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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES
CRIMINAIS DA COMARCA DE PRESIDENTE XXXXX/XX
FEITO N.º : 000.000 – XXXX XX XXXXX
AGRAVANTE : XXXXX XX XXXXX XXXX
AGRAVADO : XXXXX XXX XXXX XXXXXX
-- AÇÃO DE EXECUÇÃO PENAL --
XXXX XX XXXXX XX XXXXXX, pelo Defensor
Público abaixo assinado, em mandato legal, nos autos da AÇÃO DE
EXECUÇÃO PENAL em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de
Vossa Excelência para, não se conformando, concessa maxima venia,
com a r. decisão de fl. 50 do apensado de roteiro de penas, que,
reconhecendo cometimento de falta grave, fixou o regime fechado,
interpor, com fulcro no art. 197 da Lei de Execução Penal, o
presente
RECURSO DE AGRAVO EM
EXECUÇÃO
requerendo seja ele recebido e processado, juntamente com a minuta
em anexo e cópia das principais peças processuais, incluindo guias
de recolhimento, cálculo de liquidação de penas, fls. 10/50 deste
apenso de roteiro de penas, fls. 02/32 do apensado de sindicância
Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000
e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
e Portaria n.º 03/11 desse d. Juízo, para integral anulação ou
reforma do r. pronunciamento de primeiro grau.
O Agravante requer seja intimada de todos os
atos do presente processo, na pessoa do Defensor Público
subscritor, na forma do art. 5º, § 5º, da Lei n.º 1.060/50 e do
art. 128, I, da Lei Complementar n.º 80/94.
Termos em que,
Pede deferimento.
XXXX XXXX/XX, 00 de março de 0000
XXX XXX XXXXX XXXXX
Defensor Público
Matrícula n.º 000.000
Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000
e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
MINUTA DE AGRAVO
FEITO N.º : 000.000 – SINDICÂNCIA
AGRAVANTE : XXXX XXX XXXXX XXXXXX
AGRAVADO : XXX XXX XXX LTDA
-- AÇÃO DE EXECUÇÃO PENAL --
MERITÍSSIMO JUIZ!
EGRÉGIO TRIBUNAL!
COLENDA CÂMARA!
ÍNCLITOS JULGADORES!
I - DA SINOPSE DO CASU
1. Permissa maxima venia, não agiu o d.
Magistrado a quo com o costumeiro e singular acerto. A questão
posta no presente recurso é de extrema simplicidade. Com efeito,
Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000
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trata-se de ação de execução penal, sendo que o sentenciado
cumpria a sanção no regime semi-aberto, foi contemplado com a
saída temporária por ocasião do Dia dos Pais de 0000, nos termos
da Portaria n.º 00/00 do d. Juízo de Direito da 00ª Vara das
Execuções Criminais de Presidente Prudente/SP, e, por essa razão,
foi submetido à fiscalização por monitoração eletrônica, conforme
art. 00 da entelada Portaria, mediante colocação de tornozeleira
eletrônica;
2. Dentre as condições da autorização de saída,
estabeleceu-se a obrigatoriedade de permanência no endereço
declinado (art. 9º);
3. Entretanto, o mapa de monitoramento
eletrônico apontou que, durante a saída temporária, o cativo
permaneceu em residência diversa daquela declarada (fl. 10 do
apenso de roteiro de penas);
4. Conquanto tenha retornado regularmente à
unidade prisional ao tempo fixado (fl. 09 do apenso de
sindicância), suspendeu-se cautelarmente o regime intermediário,
por conta da ocorrência registrada no mapa de monitoração
eletrônica, determinando-se a oitiva do sentenciado pela
Autoridade Administrativa (fl. 10 do apensado de roteiro de
penas);
5. O d. Juízo da execução penal suspendeu o
regime intermediário e determinou a oitiva do sentenciado pela
Autoridade Administrativa (fl. 10 do apenso de roteiro de penas);
6. Entrementes, a Defensoria Pública postulou
vista dos autos (fl. 15 do apensado de roteiro de penas) e, quando
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concedida (fls. 13/14 do apenso de roteiro de penas), protestou
pela audição judicial do cativo e pelo restabelecimento do regime
semi-aberto;
7. Ouvido pelo Diretor da unidade prisional, o
segregado afirmou que, quando estava em gozo da saída temporária,
permaneceu no interior do domicílio declinado (fl. 49 do apensado
de roteiro de penas);
8. Não se abriu vista às partes;
9. Sobreveio, então, a r. decisão de fl. 50 do
apenso de roteiro de penas, que, reconhecendo cometimento de falta
grave, fixou, em regressão, o regime fechado;
10. Com a devida vênia, o r. decisum não
prospera;
II – DA AUSÊNCIA DE OITIVA DO CONDENADO
11. De se notar, in initio, que o d. Juízo a
quo delegou à Autoridade Administrativa a oitiva prévia do
condenado, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal
(fl. 10 do apensado de roteiro de penas);
12. Data maxima venia, a diligência de fl. 49
do apenso de roteiro de penas se mostra absolutamente inválida,
haja vista que compete ao Juiz da execução penal ouvir o
sentenciado;
13. A respeito, Guilherme de Souza Nucci
leciona:
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e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
Ampla defesa: quando praticar fato definido
como crime doloso ou quando deixar de cumprir
as condições impostas pelo juiz, bem como
deixar de pagar a multa, antes de haver a
regressão, o condenado precisa ser ouvido pelo
magistrado. Cremos que o exercício da ampla
defesa é fundamental, tanto do autodefesa
quanto da defesa técnica. Pode ele apresentar
justificativa razoável para o evento.1
14. Deveras, a execução criminal é regida pelo
princípio da jurisdicionalização, competindo ao Poder Pretoriano
exercer o cumprimento da sentença penal condenatória;
15. Com efeito, reza a Lei n.º 7.210/84:
Art. 66. Compete ao Juiz da execução:
[...]
III - decidir sobre:
[...]
b) progressão ou regressão nos regimes;
[...]
16. Dessa forma, ao se delegar ao Poder Público
a oitiva prévia do condenado, viola-se, com a devida vênia, a
natureza da execução penal, o princípio do Juiz Natural e ainda o
primado da separação harmônica das funções estatais;
1
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009. p. 538.
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17. Como se não bastasse, ao deixar de realizar
audiência pessoal com o sentenciado, o d. Pretor impede o
condenado de influenciar na formação da convicção do d.
Magistrado, obstando ao executado o efetivo exercício do
contraditório e da ampla defesa, sobretudo na modalidade de auto-
defesa;
18. A respeito, a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de
novembro de 1.969, aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 27, 26 de
maio de 1.992, e promulgada pelo Decreto n.º 678, de 06 de
novembro de 1.992, que, de acordo com a atual Jurisprudência desse
Excelso Pretório, possui status normativo supralegal (STF,
Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário n.º 349703, rel. Min.
Carlos Britto, julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009,
PUBLIC 05-06-2009, EMENT VOL-02363-04, PP-00675; STF, Tribunal
Pleno, Recurso Extraordinário n.º 466343, rel. Min. Cezar Peluso,
julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06-
2009, EMENT VOL-02363-06, PP-01106, RTJ VOL-00210-02, PP-00745,
RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165 e 466343; STF, Tribunal
Pleno, Súmula Vinculante n.º 25, Sessão Plenária de 16/12/2009,
DJe nº 238 de 23/12/2009, p. 1., DOU de 23/12/2009, p. 1.), é
expressa:
Artigo 8º - Garantias judiciais
1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida,
com as devidas garantias e dentro de um prazo
razoável, por um juiz ou Tribunal competente,
independente e imparcial, estabelecido
anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal formulada contra ela, ou na
determinação de seus direitos e obrigações de
Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000
e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
caráter civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza.2
[...]
19. Em quejandos, assim decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
CRIMINAL. RHC. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA.
REGRESSÃO DE REGIME. PRÉVIA OITIVA DO
CONDENADO. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO.
I. A fuga caracteriza falta grave, justificando
a regressão do regime prisional inicialmente
fixado.
II. Garante-se a prévia oitiva do réu, por
ocasião da decisão definitiva a respeito da
regressão.
III. Evidenciada a ausência de oitiva do
paciente pelo Magistrado singular, que não pode
ser suprida por mera audiência perante a
Comissão Técnica de Classificação durante o
procedimento disciplinar, deve ser reconhecida
a nulidade da decisão hostilizada para que
outra seja proferida, com a observância do
contraditório.
IV. Recurso provido, nos termos do voto do
Relator (STJ, 5ª T., Recurso Ordinário no
Habeas Corpus n.º 19.612/RJ, rel. Min. Gilson
Dipp, julgado em 15/08/2006, DJ 18/09/2006, p.
338).
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME
PRISIONAL. REGRESSÃO. FALTA GRAVE. PRÉVIA
2
grifo nosso.
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e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
OITIVA DO CONDENADO. ARTIGO 118, § 2º, DA LEI
DE EXECUÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
1. Em conseqüência da jurisdicionalização da
execução penal, por ofensa ao princípio do
contraditório, nula é a decisão que determina a
regressão do condenado sem a sua prévia
audiência;
2. A “oitiva” do ora recorrente se deu, tão-
somente, perante a Comissão Técnica de
Classificação - CTC, e não na presença do juiz
da execução penal, destinatário final das teses
defensivas eventualmente sustentadas;
3. Recurso ordinário provido, para declarar
nula a decisão que determinou a regressão do
ora recorrente para o regime fechado, devendo
outra ser proferida somente após sua oitiva
pelo juiz da execução penal (STJ, 6ª T.,
Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º
18693/RJ, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa,
julgado em 18/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 200).
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA
GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE
OITIVA PRÉVIA DO CONDENADO. LEI Nº 7.210/84,
ART. 118, § 2º. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO
CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RECURSO
PROVIDO.
Configura constrangimento ilegal a decisão que
determina a regressão de regime prisional
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fundada em procedimento regular instaurado para
a apuração da prática de falta disciplinar, não
obstante a inexistência de oitiva do réu pelo
Juízo das Execuções.
É de rigor a regra do art. 118, § 2º, da LEP,
no sentido de se entender imprescindível a
audiência pessoal do condenado, pelo Juiz,
antes de imposição da regressão.
In casu, sendo a decisão regressão definitiva a
determinar a medida mais gravosa,
imprescindível a prévia oitiva do réu que, em
tese, cometeu falta grave, propiciando-se,
assim, a oportunidade da ampla defesa do
condenado.
Recurso PROVIDO (STJ, 6ª T., Recurso Ordinário
no Habeas Corpus n.º 17.924/PR, rel. Min. Paulo
Medina, julgado em 18/08/2005, DJ 12/09/2005,
p. 370).
20. No mesmo sentido, esse E. Pretório Paulista
julgou iterativamente que:
Agravo em execução — Falta grave. Apuração.
Regressão. Prévia audiência do condenado em
juízo. Indispensabilidade. Art. 118, § 2º, da
Lei n. 7.210/84. Decisão anulada (TJSP, 13ª C.
Direito Criminal, Agravo de Execução Penal n.º
990.09.349585-6, rel. Des. Lopes da Silva,
julgado em 26/08/2010).
Habeas Corpus. Execução. Aplicação de falta
grave sem a oitiva judicial da sentenciada.
