Respostas exercícios cálculo da pena

55.311 visualizações

Publicada em

2 comentários
20 gostaram
Estatísticas
Notas
Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
55.311
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
342
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
931
Comentários
2
Gostaram
20
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

Respostas exercícios cálculo da pena

  1. 1. EXERCÍCIOS SOBREAPLICAÇÃO DA PENA
  2. 2. * EXEMPLOS DA JURISPRUDÊNCIA EMENTA: CRIME. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO.AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO.TENTATIVA. ATOS EXECUTÓRIOS. CARACTERIZAÇÃO Tendo os acusados dado início aos atos de execução dodelito, estourando a fechadura da porta do estabelecimentocomercial, a fim de nele ingressar e praticar a subtração, étípica e punível a conduta, devendo ser reformada a sentençapara condenação pelo delito de furto qualificado na formatentada. Apelo do MP provido. (Apelação Nº 70017833989.TJ/RS. Quarta Câmara Criminal. Julgamento: 22.02.2007) “(...) PELAS RAZÕES ACIMA EXPENDIDAS, ESTOUDANDO PROVIMENTO AO APELO DOMINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J. B. M.POR INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 155, §4º,INCS. I E IV, PRATICADO NA FORMA DO ART.14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PASSO À APLICAÇÃO DA PENA.
  3. 3. O ACUSADO J. B. M. APRESENTA CULPABILIDADE SITUADADENTRO DA MÉDIA. É IMPUTÁVEL E ERA PERFEITAMENTEEXIGÍVEL COMPORTAMENTO DIVERSO. OS ANTECEDENTESSERVIRÃO PARA O RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA.CONDUTA SOCIAL NÃO ESCLARECIDA NOS AUTOS.PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE DELITOS. OSMOTIVOS, COMUNS À ESPÉCIE. COMO CIRCUNSTÂNCIA ASOPESAR, QUE OBRIGA A EXACERBAÇÃO DA PENA, HÁ O FATODA PRESENÇA DA SEGUNDA QUALIFICADORA, O CONCURSO DEAGENTES. CONSEQÜÊNCIAS MÍNIMAS JÁ QUE A AÇÃOCRIMINOSA FOI ABORTADA AINDA EM SEU INÍCIO. ASSIM, FIXO A PENA-BASE EM 03 ANOS DE RECLUSÃO, AQUAL AUMENTO EM 01 ANO EM RAZÃO DE SER O RÉUREINCIDENTE (FLS. 151/162), PERFAZENDO, ASSIM, 04 ANOSDE RECLUSÃO. EM RAZÃO DA TENTATIVA, CONSIDERANDO O ITER CRIMINISPERCORRIDO, POIS ABORTADA A AÇÃO EM SEU LIMIAR,DIMINUO-A EM DOIS TERÇOS, DEFINITIVIZANDO-A, ASSIM, EM01 (UM) ANO E 04 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO. O REGIMEINICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA SERÁ O SEMI-ABERTO (ART.33, §3º, CP).
  4. 4. APLICO, AINDA, A PENA DE 30 DIAS-MULTA, NOVALOR UNITÁRIO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO, AQUAL, EM RAZÃO DA TENTATIVA, VAI REDUZIDA PARA10 DIAS-MULTA. DEIXO DE CONCEDER A SUBSTITUIÇÃO PREVISTA NOARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL POIS NÃOPREENCHIDOS OS REQUISITOS SUBJETIVOS PARATANTO. (…) PELO EXPOSTO, DOU PROVIMENTO AO APELO DOMINISTÉRIO PÚBLICO PARA CONDENAR J.B.M. PORINFRAÇÃO AO ART. 155, §4º, INCS. I E IV, NA FORMADO ART. 14, II, AMBOS DO CP, A UMA PENA DE 01 ANOE 04 MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EMREGIME INICIAL SEMI-ABERTO, E 10 DIAS-MULTA, ÀRAZÃO DE 1/30 DO SALÁRIO MÍNIMO.
  5. 5. • CASO 1: CAIO CÉSAR, em 21.01.2010, praticou o crime tipificado no Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP, na forma de destruição de vidraças de uma viatura policial, que estava estacionada em frente à 52ª DP. Eram 4:30 horas - madrugada -, a rua estava iluminada, e o agente usou uma pedra de calçamento para quebrar a referida vidraça. Praticou o fato movido por raiva que tinha contra a Polícia, que o interrogara dias antes por suspeitas de envolvimento em tráfico de drogas. Após praticar o dano CAIO saiu correndo do local, sendo detido duas quadras longe do fato, por um PM que fazia policiamento ostensivo a pé, e que fora alertado por um popular acerca do ocorrido. CAIO possui uma condenação anterior (pelo crime do Art. 129, caput do CP, praticado em 05.05.2007), que foi suspensa (SURSIS - suspensão concedida em 10.01.2008, pelo prazo de dois anos, e que foi devidamente cumprida, com extinção da pena em 10.01.2010). Quando levado à DP, o agente admitiu a autoria do ilícito. CAIO nasceu em 04.04.1989, é solteiro, reside com a mãe, é viciado em drogas e é tido como pessoa agressiva, que briga facilmente, tendo, quando ainda menor, se envolvido em diversas situações como brigas, discussões, desacatos, etc.. Todos estes elementos constam do processo, impondo-se, portanto, um decreto condenatório.
  6. 6. • SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA1ª FASE: PENA-BASEDELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CPPenas: Mín.: 6 meses Máx.: 3 anos + multaEspécie: detençãoInício : 6 meses2º Termo Médio : 1ano, 1 mês e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 9 meses-Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai sobre bem público);-Personalidade: denota sinais de má formação, já indicando ser voltada para a prática de delitos.-Antecedentes: os fatos da menoridade não podem ser tomados contra o Réu para efeito de considerá-lo portador de maus antecedentes, mas funcionaram para indicar a personalidade que hoje ele ostenta.
