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Resumos
Teoria do Crime
I. Evolução histórica da teoria geral do crime
Teoria da Infração
A Teoria Geral do crime surge pela primeira vez nos Tratados de Direito Penal do Século XVI através
de TIRAQUEAU. Nesses tratados já se definia o crime através da distinção dos seus elementos e o
crime era: um facto, ilícito e punível, praticado com dolo ou negligência.
Sentido, método e estrutura da conceptualização de facto punível
Todo o Direito Penal é Direito de facto, não direito penal do agente. Toda a regulação jurídico-
penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza, não a tipos de agentes
e às circunstâncias da sua personalidade. Por outro lado, as sanções aplicadas ao agente
constituem consequências daqueles factos singulares e neles se fundamentam, não sendo
formas de reação contra uma personalidade ou tipo de personalidade. Neste seguimento, pode
desde logo ser dito que a construção dogmática do conceito de crime é afinal, em última análise, a
construção do facto punível.
Análise dogmática do conceito jurídico-penal de FACTO
Só o FACTO constitui o fundamento e o limite dogmático do conceito geral de crime. A tentativa
de apreensão dogmática deste conceito jurídico-penal de FACTO constitui uma das mais ingentes
tarefas a que até hoje se dedicou a dogmática jurídica. Essa tentativa ocorreu, quase sempre,
durante os dois últimos séculos, na base de um procedimento metódico categorial-
classificatório, através do qual se toma como base um conceito geral- no caso o conceito de
ação- suscetível, pela sua larga extensão e pela sua reduzida compreensão, de servir de pedra
angular de todas as predicações ulteriores. O que não significa desagregar ou quebrar em pedaços
diversos e autónomos o conceito de crime, mas alcançar uma sua compreensão unitária através da
consideração sucessiva dos seus elementos constitutivos- compreensão lógico-sistemática- que
permite que uma realidade unitária seja contemplada a partir de pontos de vista diversos.
Elementos do Conceito de CRIME:
1. Ação;
2. Típica (Tipicidade);
3. Ilícita (Ilicitude);
4. Punível (Punibilidade)
Sobre a Evolução Histórica da Doutrina Geral do Facto Punível
Períodos:
1. Conceção CLÁSSICA- Notória influência naturalista e juspositivista;
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2. Conceção NEOCLÁSSICA- os fundamentos conseguem-se encontrar no normativismo jurídico da
filosofia de raiz Neokantiana;
3. Conceção FINALISTA- Orientada por uma conceção ôntica ou regional-ontológica do Direito, ligada
a uma fenomenologia e a uma filosofia material dos valores.
Cada uma das conceções pretendeu, mais do que substituir, superar as anteriores. Como
exatamente JESCHECK sublinha: “nenhuma das teorias conseguiu afastar completamente as
outras, continuando ainda hoje vivos, uns junto aos outros, pensamentos procedentes dos três
sistemas.
CONCEPÇÃO CLÁSSICA- Positivista Naturalista
A conceção chamada clássica do Facto Punível assenta numa visão do jurídico decisivamente
influenciada- numa perspetiva jurídico-criminal- pela então denominada Escola Moderna e, de forma
geral, pelo Naturalismo Positivista que caraterizou o monismo científico próprio de todo o
pensamento da segunda metade do séc. XIX.
De acordo com esta conceção, o sistema de facto punível haveria de ser constituído por
realidades mensuráveis e empiricamente comprováveis, pertencessem elas: à facticidade
(objetiva) do mundo exterior ou antes a processos psíquicos internos (subjetivos). Esta
conceção ainda está hoje muito viva na Doutrina Francesa Dominante. Ficava então próxima uma
bipartição do conceito de crime que agrupasse os seus elementos constitutivos na:
 Vertente objetiva- ação típica e ilícita
Esta vertente via na ação o movimento corporal determinante de uma modificação do mundo
exterior, ligada casualmente à vontade do agente. Ação esta que se tornaria em ação típica
sempre que fosse lógico-formalmente subsumível num tipo legal de crime, i.e., numa descrição
puramente externo-objetiva da realização da ação, completamente estranha a valores e
sentidos. A ação típica, por seu turno, tornar-se-ia em ilícita se no caso não pudesse ser
colocada nenhuma cláusula de exclusão da ilicitude- legítima defesa, estado de necessidade,
obediência devida, etc- que, a título excecional, tornasse a ação típica em ação lícita, aceite ou
permitida pelo Direito. Assim se determinariam em definitivo a constraditoriedade da ação ao
ordenamento jurídico. E com isto ficaria perfeita a vertente objetiva do Facto.
