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Análise do discurso jurídico resumo completo

ADJ FDUNL

Análise do discurso jurídico resumo completo

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Análise do Discurso Jurídico
Diogo José Morgado Rebelo
FDUNL
Ano Letivo 2014/2015
Diogo José Morgado Rebelo 003538
2
Apontamentos de Análise do Discurso Jurídico
O conceito de Direito
A relação realidade- linguagem
A adesão a uma relação estabelecida de entre a realidade e a linguagem pode
estar na base de toda uma dificuldade em definir o “Direito”. Diz-se, por vezes, que a
definição é “meramente verbal” ou “só relativa à palavra”, mas isto pode gerar um
sentido muito enganador, quando esta expressão passa a ser de uso corrente. Nesta
relação entre a linguagem e a realidade temos de ter em consideração duas visões: uma
de cariz mais conceitualista e uma de cariz mais filosófico-analítico.
Para alguns, os conceitos refletem a essência das coisas e que as palavras são
veículos condutores dos próprios conceitos. Isso supõe que a relação entre o significado
das expressões linguísticas e a realidade consista numa conexão necessária feita pelo
Homem que não pode criar ou alterar, mas apenas reconhecer, detetando aspetos
essenciais da realidade que devem, inevitavelmente, estar contidos nos conceitos. De
acordo com esta conceção da relação que é estabelecida de entre a linguagem e a
realidade, existe uma única definição válida para uma palavra, definição essa que é
obtida mediante intuição intelectual da natureza intrínseca dos fenómenos denotados
pela expressão. A tarefa de definir um termo é, por esta mesma razão, descritiva de
certos factos.
Para a filosofia analítica (perspetiva convencionalista), sendo a linguagem um
sistema de símbolos, a relação desta para com a realidade é estabelecida
arbitrariamente pelo Homem e, embora haja um acordo consuetudinário em certas
coisas com determinados símbolos, ninguém é obrigado, nem por razões lógicas, nem
por factos empíricos, a seguir os usos vigentes, podendo escolher qualquer símbolo para
se referir a qualquer tipo de coisas.
É de notar a ideia de Carlos Santiago Nino nos faz transmitir no seu manual,
segundo a qual: o facto de todas estas visões sobre o Direito procurarem uma busca de
aquela que é a sua verdadeira essência, “uma investigação sobre o uso da palavra direito
na linguagem corrente e na linguagem dos juristas não garante uma caracterização do
conceito de Direito com traços claros e bem definidos, que satisfaça certas exigências da
operatividade teórica”. Tal acontece porque a termo “Direito” é, por si mesmo, ambíguo
e vago. Para Nino, “não é possível enunciar (todas) as propriedades que devem estar
presentes em todos os casos” em que a palavra Direito é empregue.
Conceção de Direito segundo Austin
John Austin, filósofo britânico, tinha como objetivo principal identificar as
características distintivas do direito positivo a fim de libertá-lo da confusão com
preceitos morais e religiosos que havia sido promovido pela teoria do direito natural.
Faculdade de Direito da UNL 003538
3
Assim, o autor admite que possam existir leis moralmente injustas. A teoria deste
britânico propõe três principais elementos distintivos do direito positivo: “O direito
consiste em comandos (ordens, expressões de vontade), direcionados aos integrantes de
uma comunidade política independente. Os comandos expressam a vontade de um
soberano, o qual não se submete ao direito, e são apoiados em ameaças (sanção). O
soberano é alguém que é habitualmente obedecido.”
A visão austiniana do fenómeno jurídico pressupõe a existência de esferas não
reguladas juridicamente e sustenta que frequentemente os juízes são compelidos a
solucionar conflitos para os quais o direito ainda não apresentou uma solução. Nesse
sentido, Austin reputa benéfica e necessária a atuação judicial na criação do direito, o
que seria possível graças a uma delegação do poder soberano ao juiz para legislar sobre
o caso concreto. Essa autorização tácita do soberano autorizaria, também, a
incorporação de costumes ao direito por meio de decisões judiciais.
A teoria de Austin não preconiza a sujeição do governo à lei. Trata-se de uma
teoria sobre a autorização do governo de usar a lei como um instrumento de poder. Tal
visão, nas suas linhas gerais, é essencialmente coerente, e deve ser entendida no
contexto inglês dos séculos XVIII e XIX. É importante considerar que Austin elaborou
uma teria do direito analítica e autónoma de forma bastante detalhada e precisa, o que
permitiu uma ampliação da compreensão do fenómeno jurídico e a formulação de
críticas racionais às suas ideias.
Conceito de Direito de Herbert Hart
A obra que o levou ao notório conhecimento e reputação internacional foi “The
Concept of Law”, publicada em 1961. Esta obra transformou o modo como era
compreendida e estudada a Teoria Geral do Direito, comumente apresentada como
'Jurisprudence of Law" no mundo de língua inglesa e fora dele.
Para o autor, o intuito da obra era o de aprofundar a compreensão do direito, da
coerção e da moral, como fenómenos sociais distintos, no entanto, relacionados. O
“Conceito de Direito” pode ser considerado, de acordo com suas palavras, como “um
ensaio sobre a teoria jurídica analítica”. A obra é uma crítica às deficiências do modelo
simples de sistema jurídico, constituído segundo as linhas da teoria imperativa de J. L.
Austin.
A tentativa mais clara e mais completa de análise do conceito de direito em
termos de elementos aparentemente simples de comandos e hábitos, feita por J. L
Austin, não demonstrava, na opinião de Hart, a diferença essencial entre ser obrigado a
e ter uma obrigação. É famosa sua negação de definir o direito de maneira clara,
questionando a possibilidade e utilidade de uma definição genérica.
A noção de obrigação desenvolvida por Hart implicará a diferenciação de uma
perspetiva interna (participante) e externa (observador), fornecendo uma análise dos
conceitos do direito e do sistema jurídico por meio de uma discussão do modo pelo qual
as regras de conduta humana são usadas como “standards sociais” de comportamento.
Diogo José Morgado Rebelo 003538
4
Esses standards são frequentemente combinados em conjuntos sistemáticos
complexos, dentro dos quais os conceitos do discurso jurídico são compreensíveis e se
tornam aplicáveis a contextos sociais apropriados. É igualmente famosa sua análise
sobre as normas secundárias que determinam a criação e aplicação das normas
primárias sobre a conduta das pessoas.
A obra “O Conceito do Direito” causou tamanho impacto que deu origem a uma
multiplicidade de publicações discutindo a argumentação desenvolvida não só no
contexto da Teoria Jurídica, como também no da Filosofia Política e da Filosofia da
Moral.
Caracteres do Direito
Obrigação, moral e justiça
Podemos conceber o Direito como uma ciência autopoiética que anda sempre à
procura da natureza das coisas ou da sua essência. A verificação dos critérios vigentes’
no uso comum é uma tarefa a que muitos jurisconsultos se têm dedicado no que
respeita a qual deverá ser o emprego dado à palavra “Direito”.
A este respeito, Kelsen, no seu manual de “O Conceito de Direito” diz-nos que:
“a caraterística geralmente proeminente do direito em todos os tempos e lugares
consiste em que a sua existência significa que certas espécies de conduta humana já não
são facultativas, mas obrigatórias em certo sentido. Contudo, esta caraterística
aparentemente simples do Direito não é o ato simples, porque dentro da esfera da
conduta obrigatória não facultativa, podemos distinguir duas formas diferentes.” A
conduta humana passa a ser facultativa quando um Homem é forçado a fazer aquilo que
um outro lhe diz, não sendo, obstante, compelido fisicamente a adotar certo
comportamento, mas porque o outro o “ameaça” com consequências que poderão vir
a ser desagradáveis na sua esfera jurídica. Por exemplo, o assaltante armado, ordena à
sua vítima que lhe entregue a bolsa e ameaça que lhe dá um tiro se recusar. Dizemos,
nestes casos, que se a vítima acede às exigências do “offender”, que ela foi obrigada a
agir dessa mesma maneira.
Para alguns teóricos, o Direito deve ser visto como um conjunto de ordens que
são acatadas em ameaças. Este é o ponto de partida da análise de Austin, influenciado
pela doutrina dos direitos de matriz anglo-saxónica. Concebe que a obediência e a
ameaça são o cerne da “chave da ciência do Direito”.
Mas, por mais atraente que possa parecer esta redução do fenómeno complexo
“Direito” a este simples elemento, descobriu-se que, quando examinada de perto, não
é mais do que “uma distorção” ou uma “fonte de confusão”, mesmo no âmbito da “lei
penal, em que uma análise nestes termos parece mais plausível.
Faculdade de Direito da UNL 003538
5
Ultrapassemos esta redução exacerbada do conceito de Direito a uma
obrigação1. Para tal, utilizemos o papel que as normas morais têm numa comunidade
politicamente organizada como a nossa. “As regras morais impõem obrigações e retiram
certas zonas de conduta da livre opção do indivíduo de agir como lhe apetece.” Tal como
um sistema jurídico contém elementos estreitamente ligados com o caso simples de
ordens e ameaças, também contém óbvia e igualmente elementos estreitamente
ligados com certos aspetos da moral. “O Direito e a moral partilham um vocabulário, de
tal modo que há obrigações, deveres e direitos, quer morais, quer jurídicos, mas também
todos os sistemas jurídicos reproduzem a substância de certas exigências morais
fundamentais”. Podemos aqui tomar como exemplos a situação de um homicídio e o
uso da violência de uma maneira gratuita, enquanto atos moralmente repugnados e
tipificados pela lei portuguesa como crimes de natureza penal.
Ainda dentro do conceito de Direito, temos de incluir uma ideia de Justiça, que
acabará por unir o campo da obrigação e da moral supra referidos. De acordo com
Herbert Hart, a Justiça é uma “virtude especialmente apropriada ao direito e a mais
jurídica das virtudes”. Quando dizemos que uma determinada coisa ou acontecimento
é justo, estamos a associar o vocábulo justiça a como que uma espécie de harmonia.
No entanto, a caracterização desta ciência autopoiética, apesar de exaustiva,
continua a confundir frequentemente uma conduta obrigatória de uma conduta que é
devida. Para além disso, deixa um espaço insuficiente para as diferenças em espécie de
entre as regras jurídicas e as regras morais. No entanto, são estes os traços mais
genéricos e principais que podemos ter em consideração para uma definição de aquilo
que é o “Direito”. Para Hart, a asserção de que uma lei injusta ou imoral não é lei tem
um “timbre de exagero e de paradoxo, se não de falsidade”.
A obrigação jurídica
A partir do jusracionalismo iluminista e, sobretudo em momento ulteriores ao
período de codificação que sucedeu com a Revolução Francesa, procurou-se afirmar a
força vinculativa das normas jurídicas, como independentes da adesão e da consciência
dos seus destinatários. Christian Thomasus considerava que a força vinculativa externa
do Direito assentava numa ordem jurídica coativa, enquanto a força vinculativa interna
desta ciência jurídica resultaria das normas, valores ou princípios associados à Moral. A
ideia de uma obrigação moral referir-se-ia às prescrições autónomas do sujeito moral,
enquanto entidade Auto legiferante que a si próprio dava regras, em termos de ação
para a universalidade.
Todo o empreendimento positivista tendeu a depurar o conceito de dever-ser
jurídico de conotações éticas e metafísicas, chegando mesmo a substituí-lo por uma
imputabilidade de uma sanção no caso de uma norma ter sido violada. Estamos perante
1
Esta obrigação jurídica será objeto de estudo numa fase posterior destes apontamentos com recurso
ao manual do professor José Lamego.
Diogo José Morgado Rebelo 003538
6
uma visão do Direito como uma ordem coativa. Esta perceção concebe, também ela, a
norma jurídica como um imperativo acompanhado de uma sanção.
John Austin definiu Obrigação jurídica. Para Austin: “a command, duty and
sanction are inseparably connected terms (…) Each of the three terms signifies the same
notion, but each one denotes a different part of that notion and connotes a residue”.
Herbert Hart também deu um contributo fundamental nesta análise. No entanto,
a sua abordagem era diversa. Esta consegue superar a visão imperativista das normas e
a teoria impredictiva da obrigação jurídica mediante a introdução do conceito social de
obrigação. Para este autor, qualquer sistema jurídico desenvolvido criava na esfera
jurídica dos seus particulares um conjunto de direitos e obrigações (devemos estender
este conceito também para com um conjunto de imunidades, poderes, ou direitos
potestativos). Portanto, as obrigações jurídicas são socialmente mutáveis porque
podem ser extintas, modificadas ou alteradas pelas entidades competentes.