  7. 7. • -Conduta social: desabonada, como se colhe dos autos, onde se verifica ser o Réu usuário de drogas e pessoa agressiva no convívio social.-Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase.-Circunstâncias do fato: foi produzido a noite, de modo a facilitar a prática do fato, o que torna mais grave o comportamento. -Consequências do fato: uma viatura ficou fora de circulação pelo período do conserto, redundando em prejuízo para a segurança pública. -Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu.___________TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica quatro operadoras contrárias ao Réu, das oito existentes, de modo que fixo a pena-base no segundo termo médio, em 1 ano e 1 mês e 15 dias.
  8. 8. • 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:• Agravantes:-Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”.-Reincidência: Art. 61, I.• Atenuantes:-Menoridade relativa: Art. 65, I.-Confissão: Art. 65, III, “d”.• No caso há um concurso entre agravantes e atenuantes que deve ser solucionado à luz do Art. 67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a confissão (estas na cota da personalidade). Conforme o atual entendimento do STJ (Embargos de Divergência no REsp 1.154.752-RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC 101.909), a agravante da reincidência se compensa com a atenuante da confissão. Embora igualmente preponderantes o motivo torpe e a menoridade relativa, quando presente esta (de acordo com o entendimento majoritário - exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido da atenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "A menoridade é uma circunstância prevalente sobre todas as outras, inclusive sobre a reincidência, devendo a pena, então, aproximar-se do limite indicado pela atenuante da menoridade" (In Aplicação da Pena. 4a. ed.. Porto Alegre: AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fase a pena será mais reduzida do que aumentada.
  9. 9. • Na linha da posição dominante sobre a quantidade de aumento/redução da pena nessa fase, entendo que ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6. Assim, aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1 mês e 10 dias), chegando à pena de 1 ano, 2 meses e 25 dias. Por fim, reduzo-a em 1/8 pela atenuante da menoridade relativa (menos 1 mês e 25 dias), resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês. • Modificação de 1 dia até 1/6 – posição majoritária acolhida.Posições minoritárias, desacolhidas:* De ¼ até 1/5, para mais ou para menos;* De 1 dia até 1/6 para aumentar; e, de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem – 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seria possível reduzir a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonam partem com o delator - §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98) .
  10. 10. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA Não havendo majorantes e minorantes, a pena provisória torna-se a pena definitiva:PENA DEFINITIVA em 1 ano e 1 mês.
  11. 11. • REGIME INICIAL• Considerando a reincidência novamente, à luz das letras “c” e “b”, do §2º, do Art. 33 do CP, bem como o caput do mesmo dispositivo (que veda o regime fechado inicial em caso de delito apenado com detenção) e a Súmula nº 269 do STJ, fixo o REGIME INICIAL SEMI-ABERTO para o cumprimento da pena.
  12. 12. • PENA DE MULTA• Considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.
  13. 13. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS• Conforme o Art. 44 do CP, e com base no seu §3º (porque o Réu não é reincidente específico e a medida é socialmente recomendável), a pena privativa de liberdade fica substituída por duas restritivas de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de serviços comunitários (na forma do Art. 46 do CP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP), consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.
  14. 14. • SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO: - APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA): “.... Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR como incursonas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CP. PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, e nãohavendo qualquer elemento indicativo de especial juízo dereprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie (onde odano recai sobre bem público). Percebo que a personalidade denotasinais de má-formação, já indicando ser voltada para a prática dedelitos. Quanto aos antecedentes, os fatos da menoridade não podemser tomados contra o Réu, para efeito de considerá-lo portador demaus antecedentes, mas já funcionaram para indicar a personalidadeque hoje ele ostenta. Sua conduta social é desabonada, como secolhe dos autos, onde se verifica ser o Réu usuário de drogas epessoa agressiva no convívio social. Os motivos do fato configuramagravante a ser considerada, portanto, na 2ª fase do cálculo da pena.Anoto negativamente, sobre as circunstâncias do fato, que ele foiproduzido à noite, de modo a facilitar a sua prática, o que torna maisgrave o comportamento do Réu. Como conseqüência do fato resultoufora de circulação uma viatura pelo período do conserto, redundandoem prejuízo para a segurança pública. Por fim, sendo vítima o Estado,não há que se cogitar sobre o comportamento da vítima, sendo quetal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportesfixo a pena-base em 1 ano, 1 mês e 15 dias de detenção.
  15. 15. Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias agravantesdo motivo torpe consistente na vingança contra a Polícia, em razãode interrogatório em dia anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além dareincidência (Art. 61, I). Há atenuantes em favor do Réu: a damenoridade relativa (Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art.65, III, “d”). Diante do concurso de agravantes e atenuantes,figurando, todas elas (à luz do Art. 67 do CP), comopreponderantes, adota-se a seguinte solução: conforme o atualentendimento do STJ (Embargos de Divergência no REsp 1.154.752-RS; e, HC 194.189-DF) e do STF (HC 101.909), a agravante dareincidência se compensa com a atenuante da confissão. Emboraigualmente preponderantes o motivo torpe e a menoridade relativa,quando presente esta (de acordo com o entendimento majoritário -exs.: HC 15.868 e HC 29.765) o cálculo deve pender no sentido daatenuante. Como ensina Ruy Rosado de Aguiar Júnior "Amenoridade é uma circunstância prevalente sobre todas as outras,inclusive sobre a reincidência, devendo a pena, então, aproximar-sedo limite indicado pela atenuante da menoridade" (In Aplicação daPena. 4a. ed.. Porto Alegre: AJURIS, 2003, p. 52). Logo, nesta fasea pena será mais reduzida do que aumentada. Na linha da posiçãodominante sobre a quantidade de aumento/redução da pena nessafase, entendo que ela pode ser movida entre 1 dia e 1/6 e, assim,aumento a pena em 1/10 pelo motivo torpe (mais 1 mês e 10 dias),chegando à pena de 1 ano, 2 meses e 25 dias. Por fim, reduzo-a em1/8 pela atenuante da menoridade relativa (menos 1 mês e 25dias), resultando, a pena provisória, em 1 ano e 1 mês.