 Vertente subjetiva- ação culposa
Quanto à vertente subjetiva do facto, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A ação típica e
ilícita tornar-se-ia ainda culposa sempre que fosse possível comprovar a existência, entre o
agente e o seu facto objetivo uma ligação psicológica- daí esta doutrina ter ficado conhecida pela
sua conceção psicológica de crime conexa com a ação culposa. Esta vertente é suscetível de
legitimar a imputação do facto ao agente a título de dolo- conhecimento e vontade da realização
do facto- ou mesmo a título de negligência- deficiente tensão de vontade impeditiva de prever
corretamente a realização do Facto.
a) Elemento Objetivo: Tipicidade e Ilicitude
b) Elemento Subjetivo: Culpa (Dolo+Negligência)
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Formulação Clássica de VON LISZT
Desenvolvida pela pessoa de VON LISZT em finais do Sec. XIX e inícios do Século XX. Este é um
autor filosoficamente positivista. Entende que a realidade é dada na experiência e que por isso, o
crime é uma realidade no mundo da experiência. Os seus elementos serão parte dessa
realidade e deverá fazer-se uma distinção material desses elementos.
Este autor considerava quatro elementos:
1- Ação- elemento objetivo
A Escola adota um conceito naturalístico de ação segundo o qual a ação traduz-se num
movimento corporal que leva a uma transformação do mundo exterior, estando o movimento
e a transformação ligados por um nexo de causalidade. Mas para haver crime não basta a prova
da ação. Tem que se provar ainda a ilicitude do facto.
2- Ilicitude- elemento objetivo
Quando há ilicitude, existe uma contrariedade da conduta para com a norma jurídica, sendo esta
apenas constituída pelos elementos objetivos do crime.
Por exemplo: no crime de Homicídio- art. 131º CP - fariam parte dos elementos do crime: o agente,
a ação de matar, o resultado morte e o nexo de causalidade de entre a ação de matar e o resultado
morte.
3- Culpa- elemento subjetivo
Já os elementos subjetivos do crime, como o dolo e a negligência faziam parte da culpa na Escola
Clássica, i.e., todos os processos anímicos e espirituais que se desenrolavam no interior do
agente ao praticar o crime, pertenciam à culpa. O dolo fazia parte da culpa e consistia na vontade
de realizar o facto e a Negligência consistia na deficiente detenção da vontade que não permitia
ver a realização do facto.
4- Punibilidade- elementos adicionais objetivos
A Punibilidade correspondia ao conjunto de elementos adicionais geralmente objetivos que
permitiam distinguir crime de outros atos ilícitos e culposos. Em 1906 com a sua Biografia
denominada Teoria da Infração surge a pessoa de BELING, importante autor da Escola Clássica que
faz uma alteração profunda na Teoria Geral do Crime ao introduzir a Tipicidade. Em termos
Gerais, BELING diz que para haver crime é também necessária a tipicidade, i.e., que haja uma
conformidade do facto praticado para com a previsão da norma incriminadora. Ou seja, tem que
haver uma correspondência do facto praticado com o tipo legal previsto.