No seu manual de o Conceito de Direito (página 95) Hart diz que “a afirmação de que
alguém tem ou está (é obrigado) sujeito a uma obrigação traz na verdade implícita a
existência de uma regra”. Ter uma obrigação é substancialmente diferente do que ser
obrigado a fazer algo. Quando temos uma obrigação de fazer (x), quer-se dizer que a
realização de uma determinada conduta é necessária para evitarmos infligir o mal a
alguém ou a nós próprios. Afirmar que alguém “tem uma obrigação” não é equivalente
a uma afirmação sobre sentimento de compulsão experimentados pelos agentes. Se a
obrigação jurídica cifrasse-se num mero “ser obrigado” não conseguiríamos distinguir
as injunções jurídicas de aquelas imposições que nos são feitas por exemplo para nos
tornarmos “gangsters”, exemplo este dado pelo professor José Lamego no seu manual.
O “dever-ser” do Direito- concetualização genérica
A ideia de que um “ser” não se pode extrair de um enunciado de “dever-ser”
proveio da Lei de Hume. “A distinção ser/dever-ser fundamentou uma ciência descritiva
do Direito em Bentham, Kelsen e Hart”- Lamego, José, Hermenêutica e Jurisprudência,
“Uma análise da Teoria da Receção”.
Dever ser é um enunciado substancialmente diferente de ter de ser. A utilização
de enunciados de deveres-ser, sejam eles jurídicos ou morais, só deve, de acordo com a
opinião do professor José Lamego, ser feita em referência às “regras constitutivas do
facto institucional em causa”. Por exemplo, só se pode afirmar que o sujeito A deve fazer
x. Quando dizemos que o sujeito A deve fazer x durante um jogo de futebol, este
enunciado quer dizer que os restantes jogadores estão adstritos à adoção do
comportamento que é devido pelo sujeito A. Contudo, apesar de podermos expressar
oralmente a ideia de que o sujeito A deve adotar a conduta correta, podemos não estar
a concordar com ela, considerando que a norma de comportamento é socialmente
incorreta ou até mesmo injusta. Por exemplo, os jogadores de futebol deviam poder
usar a camisola de fora dos calções, no entanto, não o podem fazer, pelo menos

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Análise do discurso jurídico resumo completo

  • 1. Análise do Discurso Jurídico Diogo José Morgado Rebelo FDUNL Ano Letivo 2014/2015
  • 2. Diogo José Morgado Rebelo 003538 2 Apontamentos de Análise do Discurso Jurídico O conceito de Direito A relação realidade- linguagem A adesão a uma relação estabelecida de entre a realidade e a linguagem pode estar na base de toda uma dificuldade em definir o “Direito”. Diz-se, por vezes, que a definição é “meramente verbal” ou “só relativa à palavra”, mas isto pode gerar um sentido muito enganador, quando esta expressão passa a ser de uso corrente. Nesta relação entre a linguagem e a realidade temos de ter em consideração duas visões: uma de cariz mais conceitualista e uma de cariz mais filosófico-analítico. Para alguns, os conceitos refletem a essência das coisas e que as palavras são veículos condutores dos próprios conceitos. Isso supõe que a relação entre o significado das expressões linguísticas e a realidade consista numa conexão necessária feita pelo Homem que não pode criar ou alterar, mas apenas reconhecer, detetando aspetos essenciais da realidade que devem, inevitavelmente, estar contidos nos conceitos. De acordo com esta conceção da relação que é estabelecida de entre a linguagem e a realidade, existe uma única definição válida para uma palavra, definição essa que é obtida mediante intuição intelectual da natureza intrínseca dos fenómenos denotados pela expressão. A tarefa de definir um termo é, por esta mesma razão, descritiva de certos factos. Para a filosofia analítica (perspetiva convencionalista), sendo a linguagem um sistema de símbolos, a relação desta para com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelo Homem e, embora haja um acordo consuetudinário em certas coisas com determinados símbolos, ninguém é obrigado, nem por razões lógicas, nem por factos empíricos, a seguir os usos vigentes, podendo escolher qualquer símbolo para se referir a qualquer tipo de coisas. É de notar a ideia de Carlos Santiago Nino nos faz transmitir no seu manual, segundo a qual: o facto de todas estas visões sobre o Direito procurarem uma busca de aquela que é a sua verdadeira essência, “uma investigação sobre o uso da palavra direito na linguagem corrente e na linguagem dos juristas não garante uma caracterização do conceito de Direito com traços claros e bem definidos, que satisfaça certas exigências da operatividade teórica”. Tal acontece porque a termo “Direito” é, por si mesmo, ambíguo e vago. Para Nino, “não é possível enunciar (todas) as propriedades que devem estar presentes em todos os casos” em que a palavra Direito é empregue. Conceção de Direito segundo Austin John Austin, filósofo britânico, tinha como objetivo principal identificar as características distintivas do direito positivo a fim de libertá-lo da confusão com preceitos morais e religiosos que havia sido promovido pela teoria do direito natural.
  • 3. Faculdade de Direito da UNL 003538 3 Assim, o autor admite que possam existir leis moralmente injustas. A teoria deste britânico propõe três principais elementos distintivos do direito positivo: “O direito consiste em comandos (ordens, expressões de vontade), direcionados aos integrantes de uma comunidade política independente. Os comandos expressam a vontade de um soberano, o qual não se submete ao direito, e são apoiados em ameaças (sanção). O soberano é alguém que é habitualmente obedecido.” A visão austiniana do fenómeno jurídico pressupõe a existência de esferas não reguladas juridicamente e sustenta que frequentemente os juízes são compelidos a solucionar conflitos para os quais o direito ainda não apresentou uma solução. Nesse sentido, Austin reputa benéfica e necessária a atuação judicial na criação do direito, o que seria possível graças a uma delegação do poder soberano ao juiz para legislar sobre o caso concreto. Essa autorização tácita do soberano autorizaria, também, a incorporação de costumes ao direito por meio de decisões judiciais. A teoria de Austin não preconiza a sujeição do governo à lei. Trata-se de uma teoria sobre a autorização do governo de usar a lei como um instrumento de poder. Tal visão, nas suas linhas gerais, é essencialmente coerente, e deve ser entendida no contexto inglês dos séculos XVIII e XIX. É importante considerar que Austin elaborou uma teria do direito analítica e autónoma de forma bastante detalhada e precisa, o que permitiu uma ampliação da compreensão do fenómeno jurídico e a formulação de críticas racionais às suas ideias. Conceito de Direito de Herbert Hart A obra que o levou ao notório conhecimento e reputação internacional foi “The Concept of Law”, publicada em 1961. Esta obra transformou o modo como era compreendida e estudada a Teoria Geral do Direito, comumente apresentada como 'Jurisprudence of Law" no mundo de língua inglesa e fora dele. Para o autor, o intuito da obra era o de aprofundar a compreensão do direito, da coerção e da moral, como fenómenos sociais distintos, no entanto, relacionados. O “Conceito de Direito” pode ser considerado, de acordo com suas palavras, como “um ensaio sobre a teoria jurídica analítica”. A obra é uma crítica às deficiências do modelo simples de sistema jurídico, constituído segundo as linhas da teoria imperativa de J. L. Austin. A tentativa mais clara e mais completa de análise do conceito de direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos e hábitos, feita por J. L Austin, não demonstrava, na opinião de Hart, a diferença essencial entre ser obrigado a e ter uma obrigação. É famosa sua negação de definir o direito de maneira clara, questionando a possibilidade e utilidade de uma definição genérica. A noção de obrigação desenvolvida por Hart implicará a diferenciação de uma perspetiva interna (participante) e externa (observador), fornecendo uma análise dos conceitos do direito e do sistema jurídico por meio de uma discussão do modo pelo qual as regras de conduta humana são usadas como “standards sociais” de comportamento.
  • 4. Diogo José Morgado Rebelo 003538 4 Esses standards são frequentemente combinados em conjuntos sistemáticos complexos, dentro dos quais os conceitos do discurso jurídico são compreensíveis e se tornam aplicáveis a contextos sociais apropriados. É igualmente famosa sua análise sobre as normas secundárias que determinam a criação e aplicação das normas primárias sobre a conduta das pessoas. A obra “O Conceito do Direito” causou tamanho impacto que deu origem a uma multiplicidade de publicações discutindo a argumentação desenvolvida não só no contexto da Teoria Jurídica, como também no da Filosofia Política e da Filosofia da Moral. Caracteres do Direito Obrigação, moral e justiça Podemos conceber o Direito como uma ciência autopoiética que anda sempre à procura da natureza das coisas ou da sua essência. A verificação dos critérios vigentes’ no uso comum é uma tarefa a que muitos jurisconsultos se têm dedicado no que respeita a qual deverá ser o emprego dado à palavra “Direito”. A este respeito, Kelsen, no seu manual de “O Conceito de Direito” diz-nos que: “a caraterística geralmente proeminente do direito em todos os tempos e lugares consiste em que a sua existência significa que certas espécies de conduta humana já não são facultativas, mas obrigatórias em certo sentido. Contudo, esta caraterística aparentemente simples do Direito não é o ato simples, porque dentro da esfera da conduta obrigatória não facultativa, podemos distinguir duas formas diferentes.” A conduta humana passa a ser facultativa quando um Homem é forçado a fazer aquilo que um outro lhe diz, não sendo, obstante, compelido fisicamente a adotar certo comportamento, mas porque o outro o “ameaça” com consequências que poderão vir a ser desagradáveis na sua esfera jurídica. Por exemplo, o assaltante armado, ordena à sua vítima que lhe entregue a bolsa e ameaça que lhe dá um tiro se recusar. Dizemos, nestes casos, que se a vítima acede às exigências do “offender”, que ela foi obrigada a agir dessa mesma maneira. Para alguns teóricos, o Direito deve ser visto como um conjunto de ordens que são acatadas em ameaças. Este é o ponto de partida da análise de Austin, influenciado pela doutrina dos direitos de matriz anglo-saxónica. Concebe que a obediência e a ameaça são o cerne da “chave da ciência do Direito”. Mas, por mais atraente que possa parecer esta redução do fenómeno complexo “Direito” a este simples elemento, descobriu-se que, quando examinada de perto, não é mais do que “uma distorção” ou uma “fonte de confusão”, mesmo no âmbito da “lei penal, em que uma análise nestes termos parece mais plausível.
  • 5. Faculdade de Direito da UNL 003538 5 Ultrapassemos esta redução exacerbada do conceito de Direito a uma obrigação1. Para tal, utilizemos o papel que as normas morais têm numa comunidade politicamente organizada como a nossa. “As regras morais impõem obrigações e retiram certas zonas de conduta da livre opção do indivíduo de agir como lhe apetece.” Tal como um sistema jurídico contém elementos estreitamente ligados com o caso simples de ordens e ameaças, também contém óbvia e igualmente elementos estreitamente ligados com certos aspetos da moral. “O Direito e a moral partilham um vocabulário, de tal modo que há obrigações, deveres e direitos, quer morais, quer jurídicos, mas também todos os sistemas jurídicos reproduzem a substância de certas exigências morais fundamentais”. Podemos aqui tomar como exemplos a situação de um homicídio e o uso da violência de uma maneira gratuita, enquanto atos moralmente repugnados e tipificados pela lei portuguesa como crimes de natureza penal. Ainda dentro do conceito de Direito, temos de incluir uma ideia de Justiça, que acabará por unir o campo da obrigação e da moral supra referidos. De acordo com Herbert Hart, a Justiça é uma “virtude especialmente apropriada ao direito e a mais jurídica das virtudes”. Quando dizemos que uma determinada coisa ou acontecimento é justo, estamos a associar o vocábulo justiça a como que uma espécie de harmonia. No entanto, a caracterização desta ciência autopoiética, apesar de exaustiva, continua a confundir frequentemente uma conduta obrigatória de uma conduta que é devida. Para além disso, deixa um espaço insuficiente para as diferenças em espécie de entre as regras jurídicas e as regras morais. No entanto, são estes os traços mais genéricos e principais que podemos ter em consideração para uma definição de aquilo que é o “Direito”. Para Hart, a asserção de que uma lei injusta ou imoral não é lei tem um “timbre de exagero e de paradoxo, se não de falsidade”. A obrigação jurídica A partir do jusracionalismo iluminista e, sobretudo em momento ulteriores ao período de codificação que sucedeu com a Revolução Francesa, procurou-se afirmar a força vinculativa das normas jurídicas, como independentes da adesão e da consciência dos seus destinatários. Christian Thomasus considerava que a força vinculativa externa do Direito assentava numa ordem jurídica coativa, enquanto a força vinculativa interna desta ciência jurídica resultaria das normas, valores ou princípios associados à Moral. A ideia de uma obrigação moral referir-se-ia às prescrições autónomas do sujeito moral, enquanto entidade Auto legiferante que a si próprio dava regras, em termos de ação para a universalidade. Todo o empreendimento positivista tendeu a depurar o conceito de dever-ser jurídico de conotações éticas e metafísicas, chegando mesmo a substituí-lo por uma imputabilidade de uma sanção no caso de uma norma ter sido violada. Estamos perante 1 Esta obrigação jurídica será objeto de estudo numa fase posterior destes apontamentos com recurso ao manual do professor José Lamego.