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Pleito de anulação da decisão, bem como de
determinação de oitiva da paciente pelo Juízo
da Execução. Hipótese em que a respeitável
decisão está, de fato, viciada, frente à
inversão no procedimento. Necessidade de
inquirição prévia da paciente pela Magistrada.
Ordem concedida (TJSP, 5ª C. Direito Criminal,
Habeas Corpus n.º 990.10.275085-0, rel. Des.
Pinheiro Franco, julgado em 12/08/2010).
Execução Penal. Falta Grave. Decisão que
ratificou a conclusão administrativa e ordenou
a regressão do sentenciado sem sua prévia
ouvida em juízo. Cerceamento de defesa
caracterizado. A inquirição pessoal do
sentenciado pelo E. Magistrado - no caso de
falta disciplinar grave imposta – é necessária
para que o juiz possa aquilatar se a definição
da falta está em conformidade com o fato e o
direito, até porque lhe é dado o direito-dever
de rever a sanção, quando a entender
despropositada. Não havendo prévia ouvida do
preso, em juízo, configurado está o cerceamento
de defesa. Agravo provido para anular a decisão
(TJSP, 5ª C. Direito Criminal, Agravo de
Execução Penal n.º 990.10.049589-5, rel. Des.
Pinheiro Franco, julgado em 29/07/2010).
Habeas Corpus. Regressão de regime prisional
por prática de falta grave. Medida imposta sem
prévia oitiva do sentenciado. Inobservância de
formalidade essencial. Coação ilegal
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configurada. Inteligência do art. 118, § 2º, da
LEP. Não teve o sentenciado oportunidade de se
manifestar perante o juiz da execução,
destinatário final das teses defensivas
eventualmente sustentadas. Ordem concedida para
cassar a decisão que regrediu o paciente, a fim
de que outra seja proferida, após sua prévia
oitiva pelo Juízo da Execução Criminal (TJSP,
1ª C. Direito Criminal, Habeas Corpus n.º
990.10.145219-7, rel. Des. Péricles Piza,
julgado em 14/06/2010).
21. Por conseguinte, o r. decisório discutido
se revela nulo, razão pela qual deve ser cassado por esse E.
Tribunal de Justiça;
III – DA ATIPICIDADE
22. Veja-se, de meritis, que o comportamento
irrogado ao sentenciado se revela atípico;
23. Deveras, reza a Lei n.º 7.210/84:
Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se
em leves, médias e graves. A legislação local
especificará as leves e médias, bem assim as
respectivas sanções.
Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a
sanção correspondente à falta consumada.
24. Note-se que a Lei de Execução Penal confiou
a tipificação das faltas disciplinares de natureza leve e média à
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legislação local. Reservou-se, entretanto, o estabelecimento do
rol das infrações graves à própria Lei n.º 7.210/84, haja vista a
influência que a prática de falta disciplinar de natureza grave
tem sobre o cumprimento da pena;
25. A propósito, giza a Constituição da
República:
Art. 5º Omissis.
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal;
[...]
26. Outrossim, dispõe o Código Penal:
Anterioridade da Lei
Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
27. No presente caso, reconheceu-se, como
infração grave, a imputada conduta de não permanecer no domicílio
declinado durante o gozo da saída temporária, condição da
autorização de saída;
28. Com efeito, o comportamento irrogado ao
Agravante não se subsume a qualquer das faltas graves previstas
nos arts. 50 a 52 da Lei de Execução Penal;
29. O que se encontra, no rol dos arts. 50 a 52
da Lei n.º 7.210/84, é a tipificação da inobservância das
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condições do regime aberto (art. 50, V) e o descumprimento ou o
retardo do cumprimento da pena restritiva de direitos (art. 51, I)
como infrações disciplinares de natureza grave e não a
inobservância das condições da saída temporária;
30. A respeito, assim decidiu o C. Superior
Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA
TEMPORÁRIA. DESCUMPRIMENTO DO HORÁRIO DE
RETORNO À RESIDÊNCIA. ART. 2o, ALÍNEA C DA
PORTARIA 004/2008. FALTA GRAVE. AFASTAMENTO.
FATO QUE NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES DO ART. 50
DA LEI 7.210/84 (LEP). DESPROPORCIONALIDADE.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR. ART. 57
DA LEI 7.210/84. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO
DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR A FALTA
DISCIPLINAR GRAVE APLICADA AO PACIENTE.
1. Tendo em vista as circunstâncias do caso em
concreto, a conduta do paciente não pode ser
reconhecida como falta disciplinar grave, pois
não está prevista no rol taxativo do art. 50 da
Lei 7.210/84 (LEP).
2. A sanção aplicada mostra-se desproporcional
à gravidade da conduta pratica pelo paciente,
em desrespeito ao disposto no art. 57 da Lei
7.210/84 (individualização da sanção
disciplinar).
3. Nos termos do que dispôs a Portaria
0004/2008 que instituiu o referido benefício,
eventual descumprimento das condições nela
impostas acarretaria apenas o imediato
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recolhimento e encaminhamento do sentenciado ao
Centro de Ressocialização local que perderia o
direito à próxima saída temporária subsequente
(art. 2o., § 1o. da Portaria 0004/2008).
4. Ordem concedida, em conformidade com o
parecer ministerial, para afastar a falta
disciplinar grave aplicada ao paciente (STJ, 5ª
T., Habeas Corpus n.º 150.613/SP, rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
16/12/2010, DJe 14/02/2011).
31. Leiam-se, ainda, os sequazes arestos dessa
E. Corte Bandeirante:
EXECUÇÃO PENAL - Falta grave - Não
caracterização – Alegado descumprimento de uma
das condições impostas em saída temporária,
monitorada eletronicamente por tornozeleira -
Preso que não teria permanecido no endereço
declinado durante todo o período de saída
temporária - Caso que não se enquadra nas
hipóteses de regressão de regime - Ordem
concedida (TJSP, 2ª C. Direito Criminal, Habeas
Corpus n.º 0045184-96.2011.8.26.0000, rel. Des.
Teodomiro Méndez, julgado em 23/05/2011 – grifo
no original).
EXECUÇÃO PENAL - Falta grave - Não
caracterização – Alegado descumprimento de uma
das condições impostas em saída temporária,
monitorada eletronicamente por tornozeleira -
Preso que não teria permanecido no endereço
Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000
e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
declinado durante todo o período de saída
temporária - Caso que não se enquadra nas
hipóteses de regressão de regime - Ordem
concedida (TJSP, 2ª C. Direito Criminal, Habeas
Corpus n.º 0045184-96.2011.8.26.0000, rel. Des.
Teodomiro Méndez, julgado em 23/05/2011 – grifo
no original).
AGRAVO EM EXECUÇÃO Comutação de penas. Decreto
6706/08. Descumprimento das condições do
livramento condicional não se trata de falta
grave. Preenchidos os requisitos necessários à
concessão da benesse, não se pode negá-lo ao
sentenciado. AGRAVO PROVIDO (TJSP, 10ª C.
Direito Criminal, Agravo de Execução Penal n.º
990.10.199255-8, rela. Desa. Rachid Vaz de
Almeida, julgado em 13/01/2011).
32. Logo, não se verifica qualquer falta grave
na espécie;
IV - DA IRRETROATIVIDADE DA LEI N.º 12.258/10
33. Acaso se entenda pela tipicidade do
comportamento irrogado, há de se reconhecer que a prova que teria
sido produzida se mostra ilícita;
34. É que o executado não poderia ter sido
sujeitado à fiscalização por monitoramento eletrônico, haja vista
a irretroatividade da Lei n.º 12.258/10;
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35. De se destacar que o art. 122 da Lei n.º
7.210/84 concede o direito de saída temporária, sem vigilância
direta, aos condenados que cumprem pena em regime semi-aberto,
ostentam bom comportamento e tenham descontado no mínimo 1/6 da
reprimenda, se primários, e 1/4, se reincidentes;
36. A Lei n.º 12.258, de 15 de junho de 2.010,
alterou a Lei de Execução Penal, para, entre outros, acrescer
parágrafo único ao mencionado dispositivo e incluir o art. 146-B
na aludida Lex, a fim de estabelecer que a falta de vigilância
direta dos sentenciados em gozo de saída temporária não obsta o
uso de equipamento de monitoração eletrônica pelos condenados, se
assim determinar o Juízo da execução penal;
37. Leia-se:
Art. 122. Omissis.
[...]
Parágrafo único. A ausência de vigilância
direta não impede a utilização de equipamento
de monitoração eletrônica pelo condenado,
quando assim determinar o juiz da execução.
Art. 146-B. O juiz poderá definir a
fiscalização por meio da monitoração eletrônica
quando:
[...]
II - autorizar a saída temporária no regime
semiaberto;
[...]
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38. A Lei de 2.010 entrou em vigor na data de
sua publicação (art. 4º), isto é, no dia 16 de junho de 2.010;
39. Deveras, o art. 125 da Lei n.º 7.210/84
prevê a revogação automática do benefício de saída temporária na
hipótese de descumprimento das condições impostas na autorização
de saída;
40. De outra parte, o novo art. 146-C da Lei de
Execução Penal, também incluído pela Lei n.º 12.258/10, estabelece
deveres aos sentenciados contemplados com a saída temporária
referentes aos cuidados a serem adotados com o equipamento
eletrônico de monitoramento;
41. Veja-se:
Art. 146-C. O condenado será instruído acerca
dos cuidados que deverá adotar com o
equipamento eletrônico e dos seguintes deveres:
I - receber visitas do servidor responsável
pela monitoração eletrônica, responder aos seus
contatos e cumprir suas orientações;
II - abster-se de remover, de violar, de
modificar, de danificar de qualquer forma o
dispositivo de monitoração eletrônica ou de
permitir que outrem o faça;
III - (VETADO);
[...]
42. Os incisos I e II do parágrafo único do
citado dispositivo cominam, expressamente, a regressão de regime e
a revogação da autorização de saída temporária, respectivamente,
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nos casos de violação das obrigações concernentes ao equipamento
de monitoração eletrônica:
Art. 146-C. Omissis.
[...]
Parágrafo único. A violação comprovada dos
deveres previstos neste artigo poderá
acarretar, a critério do juiz da execução,
ouvidos o Ministério Público e a defesa:
I - a regressão do regime;
II - a revogação da autorização de saída
temporária;
[...]
43. Com efeito, preceitua a Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1.948:
Artigo XI
[...]
2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação
ou omissão que, no momento, não constituíam
delito perante o direito nacional ou
internacional. Tampouco será imposta pena mais
forte do que aquela que, no momento da prática,
era aplicável ao ato delituoso.
44. Deveras, dispõe a Constituição Federal:
Art. 5º Omissis.
[...]
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para
beneficiar o réu;
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[...]
45. No mesmo sentido, giza o Código Penal:
Anterioridade da Lei
Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação
legal.3
Lei penal no tempo
Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que
lei posterior deixa de considerar crime,
cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória.4
Parágrafo único. A lei posterior, que de
qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos
fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.5
46. A Lei n.º 12.258/10, na parte que cuida da
fiscalização por monitoramento eletrônico, possui caráter penal e
se trata de norma mais gravosa, por três razões comezinhas:
47. Primo: a Lei de 2.010 atinge a benesse
consistente na saída temporária;
48. Como se sabe, lei penal é, basicamente,
aquela que impõe limites ao poder punitivo estatal;
3
Redação dada pela Lei n.º 7.209/84.