Apreciação Crítica
 O conceito de ação, ao exigir um movimento corpóreo e, de todo o modo, uma modificação
do mundo exterior, restringia de forma inadmissível a base de toda a construção, o que
conduzia a afirmações tão estranhas à realização da vida como a de que a ação, no crime de injúria,
consistiria na emissão de ondas sonoras dirigidas ao aparelho auditivo do receptor; ou ainda que, na
omissão, o que relevaria como ação seria uma ação precedente;
 Reduzir a tipicidade a uma operação lógico-formal da subsunção, esquecendo as unidades
de sentido social que vivem nos tipos está errado o que, levaria, por exemplo, a igualar o acto
do cirurgião que salva a vida do paciente com o do faquista que, em vendetta, esventra a vítima;
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 Para além disso, reduzir o juízo de ilicitude à ausência de uma causa de justificação do facto
típico constituiria uma compreensão paupérrima e, em definitivo, inexata do que vai implicado
no juízo de contraditoriedade à ordem júridica;
 Finalmente, também a concepção psicológica de culpa esqueceria que também o inimputável que
- por definição, incapaz de culpa- pode agir com dolo ou negligência. Na negligência, pelo menos
na inconsciente, onde não há previsão do resultado, não existe qualquer relação psicológica
comprovável de entre o facto e o agente, mas antes uma ausência dessa relação- por exemplo, o
faroleiro que se deixa adormecer e não dá o sinal devido; e ainda que, independentemente da
verificação do dolo ou da negligência, circunstâncias adicionais existem para excluir a culpa
nomeadamente, certas situações de falta de consciência do ilícito ou da inexigibilidade de
outro comportamento.
Não eram, então, mais defensáveis os fundamentos ideológicos e filosóficos sobre que assentava a
concepção clássica. As suas insuficiências não podiam mais ser escondidas: 1. não participa do
monismo metodológico e ideológico das realidade e envolve-se com realidades que excedem
a experiência psicofísica e se não inscrevem de modo exclusivo no mundo do ser; por outro
lado, o pensamento jurídico não se deixa comandar por uma metodologia de cariz positivista
nem se esgota em operações de oura lógica formal.
Conceitos de Tipicidade:
a) Tipo Indiciário (TYPUS) - o tipo indiciário abrange apenas as circunstâncias envolvidas
na norma incriminadora e por isso, quando o facto corresponde às circunstâncias descritas apenas
na previsão legal, pode afirmar-se que aquele facto é típico;
b) Conceito essencial ou definitivo (TATBESTAND) - este conceito de tipo essencial ou
definitivo abrange o conjunto de elementos constitutivos do crime, ou seja, abrange todas as
circunstâncias de que depende a consequência final. Por isso mesmo não tem que ver só com
as circunstâncias descritas na norma incriminadora, mas também as das normas da parte especial
e mesmo as das normas processuais. Por exemplo, o tipo do art. 131º, além da ação de matar,
abrange o facto de a ação não ter sido praticada em legítima defesa, logo não se exclui a ilicitude do
facto. O Tipo incriminador abrange até os pressupostos processuais de aplicação da Pena. Os
Pressupostos Processuais Penais fazem também parte do tipo porque são circunstâncias
necessárias da aplicação da pena.
BELING foi responsável pela criação do conceito de Tipo na Escola Clássica. Mas quando
LISZT acolhe o conceito de tipo proveniente de BELING coloca-o como ultimo elemento do crime.
Contudo, nas últimas edições do seu tratado, a tipicidade surge como segundo elemento da
qualificação do facto como crime. O crime passa a ser: um facto; típico, ilícito, culposo e punível.
Vai buscar o conceito de tipo essencial (indiciário) porque este abrange tudo o que é necessário para
que uma pena possa ser aplicada. O conceito de tipo continua a ser essencial atualmente e por isso
é este conceito que temos que utilizar na resolução de casos práticos- uma ação é típica quando é
indiciária.
Tipo em Sentido Concreto e Tipo em Sentido Abstracto
Consoante o ponto de referência, temos o tipo:
 Em sentido Concreto- quando o ponto de referência é o facto concreto, se se está a averiguar
se no caso estão presentes as circunstâncias de que depende a pena, estamos a pensar no tipo em
concreto- que pode ser indiciário - quando abrange as circunstâncias em específico; ou essencial-
quando abrange todas as circunstâncias.
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 Em sentido Abstrato- mas se o ponto de referência é a previsão da norma, está-se a pensar no
tipo em sentido abstrato e mais uma vez este pode ser indiciário ou essencial se abrange as
circunstâncias em específico ou todas as circunstâncias.