  16. 16. Não há majorantes e minorantes, pelo que a penaprovisória torna-se a pena definitiva, em 1 ano e 1 mêsde detenção. Atento a análise feita do Art. 59 do CP e considerada areincidência presente, fixo o regime inicial semi-abertopara o cumprimento da pena (Art. 33, §2º, “b” do CP eSúmula nº 269 do STJ). Quanto à pena de multa, considerando as circunstâncias dofato (dano de valor relativamente pequeno), bem como ascondições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente àépoca do delito, que deve ser atualizado por ocasião dopagamento, contando-se desde a data do fato. Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP, e combase no seu §3º (porque o Réu não é reincidente específico ea medida é socialmente recomendável), substituo a penaprivativa de liberdade por duas restritivas de direitos(§2º, do Art. 44 do CP), especificamente as de serviçoscomunitários (a serem cumpridos na forma do Art. 46 doCP) e prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP),consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas aentidade beneficiente que será indicada pelo Juízo daExecução Penal.
  17. 17. Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome doRéu no livro rol dos culpados, expedindo-se acompetente guia de execução penal, com posteriorremessa ao MM. Juízo das Execuções. Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Maximus Conservatore Juiz de Direito
  18. 18. • SOLUÇÃO 2:(via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO): 1ª FASE: PENA-BASEDELITO: Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III do CPPenas: Mín.: 6 meses Máx.: 3 anos + multaEspécie: detençãoInício : 6 meses2º Termo Médio : 1ano, 1 mês e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 9 meses-Culpabilidade: comum à espécie (onde o dano recai sobre bem público);-Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte a análise é inconstitucional.-Antecedentes: a sua análise é inconstitucional, e de qualquer sorte os fatos da menoridade não podem ser considerados contra o Réu para qualquer efeito.
  19. 19. -Conduta social: a sua análise é inconstitucional.-Motivos do fato: serão considerados na 2ª fase.-Circunstâncias do fato: apesar de ter sido produzido a noite, para que pese contra o Réu nesta fase, seria preciso que a acusação tivesse provado onde tal circunstância facilitou a ocorrência do fato. Na hipótese, a prática se deu contra viatura que se encontrava em local bem iluminado e foi percebida por popular que circulava por ali, que acabou avisando ao policial militar que efetuou a prisão em flagrante do Réu, ou seja, tudo como se o fato tivesse ocorrido durante o dia. Percebe-se, pois, que o fato de o dano ter sido perpetrado de madrugada não colaborou, por qualquer forma, para a facilitação do delito. -Consequências do fato: apesar de se poder imaginar que a viatura ficou fora de circulação pelo período do conserto, o que poderia redundar em prejuízo para a segurança pública, tal não se pode presumir contra o Réu, sendo que também deveria ter sido provado pela Acusação. À falta desta evidência, presume-se – pro reo – que o conserto se deu em momento em que a viatura estava em período de revisão, ou quando não estava em serviço.
  20. 20. -Comportamento da vítima: vítima o Estado,não há que se cogitar desta circunstância,sendo que tal elemento não depõe contra, ou afavor do Réu.•TOTAL: no marco desta análise dascircunstâncias judiciais, com a aplicação danecessária filtragem principiológico-constitucional, não resulta qualquer operadoracontrária ao Réu, de modo que a PENA-BASEvai fixada no mínimo legal, em 6 meses.
  21. 21. •. 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:• Agravantes:-Motivo torpe (vingança): Art. 61, II, “a”.-Reincidência: Art. 61, I.• Atenuantes:-Menoridade relativa: Art. 65, I.-Confissão: Art. 65, III, “d”.• No caso há um concurso entre agravantes e atenuantes que deve ser solucionado à luz do Art. 67 do CP. Figuram como preponderantes o motivo torpe, a reincidência, a menoridade relativa e a confissão (estas como expressão da personalidade, do dito Art. 67 do CP). Com força na jurisprudência majoritária, a atenuante da menoridade prepondera sobre todas as demais, indicando que a pena deve ser mais reduzida do que aumentada. Quanto à reincidência, espécie do gênero antecedentes, por igualmente inconstitucional também é desconsiderada.
  22. 22. • Assim, em vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18 dias.• Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Em face do princípio da legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso (pelo que é desconsiderada a Súmula 231 do STJ). Desse modo, em face da atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2 meses e 6 dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias. Por fim, diante da confissão tenho que o abatimento deve ocorrer por analogia in bonam partem com o delator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo, considerada a confissão do Réu, que contribuiu para apaziguar a consciência do julgador, mas também considerando que haveria condenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3 (menos 1 mês e 14 dias), restando provisoriamente fixada em 2 meses e 28 dias.• Posições desacolhidas:-Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou para menos (majoritária);-Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos (minoritária);
  23. 23. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA Não havendo majorantes e minorantes, a pena provisória torna-se a pena definitiva:PENA DEFINITIVA: em 2 meses e 28 dias.
  24. 24. • REGIME INICIAL• Desconsiderando o inconstitucional gravame da reincidência, pelos motivos já referidos, à luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o REGIME INICIAL ABERTO para o cumprimento da pena.
  25. 25. • PENA DE MULTA• Considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que deve ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.
  26. 26. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS• Conforme o Art. 44 do CP, desconsiderada uma vez mais a reincidência, agora não só por sua inconstitucionalidade, mas com base no §3º, do Art. 44: pois o Réu não é reincidente específico e a medida é socialmente recomendável. Assim, a pena privativa de liberdade é substituída por uma restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.