4
idem.
5
Redação dada pela Lei n.º 7.209/84.
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49. A respeito, o mesmo Guilherme de Souza
Nucci leciona:
Conceito de direito penal: é o corpo de normas
jurídicas voltado à fixação dos limites do
poder punitivo do Estado, instituindo infrações
penais e as sanções correspondentes, bem como
regras atinentes à sua aplicação.6
50. Dessa maneira, as leis disciplinadoras de
benefícios prisionais possuem índole eminentemente penal,
porquanto afetas à forma de aplicação das punições;
51. Por conseguinte, a Lei n.º 12.258/10, ao
atingir o beneplácito de saída temporária, dispondo sobre nova
forma de fiscalização por monitoração eletrônica, ostenta natureza
penal;
52. Além disso, a Lei de 2.010 é mais maléfica,
exatamente porque impõe fiscalização por monitoramento eletrônico
não prevista na legislação anterior;
53. Em consequência, a 12.258/10 não pode
retroagir;
54. Secondo: a nova Lei impõe restrição à
liberdade individual mediante fiscalização por monitoramento
eletrônico;
6
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 39.
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55. É que a inserção de equipamento de
monitoração eletrônica no corpo do executado durante o gozo
daquela benesse implica controle da liberdade de ir, vir e ficar
provisoriamente concedida ao sentenciado no período de vigência da
autorização de saída;
56. Nesse sentido, Silvio Maciel é categórico:
De fato, a monitoração eletrônica é medida
invasiva.7
57. Destaque-se, a propósito, que a Lei n.º
12.403, de 04 de maio de 2.011, confirma que a fiscalização por
monitoramento eletrônico se trata de uma forma de restrição da
liberdade individual;
58. Com efeito, a Lei n.º 12.403/11 altera
dispositivos do Código de Processo Penal sobre as medidas
cautelares pessoais;
59. A entelada modificação do regime jurídico
das cautelares trouxe, entre outros, medidas alternativas à prisão
preventiva, dentre as quais se encontra a monitoração eletrônica
(nova redação do art. 319, IX, do Código de Processo Penal8
);
60. Como cediço, as medidas cautelares no
processo penal reclamam os requisitos do fumus comissi delicti e
do periculum libertatis;
7
BIANCHINI, Alice [et al.]. Op. cit. p. 188.
8
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: [...] IX -
monitoração eletrônica.
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61. Tratando das novéis medidas cautelares
pessoais, o mesmo Silvio Maciel obtempera:
Essas novas medidas cautelares devem certamente
cumprir as mesmas finalidades que até hoje vem
sendo cumpridas exclusivamente pela prisão
cautelar.9
62. Assim, toda e qualquer medida cautelar em
matéria penal deve encerrar privação ou restrição da liberdade que
gera perigo ou receio;
63. Dessa maneira, a consagração do
monitoramento eletrônico como uma medida cautelar alternativa à
prisão processual evidencia que a monitoração eletrônica é uma
forma de restrição da liberdade de locomoção;
64. Conquanto a Lei n.º 12.403/11 venha a
alterar parte do Código de Processo Penal, não se pode negar seu
caráter penal, exatamente porque, ao modificar o regime legal das
medidas cautelares, afeta a liberdade individual;
65. A respeito, Geraldo Prado e Antonio Pedro
Melchior destacam:
A recente Lei n. 12.403/11 atinge o Processo
Penal no que a vida toca-lhe mais
profundamente: na liberdade.10
9
BIANCHINI, Alice [et al.]. Op. cit. p. 175.
10
PRADO, Geraldo. MELCHIOR, Antonio Pedro. Breve análise crítica da Lei
n. 12. 403, de 2011, que modifica o regime das cautelares pessoais no
processo penal brasileiro. Boletim IBCCRIM n.º 223, junho de 2.011, p.
10.
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66. Paulo Sérgio de Oliveira comunga:
Destarte, como afirmado alhures, em que pese
tratar a Lei n. 12.403/11 de alterações no
Código de Processo Penal, parte destas
modificações legislativas carregam um
inafastável caráter penal. Em especial, as
novas redações dos arts. 282, 310, 313 e 319,
dentre outras, merecem a compreensão de que
carregam em si limitações à liberdade do
indivíduo, determinado, por sua vez, alterações
de garantias e direitos fundamentais, motivo
pelo qual o tratamento dado a esta norma há de
ser o mesmo dispensado à norma de direito
material.11
67. Diante da natureza penal da Lei n.º
12.403/11, sustenta-se que a ela se deva aplicar a norma
constitucional sobre a (ir)retroatividade da lei penal (art. 5º,
XL);
68. Por estabelecer medidas cautelares
alternativas à prisão preventiva, a modificação fixada pela Lei
n.º 12.403/11 é mais benéfica que o regime jurídico das medidas
cautelares então em vigor, pelo que deve produzir efeito retro-
operante, para alcançar as prisões cautelares decretadas antes de
sua entrada em vigência;
11
OLIVEIRA, Paulo Sérgio. A aplicação da Lei 12.403/11 durante a vacatio
legis. Boletim IBCCRIM n.º 223, junho de 2.011, p. 14.
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69. Nesta temática, reporte-se ao magistério de
Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:
Inicialmente, há de se definir qual regra de
direito intertemporal a ser aplicada em caso de
mudanças do regime legal das medidas cautelares
pessoais. Uma resposta simplista é resolver a
questão pela aplicação do art. 2º do CPP: as
regras sobre medidas cautelares, por serem de
natureza processual, têm aplicação imediata,
independentemente de serem mais gravosas ou
mais benéficas que as das leis anteriores.
Não é a solução correta. O tempus regit actum
não se aplica no caso de medidas cautelares, em
especial das que envolvem privação ou mesmo
restrição da liberdade de locomoção, cujo
regime de eficácia da lei no tempo deve ser o
mesmo das regras de direito penal. Assim, a lei
nova sobre medidas cautelares que seja
prejudicial ao acusado não poderá retroagir.
Por outro lado, não há porque negar aplicação
ao seu corolário de que a lei nova, mais
benéfica, em matéria de prisão cautelar ou
medidas cautelares alternativas à prisão,
deverá ser feita aos feitos pendentes. Tudo
isso por aplicação direta do imperativo
constitucional do inciso XL do art. 5º. Como
explica Jorge Figueiredo Dias, “o princípio
jurídico-constitucional da legalidade se
estende, em certo sentido, a toda repressão
penal e abrange, nesta medida, o próprio
direito processual penal”. Assim sendo, em tema
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de prisão cautelar e liberdade provisória, ou
qualquer outra medida cautelar restritiva da
liberdade, a regra será a aplicação da lei mais
benéfica, seja pela ultra-atividade da lei
anterior, seja pela “retroatividade” da lei
nova.
Ao mais, a Convenção Americana de Direitos
Humanos, que, segundo o STF, tem status
supralegal e, portanto, prevalece sobre o art.
2º do CPP, prevê, no art. 7.2, ao assegurar o
direito à liberdade pessoal, que “ninguém pode
ser privado de sua liberdade física, salvo
pelas causas e nas condições previamente
fixadas pelas Constituições políticas dos
Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas
promulgadas”.
Por fim, é de se lembrar que o art. 2.º do
Decreto-lei nº 3.931, de 11 de dezembro de 1941
– Lei de Introdução ao Código de Processo Penal
– prevendo regra de direito intertemporal ou
transitório, quando do início da vigência do
Código de Processo Penal, determinou: “À prisão
preventiva e à fiança aplicar-se-ão os
dispositivos que forem mais favoráveis”. E,
como esclarece Tornaghi, “a Lei de Introdução
ao Código de Processo Penal contém normas que,
embora relativas ao momento da entrada em vigor
do Código de Processo Penal, permitem a
inferência de alguns princípios gerais”. Vale,
pois, como diz Florian, o favor libertatis.
De aplicar-se tal premissa, inicialmente, no
que toca a possibilidade de aplicação das novas
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medidas cautelares alternativas à prisão (arts.
319 e 320) informadas pelo caráter subsidiário
da prisão preventiva (art. 282, § 6º, do CPP).
Se, com o início de vigência da Lei nº
12.403/11, uma nova medida cautelar alternativa
à prisão for igualmente eficaz para atingir a
finalidade para a qual foi decretada – cautela
final ou cautela instrumental – deverá ter
incidência tal medida menos gravosa. Ou seja, a
prisão preventiva não mais será cabível,
devendo ser substituída pela medida alternativa
à prisão.
[...]
Em apertada síntese, a análise das questões de
direito intertemporal da Lei n. 12.403, de 04
de maio de 2011, deverá ser orientada pela
regra constitucional do art. 5º, inciso XL,
que, no tocante à prisão cautelar, às medidas
cautelares alternativas à prisão e à prisão em
flagrante delito, impõe a aplicação da lei mais
benéfica, seja pela ultra-atividade da lei
anterior, seja pela aplicação imediata da lei
nova.12
70. Portanto, em matéria de cautelares
pessoais, as novas regras sobre medidas alternativas à prisão
processual, introduzidas pela Lei n.º 12.403/11, por penais e mais
favoráveis, devem incidir retroativamente;
12
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Reforma das medidas cautelares
pessoais no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da
Lei n. 12.403, de 04 de mais de 2011. Boletim IBCCRIM n.º 223, junho de
2.011, p. 11 e 12.
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71. De outro lado, embora as novéis normas
sobre a submissão do executado contemplado com saída temporária à
fiscalização por monitoramento eletrônico, trazidas pela Lei n.º
12.258/10, sejam, igualmente, penais, elas se mostram mais
gravosas;
72. A Lei de 2.010 se trata de lex gravior
exatamente porque impõe restrição à liberdade pessoal
provisoriamente conferida ao executado durante a autorização de
saída, qual seja, a fiscalização por monitoramento eletrônico, não
prevista na legislação anterior;
73. Assim, em raciocínio inverso àquele adotado
às inovadoras regras das medidas cautelares alternativas, as
normas sobre a sujeição do executado contemplado com saída
temporária à fiscalização por monitoramento eletrônico, por penais
e mais gravosas, não possuem eficácia retro-operante;
74. Noutras palavras, negar-se a
irretroatividade da Lei n.º 12.258/10 corresponderia, em última
instância, a negar-se o efeito retro-operante da Lei n.º
12.403/11;
75. Terzo: a novel Lei n.º 12.258/10 prevê a
regressão prisional para a hipótese de descumprimento dos deveres
tocantes ao uso e à conservação do equipamento de monitoração
eletrônica, penalidade não disposta na legislação anterior;
76. Recentemente, discutiu-se, nas Cortes
pátrias, se as normas referentes a benesses prisionais, mais
especificamente aquelas tocantes à progressão de regime, têm ou
não caráter penal;
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77. Como cediço, a Lei n.º 8.072, de 25 de
julho de 1.990, que “Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos
do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina
outras providências”, em sua redação original, rezava que a pena
aplicada ao crime hediondo ou assemelhado deveria ser cumprida
integralmente no regime fechado (art. 2º, § 1º);
78. O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao
verificar a consonância da norma em comento com as disposições da
Constituição da República, decidiu, em controle difuso, pela
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, por
violentar o princípio da individualização da pena (STF, Tribunal
Pleno, Habeas Corpus n.º 82959, rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 23/02/2006, DJ 01-09-2006, PP-00018, EMENT VOL-02245-03, PP-
00510, RTJ VOL-00200-02 PP-00795);
79. Dessa forma, concebeu-se, pela posição
pretoriana da Excelsa Suprema Corte, que os condenados a crimes
hediondos ou equiparados fazem jus ao benefício da progressão
prisional, após desconto de 1/6 (um sexto) da pena no regime
anterior, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e do art.