(Método Subsuntivo)
Para se averiguar se dadas circunstâncias previstas na lei estão ou não presentes num caso
concreto, temos o método Subsuntivo. A técnica da Subsunção consiste numa operação lógica pela
qual o facto concreto se determina como um caso suscetível de ser integrado em certa norma.
Quando se diz que um caso concreto configura um crime, podemos afirmar que a situação
fáctica se subsume na norma, sendo que a subsunção tem aqui um sentido final. Ou seja, tem que
existir uma interpretação da lei previamente ao acto de subsumir.
 Há quem critique este Método Subsuntivo da aplicação do Direito porque implica uma dissociação
analítica dos termos: facto e norma. Para os críticos este esquema implica uma dissociação analítica
objetiva do facto e da norma, o que não se pretende em Direito Penal.
 Estes críticos também alegam que o caso não é dado, não há um facto objetivo, o que há é uma
construção normativa do facto.
A contracrítica que a professora faz a estes autores tem que ver com o facto de não proporem
qualquer solução para o método Subsuntivo que tem vindo a ser seguido. Além disso este método
também vê o caso penal como um caso em construção. Isto significa que se passa do facto objetivo
para a norma e da norma para o caso concreto e portanto não há um caso dado. Em suma, a
subsunção deve ser o método por nós adotado na resolução dos casos práticos.
Outros Conceitos de Tipo
Muitas vezes, só pelo conceito conseguimos perceber que há mais do que dois conceitos de tipo
suscetíveis de integram a “Ciência da Teoria do Crime”.
TIPO DE GARANTIA
Conceito de tipo relevante do ponto de vista constitucional. Abrange todos os elementos que
fundamentam positivamente a punibilidade e não abrange os elementos negativos- apenas se
tem em conta os elementos que constituem positivamente o crime. A punibilidade é definida apenas
positivamente.
O tipo em sentido abstrato e o tipo em sentido concreto têm um ponto de referência no caso, ou seja,
as circunstâncias do caso concreto. Há uma verificação se no caso concreto estão reunidos todos
os elementos do tipo. Se olharmos para a norma simplesmente, estamos a pensar no tipo de
garantia- que pode corresponde ao tipo concreto ou abstracto. Pode conjugar-se tudo:
 tipo concreto (caso) + abstrato (norma) = tipo de Garantia.
O princípio da legalidade existe em Direito Penal como forma de controlo do legislador
ordinário e como forma de proteção do cidadão contra o ius puniendi do Estado. Ora, nas causas
de exclusão da ilicitude já excluímos a responsabilidade, pelo que não necessita de estar abrangido
pelo tipo de garantia. Só em relação aos elementos positivos da garantia é que se aplica o princípio
da legalidade, com os seus corolários. O que não faz parte do tipo garantia já não está abrangido
pelo princípio da legalidade.
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TIPO DE ILÍCITO
Como o próprio nome indica, o tipo de ilícito abrange, além dos elementos que fundamentam o
juízo de ilicitude (e aí será apenas o tipo indiciário); abrange também os elementos que excluem
a ilicitude- aqui será o tipo essencial do ilícito.
TIPO DE CULPA
Também temos aqui: o tipo indiciário de culpa- elementos que fundamentam a culpa; e o tipo
essencial - elementos negativos e positivos que fundamentam ou excluem a culpa.
TIPO OBJETO DO DOLO
Abrange os elementos do tipo objeto da vontade do agente. O dolo, como sabemos, consiste na
representação da realização do pratico típico e na vontade de realização do facto. O dolo tem
por objeto os elementos objetivos do tipo. Para haver dolo tem que existir uma representação
dos elementos objetivos do tipo. Por vezes, há erro que pode ter as suas consequências.
