acionista controlador, e violador também de princípios da Administração Pública, como a impessoalidade, a eficiência e a economicidade. 2 15. Com base nesse padrão de responsabilidade legal imputado aos administradores das sociedades de economia mista, NELSON EIZIRIK, ao cuidar do regime jurídico da celebração de contrato entre sociedade anônimas e partes relacionadas, traduziu o conceito de “comutatividade” nessas relações nos seguintes termos: Assim, apesar de não existir vedação à celebração de contratos entre partes relacionadas, deve-se assegurar que tais negócios apresentem caráter 2 ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Novas estratégias de atuação direta do estado na economia através das empresas estatais. Tese de titularidade apresentada à UERJ, 2015, p. 280.
  • 33. 33 comutativo ou com pagamento compensatório adequado, sem beneficiar indevidamente uma das partes. Por comutatividade, entende-se a equivalência entre as obrigações convencionadas pelas partes, que, por ocasião do ajuste, devem avaliar ou dimensionar os ônus e os proveitos de suas prestações. A noção de relações comutativas, portanto, está ligada ao equilíbrio entre as prestações e contraprestações de cada parte. A inexistência de condições comutativas pode ficar caracterizada se for eventualmente demonstrado que: (i) a contratação ocorreu fora dos padrões geralmente adotados no mercado em negócios semelhantes; (ii) o negócio não foi realizado de forma a atender os interesses da companhia; ou (iii) a operação não teria sido concluída caso as partes fossem independentes. (sem grifo no original) 3 16. A solução mais eficiente para as situações de potencial conflito de interesse é aquela que previne a realização de transações que beneficiam uma das partes à custa da outra sem inviabilizar transações eficientes, isto é, benéficas para todas as partes envolvidas ou que, ao menos, beneficiem ao menos uma das partes sem prejudicar as demais. 17. Ora, a realização da operação na forma estabelecida pela UNIÃO representaria o uso abusivo do poder do acionista controlador ao viabilizar primeiramente, o interesse dos futuros compradores da distribuidora, e não na companhia, conforme indicam o art. 115, caput e §§1º e 2 da Lei das S/A, verbis: Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas. § 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia. 3 Parecer Jurídico. Solicitado pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás) e apresentado pelo Professor Nelson Eizirik. São Paulo. Dezembro de 2017. P. 18
  • 34. 34 § 2º Se todos os subscritores forem condôminos de bem com que concorreram para a formação do capital social, poderão aprovar o laudo, sem prejuízo da responsabilidade de que trata o § 6º do artigo 8º. 18. A questão foi elucidada com precisão pelo parecer elaborado pelo Professor GUSTAVO BINENBOJM, in verbis: “Esses dispositivos devem ser lidos tanto como vetores voltados a proteger interesses privados dos acionistas minoritários, quanto como comandos destinados a preservar o interesse público que justificou a criação da empresa estatal. Vale dizer: a União deve agir com lealdade e eficiência. Deve respeitar seus parceiros por dever de boa-fé, colorário da moralidade administrativa (art. 37, CRFB), o que implica o cuidado com a busca do melhor interesse da Companhia. Embora isso possa implicar, por vezes escolhas destinadas à satisfação do interesse público que inspirou a criação da empresa, há limites. A união não pode abusar de sua capacidade de controle e impor ônus insuportáveis à sociedade, capaz de gerar prejuízo não apenas aos acionistas minoritários, como também ao próprio fim público de manutenção da empresa com viabilidade financeira.” 4 (sem grifo no original) 19. Note-se que, tal como tem ressaltado a Comissão de Valores Mobiliários – CVM, “a submissão de operações entre a companhia e suas partes relacionadas à assembleia geral é um dos possíveis procedimentos que podem ser implementados para assegurar a comutatividade de tais negócios. Trata-se de medida positiva e que deve ser estimulada. Não obstante, é fundamental destacar que os deveres e responsabilidades dos administradores não são afastados quando os acionistas são chamados a votar acerca da matéria. São várias as razões pelas quais não se pode prescindir da atuação diligente dos administradores, mesmo quando a decisão final sobre a matéria é atribuída à assembleia geral, e independentemente do acionista interessado poder ou não votar” 5 . 4 Parecer Jurídico. Solicitado pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás) e apresentado pelo Professor Nelson Eizirik. Rio de Janeiro. Dezembro de 2017. P. 9 5 Processo Administrativo CVM no 19957.005749/2017-29.