112 da Lei de Execução Penal;
80. Após, adveio a Lei n.º 11.464, de 28 de
março de 2.007, cuja entrada em vigor se deu aos 29 de março de
2.007, que alterou o texto da Lei n.º 8.072/90, para, entre
outros, estabelecer prazos mais severos para a progressão de
regime nos casos de delito hediondo ou assemelhado;
81. Dessa maneira, o lapso de 1/6 (um sexto)
para a promoção de regime passou a ser, a partir do dia 29 de
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março de 2.007, inclusive, de 2/5 (dois quintos), na hipótese de
primariedade, e de 3/5 (três quintos), no caso de reincidência,
para os sentenciados por crimes hediondos ou equiparados;
82. Debateu-se, então, se as disposições da Lei
n.º 11.464/07 têm ou não efeito retro-operante, alcançando ou não
as penas aplicadas aos delitos hediondos ou assemelhados ocorridos
antes de seu ingresso em vigência;
83. A doutrina e a Jurisprudência inclinarem-se
pela posição de que a norma trazida pela nova Lei de 2.007, por
possuir natureza penal e se cuidar de lei mais gravosa, não
deveria ser aplicada aos condenados por crimes hediondos ou
equiparados perpetrados antes de sua entrada em vigor;
84. O aludido entendimento pretoriano restou
consagrado pelo Excelso Pretório na Sessão Plenária realizada no
dia 16 de dezembro de 2.009, na qual aprovou a Proposta de Súmula
Vinculante n.º 30/DF, formulada pelo Senhor Ministro Cezar Peluso;
85. Pelo voto dos Senhores Ministros Gilmar
Mendes, Celso de Mello, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Dias Toffoli,
vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, aprovou-se, pois, a
edição da Súmula Vinculante n.º 26;
86. Veja-se:
Para efeito de progressão de regime no
cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execução observará a
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n.
8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de
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avaliar se o condenado preenche, ou não, os
requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame
criminológico.
87. O enunciado foi publicado no DJe n.º 238,
p. 1, em 23 de dezembro de 2.009 e no DOU de 23 de dezembro de
2.009, p. 1;
88. Consolidou-se, portanto, que as regras
jurídicas atinentes à progressão prisional ostentam natureza
penal;
89. De forma semelhante, deve-se reconhecer que
as novéis normas disciplinadoras do monitoramento por equipamento
eletrônico nas saídas temporárias possuem índole penal porque a
violação das regras concernentes à monitoração eletrônica conduz à
ampliação do poder punitivo do Estado;
90. É que, como visto, os novos incisos I e II
do parágrafo único do art. 146-C da Lei de Execução Penal prevêem,
expressamente, a regressão de regime e a revogação da autorização
de saída temporária, respectivamente, nos casos de descumprimento
das obrigações referentes ao equipamento de monitoração
eletrônica;
91. Ora, se as normas atinentes à progressão de
regime têm natureza penal, como já consagrado pela Jurisprudência
vinculante, as regras concernentes à regressão de regime, de igual
modo, possuem o mesmo caráter;
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92. Dessa maneira, as normas trazidas pela
novel Lei n.º 12.258/10 ostentam índole eminentemente penal;
93. E note-se que, neste aspecto, a Lei de
2.010 se revela mais prejudicial, porque a penalidade de regressão
prisional para a hipótese de descumprimento dos deveres tocantes
ao uso e à conservação do equipamento de monitoração eletrônica
não era disposta na legislação anterior;
94. Por conseguinte, a Lei n.º 12.258/10 não
pode retroagir, de modo que ela não pode ser aplicada a
sentenciados por delitos praticados antes de sua entrada em
vigência, como no presente caso, haja vista a proibição da
incidência retro-operante da lei penal mais gravosa;
95. Frise-se que nem mesmo eventual
consentimento do cativo enseja a utilização de equipamento de
monitoramento eletrônico, considerando que a irretroatividade da
norma penal in pejus se insere no núcleo de direitos fundamentais
da pessoa humana, pelo que é irrenunciável;
96. Logo, não se pode impor fiscalização por
meio da monitoração eletrônica à saída temporária conferida aos
condenados por crimes ocorridos antes da entrada em vigor da Lei
de 2.010;
97. Dessa maneira, a submissão do executado à
fiscalização por monitoramento eletrônico se mostra de todo
ilegal;
98. Por conseguinte, o mapa de fls. 13/16 do
apensado de sindicância padece de ilicitude;
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99. Diz a Constituição da República:
Art. 5º Omissis.
[...]
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos;
[...]
100. Portanto, não se pode admitir o mapa de
fls. 13/16 do apenso de sindicância, por ilícito;
V – DA INEXISTÊNCIA DE FALTA GRAVE
101. Frise-se, ademais, que esse d. Juízo
também delegou à Autoridade Administrativa a tarefa de advertir o
cativo sobre as condições da autorização de saída (art. 9º, § 2º);
102. De acordo com o ofício copiado à fl. 47 do
apensado de roteiro de penas, a Autoridade Administrativa afirmou
aos reclusos que poderiam circular sua residência num raio de até
3.000 metros na hipótese de justificada necessidade;
103. Por essa razão, o sentenciado poderia
sentir-se livre para deixar seu domicílio, como foi orientado pela
Autoridade Administrativa;
104. Veja-se, no mais, que o cativo que, quando
estava em gozo da saída temporária, permaneceu no interior do
domicílio declinado (fl. 49 do apenso de roteiro de penas), o que
demonstra que ele não possuía qualquer desiderato de descumprir as
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condições da autorização de saída concedida, mas, ao contrário, de
observá-las fielmente;
105. Destaque-se, nesta temática, que o cativo
retornou regularmente à unidade prisional (fl. 09 do apenso de
sindicância), o que corrobora que ele não tinha qualquer intenção
de não observar as condições do benefício;
106. Dessa forma, a conduta imputada, se
considerada faltosa, se revela absolutamente desproporcional à
pretendida regressão prisional;
107. De se ressaltar, ad argumentandum tantum,
que, na pior das hipóteses, só se poderia vislumbrar, na espécie,
a imposição de punição consubstanciada em advertência ou na perda
da saída temporária subsequente;
VI – DO BIS IN IDEM
108. Note-se que, em razão da imputada violação
às condições da autorização de saída, o cativo foi penalizado com
dupla punição: a regressão prisional e, em consequência, a perda
do direito à saída temporária;
109. É que, como visto, o benefício de saída
temporária é afeto ao regime semi-aberto, de modo que, regredido
ao regime fechado, o executado perdeu o direito àquela autorização
de saída;
110. Os evocados dispositivos constitucional e
legal consagram o princípio da legalidade, de modo que a punição
estatal fica delimitada ao conteúdo da prévia normação penal;
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111. Do primado da estrita legalidade penal,
decorre o princípio do ne bis in idem, segundo o qual o Estado não
pode punir o cidadão, seja na pena, seja na agravante, por mais de
uma vez, pelo mesmo fato;
112. E, ao determinar a reverência à coisa
julgada, a Constituição Federal, de forma reflexa, consagra o
corolário do ne bis in idem:
Art. 5º Omissis.
[...]
XXXVI - a lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
[...]
113. De modo semelhante, ao prever a exceção de
litispendência e a de coisa julgada, o Código de Processo Penal,
de maneira indireta, reconhece o princípio do ne bis in idem:
Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de:
[...]
III – litispendência;
[...]
V - coisa julgada.
Art. 110. Omissis.
[...]
§ 2º A exceção de coisa julgada somente poderá
ser oposta em relação ao fato principal, que
tiver sido objeto da sentença.
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114. A respeito, Damásio Evangelista de Jesus
leciona:
Princípio do “ne bis in idem”
Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo
fato. Possui duplo significado: 1.º) penal
material: ninguém pode sofrer duas penas em
face do mesmo crime; 2.º) processual: ninguém
pode ser processado e julgado duas vezes pelo
mesmo fato).13
115. De seu turno, Luiz Regis Prado ensina:
O princípio ne bis in idem ou non bis in idem
constitui infranqueável limite ao poder
punitivo do Estado. Através dele procura-se
impedir mais de uma punição individual –
compreendendo tanto a pena como a agravante –
pelo mesmo fato (a dupla punição pelo mesmo
fato).
É postulado essencialmente de natureza material
ou substancial – conteúdo material relativo à
imposição de pena -, ainda que se manifeste
também no campo processual ou formal, quando
diz respeito à impossibilidade das persecuções
múltiplas.
Noutro dizer: do ponto de vista substancial,
traduz ele a proibição de sancionar ou punir
alguém duas ou mais vezes pelo mesmo fato, e de
13
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, volume 1: parte geral.
30. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 12.
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que ninguém pode ser processado e julgado duas
vezes pelo mesmo fato (aspecto formal).14
116. Nesse sentido, a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de
novembro de 1.969, aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 27, 26 de
maio de 1.992, e promulgada pelo Decreto n.º 678, de 06 de
novembro de 1.992, é expressa:
Artigo 8º - Garantias judiciais
[...]
4. O acusado absolvido por sentença transitada
em julgado não poderá ser submetido a novo
processo pelos mesmos fatos.
[...]
117. Com efeito, preceitua o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de
1.966, aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12 de
dezembro de 1.991, e promulgado pelo Decreto n.º 592, de 06 de
julho de 1.992:
Art. 14
[...]
7. Ninguém poderá ser processado ou punido por
um delito pelo qual já foi absolvido ou
condenado por sentença passada em julgado, em
conformidade com a lei e com os procedimentos
penais de cada país.
[...]
14
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral:
arts. 1.º a 120. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 148.
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118. Pois bem. Na esteira do disposto no art.
301, § 2º, do Código de Processo Civil, aplicado ao processo
penal, ex vi art. 3º do respectivo Código, tem-se que “Uma ação é
idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido”;
119. Na oportunidade, reporte-se, novamente, ao
magistério de Luiz Regis Prado:
O conteúdo penal substancial do ne bis in idem
exige a concorrência da denominada tríplice
identidade entre sujeito (identidade subjetiva
ou de agentes), fato (identidade fática) e
fundamento (necessidade de se evitar a dupla
punição, quando o desvalor total do fato é
abarcado por apenas um dos preceitos
incriminadores), o que implica maior precisão
conceitual, que vai além da mera tradução
literal do brocardo latino de não ser punido
duas vezes pelo mesmo fato. Saliente-se que no
âmbito penal, a identidade fática deve ser
obtida através da análise do tipo penal em seu
conjunto e não de seus elementos
individualmente considerados.15
120. Assim, o sistema vigente proíbe o bis in
idem;
15
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral:
arts. 1.º a 120. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008. p. 148.