  27. 27. • SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO: -APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO, contudo, MINORITÁRIA !?)- “.... Por todo o exposto, CONDENO o Réu CAIO CÉSAR comoincurso nas penas do Art. 163, Parágrafo Único, Inc. III doCP. PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, enão havendo qualquer elemento indicativo de especial juízode reprovação, tenho que a culpabilidade é comum à espécie(onde o dano recai sobre bem público). Utilizando-me dorecurso da declaração de inconstitucionalidade parcial, semredução de texto, tenho por inconstitucionais – com base nosargumentos principiológicos adiante expostos – os elementospersonalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 doCP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. Notocante a personalidade, tenho que a análise éinconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares doEstado Democrático de Direito, como os adiante referidos:1º- Princípio da legalidade (na medida em que não háqualquer parâmetro legal de análise desta circunstância –não há artigo esclarecendo o que se deve entender porpersonalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz);
  28. 28. 2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência,como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise maiscomum nas sentenças sobre a personalidade limita-se afrases prontas, ou frases-chavão no dizer de MárcioOrlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como querSalo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente nãopermitem às partes a indispensável compreensão dasrazões judiciais para valoração da personalidade,tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo,desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha deconseqüência, tal desfundamentação fere de morteoutras garantias constitucionais como a ampla defesa eo contraditório, e, enfim, igualmente o princípio dodevido processo legal (na medida em que, se as razõesnão são compreendidas, também não poderão seratacadas pelas partes na via do recurso ou açãooportunos).
  29. 29. 5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato(que limita o Magistrado apenas a formulação de juízossobre a conduta produzida pelo sujeito, pela qual foijulgado e condenado, nada autorizando que tambémindague a alma do condenado, como adverte Ferrajoli, emmovimento típico do paradigma inverso de culpabilidade,que é a culpabilidade de autor, ou pela conduta de vida,modelo típico de Estados Autoritários ou Totalitários até).6º- Finalmente, fazer juízo sobre a personalidade éingressar no campo da moral, é juízo de confessionário,que não interessa ao direito e ao processo penaldemocráticos, agredindo o princípio da secularização,cimentado no iluminismo e que prega a separação entredireito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressãoao princípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar devigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade oArt. 59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza,desproporciona, o atingimento de vários objetivos doEstado Democrático de Direito plasmados nos referidosprincípios violados. Como ensina Bonavides, o controle daproporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo daconstitucionalidade, do que resulta que a norma inválida édesproporcional e, portanto, também inconstitucional).
  30. 30. Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análise daconduta social e dos antecedentes, valendo acrescentar,quanto a este último, que ainda vulnera o princípio do nebis in ideam (assim como a sua espécie, a reincidência,agravante que vai desconsiderada na segunda fase docálculo da pena por violação a este e aos anterioresprincípios mencionados), na medida em que representadupla punição do agente a partir de um mesmo fato.Quanto aos motivos do fato, estes serão considerados nocálculo da pena provisória. No tocante as circunstâncias dofato, apesar de ter sido produzido a noite, e para que pesecontra o Réu nesta fase, seria preciso que a acusaçãotivesse provado onde tal circunstância facilitou a ocorrênciado crime. Na hipótese, a prática se deu contra viatura quese encontrava em local bem iluminado e foi percebida porpopular que circulava por ali, que acabou avisando aopolicial militar que efetuou a prisão em flagrante do Réu, ouseja, tudo como se o fato tivesse ocorrido durante o dia.Percebe-se, pois, que o fato de o dano ter sido perpetradode madrugada não colaborou, por qualquer forma, para afacilitação do delito.
  31. 31. No tocante as conseqüências do fato, apesar de sepoder imaginar que a viatura ficou fora de circulaçãopelo período do conserto, o que poderia redundar emprejuízo para a segurança pública, tal não se podepresumir contra o Réu, sendo que também deveria tersido provado pela Acusação. À falta desta evidência,presume-se – pro reo – que o conserto se deu emmomento em que a viatura não estava em serviço, ouquando estava em período de revisão. Vítima o Estado,não há que se considerar a circunstância docomportamento da vítima. Assim, no marco destaanálise das circunstâncias judiciais, com a aplicação danecessária filtragem principiológico-constitucional, nãoresulta qualquer operadora contrária ao Réu, de modoque a pena-base vai fixada no mínimo legal, em 6meses.
  32. 32. • Na segunda fase, anoto a presença das circunstâncias agravantes do motivo torpe consistente na vingança contra a Polícia, em razão de interrogatório em dia anterior ao fato (Art. 61, II, “a”), além da reincidência (Art. 61, I) – que já descarto em razão da manifesta inconstitucionalidade, pelas razões já expostas. Há atenuantes em favor do Réu: a da menoridade relativa (Art. 65, I) e a da confissão espontânea (Art. 65, III, “d”). Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e a de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121). Assim, em vista da agravante do motivo torpe, aumento a pena em 1/10 (mais 18 dias), restando em 6 meses e 18 dias. Em face do princípio da legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso (pelo que é desconsiderada a Súmula 231 do STJ, que não apresenta fundamentação racional).
  33. 33. Desse modo, em face da atenuante da menoridaderelativa, reduzo a pena em 1/3 (menos 2 meses e 6dias), fixando-a em 4 meses e 12 dias. Por fim, diante da confissão tenho que o abatimentodeve ocorrer por analogia in bonam partem com odelator (§4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei9.034/95; §5º, 1º, Lei9.613/98), que ao trair recebea redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena. Logo,considerada a confissão do Réu, que contribuiu paraapaziguar a consciência do julgador, mas tambémconsiderando que haveria condenação mesmo semela, à luz da prova colhida, a pena é reduzida em 1/3(menos 1 mês e 14 dias), restando provisoriamentefixada em 2 meses e 28 dias.