  • 35. 35 20. Nos termos do art. 3º da Resolução da CPPI nº 20 – cuja observância pela ASSEMBLEIA GERAL DA ELETROBRÁS é, em princípio, decorrência do princípio da legalidade administrativa –, a ELETROBRÁS assumirá um altíssimo ônus financeiro sem que haja uma contraprestação adequada, apenas por aparente exigência de um projeto operacional/financeiro do interesse exclusivo do seu acionista controlador – UNIÃO – de realizar a privatização das distribuidoras. 21. Prova maior de ausência de comutatividade na modelagem jurídica proposta para a realização da privatização das distribuidoras é que essa decisão de assunção integral da dívida bilionária por parte da companhia sem contrapartida líquida, justa e proporcional jamais seria adotada em negócio realizado entre partes não relacionadas. A regra contida no art. 245 da Lei das Sociedades Anônimas busca assegurar a comutatividade das condições da operação como se essa fosse uma negociação entre partes independentes 6 . 22. Nesses termos, devem ser observados tanto o art. 116 que estabelece que o acionista controlador deve usar o seu poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir a sua função social; quando o art. 117, que além de disciplinar o “exercício de abuso de poder” pelo acionista controlador, determina a sua responsabilização. É considerada modalidade de exercício abusivo de poder a prática do acionista controlador de “contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas” (art.117, § 1 o , f). Vejamos: Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender. 6 Processo Administrativo CVM n° RJ2013/7943.
  • 36. 36 Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional; b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia; d) eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente; e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral; f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas; g) aprovar ou fazer aprovar contas irregulares de administradores, por favorecimento pessoal, ou deixar de apurar denúncia que saiba ou devesse saber procedente, ou que justifique fundada suspeita de irregularidade. h) subscrever ações, para os fins do disposto no art. 170, com a realização em bens estranhos ao objeto social da companhia. 23. Logo, é evidente a impossibilidade de o acionista controlador conduzir a companhia à realização de objetivos estranhos à sua função social, em desprezo pelos interesses dos acionistas minoritários e em prejuízo da própria existência e continuidade da companhia. Segue esta linha a lição de MARCELO BERTOLDI e MÁRCIA RIBEIRO: “O parágrafo único do art. 116 consagra a doutrina de que a sociedade empresária, e em especial a companhia aberta, não pode ser conduzida de forma absoluta pelos seus controladores, mas precisa realizar o seu objeto e cumprir a sua função social, não se descurando dos deveres e responsabilidades para com os demais acionistas e os que nela trabalham e
  • 37. 37 para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.” 7 24. Ao analisar o presente caso, o Professor NELSON EIZIRIK destaca a falta de comutatividade da operação que se pretende realizar com base nas decisões do CPPI e o evidente abuso de poder da UNIÃO como acionista controladora: “No presente caso, a assunção por parte da Eletrobrás de dívidas bilionárias das Distribuidoras perante terceiros, sem a correspondente contrapartida, evidentemente não se vincula aos propósitos que inspiraram sua criação pela Lei nº 3.890-A/1961, que, em seu art. 2, estabeleceu que a Companhia teria por objeto ‘a realização de estudos, projetos, contruções e operação de usinas produtoras e linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como a celebração dos atos de comércio decorrentes dessas atividades.” 