  • 6. Diogo José Morgado Rebelo 003538 6 uma visão do Direito como uma ordem coativa. Esta perceção concebe, também ela, a norma jurídica como um imperativo acompanhado de uma sanção. John Austin definiu Obrigação jurídica. Para Austin: “a command, duty and sanction are inseparably connected terms (…) Each of the three terms signifies the same notion, but each one denotes a different part of that notion and connotes a residue”. Herbert Hart também deu um contributo fundamental nesta análise. No entanto, a sua abordagem era diversa. Esta consegue superar a visão imperativista das normas e a teoria impredictiva da obrigação jurídica mediante a introdução do conceito social de obrigação. Para este autor, qualquer sistema jurídico desenvolvido criava na esfera jurídica dos seus particulares um conjunto de direitos e obrigações (devemos estender este conceito também para com um conjunto de imunidades, poderes, ou direitos potestativos). Portanto, as obrigações jurídicas são socialmente mutáveis porque podem ser extintas, modificadas ou alteradas pelas entidades competentes. No seu manual de o Conceito de Direito (página 95) Hart diz que “a afirmação de que alguém tem ou está (é obrigado) sujeito a uma obrigação traz na verdade implícita a existência de uma regra”. Ter uma obrigação é substancialmente diferente do que ser obrigado a fazer algo. Quando temos uma obrigação de fazer (x), quer-se dizer que a realização de uma determinada conduta é necessária para evitarmos infligir o mal a alguém ou a nós próprios. Afirmar que alguém “tem uma obrigação” não é equivalente a uma afirmação sobre sentimento de compulsão experimentados pelos agentes. Se a obrigação jurídica cifrasse-se num mero “ser obrigado” não conseguiríamos distinguir as injunções jurídicas de aquelas imposições que nos são feitas por exemplo para nos tornarmos “gangsters”, exemplo este dado pelo professor José Lamego no seu manual. O “dever-ser” do Direito- concetualização genérica A ideia de que um “ser” não se pode extrair de um enunciado de “dever-ser” proveio da Lei de Hume. “A distinção ser/dever-ser fundamentou uma ciência descritiva do Direito em Bentham, Kelsen e Hart”- Lamego, José, Hermenêutica e Jurisprudência, “Uma análise da Teoria da Receção”. Dever ser é um enunciado substancialmente diferente de ter de ser. A utilização de enunciados de deveres-ser, sejam eles jurídicos ou morais, só deve, de acordo com a opinião do professor José Lamego, ser feita em referência às “regras constitutivas do facto institucional em causa”. Por exemplo, só se pode afirmar que o sujeito A deve fazer x. Quando dizemos que o sujeito A deve fazer x durante um jogo de futebol, este enunciado quer dizer que os restantes jogadores estão adstritos à adoção do comportamento que é devido pelo sujeito A. Contudo, apesar de podermos expressar oralmente a ideia de que o sujeito A deve adotar a conduta correta, podemos não estar a concordar com ela, considerando que a norma de comportamento é socialmente incorreta ou até mesmo injusta. Por exemplo, os jogadores de futebol deviam poder usar a camisola de fora dos calções, no entanto, não o podem fazer, pelo menos
  • 7. Faculdade de Direito da UNL 003538 7 enquanto não começar a partida. Um outro exemplo, os jogadores de futebol devem, de acordo com as “regras de futebol amigável” ceder a bola à outro equipa como forma de demonstração de “fair-play”. No entanto, tal facto não quer significar que acreditem mesmo na conduta é a mais correta para ser adotada durante o jogo. “Esta tese de possibilidade de conhecimento sem aceitação fundamenta a conceção de positivismo metodológico ou conceitual”. O Direito pretende orientar a conduta humana, estabelecendo ao Homem como esta deve processar-se, ou seja, impondo uma determinada atuação. As leis que a ordem normativa compreende não se destinam a descrever como se processa a conduta do Homem, mas antes como esta “deve ser”, isto é, como se deve processar. Desta forma, a ordem normativa não pode deixar de ser dotada de imperatividade: para atingir aqueles fins, é imprescindível que as leis sejam acatadas, não podendo o seu cumprimento ser deixado à livre opção dos seus destinatários. No entanto, o Homem, destinatário único destas normas, é dotado de vontade, pelo que esta lhe permite optar, em termos fácticos, entre o cumprimento e o não cumprimento das leis, sendo estas, então, violáveis. Deste modo, verifica-se que a ordem normativa é dotada também de violabilidade. Contudo, do não cumprimento da norma, surgem sanções, ou seja, consequências desfavoráveis derivadas do mesmo, verificando-se ainda outra característica: a existência de sanções. Segundo Kaufmann, “o direito é a correspondência entre o dever e o ser (…), não tem um carácter substancial, mas sim relacional, o direito no seu conjunto não é portanto um complexo de artigos da lei, um conjunto de normas, mas sim um conjunto de relações.» Por outras palavras, procura-se «um caminho “em forma de espiral” (“espiral hermenêutica”), em que dever (ideia de direito, norma) e ser (hipotética situação da vida, caso) são reciprocamente postos em correspondência. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Posições Jurídicas A polémica entre o Jusnaturalismo e o positivismo jurídico gira em torno da relação que é estabelecida de entre a Moral para com o Direito. De acordo com os adeptos da corrente jusnaturalista, as normas positivas determinadas pelos homens são direito somente na medida em que se ajustam ao direito natural e não o contradizem. Jusnaturalismo São inúmeras as teses que defendem a existência de uma relação de entre o Direito e a Moral. Contudo, nem todas têm o mesmo caráter lógico. Na generalidade, as teses jusnaturalistas defendem que as normas de um sistema refletem os valores e as aspirações gerais de uma comunidade, devendo adequar-se a um conjunto de princípios morais e de justiça válidos em termos universais, independentemente de serem aceites pela sociedade em que se aplicam. Estas normas devem ser reconhecidas e tornarem- se como padrões efetivos vigentes no seio de uma comunidade. Conceitualmente, é
  • 8. Diogo José Morgado Rebelo 003538 8 impossível haver uma distinção taxativa de entre normas jurídicas e normas morais. A aplicação do Direito por parte das entidades jurídicas competentes recorrendo não só às normas, mas também a princípios morais e de justiça fundamentais. De acordo com algumas das teorias jusnaturalistas, se uma norma se constitui regra num determinado sistema jurídico, ela terá necessariamente força moral obrigatória, deverá ser aplicada corretamente pelos juízes e obedecida pelos particulares. A ciência jurídica deverá encarar a tarefa de formular princípios de justiça aplicáveis a diferentes situações jurídicas relevantes, avaliando até que ponto o sentido que se extrai com recurso aos critérios interpretativos podem ajustar-se às exigências da situação de facto. De acordo com os teóricos jusnaturalistas, o reconhecimento de um sistema normativo como uma ordem jurídica ou como uma regra requer uma verificação da satisfação das condições fácticas, mas também deve existir um ajustamento destes princípios da moral e da justiça. Algumas são de natureza fáctica porque pretendem descrever o que ocorre na realidade, ao passo que outras são de tipo valorativo ou normativo e destinam-se a estabelecer aquilo que deve ou não deve ser feito. Depois, temos algumas teses de índole conceitual que versam sobre a caracterização ou definição de certas noções, como a de sistema jurídico e norma jurídica, por exemplo. A conceção jusnaturalista de conceber o Direito pode ser vista de acordo com duas teses: a tese da filosofia ética, que afirma a existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis à razão humana; a tese relativa à conceção de Direito, segundo a qual um sistema normativo ou uma norma não podem ser classificados como “jurídicos” se estão em desacordo com os princípios da moral e da justiça. Embora os jusnaturalistas concordem, substancialmente, na necessidade de defesa das duas teses, estas acabam por divergir no que respeita à origem, fundamento e determinação dos princípios morais e de justiça que constituem o chamado “Direito Natural”. O Jusnaturalismo teleológico, sob orientação de São Tomás de Aquino, afirma que o direito natural é a parte da ordem eterna do universo originado em Deus e acessível à razão humana. Segundo essa conceção, as leis positivas devem ser o “corolário do direito natural” ou devem ter a função de determinação aproximativa, prescrevendo os postulados gerais do Direito Natural. De acordo com esta corrente teleológica, nenhuma ordem positiva tem força obrigatória se não concordar com os princípios de Direito Natural. Sendo a ordem jurídica criada sob a égide de Deus, o Direito Natural tem de ser respeitado em todas as situações porque: verdadeiro; válido; existente; universal; imutável e aplicado a todos os Homens. Estes teóricos consideram que as leis positivas têm única e simplesmente a função de “coação dos mandados de Direito Natural”. O Jusnaturalismo racionalista teve origem no chamado movimento Iluminista dos séculos XVII e XVIII, sendo adotado, de entre outros, por Kant. Segundo esta conceção, o direito natural não deriva das “ordens de Deus”, mas da natureza ou
  • 9. Faculdade de Direito da UNL 003538 9 estrutura da razão humana. Os juristas racionalistas tentaram procurar detalhados sistemas do próprio Direito Natural, cujas normas básicas constituíam supostos axiomas, evidentes por si mesmo à razão humana. Este método influenciou fortemente a dogmática jurídica, que é a modalidade do direito predominante nos países da Europa Ocidental. A conceção historicista, de autores como Savigny e Puchta, procura inferir normas universalmente válidas a partir do desenvolvimento da história humana. Supõe- se que a História é movida por uma necessidade interna que conduz para algum destino. A direção da História constitui o critério que, segundo esta corrente historicista, nos permite distinguir o bem do mal. De acordo com este Jusnaturalismo Historicista, certas normas ou valorações derivam de determinadas descrições ou previsões sobre a realidade, i.e., o que deveria ser ou o que se deduz que será. Portanto, apesar da diversidade quanto à origem e quanto ao conteúdo dos princípios do próprio Direito Natural, o Jusnaturalismo pode ser caracterizado pela adesão às teses afirmadas anteriormente. Em sima “a corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe mesmo antes do homem e acima das leis do homem. Para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça.” Sumariamente, segundo a doutrina Jusnaturalista, antes do próprio Direito Positivo, existem normas anteriores e superiores á ordem positivada. Mas dentro do naturalismo ligado ao próprio mundo do Direito, temos o jusracionalismo que se rege segundo princípios da razão que são as normas anteriores que devem ser consignadas, designadamente aquela vertente utilitária desenvolvida por Jeremy Bentham. De acordo com a última, se o direito positivo não estiver de acordo com os princípios relacionais, pode mesmo ser derrogado. Os preceitos racionais assumem mais importância do que propriamente o próprio direito positivado. Também as normas positivas podem ser derrogadas quando não estão de acordo com os princípios da razão. O Positivismo Os positivistas creem na existência de uma separação absoluta de entre o Direito e a Moral. No positivismo, a Moral baseia-se unicamente a atos externos. Não pode existir qualquer intersecção de entre o dever moral para com o dever jurídico, porque enquanto o dever moral tem a sua garantia e o seu próprio fundamento pela própria “natureza” das coisas, o dever jurídico observa-se através do cumprimento, e pela infração, será legítimo o recurso à coação. A este dever jurídico associamos portanto a coercibilidade. Nesta corrente, sabemos que as normas jurídicas são mais facilmente mutáveis porque não teremos de recorrer aos valores e princípios do Direito Natural. Para os positivistas devemos conceber o direito como: “ (…) sistema cuja abrangência pode ser verificada de modo empírico, de forma objetiva e conclusiva, independentemente das valorações subjetivas que tenhamos”.