  34. 34. Não há majorantes e minorantes, pelo que apena provisória torna-se a pena definitiva, em2 meses e 28 dias de detenção. Atento a análise feita do Art. 59 do CP,desconsiderada a inconstitucional reincidência,fixo o regime inicial aberto para ocumprimento da pena (Art. 33, §2º, “c” do CP). Quanto à pena de multa, considerando ascircunstâncias do fato (dano de valorrelativamente pequeno), bem como ascondições econômicas do Réu (que é pobre),fixo-a em 10 dias-multa, à razão de 1/7 dosalário mínimo vigente à época do delito,que deve ser atualizado por ocasião dopagamento, desde a data do fato.
  35. 35. Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,desconsidero uma vez mais a reincidência, não apenaspor sua inconstitucionalidade, mas com base no §3º, doArt. 44: porque o Réu não é reincidente específico e amedida é socialmente recomendável. Assim, substituo apena privativa de liberdade por uma restritiva dedireitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a deprestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vistado disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 5cestas básicas a serem recolhidas a entidadebeneficiente que será indicada pelo Juízo da ExecuçãoPenal. Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu nolivro rol dos culpados, expedindo-se a competente guiade execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízodas Execuções. Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Liberato Justus Juiz de Direito
  36. 36. • CASO2: FABIANO MÁRIO, brasileiro, solteiro, sem profissão,viciado em drogas, no dia 12.02.2009 (quando contavacom 32 anos de idade), no município de Canela / RS, emuma loja sita na praça central, quando do pagamento pelaaquisição que fazia de um relógio, recebeu de troco umanota de R$50,00. Na saída teve a idéia de investir oaludido troco em algumas caixas de cerveja para seuconsumo, à noite, para o quanto se dirigiu a umminimercado nas proximidades. Contudo, e ainda nocaminho, percebeu que a nota de R$50,00 era falsa.Apesar disso, pensou que assim como passaram para ele,ele passaria adiante a cédula sem maiores problemas. Nomomento do pagamento pela bebida, porém, a atendentedo caixa disse-Ihe que o dinheiro era falso, quando,assustado, FABIANO exclamou (Ih, não deu!) tomou anota de volta e saiu, caminhando normalmente até que,havia uns 30 metros adiante, jogou a nota fora. Nãoobstante o gerente do minimercado chamou a BM que,alguns momentos após, deteve FABIANO, distante duasquadras do local, sendo que ele relatou todo o fato e levouos policiais até o lugar onde jogara a moeda, que acabourecuperada e apreendida.
  37. 37. Lavrado TC (termo circunstanciado, já que não épreciso inquérito nos crimes de menor potencialofensivo) pela própria BM, foi ele remetido ao Foro dacidade onde, perante o Juizado Especial Criminal,FABIANO foi processado como incurso nas penas do Art.289, §2º, combinado com o Art. 14, Inc. II, ambos doCP, restando comprovada a ocorrência do crimeimputado, inclusive por testemunhas (dois policiaismilitares e a atendente do caixa) e pela prova pericial(que detectou a falsidade e informou que a falsificaçãoera de muito boa qualidade). Vieram aos autos provasno sentido de que FABIANO era sócio do ROTARYCLUBlocal, que era portador de transtorno de personalidadebipolar (demonstrado por incidente de insanidademental, que lhe apontou como semi-imputável – apesarde consignar que “por pouco não era imputável”), quejá fora condenado, definitivamente, por furto simples(findo o cumprimento desta pena em 10.02.2004).Diante do Juízo, ao ser interrogado, FABIANO exerceu odireito constitucional de permanecer em silêncio.Impõe-se, portanto, um decreto condenatório.
  38. 38. • SOLUÇÃO 1: VERSÃO ORTODOXA1ª FASE: PENA-BASEDELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado)Penas: Mín.: 6 meses Máx.: 2 anos + multaEspécie: detençãoInício : 6 meses2º Termo Médio : 10 meses e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 3 meses-Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica);-Personalidade: denota sinais de má formação, já indicando ser voltada para a prática de delitos;-Antecedentes: é portador de um mau antecedente, que reside em condenação extinta em 10.02.2004, por furto simples;
  39. 39. -Conduta social: abonada, como se colhe dos autos, onde se verifica ser o Réu sócio do ROTARY;-Motivos do fato: comuns à espécie.-Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar; -Consequências do fato: não há consequências especiais a anotar; -Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu._________• TOTAL: a análise das circunstâncias judiciais indica duas operadoras contrárias ao Réu, das oito existentes, de modo que fixo, pouco além do mínimo cominado, a pena-base em 9 meses de detenção.
  40. 40. • 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA: Não existem agravantes e há uma atenuante, a daconfissão: Art. 65, III, “d” do CP. Na linha da posição dominante, sobre a quantidade deaumento/redução da pena nessa fase, entendo que areprimenda pode ser movida entre 1 dia e 1/6, e considerandoque a confissão do Réu contribuiu com o Juízo, sem, porém,ser determinante para a condenação (que já se encontravaarrimada em outros elementos de convicção suficientes),aplico-lhe a redução de 1/9 da pena-base, resultando a penaprovisória em 8 meses de detenção (menos 30 dias). Posição majoritária acolhida: * De 1 dia até 1/6 – para mais ou para menos. Posições minoritárias, desacolhidas: * De ¼ até 1/5 – para mais ou para menos; * De 1 dia até 1/6 para aumentar; e, de 1 dia até 1/3 para diminuir (analogia in bonam partem –21; §Ú, 26; §2º, 28, §1º, 121), sendo que na confissão seriapossível reduzir a pena entre 1/3 e 2/3 (por analogia in bonampartem com o delator - §4º, 159; §Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei9.034/95; §5º, 1º, Lei 9.613/98) .