CONCEPÇÃO NEOCLÁSSICA- Normativista
O chamado sistema neoclássico funda-se essencialmente na filosofia de valores de origem
neokantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras décadas do século XX, pela chamada
Escola do Sudoeste Alemão ou Escola de Baden. Ela pretende retirar o direito do mundo
naturalista do “ser”, para, com a “ciência do espírito”, o situar numa zona intermediária entre
aquele mundo e o do puro “dever-ser”, mais rigorosamente, num campo referencial, no mundo
das referências da realidade aos valores, do ser ao dever-ser e, logo por aí, no mundo da axiologia
e dos sentidos. Há, por isso, no que toca ao sistema do crime, que preencher os conceitos com
estas referências, nomeadamente passando a caraterizar o facto ilícito como “danosidade
social” e a culpa como “censurabilidade” do agente por ter agido como agiu, quando poderia ter
agido de forma diferente.
O conceito neoclássico de crime dominante em 1930 era defendido por vários autores, de entre os
quais podemos destacar MEZGER. A Escola, do ponto de vista da filosofia, é NEOKANTIANA.
Esta Escola entende, ao contrário dos positivistas, para quem a realidade era o mundo natural, que
existia: o mundo do espirito; o mundo da cultura; e o mundo dos valores. Para esta escola o direito
pertence ao mundo da cultura e ao mundo dos valores. Dessa forma, os neoclássicos vêm
defender que a ilicitude e a culpa são (des)valores. Os próprios conceitos de ação e omissão
são, para esta escola, valorativos, não apenas realidades do mundo natural. Assim, de acordo
com esta escola, o próprio conceito de ação é um conceito social. E de acordo com o conceito social,
ação seria um comportamento humano /voluntário/ e socialmente relevante. Este conceito é o
conceito final da Escola Neoclássica porque teve uma evolução:
1 º Comportamento humano
2 º Voluntário
O tipo, com esta Escola, deixa de estar ao lado da ilicitude para se limitar à missão formal de conter
os elementos próprios. Por isso, o tipo transformou-se numa forma de ilícito que reúne os
elementos característicos e que fundamentam positivamente a ilicitude. A ilicitude surge então
como um desvalor, mas que para além de ser composta por elementos objetivos, passou a
comportar, por vezes, elementos subjetivos. Isto significa que se começa a perceber que a ilicitude
não é só objetiva, mas que a afirmação de factos ilícitos depende da análise de factos
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subjetivos: Por exemplo, no crime de furto, nos termos do art. 230º, a punição do agente dependerá
da ilegítima intenção de apropriação.
(Ilicitude Material E Ilicitude Formal)
Esta é uma grande transformação na Escola- passam-se a incluir elementos subjetivos no ilícito.
Ainda quanto à ilicitude, na escola neoclássica, distingue-se:
 Ilicitude formal- contrariedade à norma jurídica;
 Ilicitude Material- danosidade social.
Acentua-se na escola neoclássica a ilicitude material- começa a existir uma graduação da ilicitude
consoante a lesão dos bens jurídicos. Interessa saber o quão reprovável é aquela conduta. Já
cabem no conceito de ilícitos alguns elementos subjetivos.
Ação
Não pode dizer-se que esta concepção se tenha traduzido em um “novo” conceito de ação
relativamente ao sustentado pela concepção clássica. A ação continuou a ser concebida, no
essencial, como um comportamento humano causalmente determinante de uma modificação
do mundo exterior ligada à vontade do agente. Por isso os finalistas puderam qualificar
globalmente as concepções da ação proveniente das orientações clássica e neoclássica como
concepções causais de ação.
Tipicidade
Em matéria de Tipicidade, esta passou a ser considerada como indispensável uma percepção
da mesma não apenas como uma descrição formal-externa de comportamentos, mas
materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento
lesivo de bens juridicamente protegidos; para a qual relevavam não só elementos objetivos, mas,
em muitos casos, necessariamente, igualmente elementos subjetivos.
Ilícito
Também o ilícito se apresentava em diversas hipóteses como um conglumerado de elementos
objetivos e subjetivos, indispensável para a partir dele se concluir pela contraditoriedade
material do facto à ordem jurídica. Exemplo paradigmático desta situação tem que ver com o crime
de furto~ art. 203º/1- onde o tipo incriminador não é toda a subtração de coisa móvel alheia, mas só
aquela que ocorrer “com ilegítima intenção de apropriação”.