  • 10. Diogo José Morgado Rebelo 003538 10 Correntes Positivistas De entre as demais correntes positivistas, há que denotar o Ceticismo ético. A esta corrente podemos subsumir Hans Kelsen e Alf Ross, enquanto positivistas empiristas, bem como Jeremy Bentham e John Austin, estes últimos, tidos como autores positivistas modernos. Esta corrente concebe a ausência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e cognoscíveis por meios racionais objetivos. Hans Kelsen e Alf Ross, defendem que os únicos juízos cuja verdade ou falsidade pode ser decidida de maneira racional são os juízos que possuem um conteúdo empírico. De acordo com estes autores, os enunciados morais não satisfazem esta condição e não expressam, portanto, proposições genuínas, que possam ser suficientes para uma classificação da sua veracidade ou falsidade. Os enunciados valorativos são subjetivos e relativos, pelo que limitam-se a expressar estados emocionais. Segundo Kelsen, as tentativas de justificar racionalmente certos princípios de justiça costumam incorrer num vício lógico do ser e do dever-ser. Para Bentham, existe uma possibilidade de se conseguir justificar racionalmente um princípio moral universalmente válido. O utilitarismo de Bentham deve ser subsumido aqui para esta matéria, no sentido de que “uma conduta é moralmente correta quando contribui para aumentar a felicidade do maior número de pessoas”. Devemos concluir que não é correto identificarmos o positivismo jurídico com o ceticismo. Antes, a nossa conclusão deve ir no sentido de que a postura adotada por Kelsen e Ross não é essencial. A crença na existência de princípios morais e de justiça universalmente válidos e justificáveis é, como percebemos na atualidade, perfeitamente compatível com a conceção positiva de Direito. Dentro do positivismo ideológico, de Norberto Bobbio, diz-nos que o direito positivo tem força obrigatória e as suas disposições devem ser necessariamente obedecidas pela população e aplicadas pelos juízes, prescindindo de quaisquer “escrúpulos” morais, independentemente do conteúdo das normas. Esta corrente crê na consideração de um único princípio moral por parte dos juízes: “devemos observar única e simplesmente aquilo que o Direito Positivo dispõe”. O positivismo ideológico rejeita a validade ou a força obrigatória das normas jurídicas que derivem da concordância com os princípios morais e de justiça, i.e., de uma norma não positiva, básica, assumida como um mero pressuposto epistemológico. “A lei é a lei, que significa que qualquer ordem jurídica é direito e, como tal, seja qual for o espírito e a sua temática, deve ser obedecida”. O positivismo ideológico define o Direito em termos puramente fácticos, porque as proposições sobre as quais o Direito vigente dispõe são reduzíveis única e somente a proposições sobre factos. Tal, acaba sempre por não expressar razões operativas para justificar ações ou omissões. Quando estamos perante uma ação moralmente relevante, as razões morais excluem as razões prudenciais constituídas por desejos ou interesses, que acabam por se tornar insuficientes para justificar ações ou omissões. Os juízes,
  • 11. Faculdade de Direito da UNL 003538 11 como todos nós, não podem evitar a adoção de posturas morais em matérias de especial relevância. Analisemos a posição complexa adotada por Kelsen. Em momento algum, Kelsen, na sua obra Teoria Pura do Direito, afirma da necessidade de aceitação de uma norma básica que determina que uma norma positivamente vigentes “deva” ser cumprida. Este autor fala apenas de uma “aceitação hipotética da norma básica por parte do jurista para descrever, e não para aplicar o Direito”. Não nega que os juízes possam ter que deixar de aplicar normas jurídicas nas suas decisões por motivações morais Para Kelsen, uma norma jurídica é composta, não de factos, mas de entidades que pertencem ao mundo do “dever-ser”. Chegamos então à conclusão de que este autor não é um verdadeiro positivista ideológico, porque não crê na existência de uma qualquer obrigação moral de obedecer ou aplicar uma norma jurídica. O formalismo jurídico corresponde a uma corrente positivista que expressa a estrutura do ordenamento jurídico, concebendo o Direito como uma ciência autopoiética composta exclusiva e predominantemente por atos legislativos, ou seja, por normas elaboradas de uma determinada forma constitucionalmente exigida e aprovadas por sujeitos com legitimidade democrático-representativa para tal. De acordo esta corrente a ordem jurídica é sempre completa quando não tenha lacunas legislativas nem contradições e precisa, quando as normas aprovadas não são vagas, contendo inúmeros conceitos indeterminados e cláusulas abertas. De acordo com os adeptos desta corrente, “o Direito é composto exclusiva e predominantemente por preceitos legislativos, ou seja, por normas promulgadas de um modo explícito e deliberado por órgãos centralizados”. Para os formalistas, “uma ordem jurídica pode ser integrada por normas consuetudinárias e jurisprudenciais, além das normas legisladas”. Tomemos em consideração as posições que são tomadas por Kelsen, Ross e Hart nestas matérias. Ross e Hart consideram que o “Direito não é um sistema autossuficiente nas soluções, o que muitas vezes deixa os juízes sem outra alternativa, senão recorrer a princípios ou critérios não jurídicos para justificarem as suas decisões”. Kelsen acha que o Direito é uma ciência que não apresenta qualquer lacuna ou contradição lógica, embora admita a existência de indeterminações linguísticas que fazem com que o Direito apresente várias soluções que os juízes podem subsumir para com o caso concreto. Por último, dentro do positivismo, temos de fazer referência a uma corrente muito importante denominada por positivismo metodológico ou conceitual. Nesta, o conceito de Direito é independente de qualquer descrição valorativa que lhe possa ser aposta. “O Direito não deve ser caracterizado de acordo com propriedades valorativas, (…) mas apenas de acordo com propriedades meramente descritivas”. A descrição de aquilo em que consiste efetivamente a ciência autopoiética em causa depende apenas de uma enunciação de factos observáveis empiricamente, não de valores e princípios da Moral.
  • 12. Diogo José Morgado Rebelo 003538 12 É muito importante saber que este positivismo metodológico ou conceitual não se opõe totalmente à tese jusnaturalista racionalista, segundo a qual existem princípios morais e de justiça universalmente válidos e justificáveis de modo racional. “É perfeitamente coerente dizer que certo sistema é uma ordem jurídica. Esta linha de positivismo não envolve, portanto, uma tese de filosofia ética exacerbada e não implica necessariamente uma postura cética em relação à justificação sobre os juízos de valor que podem vir a ser considerados. Argumentos das duas posições jurídicas A controvérsia destas duas posições jurídicas reside no sentido atribuído à expressão linguística Direito, que passou a ser encarada de dois ângulos distintos: em alguns contextos a palavra Direito é empregada sem qualquer conotação valorativa; em outras situações o “qualificativo jurídico” deve ser empregue com alguma conotação moral ou valorativa. A visão do positivismo pela parte naturalística é a da consideração de uma “ambiguidade máxima”, na medida em que as diferentes teses positivistas fazem referência a posturas diferentes que nem sempre têm relação entre si, ou que, em muitos casos, haviam sido rejeitadas por autores declaradamente positivistas. Por outro lado, os positivistas formularam vários argumentos a favor da definição da palavra “Direito” a partir das propriedades descritivas, excluindo as valorativas porque tal comprometeria, segundo eles, a neutralidade dos enunciados no aspeto axiológico bem como tornaria a comunicação ineficiente e ineficaz, porque dependente de noções subjetivas e relativas. A tese usada pelos jusnaturalistas de que o nazismo foi um resultado de uma aplicação positiva das normas jurídicas na Alemanha é ultrapassada pelos positivistas: “os regulamentos do regime nazi, não sendo verdadeiras normas jurídicas, eram (e são) inoperantes para legitimar os atos executados em concordância com eles”. No entanto, nem todos os positivistas eram céticos em matéria ética, na medida em que nem todos eles defendem uma conceção puramente descritiva de aquilo em que consiste o Direito. É completamente impossível os juízes conseguirem tomar uma decisão para com o caso concreto sem adotarem uma determinada postura moral Sabemos que os padrões morais variam de sociedade para sociedade e de entre os demais períodos históricos. “O que um povo, em certa época, considera moralmente abominável, outro povo, em épocas ou lugares diferentes, julga perfeitamente razoável e legítimo”. Para os positivistas: “os conflitos sociais devem ser resolvidos, não de acordo com os caprichos das apreciações morais” das entidades aplicadoras do Direito, mas com base em normas jurídicas estabelecidas, acaba por tornar possível a ordem, a segurança e a certeza nas relações sociais. Portanto, no que se refere à definição de Direito, a posição que parece ser a mais acertada é a do positivismo metodológico ou conceitual.
  • 13. Faculdade de Direito da UNL 003538 13 Toda uma interpretação das posições adotados pelos demais filósofos ao longo das épocas, nos sugere, atualmente, que: “tudo o que é dito na linguagem positivista pode ser traduzido para a linguagem jusnaturalista (…) embora a tradução seja, em alguns casos, muito complicada”. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Linguagem Jurídica As normas jurídicas são “uma espécie da classe geral das normas e as normas são um caso do uso prescritivo da linguagem”. Linguagem prescritiva Desde muito tempo, a linguagem é usada para “transmitir informações ao mundo”, mas obviamente que essa não é a sua única função. A linguagem tem uma função: de uso informativo, quando utilizada para descrever determinados factos ou coisas; de uso expressivo, quando empregamos uma linguagem para expressar emoções ou para provoca-las no interlocutor; para uso interrogativo, nos casos em que a oração tem como intuito solicitar um determinado tipo de informação ao interlocutor; uso operativo, tida pela pronúncia de certas palavras em determinadas condições que acabam por implicar a realização da ação a que as palavras se referem; e um uso prescritivo ou operativo que ocorre quando aquele que fala pretende direcionar o comportamento do outro, influenciando-o à realização de uma determinada ação. As orações diretivas distinguem-se por serem formuladas com a intenção de influenciar no comportamento de outro. Tal caráter não é prejudicado pelo facto de alcançarem ou não o seu propósito. Para o sucesso de uma oração diretiva temos de considerar: a ascendência do emissor ao destinatário; a possibilidade de o destinatário cumprir ou não o comportamento indicado; a aceitação da diretiva ou o estímulo da sua aceitação com recurso à ameaça ou à premiação. Estas orações diretivas caraterizam-se pela ausência de sentido, na medida em que não podemos afirmar que as mesmas são verdadeiras ou falsas. Nas asserções a sua maior certidão já nos permite apreciar da sua veracidade ou falsidade, nomeadamente quando estas se referem ao estado de coisas que acontecem na própria realidade. “O uso do verbo da oração no modo imperativo é um bom recurso para expressar a intenção de direcionar o comportamento ao destinatário, mas não é (…) uma condição necessária ou suficiente para que uma oração expresse uma diretiva.” A Diretiva será o resultado de uma linguagem utilizada através de uma oração no indicativo (devias estudar) ou através da emissão de uma proposição assertiva, mediante uma oração no modo imperativo (Para ligares a televisão, tens de ligar primeiro os cabos). Existem inúmeros tipos de diretivas. Aquelas que mais se destacam são as ordens, os mandados e as imposições.
  • 14. Diogo José Morgado Rebelo 003538 14 As Diretivas que são ordens designam-se por prescrições caraterizam-se pela superioridade que poderá ser física ou moral- infligimos um dano físico ou moral na esfera de um terceiro. Quando a diretiva é uma prescrição ou ordem, o emissor não submete o seu cumprimento à vontade do destinatário, como no caso de um conselho ou de um pedido. Se o destinatário justificar a sua desobediência a uma prescrição, esta não será vista pelo emissor como admissível, mas sim como um desafio à sua autoridade. A prescrição é um termo muito amplo. Não se refere só a ordens. Também temos de considerar como prescrições as permissões e as autorizações. Uma permissão não precisa, obviamente, de derrogar uma ordem preexistente. Estas têm uma certa relação com as ordens, na medida em que para que se diga que alguém permitiu a adoção de uma determinada conduta, esse alguém, tem de ter autoridade para ordenar, ou para proibir, alternativamente uma outra conduta. Por exemplo, quando o pai diz ao filho. Podes andar de bicicleta, mas não podes andar de mota. As diretivas estão relacionadas com as normas. Contudo, nem toda a prescrição é denominada norma, sobretudo aquelas que se baseiam numa imposição de uma superioridade física. Além disso, nem toda a norma é prescrição. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Sistemas Jurídicos Os sistemas jurídicos como sistemas normativos Um sistema jurídico, de uma maneira provisória é: “sistema normativo reconhecido (em geral obrigatório), por determinados órgãos que o próprio sistema institui, e que regula as condições em que esses órgãos podem dispor a execução de medidas coativas em situações particulares, recorrendo ao monopólio da força estatal”. Alchourrón e Bulygin caraterizaram os sistemas normativos como “sistemas dedutivos de enunciados em que, entre as consequências lógicas, há pelo menos uma norma, i.e., um enunciado que correlaciona um determinado caso à solução normativa- (…) permissão, proibição e obrigatoriedade de certa ação”. Falamos então de um sistema dedutivo de enunciados. De acordo com esta definição, a mera presença de pelo menos uma norma no conjunto de enunciados é suficiente para a classificação de um sistema enquanto normativo. Os sistemas jurídicos como sistemas coativos Kelsen exagera quando afirma que todas as normas de um sistema jurídico prescrevem sanções ou atos coativos. Este autor considerava que a coatividade era o aspeto que permite fazer uma distinção de entre um sistema jurídico e um sistema normativo.