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121. Todavia, como dito, o Agravante, no caso
em testilha, sofre duas penalidades: a regressão prisional e, por
conseguinte, a perda do direito à saída temporária;
122. A respeito, Renato Marcão obtempera:
Operada a regressão, não há como persistir a
saída temporária, o que resulta em dupla
punição por uma só violação (ou ainda que
várias violações em um único contexto) e está
por sugerir a ocorrência de bis in idem, como
muitos irão sustentar.16
123. Portanto, não se poderia determinar a
regressão prisional no caso;
VII – DO PEDIDO
124. Assim, o Recorrente requer, espera e
confia que essa E. Corte Bandeirante conheça e dê provimento ao
presente recurso, a fim de anular o r. decisum reprochado, para
determinar ao d. Juízo a quo a oitiva pessoal do sentenciado e,
após, a colheita da manifestação da defesa técnica, ou a fim de
reformar o r. decisum impugnado, para, afastando a imputada
infração disciplinar de natureza grave datada de 15 de agosto de
2.011 (procedimento disciplinar n.º 171/11), seja pela
atipicidade, seja pela irretroatividade da Lei n.° 12.258/10, seja
pela inexistência da falta disciplinar, seja pela proibição do
bis in idem, restabelecer o regime semi-aberto e ou, reconhecida a
violação às condições à saída temporária, aplicar somente a
16
MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 9. ed. rev., ampl. e atual. de
acordo com as Leis n. 12.258/2010 (monitoramento eletrônico) e
12.313/2010 (inclui a Defensoria Pública como órgão de execução penal.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 273.
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penalidade consistente em advertência ou na perda da próxima saída
temporária. No presente caso, é isto o que manda a
verdadeira Justiça, fruto da luz, atestado da lei e
dos profetas, em cuja vereda há vida!!!
Termos em que,
Pede deferimento.
XXXXXX XX XX XX/XX, 00 de março de 0000
XXXXXX XX XXXX XXXX XXXX
Defensor Público
Matrícula n.º 000.000
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1066- Agravo em execução - Monitoramento eletrônico - falta grave

  • 1. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS DA COMARCA DE PRESIDENTE XXXXX/XX FEITO N.º : 000.000 – XXXX XX XXXXX AGRAVANTE : XXXXX XX XXXXX XXXX AGRAVADO : XXXXX XXX XXXX XXXXXX -- AÇÃO DE EXECUÇÃO PENAL -- XXXX XX XXXXX XX XXXXXX, pelo Defensor Público abaixo assinado, em mandato legal, nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO PENAL em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência para, não se conformando, concessa maxima venia, com a r. decisão de fl. 50 do apensado de roteiro de penas, que, reconhecendo cometimento de falta grave, fixou o regime fechado, interpor, com fulcro no art. 197 da Lei de Execução Penal, o presente RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO requerendo seja ele recebido e processado, juntamente com a minuta em anexo e cópia das principais peças processuais, incluindo guias de recolhimento, cálculo de liquidação de penas, fls. 10/50 deste apenso de roteiro de penas, fls. 02/32 do apensado de sindicância Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 2. e Portaria n.º 03/11 desse d. Juízo, para integral anulação ou reforma do r. pronunciamento de primeiro grau. O Agravante requer seja intimada de todos os atos do presente processo, na pessoa do Defensor Público subscritor, na forma do art. 5º, § 5º, da Lei n.º 1.060/50 e do art. 128, I, da Lei Complementar n.º 80/94. Termos em que, Pede deferimento. XXXX XXXX/XX, 00 de março de 0000 XXX XXX XXXXX XXXXX Defensor Público Matrícula n.º 000.000 Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 3. MINUTA DE AGRAVO FEITO N.º : 000.000 – SINDICÂNCIA AGRAVANTE : XXXX XXX XXXXX XXXXXX AGRAVADO : XXX XXX XXX LTDA -- AÇÃO DE EXECUÇÃO PENAL -- MERITÍSSIMO JUIZ! EGRÉGIO TRIBUNAL! COLENDA CÂMARA! ÍNCLITOS JULGADORES! I - DA SINOPSE DO CASU 1. Permissa maxima venia, não agiu o d. Magistrado a quo com o costumeiro e singular acerto. A questão posta no presente recurso é de extrema simplicidade. Com efeito, Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 4. trata-se de ação de execução penal, sendo que o sentenciado cumpria a sanção no regime semi-aberto, foi contemplado com a saída temporária por ocasião do Dia dos Pais de 0000, nos termos da Portaria n.º 00/00 do d. Juízo de Direito da 00ª Vara das Execuções Criminais de Presidente Prudente/SP, e, por essa razão, foi submetido à fiscalização por monitoração eletrônica, conforme art. 00 da entelada Portaria, mediante colocação de tornozeleira eletrônica; 2. Dentre as condições da autorização de saída, estabeleceu-se a obrigatoriedade de permanência no endereço declinado (art. 9º); 3. Entretanto, o mapa de monitoramento eletrônico apontou que, durante a saída temporária, o cativo permaneceu em residência diversa daquela declarada (fl. 10 do apenso de roteiro de penas); 4. Conquanto tenha retornado regularmente à unidade prisional ao tempo fixado (fl. 09 do apenso de sindicância), suspendeu-se cautelarmente o regime intermediário, por conta da ocorrência registrada no mapa de monitoração eletrônica, determinando-se a oitiva do sentenciado pela Autoridade Administrativa (fl. 10 do apensado de roteiro de penas); 5. O d. Juízo da execução penal suspendeu o regime intermediário e determinou a oitiva do sentenciado pela Autoridade Administrativa (fl. 10 do apenso de roteiro de penas); 6. Entrementes, a Defensoria Pública postulou vista dos autos (fl. 15 do apensado de roteiro de penas) e, quando Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 5. concedida (fls. 13/14 do apenso de roteiro de penas), protestou pela audição judicial do cativo e pelo restabelecimento do regime semi-aberto; 7. Ouvido pelo Diretor da unidade prisional, o segregado afirmou que, quando estava em gozo da saída temporária, permaneceu no interior do domicílio declinado (fl. 49 do apensado de roteiro de penas); 8. Não se abriu vista às partes; 9. Sobreveio, então, a r. decisão de fl. 50 do apenso de roteiro de penas, que, reconhecendo cometimento de falta grave, fixou, em regressão, o regime fechado; 10. Com a devida vênia, o r. decisum não prospera; II – DA AUSÊNCIA DE OITIVA DO CONDENADO 11. De se notar, in initio, que o d. Juízo a quo delegou à Autoridade Administrativa a oitiva prévia do condenado, nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal (fl. 10 do apensado de roteiro de penas); 12. Data maxima venia, a diligência de fl. 49 do apenso de roteiro de penas se mostra absolutamente inválida, haja vista que compete ao Juiz da execução penal ouvir o sentenciado; 13. A respeito, Guilherme de Souza Nucci leciona: Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 6. Ampla defesa: quando praticar fato definido como crime doloso ou quando deixar de cumprir as condições impostas pelo juiz, bem como deixar de pagar a multa, antes de haver a regressão, o condenado precisa ser ouvido pelo magistrado. Cremos que o exercício da ampla defesa é fundamental, tanto do autodefesa quanto da defesa técnica. Pode ele apresentar justificativa razoável para o evento.1 14. Deveras, a execução criminal é regida pelo princípio da jurisdicionalização, competindo ao Poder Pretoriano exercer o cumprimento da sentença penal condenatória; 15. Com efeito, reza a Lei n.º 7.210/84: Art. 66. Compete ao Juiz da execução: [...] III - decidir sobre: [...] b) progressão ou regressão nos regimes; [...] 16. Dessa forma, ao se delegar ao Poder Público a oitiva prévia do condenado, viola-se, com a devida vênia, a natureza da execução penal, o princípio do Juiz Natural e ainda o primado da separação harmônica das funções estatais; 1 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 538. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 7. 17. Como se não bastasse, ao deixar de realizar audiência pessoal com o sentenciado, o d. Pretor impede o condenado de influenciar na formação da convicção do d. Magistrado, obstando ao executado o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, sobretudo na modalidade de auto- defesa; 18. A respeito, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1.969, aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 27, 26 de maio de 1.992, e promulgada pelo Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1.992, que, de acordo com a atual Jurisprudência desse Excelso Pretório, possui status normativo supralegal (STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário n.º 349703, rel. Min. Carlos Britto, julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06-2009, EMENT VOL-02363-04, PP-00675; STF, Tribunal Pleno, Recurso Extraordinário n.º 466343, rel. Min. Cezar Peluso, julgado em 03/12/2008, DJe-104, DIVULG 04-06-2009, PUBLIC 05-06- 2009, EMENT VOL-02363-06, PP-01106, RTJ VOL-00210-02, PP-00745, RDECTRAB v. 17, n. 186, 2010, p. 29-165 e 466343; STF, Tribunal Pleno, Súmula Vinculante n.º 25, Sessão Plenária de 16/12/2009, DJe nº 238 de 23/12/2009, p. 1., DOU de 23/12/2009, p. 1.), é expressa: Artigo 8º - Garantias judiciais 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 8. caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.2 [...] 19. Em quejandos, assim decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça: CRIMINAL. RHC. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. FUGA. REGRESSÃO DE REGIME. PRÉVIA OITIVA DO CONDENADO. NECESSIDADE. RECURSO PROVIDO. I. A fuga caracteriza falta grave, justificando a regressão do regime prisional inicialmente fixado. II. Garante-se a prévia oitiva do réu, por ocasião da decisão definitiva a respeito da regressão. III. Evidenciada a ausência de oitiva do paciente pelo Magistrado singular, que não pode ser suprida por mera audiência perante a Comissão Técnica de Classificação durante o procedimento disciplinar, deve ser reconhecida a nulidade da decisão hostilizada para que outra seja proferida, com a observância do contraditório. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator (STJ, 5ª T., Recurso Ordinário no Habeas Corpus n.º 19.612/RJ, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 15/08/2006, DJ 18/09/2006, p. 338). RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL. REGRESSÃO. FALTA GRAVE. PRÉVIA 2 grifo nosso. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 9. OITIVA DO CONDENADO. ARTIGO 118, § 2º, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. Em conseqüência da jurisdicionalização da execução penal, por ofensa ao princípio do contraditório, nula é a decisão que determina a regressão do condenado sem a sua prévia audiência; 2. A “oitiva” do ora recorrente se deu, tão- somente, perante a Comissão Técnica de Classificação - CTC, e não na presença do juiz da execução penal, destinatário final das teses defensivas eventualmente sustentadas; 3. Recurso ordinário provido, para declarar nula a decisão que determinou a regressão do ora recorrente para o regime fechado, devendo outra ser proferida somente após sua oitiva pelo juiz da execução penal (STJ, 6ª T., Recurso Ordinário em Habeas Corpus n.º 18693/RJ, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 18/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 200). PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE OITIVA PRÉVIA DO CONDENADO. LEI Nº 7.210/84, ART. 118, § 2º. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO. RECURSO PROVIDO. Configura constrangimento ilegal a decisão que determina a regressão de regime prisional Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 10. fundada em procedimento regular instaurado para a apuração da prática de falta disciplinar, não obstante a inexistência de oitiva do réu pelo Juízo das Execuções. É de rigor a regra do art. 118, § 2º, da LEP, no sentido de se entender imprescindível a audiência pessoal do condenado, pelo Juiz, antes de imposição da regressão. In casu, sendo a decisão regressão definitiva a determinar a medida mais gravosa, imprescindível a prévia oitiva do réu que, em tese, cometeu falta grave, propiciando-se, assim, a oportunidade da ampla defesa do condenado. Recurso PROVIDO (STJ, 6ª T., Recurso Ordinário no Habeas Corpus n.