8 25. Conforme destacado no Parecer de Orientação CVM n. 35/08, os administradores devem agir com diligência e lealdade à companhia que administram, zelando para que a relação de troca e demais condições do negócio observem condições estritamente comutativas e atendam aos interesses sociais das companhias. Nessa linha, compete aos administradores, com base em todas as informações disponíveis, decidir pelas relações de troca consideradas justas, informando, por meio do protocolo e justificação e do Fato Relevante, as razões pelas quais a operação e as relações de troca são consideradas equitativas para os acionistas da companhia, em observância aos artigos 224 e 225 da Lei nº 6.404/76 e inciso III do parágrafo 1 o do artigo 2 o da Instrução CVM no 319/99. 26. De forma a evidenciar a importância da observância da comutatividade das operações realizadas pelas sociedades de economia mista, o Professor GUSTAVO BINENBOJM, em parecer solicitado pela ELETROBRÁS, esclarece o seguinte: 7 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. 5. ed. São Paulo: RT, 2009, pp. 305. 8 Parecer Jurídico. Solicitado pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás) e apresentado pelo Professor Nelson Eizirik. Rio de Janeiro. Dezembro de 2017. P. 18
  • 38. 38 “Assim, tratando-se de entidades viabilizadas pela soma de recursos públicos e privados, o Estado, enquanto controlador, deverá estar atento aos interesses legítimos dos seus acionistas minoritários. Numa atuação impessoal e calcada na moralidade administrativa, a gestão da companhia deverá ser leal com os seus investidores privados, que apostaram na sociedade com recursos próprios e esperam retorno financeiro. Isto é, sem prejuízo dos interesses públicos que justificaram a criação da sociedade de economia mista, há interesses privados dignos de tutela, associados a uma expectativa legítima de retorno financeiro.” 9 27. O modelo de privatização das distribuidoras de energia controladas pela ELETROBRÁS ora em discussão atende aos interesses políticos do acionista controlador, a UNIÃO, e não os interesses da companhia ELETROBRÁS, representados pelo conjunto de acionistas majoritário e minoritários. Existe, in casu, uma clara disparidade de interesses entre o acionista controlador – que se beneficiará financeiramente da alienação de sua parcela da sociedade e que integrou o processo de privatização à sua agenda de política interna e externa – e os acionistas minoritários, que não possuem interesse patrimonial direto na desestatização e não respondem pelos interesses políticos do Governo Federal. O modelo de negócio desenhado pela Resolução n. 28 do CPPI é claramente contrário à regra instituída pelo art. 245 da Lei das Sociedades Anônimas, que preceitua que as transações sejam realizadas sob condições de equilíbrio, comutatividade e independência das partes envolvidas, predispostas a negociar e com habilidade para barganhar 10 , o que, evidentemente, não existe no processo de privatização das seis distribuidoras abrangidas pela decisão do CPPI. 28. A situação em exame revela excepcionalidade autorizadora da afirmação do próprio impedimento da União para deliberar sobre a alienação das distribuidoras em Assembleia Geral Extraordinária. Enquanto a União, na qualidade de controladora, persistir sustentando premissas fáticas erráticas e inseguras quanto aos supostos créditos titularizados pelas sociedades controladas pela Eletrobrás que se pretende alienar, não se pode afirmar que a União esteja em condições de imparcialidade para participar da decisão que, sob qualquer ponto de vista, coloca em risco o patrimônio da Eletrobrás. É claro que não se está a defender, com isso, que a União esteja sempre impedida de participar das decisões a serem tomadas pela Assembleia Geral da Eletrobrás. Mas não se pode permitir que o interesse político da União de 9 Parecer Jurídico. Solicitado pelas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobrás) e apresentado pelo Professor Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro. Dezembro de 2017. P. 16. 10 MARTINS, Eliseu et. AL. Manual de contabilidade societária – 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2013. P.317.