Culpa
Teoria Normativa da Culpa- FRANK
Quando à CULPA- Teoria Normativa da Culpa- esta deixa de ser meramente subjetiva- FRANK
desenvolve uma teoria baseada no estado de necessidade desculpante - cláusula de exclusão da
culpa em sentido estrito. De acordo com FRANK, o essencial na culpa já não são os elementos
subjetivos, mas o juízo de censura que só existiria se fosse exigível um comportamento contrario
ao adotado. Traduzida esta concepção neoclássica num juízo de censura- a chamada concepção
normativa de culpa- ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos- nem
todos, de resto, tendo de assumir natureza subjetiva, acabava por
englobar maioritariamente elementos de cariz objetivo- o que era de certa forma
contraproducente
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Elementos Objetivos
---) A Imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar
por essa avaliação;
---) O dolo ou a negligência como formas ou graus de culpa;
---) A exigibilidade de um comportamento adequado ao direito.
Portanto, em situações como as de estado de necessidade ou de erro desculpante, acaba por
não ser exigível ao agente a adoção de outro tipo de comportamento e por isso aquele
comportamento não é considerado como culposo. A culpa passa, portanto, a ser um juízo
normativo- como a professora disse- de censura. Além disso, para além desse juízo de censura,
tinha que existir uma motivação negativa do agente no sentido de este não ter tido a atitude interior
exigível. Mas apesar desta evolução do conceito de culpa, continua a existir como forma de culpa o
dolo e a negligência.
Apreciação Crítica
Muitas das aquisições da concepção neoclássica do crime persistem hoje como irrenunciáveis,
enquanto de outras se não pode dizer terem de todo desaparecido da discussão atual. É certo que
os fundamentos ideológicos e filosóficos devem considerar-se em larga medida
ultrapassados: sobretudo na parte em que a essência do Direito se não considera mais compatível
com a profunda cisão entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser que as correntes neokantianas
ainda supunham. Mas também estava ultrapassada a ideia em que se reconhece que uma tal cisão
de entre o mundo do ser para com o mundo dever-ser, pensada até ao fim, se torna suscetível de
reeditar muitas das teses do naturalismo positivista que com ela se tinha procurado ultrapassar. É
no que respeita diretamente à construção do sistema do facto punível que, a partir da erupção da
“nova imagem do sistema jurídico-penal” enunciada por WELZEL em inúmeros estudos, as críticas
mais se fizeram ouvir e deram pasto a uma controvérsia que ainda hoje “se não calou todo”.
A crítica dirigiu-se mais sobretudo ao conceito de adotado de tipo Mecânico-Causalista da
Ação que se esquece não ser neste âmbito que reside a essência do atuar humano. De tal modo
que praticamente todos os erros na construção posterior do sistema teriam ali a sua origem radical:
 O Ilícito continuaria, apesar de nele se terem introduzido já elementos subjetivos, a
constituir uma entidade fundamentalmente objetiva, que esqueceria ou minimizaria a sua
carga ético-pessoal e não poderia servir por isso para corretamente caraterizar a
contrariedade da ação à ordem jurídica;
 Por seu turno, a culpa, apesar de se dizer concebida como um juízo de censura,
continuava ainda a constituir um conglomerado heterogéneo do objeto, submetendo ao
mesmo denominador caraterísticas que, como a imputabilidade e a exigibilidade, são na
verdade elementos de um puro juízo, e caraterísticas que, como o dolo e a negligência, são
elementos do substrato que deve ser valorado como censurável, o que ainda não acontecia.
CONCEPÇÃO FINALISTA- Ôntico-Fenomenológica
Após a tragédia da II Guerra Mundial ficou claro que o normativismo das orientações jurídicas de raiz
neokantiana não oferecia garantia bastante de justiça dos conteúdos das normas validamente
editadas, mesmo que estas obedecessem ao formalismo democraticamente imposto. É então que
se assiste à substituição definitiva do Estado de Direito Formal pelo Estado de Direito Material.