  • 15. Faculdade de Direito da UNL 003538 15 Assim como um sistema normativo tem de incluir um conjunto de enunciados e de incluir pelo menos uma norma para ser considerado como sistema normativo, também o sistema jurídico tem de incluir em si um conjunto de normas que prescrevam sanções ou atos coativos, embora nem todas as normas aí existentes tenham de prever consequências para com a realização de uma determinada conduta. Joseph Raz coloca em causa a consideração necessária da coatividade enquanto condição necessária de um sistema jurídico, contrariamente a Kelsen. Este autor defende que, “embora todos os sistemas jurídicos que conhecemos incluam normas que estipulam sanções em determinadas condições, essa é uma circunstância imposta pela natureza humana, não sendo logicamente necessária para que classifiquemos um sistema como jurídico.” De acordo com este autor, o conceito de Direito está intimamente associado a um sistema que prevê medidas coativas: “muita gente hesitaria a chamar Direito a um sistema que não estipulasse medidas coativas”. Para Raz, quando se supõe o desaparecimento do Direito, o que se está a propor na realidade é a existência de uma sociedade em que é desnecessário o uso de medidas coativas por parte de certos órgãos. Os sistemas jurídicos como sistemas institucionalizados Segundo Herbert Hart, para distinguirmos o Direito de outros sistemas normativos, como por exemplo a moral, não basta invocarmos a coatividade. Aqui, devemos considerar que o Direito é constituído por normas primárias (obrigação) e normas secundárias (de reconhecimento, de adjudicação e de mudança). As normas fornecem ao sistema jurídico um caráter institucionalizado: “as normas estabelecem autoridades ou órgãos centralizados que vão operar de uma determinada maneira com as normas do sistema.” De acordo com a teoria de Hart, as normas de mudança estabelecem os órgãos criadores das normas jurídicas. As regras de adjudicação determinarão quem serão os órgãos responsáveis pela aplicação das normas previamente definidas pelas de mudança, ao passo que as regras de reconhecimento estabelecem algumas limitações que têm de ser respeitadas pelos órgãos no processo de aplicação normativa. Órgãos primários dos sistemas jurídicos Dentro de um sistema institucionalizado, os órgãos primários são aqueles encarregues de fazerem e alterarem as normas gerais de um sistema (legisladores num sentido amplo). No entanto, a extensão dos órgãos primários num sistema jurídico institucionalizado não se esgota aqui. Há ainda que considerar os órgãos encarregados de determinar quais as normas que são aplicáveis a situações particulares, dispondo da execução das medidas que as normas podem prescrever (juízes num sentido amplo). Em sistemas institucionalizados, encontramos ainda órgãos que são responsáveis fisicamente por executar as medidas cativas pré-determinadas pelos juízes, como por exemplo órgãos policiais e de segurança.
  • 16. Diogo José Morgado Rebelo 003538 16 Raz imagina um sistema em que órgãos primários (incluindo juízes) não fossem obrigados a aplicar determinadas normas nas decisões por si tomadas e, face de uma situação concreta. Estes, seriam autorizados a resolver cada caso segundo os seus próprios méritos, aplicando, para isso, discricionariamente, as normas ou os princípios que considerassem mais justos ou mais convenientes. No entanto, esta descrição de Raz vai de encontro a um sistema onde existe uma absoluta discricionariedade, pelo que não podemos falar de um verdadeiro sistema jurídico. A verdade é que, em todos os direitos desenvolvidos os órgãos primários são obrigados a aplicar certas normas aos casos com que se defrontam. A discricionariedade dos juízes não é reconhecida nos sistemas jurídicos modernos, sejam estes caraterísticas da common law ou da civil law. Parar Hart, a questão surge na prática ou regra socialmente praticada. Quando as normas satisfazem determinadas tipos de condições são válidas e devem ser aplicadas. A existência de uma prática social de reconhecimento (feito pelas normas de reconhecimento) evidencia-se na aplicação reiterada das normas. Critérios de Pertinência e Critérios de Individualização Muitas vezes, dentro de um sistema jurídico, associa-se a questão da pertinência de uma norma com a validade da mesma. Esta pertinência permite-nos aferir se uma determinada norma integra ou não um sistema jurídico. Por outro lado, uma utilização do critério de individualização permitir-nos-á fazer uma distinção de entre diversos sistemas jurídicos. A pertinência num sistema de normas derivadas Este critério parece ser utilizado razoavelmente pela maioria dos autores. Esta pertinência usual, vai certamente relevar para uma determinação da pertença de um norma a um determinado sistema jurídico: “uma norma pertence a um sistema jurídico quando o ato de determiná-la é autorizado por uma outra norma que pertença ao mesmo sistema jurídico em questão”. Ou seja, uma norma é válida quando foi criada por uma outra norma válida de um sistema jurídico. O facto de uma norma autorizar a criação de outra, i.e., o facto de a última derivar da primeira quer dizer fundamentalmente que a conduta de determinar a norma inferior é permitida pela superior. Kelsen, no seu critério de validade de uma norma jurídica2, diz-nos que uma norma será válida quando concorda com o estabelecido por uma outra norma válida: em face do órgão que tem competência para a produzir; e para com o procedimento mediante o qual deve ser sancionada. Também temos de considerar a validade da norma em relação ao conteúdo que a mesma dispõe, sendo este um elemento relevante 2 Critério este de validade que desenvolveremos num momento posterior de uma maneira muito mais aprofundada.
  • 17. Faculdade de Direito da UNL 003538 17 considerado por Kelsen. Por exemplo, se queremos descobrir que a norma A pertence ao sistema x, devemos encontrar uma norma B que aceitamos como pertencente ao mesmo sistema x, que tenha autorizado o estabelecimento da norma em questão por aquele que a sancionou, pelo procedimento que seguiu e em face do conteúdo que lhe deu. Porém, quando dizemos que uma norma é válida por provir de uma norma superior, a cadeia de validação não pode progredir indefinitivamente. Mais cedo ou mais tarde, precisaremos de encontrar uma norma cuja pertinência no sistema não dependa da sua determinação por ter sido autorizada por uma outra norma, porque dada a extensão das autorizações concedidas, chegaremos a um certo ponto, em que nenhuma outra norma superior vai permitir a criação de uma outra norma. Tornar-se-á necessário criar um outro critério superior de validade adicional que não requeira que uma norma em questão tenha de derivar de uma outra, no sentido de que a sua promulgação tenha sido autorizada por uma outra norma no sistema. A pertinência no sistema de normas não derivadas Critérios de Individualização A conexão de entre a pertinência para com os demais critérios de individualização é muito mais evidente no que respeita às normas derivadas. Devemos em primeira mão denotar que esta conexão é aplicável às normas de máxima hierarquia. O sistema terá que estabelecer certas condições que devem satisfazer tanto a norma cuja pertinência no sistema é colocada em causa, como as demais normas primitivas desse sistema, excluindo obviamente as normas dos outros sistemas numa primeira fase. Estas serão as condições que à posteriori permitirão distinguir um sistema jurídico de um outro. Em primeiro, o critério territorial. Este está relacionado com o âmbito de aplicação territorial do sistema: “Duas normas pertencem ao mesmo sistema jurídico quando são aplicáveis no mesmo território; duas normas pertencem a diferentes sistemas jurídicos quando são aplicadas em diferentes territórios.” Para tal, devemos individualizar um determinado território no Direito, através de uma determinação das normas que nele são aplicáveis. Num Estado, existem determinadas circunscrições territoriais onde as normas aplicáveis são potencialmente diferentes. Ou seja, primeiramente, distinguimos o território de um outro e depois distinguimos um território estatal de um outro. De acordo com o critério da origem no legislador certo, “uma norma pertence ao sistema originado num soberano quando foi estabelecida diretamente por ele ou por um legislador cuja competência deriva de outras normas estabelecidas pelo soberano”. John Austin afirma que uma ordem jurídica se distingue de outra pelo legislador que direta ou indiretamente determinou as normas que integram o sistema, i.e., um sistema
  • 18. Diogo José Morgado Rebelo 003538 18 jurídico é constituído por todas as normas que um legislador determinou e pelas que foram determinadas por outros órgãos aos quais esse mesmo legislador delegou competências. Este critério implica que uma mudança no legislador original determine uma mudança der sistema jurídico mesmo que este esteja integrado pelas mesmas normas. Isto é admissível quando ocorre uma mudança revolucionária do soberano, mas não podemos assumir isto quando estejamos perante um fenómeno de sucessão ao trono. Em relação à pertinência e individualização, o critério da norma fundamental, definido por Kelsen, determina a validade de uma norma pela sua derivação de outra norma válida. Uma norma positiva superior chega a todas as outras, sendo concebida como critério de validade de aquelas que lhe advém. Este fenómeno é subsumida a uma norma fundamental: “aqueles que elaboraram a Constituição estão autorizados a fazer isso (…). Deve ser o que o legislador original estabeleceu e a coação deve ser exercida nas condições prescritas pela Constituição." Ainda neste âmbito institucional de um sistema jurídico, temos de considerar o critério baseado na regra de conhecimento de Hart3. Na sua teoria, a pertinência estipula que uma norma pertence a um determinado sistema jurídico quando a sua aplicação for prescrita pela regra de reconhecimento desse mesmo sistema jurídico. A individualização, como está supra referido, estabelecerá que um determinado sistema jurídico se distingue de um outro pelo facto de a aplicação de todas as suas normas estar direta ou indiretamente prescrita por uma regra de reconhecimento diferente da que prescreve a aplicação das normas de outro sistema. Hart esclarece que não tem sentido declarar a validade ou invalidade da regra de reconhecimento pois ela serve, para determinar quando as demais normas são válidas. A única forma de distinguirmos a norma fundamental de Kelsen das demais normas fundamentais é considerar o conteúdo. Para esta tarefa, é preciso antes ter individualizado o sistema jurídico ao qual a norma fundamental confere validade. A regra de reconhecimento de Hart, enquanto considerada como norma positiva, faz supor que possa ser individualizada, distinguindo-se das outras pelo conteúdo e pelo espaço social onde é aplicada. Temos, por último, o critério baseado no reconhecimento dos órgãos primários de Joseph Raz. De acordo com este autor, os critérios de individualização e de pertinência não devem basear-se na identidade de um órgão criador de normas (contrariamente àquilo que dizia Austin) ou na individualização de certa norma ou regra primitiva (tal como defendiam Hart e Kelsen simultaneamente). Os critérios deviam sim, basear-se numa aplicação das normas por parte dos juízes ao caso concreto. Este critério parece ser decisivo para conferir uma unidade ao grupo de normas e para declarar que uma norma pertence ao grupo unitário formado. Raz, carateriza, como está supra referido, os órgãos primários como “aqueles órgãos facultados a adotar decisões com força obrigatória”. Esta faculdade deriva das 3 Será desenvolvido, também este, numa fase posterior destes resumos.