  • 39. 39 privatizar um conjunto de distribuidoras de energia autorize a adoção de práticas não republicanas que a colocam em evidente conflito com os interesses da própria Eletrobrás. A pretensão ora sustentada encontra conforto na opinião doutrinária de Alexandre Aragão, in verbis: Ponto também relevante é o da aplicabilidade às estatais de dispositivos da Lei das S.A. que excluem o voto do acionista controlador em determinadas situações. É que em relação às sociedades de economia mista, o controle do Estado – a maioria dos ações com direito a voto – é elemento definidor da sua própria natureza jurídica. E assim o é tanto em razão da definição de sociedade de economia mista constante do Decreto-Lei no 200/67, como da sua lei autorizativa, que preveem o controle estatal sobre aquela sociedade. Tanto é assim que em relação às sociedades de economia mista é um poder/dever do Estado o exercício das prerrogativas de acionista controlador, não possuindo a discricionariedade de exercê-las ou não. (...) A nosso ver, duas situações devem ser diferenciadas: quando o voto do acionista controlador for afastado em situações específicas pontuais, o que seria admissível por não significar afastamento do controle estatal, e quando o controle do Estado tiver que ser afastado por tempo e por votações indefinidas, o que não poderá ser admitido, pois, em função do caráter de continuidade e indefinição, a própria natureza de sociedade de economia mista ficaria comprometida. Na primeira situação temos o art. 115 da Lei das S.A. que disciplina a hipótese de exercício abusivo do direito de voto pelo acionista, assim caracterizado, por exemplo, o exercício do direito de voto em questões que possam beneficiá-lo de forma particular em detrimento dos interesses dos demais acionistas, isto é, em questões que envolvam possíveis conflitos de interesses, caso em que o acionista estará impedido de votar. O leading case sobre o assunto, no âmbito da CVM, foi o Processo Administrativo no RJ 2009-13179, instaurado em virtude de consulta realizada pela Tractebel Energia S.A. (“Tractebel”) sobre a possibilidade de que a sua controladora – a GDF Suez Energy Latin America Participações Ltda. (“GDF”) – exercesse o seu direito de voto em assembleia de acionistas destinada à aprovação de proposta de aquisição da totalidade das ações ordinárias de emissão da Suez Energia Renovável S.A. (“SER”), detidas pela própria GDF. A CVM decidiu pelo impedimento de voto de acionista controlador em assembleia geral que deliberaria sobre a celebração de um contrato entre tal acionista e a companhia sob seu controle. Nesse julgado, foram discutidas duas vertentes doutrinárias sobre a interpretação a ser atribuída ao art. 115, § 1o, da Lei no 6.404/76: uma que defende que a mera possibilidade de o acionista se beneficiar do seu voto
  • 40. 40 produz o impedimento de participar da votação (vertente formalista, que defende o impedimento ex ante) e outra que defende que o acionista pode exercer o seu voto, mas, se que esse pode vir a ser desconsiderado caso o seu conteúdo concreto venha a violar o interesse da companhia (vertente materialista, que defende o controle ex post), tendo prevalecido a primeira tese. O Diretor relator, baseando-se nos ensinamentos de COMPARATO, partiu do pressuposto de que “o conflito de interesses pode ser verificado tanto a priori, nos casos em que possa ser facilmente evidenciado, quanto a posteriori, nas situações em que não transpareça de maneira reluzente” e considerou que um contrato entre a companhia e um acionista se enquadra na primeira hipótese, pois traz consigo,“necessariamente, uma situação de conflito, natural da própria relação entre os contratantes”. Em relação às sociedades de economia mista o § 1o do art. 115 da Lei das S.A. deve ser aplicado de forma compatível com a permissão que o art. 238 dá ao acionista controlador estatal para que direcione a empresa no sentido dos interesses públicos que justificaram a sua criação, interesses públicos estes que naturalmente estão a cago do ente federativo/acionista controlador que a institui, pois do contrário nem teria competência constitucional para tanto. E mais, se levado o § 1o do art. 115 ao seu extremo em relação às estatais, como muitas delas atuam quase que exclusivamente como concessionárias ou autorizatárias do ente federativo que as controla, o acionista controlador ficaria sempre impedido de exercer seu voto em todas as questões relativas à atividade-fim da empresa, como o que ocorreria por exemplo em relação à Petrobras