  41. 41. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA Não há majorantes e estão presentes duas minorantesda Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradasem cascata. - Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e ParágrafoÚnico do CP): entre 1/3 e 2/3; - Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único,do Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3. Pela tentativa concede-se a menor redução possível(1/3), pois o Réu chegou próximo à consumação docrime: pena reduzida para 5 meses e 10 dias; Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudoafirmou ser o Réu quase imputável, também reduzo asanção no mínimo legal (1/3), restando a 
pena definitiva em 3 meses e 16 dias.
  42. 42. • REGIME INICIAL• Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, a quantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na forma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o REGIME INICIAL ABERTO para o cumprimento da pena.
  43. 43. • PENA DE MULTA• Considerando as circunstâncias do fato (de baixa lesividade), bem como as condições econômicas do Réu (que é de classe média, inclusive sócio do Rotary Clube), é fixada em 20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que se reduz em face da tentativa (na base já eleita de 1/3), devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.
  44. 44. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos, substitui-se a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), em específico a pena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 10 cestas básicas, a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.
  45. 45. • SOLUÇÃO 1 – VERSÃO EM TEXTO: - APLICAÇÃO ORTODOXA (POSIÇÃO MAJORITÁRIA): “.... Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIOcomo incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP. PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, enão havendo qualquer elemento indicativo de especial juízode reprovação, tenho que a culpabilidade é comum àespécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica).Percebo que a personalidade denota sinais de má-formação,já indicando ser voltada para a prática de delitos. Éportador de um mau antecedente, que reside emcondenação extinta em 10.02.2004, por furto simples. Suaconduta social é abonada, como se colhe dos autos, onde severifica ser o Réu sócio do Rotary Clube. Quanto aosmotivos do fato, são eles comuns a espécie, nada havendoa anotar sobre as circunstâncias do fato, ou àsconseqüências – inexistentes – do delito. Por fim, sendovítima o Estado, não há que se cogitar sobre ocomportamento da vítima, sendo que tal elemento nãodepõe contra, ou a favor do Réu. Com estes aportes fixo apena-base em 9 meses de detenção.
  46. 46. Na segunda fase, inexistem agravantes e há umaatenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP).Na linha da posição dominante, sobre a quantidadede aumento/redução da pena neste momento,entendo que a reprimenda pode ser movida entre 1dia e 1/6, e considerando que a confissão do Réucontribuiu com o Juízo, sem, porém, serdeterminante para a condenação (que já seencontrava arrimada em outros elementos deconvicção suficientes), aplico a redução de 1/9 dapena-base, resultando a pena provisória em 8meses de detenção (menos 30 dias).
  47. 47. Não há majorantes e estão presentes duas minorantes, daParte Geral, que devem, portanto, ser consideradas emcascata: tentativa (Art. 14, Inc. II e Parágrafo Único do CP)e semi-imputabilidade (Parágrafo Único, do Art. 26 do CP).Pela tentativa concede-se a menor redução possível (1/3),pois o Réu chegou próximo à consumação do crime: penareduzida para 5 meses e 10 dias. Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudo afirmou ser o Réuquase imputável, também reduzo a sanção no mínimo legal(1/3), restando a pena definitiva em 3 meses e 16 dias. Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, aquantidade de pena e a não-reincidência do Réu, na formada Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o regimeinicial aberto para o cumprimento da pena. Quanto à pena de multa, considerando as circunstânciasdo fato (de baixa lesividade), bem como as condiçõeseconômicas do Réu (que é de classe média, inclusive sóciodo Rotary Clube), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, quereduzo em face da tentativa (na base já eleita de 1/3),devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião dopagamento.
  48. 48. Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivosautorizadores da substituição da pena privativa deliberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, doArt. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu apena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. Ido CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP),consistente em 10 cestas básicas, a serem recolhidas aentidade beneficiente que será indicada pelo Juízo daExecução Penal. Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome do Réu nolivro rol dos culpados, expedindo-se a competente guiade execução penal, com posterior remessa ao MM. Juízodas Execuções. Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Maximus Conservatore Juiz de Direito
  49. 49. • SOLUÇÃO 2:(via INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO): 1ª FASE: PENA-BASEDELITO: Art. 289, §2º do CP (tentado)Penas: Mín.: 6 meses Máx.: 2 anos + multaEspécie: detençãoInício : 6 meses2º Termo Médio : 10 meses e 15 d. 1º Termo Médio : 1 ano e 3 meses-Culpabilidade: comum à espécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica);-Personalidade: juiz não é psicólogo, e de qualquer sorte a análise é inconstitucional.
  50. 50. -Antecedentes: a sua análise é inconstitucional. De qualquer sorte, mesmo se considerada constitucional, há posição em doutrina e jurisprudência sustentando que no prazo depurador de 5 anos, aplicável à reincidência, também os antecedentes devem ser desconsiderados (pois não há penas de caráter perpétuo no Brasil – Art. 5º, Inc. XLVII, Alínea “b” da CF, garantia que está a vedar não somente a pena de prisão perpétua, mas todo e qualquer efeito de pena, que também não pode ter o caráter de perenidade. -Conduta social: a sua análise é inconstitucional.-Motivos do fato: comuns à espécie.-Circunstâncias do fato: nada de especial a anotar; -Consequências do fato: não há consequências especiais a anotar; -Comportamento da vítima: vítima o Estado, não há que se cogitar desta circunstância, sendo que tal elemento não depõe contra, ou a favor do Réu.
  51. 51. TOTAL: No marco desta análise das circunstânciasjudiciais, com a aplicação da necessáriafiltragem principiológico-constitucional, nãoresulta qualquer operadora contrária ao Réu, demodo que a pena-base vai fixada no mínimolegal, em 6 meses.