  • 19. Faculdade de Direito da UNL 003538 19 normas de pertinência do sistema, pelo que para determinar quais os indivíduos que gozam de tal poder, deve-se definir as normas que efetivamente pertencem ao sistema. Para determinar quais as normas que pertencem a um sistema, será então necessário verificar se elas são reconhecidas pelos órgãos primários. Quando seja exigido que os órgãos sejam autorizados a decidir quando está em causa o uso da força a verificação da sua permissibilidade, a determinação de quais são os órgãos primários competentes será feita com um recurso às normas do sistema. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------------- Teoria Pura do Direito- Hans Kelsen A Pureza A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito Positivo em geral. Esta, não está vocacionada para uma ordem jurídica em especial. Kelsen, na sua obra, fornece-nos matrizes gerais sobre a forma como a interpretação jurídica deve ser conduzida. O principal objetivo da sua obra é conhecer o objeto do Direito. A sua pureza está relacionada com um conhecimento efetivo de aquilo que se dirige somente ao Direto, excluindo tudo aquilo que não possa ser abrangido pelo seu objeto. Procura este autor libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos, constituindo-se tal como o princípio metodológico fundamental. Supostamente, utilizando este método, conseguimos evitar um sincretismo, i.e., da reunião de doutrinas diferentes que obscurece a ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto. Dever Jurídico e o Dever-ser A palavra dever está ligada à ideia de um valor moral absoluto, sobretudo com a ética desenvolvida nos primórdios por Immanuel Kant. Esta assunção pressupõe evidentemente que hajam deveres absolutos e inteligíveis para todos. Os ordenamentos jurídicos não somente são compostos por normas que prescrevem ou proíbem uma determinada conduta, mas também por normas que atribuem poderes ou competências. Estas últimas, concedem autorização a um sujeito no sentido de este poder adotar uma determinada conduta. Por exemplo, as normas constitucionais de competência dos artigos 164º e 165º CRP, conferem competências ao legislador nacional para levar acabo toda uma atividade normativa. O conceito de dever jurídico refere-se exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não tem associado qualquer espécie de conotação ou implicação moral. Kelsen reconhece que um dever jurídico do qual se extrai uma determinada conduta,
  • 20. Diogo José Morgado Rebelo 003538 20 pode ser prescrito num qualquer sistema moral, mas esta moralidade de conteúdo pode ser afastada. Kelsen adota aqui uma posição tendencialmente positivista. O dever jurídico não impõe a adoção da conduta devida, porque não se constitui como um pressuposto de um ato de coerção. O conceito de dever-ser goza de uma maior amplitude porque passamos do plano abstrato para com aquilo que efetivamente aconteceu na realidade. Aqui, o sujeito não se comporta da maneira como se devia comportar. A terminologia dever-ser é empregue para “designar (…) o sentido da norma que prescreve uma determinada conduta mas também o sentido da norma que positivamente permite uma determinada conduta ou a autoriza”. O dever ser já é utilizado para abranger os comportamentos que devem ser adotados pelos sujeitos jurídicos, para que estes não vejam na sua esfera jurídica um conjunto de consequências associados. No dever ser jurídico já temos associada uma ideia de coercitividade que ronda toda a ciência autopoiética. Dever Jurídico e a Sanção “A conduta de um indivíduo prescrita por uma ordem social é aquela a que este indivíduo está obrigado”. Um indivíduo tem a obrigação de mediata ou imediatamente adotar um determinado comportamento em face de um outro sujeito. Se o Direito é considerado como uma ordem coercitiva, uma conduta apenas pode ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito como conteúdo de um dever jurídico que foi adotado pelo sujeito destinatário da norma em causa. Se a conduta devida não foi adotada, o Direito pode associar à situação concreta uma sanção. Uma norma jurídica estatui um dever jurídico. O dever jurídico associado ao ser implica a adoção de um determinado comportamento que não contrário àquele que se encontra previsto na norma. O dever jurídico tem, tal como a norma jurídica, uma caráter geral e abstrato, porque se aplica a um conjunto de destinatários não definidos e não identificados. Normalmente, um conjunto de pessoas deve adotar o comportamento devido, quando não o faz, terão um conjunto de consequências associadas por essa mesma violação. Logo, “o sujeito de um dever jurídico é o indivíduo cuja conduta é o pressuposto a que é ligada a sanção dirigida contra esse indivíduo”. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Dinâmica Jurídica- Teoria de Kelsen sobre as normas jurídicas Normas Jurídicas John Austin, na sua obra “The Providence of jurisprudence Determined”, conseguiu definir a norma jurídica como: “mandados gerais formulados pelo soberano em mão de seus súbditos”. Toda a norma jurídica, de acordo com Austin, exprime uma ordem ou uma regra. Com as normas, o Direito manifesta a sua intenção em que alguém se comporte de uma determinada maneira. Quando pretendemos causar um prejuízo a
  • 21. Faculdade de Direito da UNL 003538 21 alguém, tendemos a comportar-nos de uma maneira contrária àquela pretendida pela norma estabelecida. A norma jurídica, tem três elementos: o sujeito destinatário da ordem; o ato que deve ser realizado; e a ocasião em que tal ato hipoteticamente se realizará. Para além disto, devemos ainda considerar que as normas apresentam um operador imperativo, que é quem ordena aos sujeitos a realização do ato em questão. Hans Kelsen, sem conhecer a elaboração original de Austin, formulou a sua própria conceção de norma jurídica, análoga em muitos aspetos àquela de Austin, mas esta também apresenta importantes diferenças. a) As normas jurídicas como juízos de “dever-ser” Kelsen distingue de entre dois tipos de juízos: os de “ser” e os de “dever-ser”. Enquanto os juízos de “ser” são enunciados descritos, cuja veracidade pode ser aferida, os juízos de “dever-ser” são diretivos, pelo que a averiguação da sua veracidade ou falsidade não faz qualquer tipo de sentido. Na opinião de Kelsen, “nenhum juízo de dever ser pode derivar logicamente de premissas que sejam apenas juízos de ser”. Os juízos de dever são importantes no processo interpretativo, pois o seu sentido é composto por um ato de vontade, i.e., de atos cuja intenção se destina a uma atuação de uma pessoa. Estes juízos de dever ser pressupõem a vontade constante de quem a formulou, no sentido de que se cumpra a conduta prescrita. Para Kelsen, a vontade que é caraterística dos mandados e apenas concomitante nas normas, pode ser substituída por outra propriedade que as normas têm e que as diferencia dos mandados ou ordens. Esta propriedade determina a validade de uma norma jurídica, pelo que com esta, a mera existência das normas é suficiente para a sua obrigatoriedade. Para Kelsen, as normas são “juízos de dever-ser que expressam o sentido objetivo de um ato de vontade”. Distingue ainda as normas de ordens, porque estas últimas são “a expressão da mera intenção subjetiva de quem as formula”. b) A estrutura das normas jurídicas “As normas constituem técnicas de motivação social”, ou seja, são instrumentos utilizados para induzir o ser humano a se comportar de um determinado modo. Para induzir o ser humano ao cumprimento, Kelsen distingue de entre duas técnicas de motivação: a motivação direta, que se carateriza pelo fato de as normas indicarem diretamente a conduta desejável, e de pretenderem motivar as pessoas apenas usando a autoridade ou a racionalidade na própria norma (quem matar vai ser punido com uma pena de prisão); por outro lado, Kelsen concebeu uma técnica de motivação indireta, segundo a qual, uma norma pretende motivar as pessoas sem indicar diretamente a conduta desejável, mas estabelecendo uma sanção para a conduta indesejável ou um
  • 22. Diogo José Morgado Rebelo 003538 22 prémio para a desejável (quem se portar bem na escola, vai certamente receber prendas no Natal). “As normas jurídicas também constituem casos de técnica de motivação indireta”. Ao contrário das normas religiosas, Kelsen associa, como supra referido, a coercividade, enquanto caraterística atinente às normas jurídicas. Para este autor, uma norma jurídica prevê uma sanção jurídica. Para tal, recorre à terminologia de Von Wright: “o conteúdo das normas jurídicas é um ato coercitivo que priva alguém de um bem”. Como vimos atrás quando abordamos o dever-ser na “Teoria Pura do Direito”, a questão do “dever-ser” tanto satisfaz as situações em que o ato é permitido ou autorizado, mas também se refere àquelas situações em que o ato é obrigatório. c) Tipos de Normas Jurídicas No que respeita ao critério de aplicação, Kelsen carateriza as normas enquanto categóricas e hipotéticas. As categóricas são essencialmente as sentenças judiciais. As leis são, em geral, normas hipotéticas. Quanto aos destinatários, a norma pode distinguir-se de entre a geral (norma que se refere a tipos de indivíduos e tipo de ocasiões indeterminadas) e a particular (norma em que se especifica um ou alguns indivíduos ou alguma ocasião determinada). Por essa mesma razão, as sentenças são em geral normas particulares, e, em oposição, as leis são quase sempre gerais. Para Kelsen, as normas jurídicas têm como destinatários aqueles agentes responsáveis por “servir a justiça” ou por garantir uma execução das normas. As normas constituem-se como “uma técnica indireta de motivação da conduta dos cidadãos”. Uma outra distinção importante feita por este teórico, foi a consideração da existência de normas primárias e de normas secundárias. As norma primária é uma norma que tem como conteúdo um ato coercivo que é classificado como devido. Esta prescreve, em certas condições ou não, a privação dos bens de um sujeito por meio da força. Estas são genuínas, o que significa que uma ordem jurídica é integrada apenas por elas. As normas jurídicas secundárias são meros derivados lógicos das normas primárias e a sua enunciação só tem sentido para uma explicação mais clara do Direito. As normas secundárias só podem ser derivadas das normas primárias hipotéticas, visto que as categóricas não mencionam como condição uma conduta cujo oposto pode constituir o conteúdo de uma norma secundária. d) Normas que não estabelecem sanções Uma norma com caráter de dever e cujo conteúdo não se constitua como um ato coercivo, só é uma norma jurídica se constituir uma norma secundária que derive de uma norma primária, como exemplo a normas constitucionais e normas civis que estabelecem um conjunto de direitos e obrigações.
  • 23. Faculdade de Direito da UNL 003538 23 Segundo Kelsen: “um sistema jurídico (..) seria integrado apenas por tantas normas quantas sanções (são) previstas”, sendo cada uma das normas extraordinariamente complexa, na medida em que o seu antecedente constituir-se-ia como uma “conjugação de uma série enorme de enunciados”. Isto também implica que uma única norma pode ser determinada através de muitos atos legislativos realizados em épocas diferentes por pessoas distintas. Os enunciados que integram o antecedente não precisam de ser formulados na mesma época e pela mesma autoridade. De acordo com Kelsen, as “únicas normas que se constituem como normas autónomas, exceto as penais, são algumas normas civis cujo conteúdo é um ato de execução forçosa de bens”. e) Norma jurídica e Proposição Normativa A proposição normativa é um enunciado que descreve uma ou várias normas jurídicas. “A ciência do direito é composta por um conjunto de proposições normativas, não por normas jurídicas”. As normas jurídicas constituem o objeto de estudo da ciência do Direito que para descrevê-lo formula proposições normativas. As proposições normativas, como enunciados descritivos que são, contrariamente às normas jurídicas, são suscetíveis de verdade ou falsidade. Críticas à conceção de Kelsen sobre a estrutura das normas jurídicas Realismo Jurídico O movimento denominado por realismo jurídico questiona a possibilidade de podermos compatibilizar o conceito de Direito com um sistema de normas. Como dia Hart no seu manual: “o ceticismo diante das normas é uma espécie de reação extrema contra uma atitude oposta”. Uma das mais importantes críticas à Teoria de Kelsen sobre a estrutura das normas jurídicas foi feita por Herbert Hart, na sua obra, “O conceito de Direito”. Considera este autor que Kelsen desconsidera as normas que atribuem poderes ou competências. Há normas jurídicas que estabelecem a forma para a realização de uma ação juridicamente valorada. Essas normas não procuram impor obrigações, mas conceder um conjunto de facilidades aos particulares, conferindo-lhe poderes para concretizarem os seus direitos. De referir que estas normas de poder ou competência não se referem somente a atos privados, mas também a atos de cariz público, como por exemplo as normas constitucionais que atribuem ao legislador a competência de legislar, bem como as mesmas normas constitucionais que atribuem ao juiz o poder de se imiscuir na esfera de um particular, atribuindo-lhe uma sentença em face do delito. Para Hart, tanto as normas que impõem deveres, as normas penais, bem como as normas de poder/competência, “servem como critérios de conduta para a apreciação crítica de certas ações”. Isto culmina na formulação de regras ou normas que acabam
  • 24. Diogo José Morgado Rebelo 003538 24 por integrar o ordenamento jurídico. Hart ressalva ainda a ideia, contrariamente a Kelsen, de que o processo de distinção das diferentes normas jurídicas não implica que estas mesmas normas deixem de estabelecer relações de entre si. Hart propõe considerar o ordenamento jurídico como uma “união de diferentes tipos de normas ou regras”, concluindo que a conceção que reduz o Direito a um só tipo de regras implica “uma inaceitável deturpação da realidade jurídica”. Hart distingue de entre: normas primárias, enquanto aquelas que prescrevem aos indivíduos realizar determinados atos, independentemente da sua vontade; e normas secundárias, que não tratam diretamente sobre aquilo que o indivíduo deve ou não fazer, mas que versam sobre as normas primárias. As regras primárias, em certo sentido, impõem obrigações e indicam aos cidadãos condutas consideradas necessárias e prescrevem aos servidores da justiça a aplicação de sanções aos incumpridores. As regras secundárias subdividir-se-ão de entre: regras de reconhecimento (úteis para a identificação de quais as normas que integram ou não o sistema jurídico); regras de mudança (que permitem dinamizar o ordenamento jurídico, indicando procedimentos para que as regras primárias nasçam e mudem de sistema); e as regras de adjudicação (que conferem competência a certos indivíduos, como os juízes, para determinar, em face de uma ocasião específica, se a regra primária foi ou não infringida). Hart diz que considerar o Direito como uma união de regras primárias de obrigação, com as regras secundárias, facilitará certamente uma compreensão mais profunda de muitos fenómenos jurídicos. A diferenciação de normas não implica que estas não estabeleçam uma relação de entre si. “Não podemos considerar que as várias normas estão encaixadas, de uma maneira simplista, num sistema unitário”. Uma das outras importantes críticas à Teoria de Kelsen sobre a estrutura das normas jurídicas foi desenvolvida por Alf Ross na sua obra “Sobre o Direito e a Justiça”. Para este autor, não importa a origem ou o conteúdo de uma norma para classifica-la como jurídica e determinar a sua vigência: “uma norma existe e é vigente num determinado lugar, quando se pode dizer que os juízes provavelmente a usarão como fundamento das suas decisões”. Este autor carateriza o Direito com base nas decisões judicias, mas preocupa-se em esclarecer que essa caraterização cabe à ciência jurídica e não ao seu objeto de estudo. A Ciência do Direito será responsável por prever que as normas ou instruções serão usadas pelos juízes como fundamento nas sentenças. Para Ross, a pertença de uma norma a um sistema jurídico não depende da sua validade ou da sua força obrigatória, mas da utilização que lhes é dada pelos juízes. Kelsen rejeita determinantemente esta postura de Ross, sendo que esta aceção das normas cairá certamente num “círculo vicioso”, pois se para definir uma norma recorremos ao conceito de juiz, não temos outro remédio senão voltar às normas jurídicas, pois o juiz é autorizado a realizar determinados atos com recurso às normas. Para Kelsen, a aplicação judicial das normas jurídicas determina a sua eficácia: “uma
  • 25. Faculdade de Direito da UNL 003538 25 norma é eficaz se for obedecida pelos cidadãos ou, em caso de desobediência, aplicada pelos juízes“. Também considera que: “a eficácia de uma norma é irrelevante para a sua existência”. De uma maneira muito sumária, para Kelsen, a pertença de uma norma a um sistema jurídico depende da sua: positividade, possibilidade e validade. Estes três pressupostos determinam a pertença de uma norma a um sistema jurídico. É positiva toda a norma que formulada por uma oração cujo sentido corresponda à norma em questão. É possível toda a norma que procura regular uma situação lógica e empiricamente possível e é válida quando uma norma tem força obrigatória e dispõe acerca do “dever-ser”. Como veremos, a força obrigatória de uma norma deriva de uma outra, superior a esta, designada por norma fundamental. A norma fundamental pressupõe a existência de outras normas, de acordo com a conceção que lhe é “comumente” fornecida pelos juristas, sendo que a norma superior de todas, “a norma fundamental é uma hipótese, não necessitando de nos apoiar no seu modo categórico ao seu conteúdo.” ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- A Validade e a Existência do Direito- formulações genéricas A palavra “validade” é bastante ambígua. Esta corresponde, em muitos contextos, a dizer que uma norma ou um sistema jurídico são válidos porque efetivamente existem. Aqui, existe uma compatibilização dos critérios de validade de uma norma jurídica ou de um sistema com a sua mera existência, embora estes critérios possam variar de acordo com diferentes conceções. A validade de uma norma pode indicar, então, que a norma em questão pertence a um certo sistema jurídico. A validade de uma norma ou sistema pode também estar associada à sua justificabilidade, i.e., ao facto de dever ser feito o que a mesma dispõe porque possui uma força obrigatória geral. “Uma norma jurídica é válida quando existe uma outra norma que declara a sua aplicação ou observância como obrigatória moral”. A norma jurídica também tem de ser estabelecida e determinada por uma autoridade competente e dentro dos limites da sua competência. Quando se diz que uma norma ou um sistema jurídico são válidos, às vezes pode- se querer dizer que eles são eficazes ou que têm vigência, i.e., que na generalidade dos casos são observados e aplicados. Conceitos normativos e descritivos da validade A partir do momento em que incluamos a justificabilidade e a obrigação moral num conceito de validade, tornamo-lo numa noção jurídica. Com esse sentido, dizer que uma norma ou um sistema são válidos implica afirmar que devem ser observados e aplicados, porque fornecem razões para justificar uma ação ou decisão. A aplicação das diferentes aceções de validade depende apenas de verificações fáticas.