e à Eletrobras, enquadrando-se assim na segunda hipótese acima grifada. Porém, se o assunto em conflito não tiver relação com os interesses públicos que justificaram a criação da estatal nos termos do art. 238 da Lei das S.A. e forem pontuais, não sendo sistêmicos da relação do ente federativo controlador com sua sociedade de economia mista, haverá o impedimento do voto, pois se enquadraria na primeira hipótese acima grifada. Mais recentemente o assunto voltou à pauta no Processo Administrativo no RJ2013/6635, mas dessa vez envolvendo especificamente uma sociedade de economia mista, a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras, condenando a União Federal em multa de R$ 500.000,00, por infração ao art. 115, § 1o, da Lei no 6.404/76. A União teria incorrido em conflito de interesses ao votar, em assembleia geral extraordinária da Eletrobras, a favor da renovação dos contratos de concessão de geração e transmissão de energia elétrica celebrados entre ela própria, enquanto poder concedente, e sociedades do Grupo Eletrobras, com submissão aos requisitos previstos na Medida Provisória no 579/12, posteriormente convertida na Lei no 12.783/13. Com o objetivo de reduzir o custo de energia elétrica para o usuário final, essa Medida Provisória condicionou a renovação dos contratos de concessão à aceitação de determinados termos pelos concessionários, incluindo-se aí a
  • 41. 41 condição de que a energia gerada passaria a ser remunerada por tarifa especificada em portarias do Ministério das Minas e Energia, o que, na prática, importaria em redução da remuneração devida como contrapartida à geração de transmissão de energia elétrica. Além disso, outra condição à renovação antecipada das concessões era a renúncia a quaisquer direitos preexistentes que contrariassem o disposto na MP no 579 (art. 11, § 4o, da MP no 579). Apesar de a CVM ter reconhecido que a vedação prevista no art. 115, § 1o, da Lei das S.A. deve ser mitigada quando o caso concreto envolver uma empresa estatal, sob pena de inviabilizar na prática a participação dos sócios controladores em qualquer discussão que envolva execução de contratos de concessão ou processos administrativos, por exemplo, a CVM entendeu que havia, no caso concreto, conflito de interesses, não pelo simples fato de a União figurar como controladora e Poder Concedente ao mesmo tempo, mas pelo fato de que, naquela assembleia específica, se encontrava em jogo a decisão da Eletrobras por abrir mão de discutir as indenizações devidas pela União Federal à empresa estatal ao final das concessões, em especial no que tange à presunção de amortização dos ativos de transmissão, constante do art. 15, § 2 o , da MP. Dito de outra forma, apesar de se reconhecer que não cabe à CVM discutir o mérito das políticas públicas perseguidas pelo acionista controlador de uma sociedade de economia mista, incluindo-se aí a promoção de políticas tarifárias, monetárias, inflacionárias, “desde que inseridas nas razões que justificaram sua criação”, se “paralelamente ao interesse público declarado, a pessoa jurídica de direito público que atua como controlador está confrontada também com a possibilidade de auferir benefícios particulares, como, por exemplo, uma contrapartida financeira não extensível aos demais acionistas, a mera alegação de persecução ao interesse público não basta para legitimar a atuação do acionista controlador”. Para tecer essa diferenciação, o Colegiado adotou, mais uma vez, a dicotomia entre interesse público primário e secundário, já mencionada (e criticada) acima (tópico III.1.3). A instrumentalização da Eletrobras como forma de promover política tarifária do setor se enquadraria na hipótese de promoção de interesse público primário. Já a instrumentalização da Eletrobras como forma de produzir economias no que tange às indenizações devidas pela União às concessionárias ao fim dos contratos se enquadraria no segundo caso, tratando-se de “uma questão financeira entre a companhia e seu acionista controlador” e “abrir mão de parte da indenização pelos bens reversíveis beneficia apenas a União e prejudica os demais acionistas”. Esse último interesse não seria albergado pelo art. 238 e, por isso, a União estaria impedida de votar a esse respeito: Se paralelamente ao interesse público declarado, a pessoa jurídica de direito público que atua como controlador está confrontada também com a possibilidade de auferir benefícios particulares, como, por exemplo, uma contrapartida financeira não extensível aos demais acionistas, a mera