º 17.924/PR, rel. Min. Paulo Medina, julgado em 18/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 370). 20. No mesmo sentido, esse E. Pretório Paulista julgou iterativamente que: Agravo em execução — Falta grave. Apuração. Regressão. Prévia audiência do condenado em juízo. Indispensabilidade. Art. 118, § 2º, da Lei n. 7.210/84. Decisão anulada (TJSP, 13ª C. Direito Criminal, Agravo de Execução Penal n.º 990.09.349585-6, rel. Des. Lopes da Silva, julgado em 26/08/2010). Habeas Corpus. Execução. Aplicação de falta grave sem a oitiva judicial da sentenciada. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 11. Pleito de anulação da decisão, bem como de determinação de oitiva da paciente pelo Juízo da Execução. Hipótese em que a respeitável decisão está, de fato, viciada, frente à inversão no procedimento. Necessidade de inquirição prévia da paciente pela Magistrada. Ordem concedida (TJSP, 5ª C. Direito Criminal, Habeas Corpus n.º 990.10.275085-0, rel. Des. Pinheiro Franco, julgado em 12/08/2010). Execução Penal. Falta Grave. Decisão que ratificou a conclusão administrativa e ordenou a regressão do sentenciado sem sua prévia ouvida em juízo. Cerceamento de defesa caracterizado. A inquirição pessoal do sentenciado pelo E. Magistrado - no caso de falta disciplinar grave imposta – é necessária para que o juiz possa aquilatar se a definição da falta está em conformidade com o fato e o direito, até porque lhe é dado o direito-dever de rever a sanção, quando a entender despropositada. Não havendo prévia ouvida do preso, em juízo, configurado está o cerceamento de defesa. Agravo provido para anular a decisão (TJSP, 5ª C. Direito Criminal, Agravo de Execução Penal n.º 990.10.049589-5, rel. Des. Pinheiro Franco, julgado em 29/07/2010). Habeas Corpus. Regressão de regime prisional por prática de falta grave. Medida imposta sem prévia oitiva do sentenciado. Inobservância de formalidade essencial. Coação ilegal Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 12. configurada. Inteligência do art. 118, § 2º, da LEP. Não teve o sentenciado oportunidade de se manifestar perante o juiz da execução, destinatário final das teses defensivas eventualmente sustentadas. Ordem concedida para cassar a decisão que regrediu o paciente, a fim de que outra seja proferida, após sua prévia oitiva pelo Juízo da Execução Criminal (TJSP, 1ª C. Direito Criminal, Habeas Corpus n.º 990.10.145219-7, rel. Des. Péricles Piza, julgado em 14/06/2010). 21. Por conseguinte, o r. decisório discutido se revela nulo, razão pela qual deve ser cassado por esse E. Tribunal de Justiça; III – DA ATIPICIDADE 22. Veja-se, de meritis, que o comportamento irrogado ao sentenciado se revela atípico; 23. Deveras, reza a Lei n.º 7.210/84: Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, médias e graves. A legislação local especificará as leves e médias, bem assim as respectivas sanções. Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a sanção correspondente à falta consumada. 24. Note-se que a Lei de Execução Penal confiou a tipificação das faltas disciplinares de natureza leve e média à Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 13. legislação local. Reservou-se, entretanto, o estabelecimento do rol das infrações graves à própria Lei n.º 7.210/84, haja vista a influência que a prática de falta disciplinar de natureza grave tem sobre o cumprimento da pena; 25. A propósito, giza a Constituição da República: Art. 5º Omissis. [...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; [...] 26. Outrossim, dispõe o Código Penal: Anterioridade da Lei Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 27. No presente caso, reconheceu-se, como infração grave, a imputada conduta de não permanecer no domicílio declinado durante o gozo da saída temporária, condição da autorização de saída; 28. Com efeito, o comportamento irrogado ao Agravante não se subsume a qualquer das faltas graves previstas nos arts. 50 a 52 da Lei de Execução Penal; 29. O que se encontra, no rol dos arts. 50 a 52 da Lei n.º 7.210/84, é a tipificação da inobservância das Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 14. condições do regime aberto (art. 50, V) e o descumprimento ou o retardo do cumprimento da pena restritiva de direitos (art. 51, I) como infrações disciplinares de natureza grave e não a inobservância das condições da saída temporária; 30. A respeito, assim decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDA TEMPORÁRIA. DESCUMPRIMENTO DO HORÁRIO DE RETORNO À RESIDÊNCIA. ART. 2o, ALÍNEA C DA PORTARIA 004/2008. FALTA GRAVE. AFASTAMENTO. FATO QUE NÃO SE AMOLDA ÀS HIPÓTESES DO ART. 50 DA LEI 7.210/84 (LEP). DESPROPORCIONALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR. ART. 57 DA LEI 7.210/84. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA PARA AFASTAR A FALTA DISCIPLINAR GRAVE APLICADA AO PACIENTE. 1. Tendo em vista as circunstâncias do caso em concreto, a conduta do paciente não pode ser reconhecida como falta disciplinar grave, pois não está prevista no rol taxativo do art. 50 da Lei 7.210/84 (LEP). 2. A sanção aplicada mostra-se desproporcional à gravidade da conduta pratica pelo paciente, em desrespeito ao disposto no art. 57 da Lei 7.210/84 (individualização da sanção disciplinar). 3. Nos termos do que dispôs a Portaria 0004/2008 que instituiu o referido benefício, eventual descumprimento das condições nela impostas acarretaria apenas o imediato Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 15. recolhimento e encaminhamento do sentenciado ao Centro de Ressocialização local que perderia o direito à próxima saída temporária subsequente (art. 2o., § 1o. da Portaria 0004/2008). 4. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial, para afastar a falta disciplinar grave aplicada ao paciente (STJ, 5ª T., Habeas Corpus n.º 150.613/SP, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2010, DJe 14/02/2011). 31. Leiam-se, ainda, os sequazes arestos dessa E. Corte Bandeirante: EXECUÇÃO PENAL - Falta grave - Não caracterização – Alegado descumprimento de uma das condições impostas em saída temporária, monitorada eletronicamente por tornozeleira - Preso que não teria permanecido no endereço declinado durante todo o período de saída temporária - Caso que não se enquadra nas hipóteses de regressão de regime - Ordem concedida (TJSP, 2ª C. Direito Criminal, Habeas Corpus n.º 0045184-96.2011.8.26.0000, rel. Des. Teodomiro Méndez, julgado em 23/05/2011 – grifo no original). EXECUÇÃO PENAL - Falta grave - Não caracterização – Alegado descumprimento de uma das condições impostas em saída temporária, monitorada eletronicamente por tornozeleira - Preso que não teria permanecido no endereço Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 16. declinado durante todo o período de saída temporária - Caso que não se enquadra nas hipóteses de regressão de regime - Ordem concedida (TJSP, 2ª C. Direito Criminal, Habeas Corpus n.º 0045184-96.2011.8.26.0000, rel. Des. Teodomiro Méndez, julgado em 23/05/2011 – grifo no original). AGRAVO EM EXECUÇÃO Comutação de penas. Decreto 6706/08. Descumprimento das condições do livramento condicional não se trata de falta grave. Preenchidos os requisitos necessários à concessão da benesse, não se pode negá-lo ao sentenciado. AGRAVO PROVIDO (TJSP, 10ª C. Direito Criminal, Agravo de Execução Penal n.º 990.10.199255-8, rela. Desa. Rachid Vaz de Almeida, julgado em 13/01/2011). 32. Logo, não se verifica qualquer falta grave na espécie; IV - DA IRRETROATIVIDADE DA LEI N.º 12.258/10 33. Acaso se entenda pela tipicidade do comportamento irrogado, há de se reconhecer que a prova que teria sido produzida se mostra ilícita; 34. É que o executado não poderia ter sido sujeitado à fiscalização por monitoramento eletrônico, haja vista a irretroatividade da Lei n.º 12.258/10; Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 17. 35. De se destacar que o art. 122 da Lei n.º 7.210/84 concede o direito de saída temporária, sem vigilância direta, aos condenados que cumprem pena em regime semi-aberto, ostentam bom comportamento e tenham descontado no mínimo 1/6 da reprimenda, se primários, e 1/4, se reincidentes; 36. A Lei n.º 12.258, de 15 de junho de 2.010, alterou a Lei de Execução Penal, para, entre outros, acrescer parágrafo único ao mencionado dispositivo e incluir o art. 146-B na aludida Lex, a fim de estabelecer que a falta de vigilância direta dos sentenciados em gozo de saída temporária não obsta o uso de equipamento de monitoração eletrônica pelos condenados, se assim determinar o Juízo da execução penal; 37. Leia-se: Art. 122. Omissis. [...] Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução. Art. 146-B. O juiz poderá definir a fiscalização por meio da monitoração eletrônica quando: [...] II - autorizar a saída temporária no regime semiaberto; [...] Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 18. 38. A Lei de 2.010 entrou em vigor na data de sua publicação (art. 4º), isto é, no dia 16 de junho de 2.010; 39. Deveras, o art. 125 da Lei n.º 7.210/84 prevê a revogação automática do benefício de saída temporária na hipótese de descumprimento das condições impostas na autorização de saída; 40. De outra parte, o novo art. 146-C da Lei de Execução Penal, também incluído pela Lei n.º 12.258/10, estabelece deveres aos sentenciados contemplados com a saída temporária referentes aos cuidados a serem adotados com o equipamento eletrônico de monitoramento; 41. Veja-se: Art. 146-C. O condenado será instruído acerca dos cuidados que deverá adotar com o equipamento eletrônico e dos seguintes deveres: I - receber visitas do servidor responsável pela monitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cumprir suas orientações; II - abster-se de remover, de violar, de modificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo de monitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça; III - (VETADO); [...] 42. Os incisos I e II do parágrafo único do citado dispositivo cominam, expressamente, a regressão de regime e a revogação da autorização de saída temporária, respectivamente, Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 19. nos casos de violação das obrigações concernentes ao equipamento de monitoração eletrônica: Art. 146-C. Omissis. [...] Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: I - a regressão do regime; II - a revogação da autorização de saída temporária; [...] 43. Com efeito, preceitua a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1.948: Artigo XI [...] 2. Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Tampouco será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso. 44. Deveras, dispõe a Constituição Federal: Art. 5º Omissis. [...] XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 20. [...] 45. No mesmo sentido, giza o Código Penal: Anterioridade da Lei Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.3 Lei penal no tempo Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.4 Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.5 46. A Lei n.º 12.258/10, na parte que cuida da fiscalização por monitoramento eletrônico, possui caráter penal e se trata de norma mais gravosa, por três razões comezinhas: 47. Primo: a Lei de 2.010 atinge a benesse consistente na saída temporária; 48. Como se sabe, lei penal é, basicamente, aquela que impõe limites ao poder punitivo estatal; 3 Redação dada pela Lei n.º 7.209/84. 4 idem. 5 Redação dada pela Lei n.º 7.209/84. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 21. 49. A respeito, o mesmo Guilherme de Souza Nucci leciona: Conceito de direito penal: é o corpo de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.6 50. Dessa maneira, as leis disciplinadoras de benefícios prisionais possuem índole eminentemente penal, porquanto afetas à forma de aplicação das punições; 51. Por conseguinte, a Lei n.