  52. 52. • 2ª FASE: PENA PROVISÓRIA / INTERMEDIÁRIA:. Não existem agravantes e há uma atenuante, a da confissão: Art. 65, III, “d” do CP. Na linha de posição minoritária na jurisprudência, porém arrimada na melhor argumentação, a quantidade de aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e 1/6, e de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonam partem com diversos dispositivos: 21; §Ú, Art. 26; §2º, 28, §1º, 121). De outra parte, por respeito ao princípio da legalidade, e em vista do texto expresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, presente atenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida, mesmo aquém do mínimo legal, se for o caso, pelo que se desconsidera a Súmula 231 do STJ.
  53. 53. Por fim, entendo que o abatimento, em casos deconfissão – como na espécie –, deve reduzir a pena empatamar maior que o quantum indicado pela confissão,por analogia in bonam partem com o delator (,§4º, 159;§Ú, 8º, Lei 8.72/90; 6º, Lei 9.034/95; §5º, 1º,Lei9.613/98) .), que ao trair recebe a redução entre 1/3e 2/3 da sua pena. Sendo assim, considerando aconfissão, que contribuiu para apaziguar a consciênciado julgador, mas também considerando que haveriacondenação mesmo sem ela, à luz da prova colhida,reduzo a pena em 1/3, fixando-a provisoriamente em4 meses. • Posições desacolhidas: -Modificação de 1 dia até 1/6, para mais ou paramenos (majoritária); -Modificação de ¼ até 1/5, para mais ou para menos(minoritária);
  54. 54. • 3ª FASE: PENA DEFINITIVA Não há majorantes e estão presentes duas minorantesda Parte Geral, que devem, portanto, ser consideradasem cascata. - Redução pela tentativa (Art. 14, Inc. II e ParágrafoÚnico do CP): entre 1/3 e 2/3; - Redução pela semi-imputabilidade (Parágrafo Único,do Art. 26 do CP): entre 1/3 e 2/3. Pela tentativa concede-se a maior redução possível,pois no caso em apreço a caixa do super-mercado, boaconhecedora das verdadeiras características da moedaem questão (nota de R$50,00), imediatamentepercebeu que se tratava de moeda falsa (o que não levaa configuração do crime impossível, sinale-se, dada aboa qualidade da falsificação, afirmada em perícia):pena reduzida para 1 mês e 10 dias; Pela semi-imputabilidade, considerando que o laudoafirmou ser o Réu quase imputável, reduzo a sanção nomínimo legal (1/3), restando a pena definitiva em 27dias.
  55. 55. • REGIME INICIAL• Desconsiderando o inconstitucional gravame da reincidência, pelos motivos já referidos, à luz da letra “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo o REGIME INICIAL ABERTO para o cumprimento da pena.
  56. 56. • PENA DE MULTA• Considerando as circunstâncias do fato (dano de valor relativamente pequeno), bem como as condições econômicas do Réu (que é pobre), fixo-a em 20 dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimo vigente à época do delito, que reduzo em face da tentativa (na base já eleita de 2/3), devendo, o valor resultante, ser atualizado por ocasião do pagamento, contando-se desde a data do crime.
  57. 57. • SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS• Conforme o Art. 44 do CP, preenchidos os seus requisitos, a pena privativa de liberdade é substituída por uma restritiva de direitos (§2º, do Art. 44 do CP), especificamente a de prestação pecuniária (Art. 43, Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput do CP), consistente em 10 cestas básicas a serem recolhidas a entidade beneficiente que será indicada pelo Juízo da Execução Penal.
  58. 58. • SOLUÇÃO 2 – VERSÃO EM TEXTO: -APLICAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO (POSIÇÃO MINORITÁRIA, INCRIVELMENTE)- “.... Por todo o exposto, CONDENO o Réu FABIANO MÁRIOcomo incurso nas penas do Art. 289, §2º do CP. PASSO A APLICAÇÃO DA PENA. Analisando as circunstâncias judiciais do Art. 59 do CP, enão havendo qualquer elemento indicativo de especial juízode reprovação, tenho que a culpabilidade é comum àespécie (onde o bem jurídico protegido é a fé publica).Utilizando-me do recurso da declaração deinconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, tenhopor inconstitucionais – com base nos argumentosprincipiológicos adiante expostos – os elementospersonalidade, antecedentes e conduta social, do Art. 59 doCP, com os quais deixo de operar no cálculo da pena. Notocante a personalidade, tenho que a análise éinconstitucional por vulnerar diversos princípios basilares doEstado Democrático de Direito, como os adiante referidos:1º- Princípio da legalidade (na medida em que não háqualquer parâmetro legal de análise desta circunstância –não há artigo esclarecendo o que se deve entender porpersonalidade -, ficando ao inteiro alvedrio do Juiz);
  59. 59. 2º- Princípio da jurisdicionalidade (em conseqüência,como o Juiz não é psicólogo/psiquiatra, a análise maiscomum nas sentenças sobre a personalidade limita-se afrases prontas, ou frases-chavão no dizer de MárcioOrlando Bártoli, ou standarts jurídico-penais como querSalo de Carvalho. Tais frases de bolso simplesmente nãopermitem às partes a indispensável compreensão dasrazões judiciais para valoração da personalidade,tornando inverificável a decisão, que resta, no fundo,desfundamentada). 3º e 4º - Também em linha deconseqüência, tal desfundamentação fere de morteoutras garantias constitucionais como a ampla defesa eo contraditório, e, enfim, igualmente o princípio dodevido processo legal (na medida em que, se as razõesnão são compreendidas, também não poderão seratacadas pelas partes na via do recurso ou açãooportunos).