  • 26. Diogo José Morgado Rebelo 003538 26 A Existência das normas como um conceito descrito Sabemos que, embora a existência de um sistema jurídico se identifique com a sua vigência ou eficácia, o mesmo não ocorre no caso das normas. Uma norma jurídica existe e pertence a um sistema jurídico vigente quando as suas regras primitivas são observadas em geral pelos sujeitos normativos e são efetivamente aceites, nas suas decisões pelos órgãos que têm a possibilidade de dispor da execução de medidas coativas recorrendo ao monopólio da força estatal. Suma da Validade: Um sistema normativo que estipula, entre outras coisas, as condições em que o uso da força é permitido ou proibido e que institui que os órgãos centralizados que aplicam as normas aos casos particulares (juízes e executores), disponham das medidas coativas pelo sistema para impor um cumprimento da lei com recurso à força estatal. O conceito de validade de Kelsen Kelsen, na sua Teoria Pura, emprega um conceito puramente descritivo de validade, alheio a qualquer associação com a justificabilidade ou força obrigatória de uma norma ou de um sistema jurídico. Por vezes, Kelsen parece identificar a validade com a existência das normas, mas outras vezes identifica esta mesma com a pertinência num sistema. Outras ainda, com o fato de haver outra forma que autorize a sua determinação ou que declare obrigatória a sua observância, vigência e eficácia. Para Kelsen, a validade uma norma depende da sua força obrigatória, não moral. A única normatividade que existe para Kelsen é a normatividade justificada, que pode ser percecionada à luz da razão. Para Kelsen, as normas não pertencem essencialmente ao mundo dos factos, mas sim ao mundo do dever-ser. Daí a sua validade. De acordo com Kelsen, para reconhecermos as normas como verdadeiras e não como uma mera sequência de factos, será certamente preciso admitir que as prescrições de certas autoridades devem ser observadas, i.e., existem certas obrigações que têm de ser cumpridas. O fundamento de validade de uma ordem jurídica: a norma fundamental De acordo com Kelsen, o que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas é somente a existência de uma norma numa determinada ordem. “O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma”. Uma norma que se constitui como fundamento de validade de uma outra norma designa-se por norma superior quando equiparada com a que é inferior. As normas provém de uma autoridade. O legislador tem autoridade para estabelecer normas válidas. Esta autoridade tem de ser fundamentada, na medida em que apenas quem tem competência pode estabelecer uma norma válida e conferir poder a uma outra norma para legitimar uma que lhe é inferior. A norma mais elevada tem de ser pressuposta. Esta norma designa-se por fundamental e não pode ser
  • 27. Faculdade de Direito da UNL 003538 27 legitimada por nenhuma outra norma. De acordo com Kelsen, todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma verdadeira ordem jurídica. Então: “uma norma (…) pertence a uma ordem normativa porque o seu fundamento de validade é a norma fundamental (…), sendo que esta constitui a unidade de uma pluralidade de normas (…) e é o fundamento destas normas”. Sistemas de normas- estático e dinâmico Temos de considerar o princípio do estático e o princípio do dinâmico. De acordo com o tipo estático, a conduta determinada é considerada como devida por força do seu conteúdo, porque a validade pode ser reconduzida a uma norma cujo conteúdo integra outras normas do ordenamento. Estamos perante um sistema de normas cujo fundamento de validade e conteúdo de validade são deduzidos de uma norma pressuposta como norma fundamental. No tipo dinâmico, a norma fundamental pressuposta só tem por conteúdo a instituição de facto produtora de normas, de acordo com a atribuição de poder a uma autoridade legislativa. Podemos também considerar aqui o exemplo de uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais ou individuais do ordenamento que haja sido fundado pela norma fundamental. Esta norma delega poderes numa autoridade legisladora e fixa uma regra segundo a qual têm de ser respeitados tipos de procedimentos dentro de um sistema. Como vimos, a norma fundamental é “o fundamento de validade de um sistema”. Quando a norma fundamental se limita de acordo com o princípio dinâmico a conferir a uma autoridade legisladora o poder de delegar as suas competências noutras autoridades que por sua vez prescrevem a conduta dos indivíduos subordinados a elas e das quais podem ser deduzidas novas normas através de uma operação lógica. Estamos perante um entrecruzar do princípio do estático para com o princípio dinâmico. Conflito de normas e decisões A norma fundamental é o fundamento de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem jurídica. Esta norma “constitui a unidade na pluralidade destas normas”. A unidade de uma ordem jurídica vai então assentar em proposições jurídicas que não se devem contradizer. No entanto, existe sempre uma possibilidade de os órgãos legislativos, na sua atividade de produção normativa, estabelecerem normas que efetivamente se contradizem. O conflito de normas acontece “quando uma norma determina uma certa conduta como devida e outra norma determina como devida uma outra conduta inconciliável com aquela.” Os princípios lógicos em geral, bem como o princípio da não contradição em especial, podem ser aplicados às proposições jurídicas que descrevem normas de Direito
  • 28. Diogo José Morgado Rebelo 003538 28 e assim indiretamente podem ser aplicados a normas jurídicas. Quando duas normas são contrárias, somente uma delas pode ser considerada como objetivamente válida. No entanto, é de notar que: “um conflito de normas representa (sempre uma contradição lógica”. Quando estamos perante um conflito de normas dentro do mesmo escalão, existem várias formas de resolução da problemática. Como sabemos de Introdução ao Direito e ao Pensamento Jurídico, quando as normas são estabelecidas em diferentes ocasiões, a norma posterior derroga a norma anterior (“lex posterior derogat priori”); no entanto, quando as normas não foram aprovadas em “tempos” diferentes, cabe ao tribunal ou ao órgão competente para a aplicação da lei, a escolha de entre estas diferentes normas contraditórias. Quando as normas só se contradizem parcialmente, uma apenas limita parte da validade da outra. Em suma, a resolução desta problemática das “antinomias normativas” está associada a um recurso aos critérios interpretativos. Quando não é possível nenhuma interpretação eficaz, passamos a ter um ato legislativo sem sentido lógico. Podemos no entanto, afirmar da validade de um ato quando consigamos provar que este é coerente para com a norma fundamental. Os conflitos podem também resultar da tomada de duas decisões ou soluções individuais diferentes a casos suscetíveis de analogia. Aqui, o conflito é resolvido pelo facto de o órgão executivo ter a faculdade de escolher de entre observar uma ou outra decisão. A atribuição da pena ou a execução civil, estão, neste âmbito dependentes, da escolha feita pela entidade aplicadora do Direito, que vai escolher uma ou outra norma individual. A questão do conflito normativo não pode coexistir com normas que ocupam diferentes posições ao nível hierárquico das fontes normativas: “entre normas de diferentes escalões não pode existir qualquer conflito”, na medida em que a norma de escalão inferior tem o fundamento de validade na norma de escalão superior. O fundamento de validade de uma ordem jurídica Pertencem à ordem jurídica todas “as normas que são criadas em conformidade com a norma fundamental”. Kelsen reconhece que “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito”. Para este autor, não existe qualquer conduta que possa ser tomada pelo ser humana que possa ser excluída do conteúdo de uma norma jurídica De acordo com este autor do Século XIX, todas as normas positivas resultam de um “ato especial de criação”. É a Constituição que nos fornece as orientações e diretrizes necessárias acerca de como devem ser produzidas as normas gerais de um ordenamento jurídico. Neste âmbito, temos de saber, qual o fundamento de validade das normas constitucionais? Estas normas surgiram num ato constituinte conscientemente determinado por certos indivíduos, que interpretarem objetivamente factos produtores de normas, dando assim origem a um paradigma constitucional. Portanto: “a instauração do facto fundamental da criação jurídica pode ser designada como
  • 29. Faculdade de Direito da UNL 003538 29 constituição no sentido lógico-jurídico”. De notar que a instância constituinte é considerada como a mais elevada autoridade superior do ordenamento e daí a sua legitimidade para a institucionalização de “tradições constitucionais comuns”. A Constituição estabelecida “não é o produto de uma descoberta livre (e) a sua pressuposição não opera arbitrariamente”. Podemos interpretar o sentido objetivo do ato constituinte, o que se pode traduzir na existência de normas objetivamente válidas. As relações constituídas são, também elas, relações jurídicas e, por isso, o estabelecimento de uma norma fundamental não corresponde a qualquer valor que transcenda o Direito Positivo. Apesar de a validade desta poder ser aferida por um ato de interpretação objetivo, de acordo com Kelsen, devemos conduzir-nos conforme aquilo que a Constituição prescreve, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, e com a vontade do autor da própria Constituição. Discordo desta posição, as normas constitucionais, ainda que fundamentais, devem ser objeto de uma interpretação atualista e não de uma interpretação “mens legis”, porque tal como os valores, as tradições constitucionais comuns são mutáveis ao longo dos tempos de entre diferentes sociedades. A função da norma constitucional é a de “fornecer” validade objetiva a uma ordem jurídica positiva, ou seja, de normas fundadas que resultam da atividade legislativa, que acabarão por constituir um “ordem coerciva globalmente eficaz”. Esta norma é o pressuposto de validade de uma ordem jurídica, não é querida, mas “é indispensável para a fundamentação da validade objetiva das normas positivas.” A ciência jurídica não arroga a possibilidade da sua verificação em qualquer autoridade legislativa. Legitimidade e Eficácia O significado da norma fundamental torna-se claro quando uma constituição não é modificada, mas sim “revolucionariamente substituída” por outra quando a validade de toda uma ordem jurídica não dependa da eficácia da constituição que está a ser colocada em causa: “as normas de uma ordem jurídica valem enquanto a sua validade não termina, de acordo com os preceitos dessa mesma ordem”. No entanto, a situação de revolução, constitui-se como uma atitude de “modificação ilegítima da constituição”. Há que considerar o princípio da legitimidade para a eficácia de uma determinada ordem jurídica. Segundo este: “a norma de uma ordem jurídica é válida até a sua validade terminar por um modo determinado através dessa mesma ordem jurídica ou até ser substituída pela validade de uma outra norma desta ordem” Importante para o Direito Positivamente estabelecido, é a conexão existente de entre a validade e a eficácia. Existe uma relação especial entre o “dever-ser” da norma jurídica e a realidade natural. O ato com o qual a ordem jurídica de uma norma é posta em causa, está relacionado com a esfera do “ser”. Uma pessoa atua contrariamente à norma e coloca pode colocar em causa a sua eficácia.