º 12.258/10, ao atingir o beneplácito de saída temporária, dispondo sobre nova forma de fiscalização por monitoração eletrônica, ostenta natureza penal; 52. Além disso, a Lei de 2.010 é mais maléfica, exatamente porque impõe fiscalização por monitoramento eletrônico não prevista na legislação anterior; 53. Em consequência, a 12.258/10 não pode retroagir; 54. Secondo: a nova Lei impõe restrição à liberdade individual mediante fiscalização por monitoramento eletrônico; 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 39. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 22. 55. É que a inserção de equipamento de monitoração eletrônica no corpo do executado durante o gozo daquela benesse implica controle da liberdade de ir, vir e ficar provisoriamente concedida ao sentenciado no período de vigência da autorização de saída; 56. Nesse sentido, Silvio Maciel é categórico: De fato, a monitoração eletrônica é medida invasiva.7 57. Destaque-se, a propósito, que a Lei n.º 12.403, de 04 de maio de 2.011, confirma que a fiscalização por monitoramento eletrônico se trata de uma forma de restrição da liberdade individual; 58. Com efeito, a Lei n.º 12.403/11 altera dispositivos do Código de Processo Penal sobre as medidas cautelares pessoais; 59. A entelada modificação do regime jurídico das cautelares trouxe, entre outros, medidas alternativas à prisão preventiva, dentre as quais se encontra a monitoração eletrônica (nova redação do art. 319, IX, do Código de Processo Penal8 ); 60. Como cediço, as medidas cautelares no processo penal reclamam os requisitos do fumus comissi delicti e do periculum libertatis; 7 BIANCHINI, Alice [et al.]. Op. cit. p. 188. 8 Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: [...] IX - monitoração eletrônica. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 23. 61. Tratando das novéis medidas cautelares pessoais, o mesmo Silvio Maciel obtempera: Essas novas medidas cautelares devem certamente cumprir as mesmas finalidades que até hoje vem sendo cumpridas exclusivamente pela prisão cautelar.9 62. Assim, toda e qualquer medida cautelar em matéria penal deve encerrar privação ou restrição da liberdade que gera perigo ou receio; 63. Dessa maneira, a consagração do monitoramento eletrônico como uma medida cautelar alternativa à prisão processual evidencia que a monitoração eletrônica é uma forma de restrição da liberdade de locomoção; 64. Conquanto a Lei n.º 12.403/11 venha a alterar parte do Código de Processo Penal, não se pode negar seu caráter penal, exatamente porque, ao modificar o regime legal das medidas cautelares, afeta a liberdade individual; 65. A respeito, Geraldo Prado e Antonio Pedro Melchior destacam: A recente Lei n. 12.403/11 atinge o Processo Penal no que a vida toca-lhe mais profundamente: na liberdade.10 9 BIANCHINI, Alice [et al.]. Op. cit. p. 175. 10 PRADO, Geraldo. MELCHIOR, Antonio Pedro. Breve análise crítica da Lei n. 12. 403, de 2011, que modifica o regime das cautelares pessoais no processo penal brasileiro. Boletim IBCCRIM n.º 223, junho de 2.011, p. 10. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 24. 66. Paulo Sérgio de Oliveira comunga: Destarte, como afirmado alhures, em que pese tratar a Lei n. 12.403/11 de alterações no Código de Processo Penal, parte destas modificações legislativas carregam um inafastável caráter penal. Em especial, as novas redações dos arts. 282, 310, 313 e 319, dentre outras, merecem a compreensão de que carregam em si limitações à liberdade do indivíduo, determinado, por sua vez, alterações de garantias e direitos fundamentais, motivo pelo qual o tratamento dado a esta norma há de ser o mesmo dispensado à norma de direito material.11 67. Diante da natureza penal da Lei n.º 12.403/11, sustenta-se que a ela se deva aplicar a norma constitucional sobre a (ir)retroatividade da lei penal (art. 5º, XL); 68. Por estabelecer medidas cautelares alternativas à prisão preventiva, a modificação fixada pela Lei n.º 12.403/11 é mais benéfica que o regime jurídico das medidas cautelares então em vigor, pelo que deve produzir efeito retro- operante, para alcançar as prisões cautelares decretadas antes de sua entrada em vigência; 11 OLIVEIRA, Paulo Sérgio. A aplicação da Lei 12.403/11 durante a vacatio legis. Boletim IBCCRIM n.º 223, junho de 2.011, p. 14. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 25. 69. Nesta temática, reporte-se ao magistério de Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró: Inicialmente, há de se definir qual regra de direito intertemporal a ser aplicada em caso de mudanças do regime legal das medidas cautelares pessoais. Uma resposta simplista é resolver a questão pela aplicação do art. 2º do CPP: as regras sobre medidas cautelares, por serem de natureza processual, têm aplicação imediata, independentemente de serem mais gravosas ou mais benéficas que as das leis anteriores. Não é a solução correta. O tempus regit actum não se aplica no caso de medidas cautelares, em especial das que envolvem privação ou mesmo restrição da liberdade de locomoção, cujo regime de eficácia da lei no tempo deve ser o mesmo das regras de direito penal. Assim, a lei nova sobre medidas cautelares que seja prejudicial ao acusado não poderá retroagir. Por outro lado, não há porque negar aplicação ao seu corolário de que a lei nova, mais benéfica, em matéria de prisão cautelar ou medidas cautelares alternativas à prisão, deverá ser feita aos feitos pendentes. Tudo isso por aplicação direta do imperativo constitucional do inciso XL do art. 5º. Como explica Jorge Figueiredo Dias, “o princípio jurídico-constitucional da legalidade se estende, em certo sentido, a toda repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito processual penal”. Assim sendo, em tema Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 26. de prisão cautelar e liberdade provisória, ou qualquer outra medida cautelar restritiva da liberdade, a regra será a aplicação da lei mais benéfica, seja pela ultra-atividade da lei anterior, seja pela “retroatividade” da lei nova. Ao mais, a Convenção Americana de Direitos Humanos, que, segundo o STF, tem status supralegal e, portanto, prevalece sobre o art. 2º do CPP, prevê, no art. 7.2, ao assegurar o direito à liberdade pessoal, que “ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas”. Por fim, é de se lembrar que o art. 2.º do Decreto-lei nº 3.931, de 11 de dezembro de 1941 – Lei de Introdução ao Código de Processo Penal – prevendo regra de direito intertemporal ou transitório, quando do início da vigência do Código de Processo Penal, determinou: “À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis”. E, como esclarece Tornaghi, “a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal contém normas que, embora relativas ao momento da entrada em vigor do Código de Processo Penal, permitem a inferência de alguns princípios gerais”. Vale, pois, como diz Florian, o favor libertatis. De aplicar-se tal premissa, inicialmente, no que toca a possibilidade de aplicação das novas Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 27. medidas cautelares alternativas à prisão (arts. 319 e 320) informadas pelo caráter subsidiário da prisão preventiva (art. 282, § 6º, do CPP). Se, com o início de vigência da Lei nº 12.403/11, uma nova medida cautelar alternativa à prisão for igualmente eficaz para atingir a finalidade para a qual foi decretada – cautela final ou cautela instrumental – deverá ter incidência tal medida menos gravosa. Ou seja, a prisão preventiva não mais será cabível, devendo ser substituída pela medida alternativa à prisão. [...] Em apertada síntese, a análise das questões de direito intertemporal da Lei n. 12.403, de 04 de maio de 2011, deverá ser orientada pela regra constitucional do art. 5º, inciso XL, que, no tocante à prisão cautelar, às medidas cautelares alternativas à prisão e à prisão em flagrante delito, impõe a aplicação da lei mais benéfica, seja pela ultra-atividade da lei anterior, seja pela aplicação imediata da lei nova.12 70. Portanto, em matéria de cautelares pessoais, as novas regras sobre medidas alternativas à prisão processual, introduzidas pela Lei n.º 12.403/11, por penais e mais favoráveis, devem incidir retroativamente; 12 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Reforma das medidas cautelares pessoais no CPP e os problemas de direito intertemporal decorrentes da Lei n. 12.403, de 04 de mais de 2011. Boletim IBCCRIM n.º 223, junho de 2.011, p. 11 e 12. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 28. 71. De outro lado, embora as novéis normas sobre a submissão do executado contemplado com saída temporária à fiscalização por monitoramento eletrônico, trazidas pela Lei n.º 12.258/10, sejam, igualmente, penais, elas se mostram mais gravosas; 72. A Lei de 2.010 se trata de lex gravior exatamente porque impõe restrição à liberdade pessoal provisoriamente conferida ao executado durante a autorização de saída, qual seja, a fiscalização por monitoramento eletrônico, não prevista na legislação anterior; 73. Assim, em raciocínio inverso àquele adotado às inovadoras regras das medidas cautelares alternativas, as normas sobre a sujeição do executado contemplado com saída temporária à fiscalização por monitoramento eletrônico, por penais e mais gravosas, não possuem eficácia retro-operante; 74. Noutras palavras, negar-se a irretroatividade da Lei n.º 12.258/10 corresponderia, em última instância, a negar-se o efeito retro-operante da Lei n.º 12.403/11; 75. Terzo: a novel Lei n.º 12.258/10 prevê a regressão prisional para a hipótese de descumprimento dos deveres tocantes ao uso e à conservação do equipamento de monitoração eletrônica, penalidade não disposta na legislação anterior; 76. Recentemente, discutiu-se, nas Cortes pátrias, se as normas referentes a benesses prisionais, mais especificamente aquelas tocantes à progressão de regime, têm ou não caráter penal; Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 29. 77. Como cediço, a Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1.990, que “Dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, e determina outras providências”, em sua redação original, rezava que a pena aplicada ao crime hediondo ou assemelhado deveria ser cumprida integralmente no regime fechado (art. 2º, § 1º); 78. O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao verificar a consonância da norma em comento com as disposições da Constituição da República, decidiu, em controle difuso, pela inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n.º 8.072/90, por violentar o princípio da individualização da pena (STF, Tribunal Pleno, Habeas Corpus n.º 82959, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-2006, PP-00018, EMENT VOL-02245-03, PP- 00510, RTJ VOL-00200-02 PP-00795); 79. Dessa forma, concebeu-se, pela posição pretoriana da Excelsa Suprema Corte, que os condenados a crimes hediondos ou equiparados fazem jus ao benefício da progressão prisional, após desconto de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal e do art. 112 da Lei de Execução Penal; 80. Após, adveio a Lei n.º 11.464, de 28 de março de 2.007, cuja entrada em vigor se deu aos 29 de março de 2.007, que alterou o texto da Lei n.º 8.072/90, para, entre outros, estabelecer prazos mais severos para a progressão de regime nos casos de delito hediondo ou assemelhado; 81. Dessa maneira, o lapso de 1/6 (um sexto) para a promoção de regime passou a ser, a partir do dia 29 de Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 30. março de 2.007, inclusive, de 2/5 (dois quintos), na hipótese de primariedade, e de 3/5 (três quintos), no caso de reincidência, para os sentenciados por crimes hediondos ou equiparados; 82. Debateu-se, então, se as disposições da Lei n.