  60. 60. 5º- Ainda, fere o princípio da culpabilidade pelo ato/fato (quelimita o Magistrado apenas a formulação de juízos sobre aconduta produzida pelo sujeito, pela qual foi julgado econdenado, nada autorizando que também indague a alma docondenado, como adverte Ferrajoli, em movimento típico doparadigma inverso de culpabilidade, que é a culpabilidade deautor, ou pela conduta de vida, modelo típicos de EstadosAutoritários ou Totalitários até). 6º- Finalmente, fazer juízosobre a personalidade é ingressar no campo da moral, é juízode confessionário, que não interessa ao direito e ao processopenal democráticos, agredindo o princípio da secularização,cimentado no iluminismo e que prega a separação entredireito e moral. 7º- Por derradeiro, também há agressão aoprincípio da proporcionalidade (uma vez que, apesar devigente e eficaz, ao impor a análise da personalidade o Art.59 é, neste ponto, inválido, posto que inviabiliza,desproporciona, o atingimento de vários objetivos do EstadoDemocrático de Direito plasmados nos referidos princípiosviolados. Como ensina Bonavides, o controle daproporcionalidade é, de natureza, o controle mesmo daconstitucionalidade, do que resulta que a norma inválida édesproporcional e, portanto, também inconstitucional).
  61. 61. Incorrem em agressão aos mesmos princípios a análiseda conduta social e dos antecedentes, valendoacrescentar, quanto a este último, que ainda vulnera oprincípio do ne bis in ideam (assim como a sua espécie,a reincidência, agravante que vai desconsiderada nasegunda fase do cálculo da pena por violação a este eaos anteriores princípios mencionados), na medida emque representa dupla punição do agente a partir de ummesmo fato. Quanto aos motivos do fato, são elescomuns a espécie, nada havendo a anotar sobre ascircunstâncias do fato, ou às conseqüências –inexistentes – do delito. Vítima o Estado, não há que seconsiderar a circunstância do comportamento da vítima.Assim, no marco desta análise das circunstânciasjudiciais, com a aplicação da necessária filtragemprincipiológico-constitucional, não resulta qualqueroperadora contrária ao Réu, de modo que a pena-basevai fixada no mínimo legal, em 6 meses.
  62. 62. Na segunda fase, inexistem agravantes e há umaatenuante, a da confissão (Art. 65, III, “d” do CP). Na linhade posição minoritária na jurisprudência, porém, penso quearrimada na melhor argumentação, tenho que a quantidadede aumento da pena nesta fase deve ocorrer entre 1 dia e1/6, e de redução entre 1 dia e 1/3 (por analogia in bonampartem com diversos dispositivos do CP: Arts. 21; §Ú, Art.26; §2º, 28; §1º, 121). De outra parte, também considero,por respeito ao princípio da legalidade, e em vista do textoexpresso no Art. 59, final e caput do Art. 65, que presenteatenuante a pena deve ser obrigatoriamente reduzida,aquém do mínimo legal, se for o caso, pelo quedesconsidero a Súmula 231 do STJ, que não apresentaargumentação racional. Por fim, entendo que o abatimento,em casos de confissão – como ocorrido na espécie –, devereduzir a pena em patamar maior que o quantum acimaindicado: por analogia in bonam partem com o delator, queao trair recebe a redução entre 1/3 e 2/3 da sua pena.Sendo assim, considerando a confissão, que contribuiu paraapaziguar a consciência do julgador, mas tambémconsiderando que haveria condenação mesmo sem ela, àluz da prova colhida, reduzo a pena em 1/3, fixando-aprovisoriamente em 4 meses.
  63. 63. Não há majorantes e estão presentes duasminorantes, da Parte Geral, que devem, portanto, serconsideradas em cascata: tentativa (Art. 14, Inc. II eParágrafo Único do CP) e semi-imputabilidade(Parágrafo Único, do Art. 26 do CP). Pela tentativaconcede-se a maior redução possível (2/3), pois no casoem apreço a caixa do super-mercado, boa conhecedoradas verdadeiras características da moeda em questão(nota de R$50,00), imediatamente percebeu que setratava de moeda falsa (o que não leva a configuraçãodo crime impossível, sinale-se, dada a boa qualidade dafalsificação, afirmada em perícia): pena reduzida para 1mês e 10 dias. Pela semi-imputabilidade, considerandoque o laudo afirmou ser o Réu quase imputável,também reduzo a sanção no mínimo legal (1/3),restando a pena definitiva em 27 dias.
  64. 64. Considerando as operadoras do Art. 59 do CP, aquantidade de pena e a não-reincidência do Réu, naforma da Alínea “c”, do §2º, do Art. 33 do CP, fixo oregime inicial aberto para o cumprimento da pena. Quanto à pena de multa, considerando ascircunstâncias do fato (de baixa lesividade), bem comoas condições econômicas do Réu (que é de classemédia, inclusive sócio do Rotary Clube), fixo-a em 20dias-multa, à razão de 1/7 do salário mínimovigente à época do delito, que reduzo em face datentativa (na base já eleita de 2/3), devendo, o valorresultante, ser atualizado por ocasião do pagamento. Por fim, analisando as condições do Art. 44 do CP,entendo preenchidos os requisitos objetivos e subjetivosautorizadores da substituição da pena privativa deliberdade por uma pena restritiva de direitos (§2º, doArt. 44 do CP), o que faço, estabelecendo para o Réu apena alternativa de prestação pecuniária (Art. 43,Inc. I do CP, e em vista do disposto no Art. 46, caput doCP), consistente em 10 cestas básicas a seremrecolhidas a entidade beneficiente que será indicadapelo Juízo da Execução Penal.
  65. 65. Registre-se, publique-se e intime-se. Com o trânsito em julgado lance-se o nome doRéu no livro rol dos culpados, expedindo-se acompetente guia de execução penal, com posteriorremessa ao MM. Juízo das Execuções. Porto Alegre, 01 de setembro de 2.010. _________________________ Liberato Justus Juiz de Direito

×