  • 30. Diogo José Morgado Rebelo 003538 30 Existem duas teses a considerar: a Teoria Idealista que afirma que entre a validade e a eficácia como um “ser” não existe qualquer conexão, concebendo a validade a validade do Direito como completamente independente da sua eficácia; a Teoria Realista, que afirma da existência de uma plena conexão de entre a validade do Direito para com a eficácia. Nenhuma das teorias é perfeita, na medida em que em ambas se podem encontrar incorreções. A Teoria Idealista não pode negar a ordem jurídica como um todo. Também tem de reconhecer que uma norma singular perde a sua validade quando deixa de ser eficaz. Deve reconhecer-se a existência de uma conexão de entre o “dever- ser” da norma e o “ser” da realidade. Por outro lado, a Teoria Realista deve reconhecer da existência de inúmeros casos em que as normas jurídicas, apesar de válidas, podem não ser eficazes. Logo, a validade de “dever-ser” de uma norma jurídica não se identifica com a sua eficácia na ordem do “ser” de todo, mas a eficácia da norma singular e da ordem jurídica são condições de validade que podem ser consideradas. Por exemplo, sendo a norma fundamental pressuposta de uma Constituição formada pelo poder constituinte, harmoniosa e globalmente eficaz, a “fixação positiva e a eficácia são pela norma fundamental tornadas condições de validade” em todas as situações. Dizer que: “uma norma jurídica não perde a sua validade quando apenas não é eficaz em casos particulares”. Esta, apesar de ser transgredida em determinadas situações, devia ser observada e respeitada. Em suma, a invalidade de uma norma é aferida quando esta não é observada em nenhum caso e desconsiderada pelos demais valores dos membros de uma comunidade politica. Por sua vez, a norma jurídica é ineficaz, quando resulta de um ato de ordenação singular, embora permaneça por executar durante um determinado período de tempo, esta vai acabar por ser observada. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- A Norma Fundamental e o Direito Natural Kelsen, como patente logo no início do documento, Kelsen é um cético positivista. Para este autor, o Direito Positivo pode ser justo ou injusto. De acordo com o manual da Teoria Pura: “nenhuma ordem jurídica positiva pode ser considerada como não conforme à sua norma fundamental e portanto como não válida. (..) O conteúdo de uma ordem jurídica positiva é independente da sua norma fundamental. “ A norma fundamental apenas determina a validade de uma ordem jurídica, não o seu conteúdo. Toda a ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem normativa objetivamente válida. O conteúdo das normas nunca pode colocar em causa a validade da ordem jurídica, constituindo-se tal como o pressuposto ou elemento essencial do positivismo jurídico. Portanto, a validade do sistema jurídico pode ser condicionada ou relativa pela pressuposição de uma norma fundamental. Mas a norma fundamental não determina o conteúdo da ordem jurídica, pelo que, de acordo com o
  • 31. Faculdade de Direito da UNL 003538 31 Direito Positivo, “toda a ordem de coerção globalmente eficaz (…) é uma ordem objetivamente válida”. Temos então de encontrar um critério que nos permita encontrar justiças ou injustiças dentro do Direito Positivo. Este critério também não pode ser fornecido pelo Direito Natural. Mesmo dentro deste DN existem incongruências de entre propriedade individual vs propriedade coletiva ou de entre democracia vs exclusiva autocracia. Considera-se que a justeza ou não do Direito Positivo pode ser retirada da “Lei da Casualidade”, segundo a qual as normas são imanentes à natureza quando se admite que a natureza proveio da vontade de Deus. Contudo, este Deus é “uma suposição metafísica” cuja existência não é aceite pela Ciência do Direito, pois qualquer experiência não consegue provar da sua existência. Portanto, a justeza de uma norma depende dos membros que estão inseridos na Comunidade política e dos valores que os mesmos comungam e das apreciações que os mesmos fazem em face da situação concreta. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Direito Formal e Direito Material Para Kelsen, é Direito Formal o que regula a organização e o processo das autoridades administrativas e judiciais, como o Processo Civil, Processo Penal e Processo Administrativo. Entende que o Direito Material encerra as normas gerais que determinam o conteúdo dos atos daquelas autoridades, que tomam as decisões em face do caso concreto. O autor ressalva a dependência que tem o Direito Material do Direito Formal, pois o primeiro não pode ser aplicado sem observar o último. Para ser Direito, a proposição jurídica deve conter os elementos formal e material. Por exemplo: um delito determinado por uma norma geral de Direito Material, será julgado por um órgão cuja competência provém de uma norma de Direito Formal através de um processo também de Direito. Existe aqui uma grande conexão para com a distinção que é feita por este autor no que respeita às normas primárias e secundárias. As normas de Direito Material devem ser aplicadas pelos órgãos competentes cujos poderes lhes são atribuídos pelas normas de Direito Formal. Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica Atualização da obra tendo em conta a estrutura escalona no contexto dos sistemas jurídicos modernos A ordem jurídica não é uma “sequência de normas ordenadas no mesmo plano, mas sim uma construção escalonada em diferentes níveis”- temos normas superiores que são o fundamento de validade das normas inferiores.
  • 32. Diogo José Morgado Rebelo 003538 32 Estes elementos que se seguem não são fontes, são antes instrumentos jurídicos. 1. Constituição As normas constitucionais são o fundamento de validade das normas que coexistem num determinado ordenamento jurídico. Esta constituição pode ser entendida formal ou materialmente. A Constituição em sentido material pode constituir-se pela existência de normas produzidas por via consuetudinária, ou por um conjunto de indivíduos, que têm um caráter vinculante. A Constituição em sentido formal corresponde ao documento designado por constituição, correspondendo este último à sua forma escrita. O processo de revisão das normas constitucionais é muito mais complexo e submetido a um conjunto mais severo de requisitos do que os processos de revisão das leis ordinárias, na medida em que a Constituição é o “fundamento do direito positivo de qualquer ordem estadual”. Esta determina os princípios, valores, organização do poder político e económico, bem como as garantias de cumprimento dos preceitos que nela estão incluídos. 2. Lei e Decreto Estas são o resultado de toda uma atuação dos órgãos legislativos com competência que lhe é atribuída pela própria “lei fundamental” que determina a forma do Estado. Estes órgãos podem ser de cariz legislativo ou executivo, consoante a norma fundamental lhes incumba a tarefa de fazerem ou garantirem a execução das normas produzidas nos Parlamentos Nacionais. 3. O costume O costume é a prática habitualmente seguida, desde tempos imemoriais, por todo o Povo, por parte dele, ou por determinadas instituições, ao adotar certos comportamentos sociais na convicção de que são impostos ou permitidos pelo Direito. Assim, o costume é fonte privilegiada do Direito, enquanto exprime diretamente a ordem da sociedade, sem necessitar de mediação, pois não existe qualquer tensão entre o “ser” e o “dever-ser”. No entanto, esta fonte normativa tem vindo a perder alguma relevância no plano da hierarquia das fontes do Direito, na medida em que as práticas estão em constante mudança com a evolução da sociedade, e por isso os comportamentos seguidos desde tempos imemoriais não podem ser impostos em quem não está convicto da conduta que por eles é imposta. 4. Doutrina Enquanto fonte do Direito, pode ser definida como o conjunto das noções, teorias e opiniões, formuladas por escrito pelos teóricos da Ciência de Direito (jurisperitos), que dão a conhecer aos juristas práticos, aos estudantes e aos cidadãos comuns o conteúdo e significado de um certo ordenamento jurídico, e influenciam os Poderes legislativo e judicial no exercício das respetivas funções.
  • 33. Faculdade de Direito da UNL 003538 33 5. Jurisprudência A Jurisprudência está relacionada com as atividades dos Tribunais e respetivos juízes, pelo que muitas leis remetem a decisão de questões jurídicas delicadas para o prudente arbítrio do juiz, sendo que a prudência constitui um elemento essencial da atividade judicial e, em geral, da atividade jurídica. Por outro lado, pode ser entendida também como o conjunto das decisões dos tribunais. Assim, a Jurisprudência pode ser definida como fonte de Direito, quando entendida como a parcela específica da atividade dos tribunais que consiste nas decisões dotadas de força obrigatória geral ou que constituam correntes uniformes de interpretação ou integração de uma dada norma jurídica. Fontes de Direito para Hans Kelsen Lei, doutrina e jurisprudência são instrumentos de criação do Direito, mas não fontes de criação do Direito, pois a “fonte de criação do Direito são os atos humanos, é o que se entende por esta presente obra de dissertação científica”- escreve Eduardo Telischewsky. “O homem faz o Direito para o homem (…) o Direito não faz o homem para o Direito.” Nenhuma Lei, nenhuma jurisprudência e nenhuma doutrina criaram a ciência do Direito, mas sim das relações humanas. Portanto Lei, Doutrina e Jurisprudência são instrumentos jurídicos, mas não são fontes jurídicas. O Direito originou-se das relações humanas. Então, a fonte do Direito são as relações do homem em sociedade. Da necessidade e importância de administrar os atos e as relações humanas surgiu o Direito como a ciência jurídica, com as funções de estudar e administrar os atos, condutas e relações do homem, e esta ciência dos atos e relações humanas é aplicada na civilização através de seus instrumentos jurídicos, que são as normas jurídicas, as leis, as jurisprudências, as doutrinas. As fontes do Direito são os atos humanos - como os atos dos Três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) - dos quais surgem as necessidades humanas, como a necessidade de se criar normas jurídicas. Estamos no campo de aplicação dos atos de Criação; Aplicação e Observância do Direito. A ordem jurídica corresponde a um sistema de normas gerais e individuais que estão ligadas entre si pelo facto de a criação de todas elas advirem de uma mesma norma. Portanto: “uma norma pertence a uma determinada ordem jurídica se foi criada por um órgão da respetiva comunidade e portanto por esta mesma comunidade.” Estas normas são criadas por uma norma que atribui às entidades legislativas competência para produzirem normas e influir na esfera jurídica dos sujeitos de uma comunidade. Quando uma norma não é criada de acordo com uma norma superior que lhe atribui competência para tal, não pode valer como verdadeira norma, e assim sendo não pode pertencer verdadeiramente ao sistema jurídico. A criação e a aplicação do Direito coexistem a partir do momento em que uma determinada norma entra em vigor no ordenamento jurídico. Em face da observância do Direito, há que denotar da sua
  • 34. Diogo José Morgado Rebelo 003538 34 existência a partir do momento em que existe um desrespeito das normas por parte dos indivíduos. Aqui, a conduta corresponde ao oposto de aquilo que era pretendido, e portanto, temos associado um ato coercivo, através de uma aplicação da sanção. É de esclarecer o facto de a criação, aplicação e a observância do Direito serem fontes no sentido do Direito Positivamente entendido. Aplicação do Direito e a Jurisprudência A “ordem jurídica regila a conduta humana não só positivamente prescrevendo certa conduta, mas também negativamente permitindo uma determinada conduta pelo facto de não a proibir. (…) Aquilo que não é juridicamente proibido (…) é permitido”. Aquilo que não é proibido pode sempre ser feito por um determinado indivíduo, pelo que quando haja uma conduta nesse sentido, o resto da comunidade tem de a acatar. Exemplo: o aborto é permitido até a um determinado período, apesar de muitas pessoas serem contrárias a esta interrupção da gravidez. Existe aplicação do Direito na produção de normas jurídicas gerais por via legislativa e consuetudinária, nas resoluções de autoridades administrativas e nos atos jurídico-negociais. Portanto: “os tribunais aplicam, as normas gerais ao estabelecerem normas individuais”. O juiz nacional é responsável por uma averiguação do ilícito, subsumindo as normas gerais e abstratas ao caso concreto, e aplicando as respetivas sanções quando verifique estar perante um ilícito: “o reconhecimento da atividade ou facto delitual é uma função do tribunal plenamente constitutiva.” No entanto esta aplicação não é um processo tão simples como se possa pensar à partida. O tribunal, ao aplicar as normas jurídicas gerais tem de decidir a questão da constitucionalidade da norma que vai aplicar, remetendo em caso de dúvida, o processo de fiscalização concreto para o Tribunal Constitucional, como acontece no caso de Portugal. Ultrapassando esta questão da constitucionalidade, analisemos a questão das normas potencialmente aplicáveis a uma situação individual: “A norma individual deve ser dirigida contra um determinado indivíduo, estabelecendo uma sanção perfeitamente determinada”. Esta norma é criada através de uma decisão judicial. Lacunas de Direito Quando o juiz nacional não consiga determinar uma norma geral potencialmente aplicável para com a situação que se defronta, a ordem jurídica prevê que o tribunal possa produzir para o caso concreto uma norma jurídica individual cujo conteúdo não é predeterminado por uma norma jurídica geral de Direito Material, mas sim, criada, respetivamente, por via legislativa ou consuetudinária. Não se costuma presumir a existência de uma lacuna em todos os casos. Esta presunção só ocorre quando a ausência de legislação é verificada pelo juiz e considerada pelo próprio como indesejável do ponto de vista da política jurídica. A sua aplicação seria desajustada e desacertada.