º 11.464/07 têm ou não efeito retro-operante, alcançando ou não as penas aplicadas aos delitos hediondos ou assemelhados ocorridos antes de seu ingresso em vigência; 83. A doutrina e a Jurisprudência inclinarem-se pela posição de que a norma trazida pela nova Lei de 2.007, por possuir natureza penal e se cuidar de lei mais gravosa, não deveria ser aplicada aos condenados por crimes hediondos ou equiparados perpetrados antes de sua entrada em vigor; 84. O aludido entendimento pretoriano restou consagrado pelo Excelso Pretório na Sessão Plenária realizada no dia 16 de dezembro de 2.009, na qual aprovou a Proposta de Súmula Vinculante n.º 30/DF, formulada pelo Senhor Ministro Cezar Peluso; 85. Pelo voto dos Senhores Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Dias Toffoli, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, aprovou-se, pois, a edição da Súmula Vinculante n.º 26; 86. Veja-se: Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 31. avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. 87. O enunciado foi publicado no DJe n.º 238, p. 1, em 23 de dezembro de 2.009 e no DOU de 23 de dezembro de 2.009, p. 1; 88. Consolidou-se, portanto, que as regras jurídicas atinentes à progressão prisional ostentam natureza penal; 89. De forma semelhante, deve-se reconhecer que as novéis normas disciplinadoras do monitoramento por equipamento eletrônico nas saídas temporárias possuem índole penal porque a violação das regras concernentes à monitoração eletrônica conduz à ampliação do poder punitivo do Estado; 90. É que, como visto, os novos incisos I e II do parágrafo único do art. 146-C da Lei de Execução Penal prevêem, expressamente, a regressão de regime e a revogação da autorização de saída temporária, respectivamente, nos casos de descumprimento das obrigações referentes ao equipamento de monitoração eletrônica; 91. Ora, se as normas atinentes à progressão de regime têm natureza penal, como já consagrado pela Jurisprudência vinculante, as regras concernentes à regressão de regime, de igual modo, possuem o mesmo caráter; Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 32. 92. Dessa maneira, as normas trazidas pela novel Lei n.º 12.258/10 ostentam índole eminentemente penal; 93. E note-se que, neste aspecto, a Lei de 2.010 se revela mais prejudicial, porque a penalidade de regressão prisional para a hipótese de descumprimento dos deveres tocantes ao uso e à conservação do equipamento de monitoração eletrônica não era disposta na legislação anterior; 94. Por conseguinte, a Lei n.º 12.258/10 não pode retroagir, de modo que ela não pode ser aplicada a sentenciados por delitos praticados antes de sua entrada em vigência, como no presente caso, haja vista a proibição da incidência retro-operante da lei penal mais gravosa; 95. Frise-se que nem mesmo eventual consentimento do cativo enseja a utilização de equipamento de monitoramento eletrônico, considerando que a irretroatividade da norma penal in pejus se insere no núcleo de direitos fundamentais da pessoa humana, pelo que é irrenunciável; 96. Logo, não se pode impor fiscalização por meio da monitoração eletrônica à saída temporária conferida aos condenados por crimes ocorridos antes da entrada em vigor da Lei de 2.010; 97. Dessa maneira, a submissão do executado à fiscalização por monitoramento eletrônico se mostra de todo ilegal; 98. Por conseguinte, o mapa de fls. 13/16 do apensado de sindicância padece de ilicitude; Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 33. 99. Diz a Constituição da República: Art. 5º Omissis. [...] LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; [...] 100. Portanto, não se pode admitir o mapa de fls. 13/16 do apenso de sindicância, por ilícito; V – DA INEXISTÊNCIA DE FALTA GRAVE 101. Frise-se, ademais, que esse d. Juízo também delegou à Autoridade Administrativa a tarefa de advertir o cativo sobre as condições da autorização de saída (art. 9º, § 2º); 102. De acordo com o ofício copiado à fl. 47 do apensado de roteiro de penas, a Autoridade Administrativa afirmou aos reclusos que poderiam circular sua residência num raio de até 3.000 metros na hipótese de justificada necessidade; 103. Por essa razão, o sentenciado poderia sentir-se livre para deixar seu domicílio, como foi orientado pela Autoridade Administrativa; 104. Veja-se, no mais, que o cativo que, quando estava em gozo da saída temporária, permaneceu no interior do domicílio declinado (fl. 49 do apenso de roteiro de penas), o que demonstra que ele não possuía qualquer desiderato de descumprir as Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 34. condições da autorização de saída concedida, mas, ao contrário, de observá-las fielmente; 105. Destaque-se, nesta temática, que o cativo retornou regularmente à unidade prisional (fl. 09 do apenso de sindicância), o que corrobora que ele não tinha qualquer intenção de não observar as condições do benefício; 106. Dessa forma, a conduta imputada, se considerada faltosa, se revela absolutamente desproporcional à pretendida regressão prisional; 107. De se ressaltar, ad argumentandum tantum, que, na pior das hipóteses, só se poderia vislumbrar, na espécie, a imposição de punição consubstanciada em advertência ou na perda da saída temporária subsequente; VI – DO BIS IN IDEM 108. Note-se que, em razão da imputada violação às condições da autorização de saída, o cativo foi penalizado com dupla punição: a regressão prisional e, em consequência, a perda do direito à saída temporária; 109. É que, como visto, o benefício de saída temporária é afeto ao regime semi-aberto, de modo que, regredido ao regime fechado, o executado perdeu o direito àquela autorização de saída; 110. Os evocados dispositivos constitucional e legal consagram o princípio da legalidade, de modo que a punição estatal fica delimitada ao conteúdo da prévia normação penal; Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 35. 111. Do primado da estrita legalidade penal, decorre o princípio do ne bis in idem, segundo o qual o Estado não pode punir o cidadão, seja na pena, seja na agravante, por mais de uma vez, pelo mesmo fato; 112. E, ao determinar a reverência à coisa julgada, a Constituição Federal, de forma reflexa, consagra o corolário do ne bis in idem: Art. 5º Omissis. [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...] 113. De modo semelhante, ao prever a exceção de litispendência e a de coisa julgada, o Código de Processo Penal, de maneira indireta, reconhece o princípio do ne bis in idem: Art. 95. Poderão ser opostas as exceções de: [...] III – litispendência; [...] V - coisa julgada. Art. 110. Omissis. [...] § 2º A exceção de coisa julgada somente poderá ser oposta em relação ao fato principal, que tiver sido objeto da sentença. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 36. 114. A respeito, Damásio Evangelista de Jesus leciona: Princípio do “ne bis in idem” Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Possui duplo significado: 1.º) penal material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime; 2.º) processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato).13 115. De seu turno, Luiz Regis Prado ensina: O princípio ne bis in idem ou non bis in idem constitui infranqueável limite ao poder punitivo do Estado. Através dele procura-se impedir mais de uma punição individual – compreendendo tanto a pena como a agravante – pelo mesmo fato (a dupla punição pelo mesmo fato). É postulado essencialmente de natureza material ou substancial – conteúdo material relativo à imposição de pena -, ainda que se manifeste também no campo processual ou formal, quando diz respeito à impossibilidade das persecuções múltiplas. Noutro dizer: do ponto de vista substancial, traduz ele a proibição de sancionar ou punir alguém duas ou mais vezes pelo mesmo fato, e de 13 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, volume 1: parte geral. 30. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 12. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 37. que ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato (aspecto formal).14 116. Nesse sentido, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1.969, aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 27, 26 de maio de 1.992, e promulgada pelo Decreto n.º 678, de 06 de novembro de 1.992, é expressa: Artigo 8º - Garantias judiciais [...] 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. [...] 117. Com efeito, preceitua o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, de 16 de dezembro de 1.966, aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 12 de dezembro de 1.991, e promulgado pelo Decreto n.º 592, de 06 de julho de 1.992: Art. 14 [...] 7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e com os procedimentos penais de cada país. [...] 14 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts. 1.º a 120. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 148. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 38. 118. Pois bem. Na esteira do disposto no art. 301, § 2º, do Código de Processo Civil, aplicado ao processo penal, ex vi art. 3º do respectivo Código, tem-se que “Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”; 119. Na oportunidade, reporte-se, novamente, ao magistério de Luiz Regis Prado: O conteúdo penal substancial do ne bis in idem exige a concorrência da denominada tríplice identidade entre sujeito (identidade subjetiva ou de agentes), fato (identidade fática) e fundamento (necessidade de se evitar a dupla punição, quando o desvalor total do fato é abarcado por apenas um dos preceitos incriminadores), o que implica maior precisão conceitual, que vai além da mera tradução literal do brocardo latino de não ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Saliente-se que no âmbito penal, a identidade fática deve ser obtida através da análise do tipo penal em seu conjunto e não de seus elementos individualmente considerados.15 120. Assim, o sistema vigente proíbe o bis in idem; 15 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, parte geral: arts. 1.º a 120. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 148. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 39. 121. Todavia, como dito, o Agravante, no caso em testilha, sofre duas penalidades: a regressão prisional e, por conseguinte, a perda do direito à saída temporária; 122. A respeito, Renato Marcão obtempera: Operada a regressão, não há como persistir a saída temporária, o que resulta em dupla punição por uma só violação (ou ainda que várias violações em um único contexto) e está por sugerir a ocorrência de bis in idem, como muitos irão sustentar.16 123. Portanto, não se poderia determinar a regressão prisional no caso; VII – DO PEDIDO 124. Assim, o Recorrente requer, espera e confia que essa E. Corte Bandeirante conheça e dê provimento ao presente recurso, a fim de anular o r. decisum reprochado, para determinar ao d. Juízo a quo a oitiva pessoal do sentenciado e, após, a colheita da manifestação da defesa técnica, ou a fim de reformar o r. decisum impugnado, para, afastando a imputada infração disciplinar de natureza grave datada de 15 de agosto de 2.011 (procedimento disciplinar n.º 171/11), seja pela atipicidade, seja pela irretroatividade da Lei n.° 12.258/10, seja pela inexistência da falta disciplinar, seja pela proibição do bis in idem, restabelecer o regime semi-aberto e ou, reconhecida a violação às condições à saída temporária, aplicar somente a 16 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 9. ed. rev., ampl. e atual. de acordo com as Leis n. 12.258/2010 (monitoramento eletrônico) e 12.313/2010 (inclui a Defensoria Pública como órgão de execução penal. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 273. Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP
  • 40. penalidade consistente em advertência ou na perda da próxima saída temporária. No presente caso, é isto o que manda a verdadeira Justiça, fruto da luz, atestado da lei e dos profetas, em cuja vereda há vida!!! Termos em que, Pede deferimento. XXXXXX XX XX XX/XX, 00 de março de 0000 XXXXXX XX XXXX XXXX XXXX Defensor Público Matrícula n.º 000.000 Rua: xxxx 00, XXXXX XXX – Fones: (00) 0000-0000/(00) 0000-0000 e-mail: xxxxx@hotmail.com.br – CEP - 00000-000 – São Paulo/SP