Ficava por isso próxima a tentativa de limitar toda a normatividade, numa via fenomenológica e
“ontológica”, pois leis estruturais determinadas do “ser”- pela natureza das coisas- as quais, uma vez
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estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante às ciências do Homem e, por isso, também, ao
Direito.
O principal representante da Escola Finalista é WELZEL. Esta escola corresponde, dentro da
Filosofia, à escola fenomenológica. De acordo com esta Escola, é possível determinar as essências
no sentido de “formas de ser”- estas formas de ser são determinadas pelo método ontológico. De
acordo com este pensamento, os valores não são mais do que essências, não são mais do que
formas de ser, e por isso existem na zona da realidade e não resultam de atos de valoração,
como defendia a escola neokantiana.
A Hans Welzel (1904-1977) pertence o mérito de ter transposto para o Direito Penal, com uma clareza
inigualável e uma lógica sem desfalecimento, todo este património ideológico sobre o Jurídico e o
seu método. Decisivo seria determinar o “ser”, a “natureza da coisa” que se escondia sob o conceito
fundamental de toda a construção do crime- conceito de ação: conceito pré-jurídico, como agora
se compreende, que teria de ser ontologicamente determinado e que, uma vez aceite pelo legislador,
não poderia por ele ser reconformado, antes teria de ser aceite não só em si mesmo, como em todas
as suas implicações. Dele resultaria pois o inteiro sistema do facto e do crime.
Essência da Ação Humana
Para Welzel, a verdadeira essência da atuação humana foi encontrada na verificação de que
o Homem dirige finalisticamente os processos causais naturais em direção a fins mentalmente
antecipados, escolhendo para o efeito os meios correspondentes:
 Toda a ação humana é assim uma supradeterminação final de um processo causal.
Eia a “natureza ontológica” da ação, a partir da qual todo o sistema do facto punível haveria de ser
construído. Welzel determinou os caminhos de toda a dogmática penal durante as décadas que se
seguiram ao fim da II Guerra Mundial.
Por mais cerrada crítica que possa merecer a Escola Finalista, a verdade é que ela conduziu a
aquisições científicas às quais ainda hoje se não deve renunciar.
Os finalistas defendem desde logo que a ação em Direito Penal é uma essência. O Direito Penal
existe independentemente do próprio Direito: tem uma estrutura própria. O conceito adotado pela
Escola Finalista era o conceito final da ação que a define como: supradeterminação final de um
processo causal. Dito de outra forma, a ação traduz-se no processo causal conduzido pela
vontade para determinado fim. Se repararmos, este conceito provoca uma alteração fulcral no
crime porque o dolo (elemento subjetivo) passa a fazer parte do tipo incriminador. Faz para já parte
do conceito de ação e devido a esse facto passam também a ser essenciais para o tipo. É por isso
que se afirma atualmente na Doutrina que a estamos perante um pensamento Pós Finalista.
Consequências Derivadas da Conceção de Ação
1. Dolo- este dolo no parecer tanto da teoria clássica, como da neoclássica, constituía um
elemento integrante da culpa. Contudo, esta acepção foi alterada, sendo que o dolo com a
concepção finalista passou a conformar um elemento essencial da tipicidade. Não seria
bastante dizer, como afirmava a teoria neoclássica, que o tipo pode em certos casos conter
elementos subjetivos, ao lado do seu núcleo essencial constituído por elementos objetivos. Preciso
seria afirmar que o tipo é sempre constituído:
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 Vertente Objetiva- referente aos elementos descritivos do agente, da conduta e do seu
circunstancialismo;
 Vertente Subjetiva- referente ao dolo e eventualmente à própria negligência.
Só da conjugação destas duas vertentes pode resultar, de acordo com esta concepção finalista, o
juízo de contraditoriedade da ação à ordem jurídica: é dizer, o juízo de ilicitude- não causal,
mas pessoal. Desta forma se substitui, às anteriores concepções causais-objetivas, uma concepção
pessoal-final do ilícito.
Só também assim se atingiria uma verdadeira concepção normativa de culpa, como havia sido
intenção não lograda na opinião do suposto “finalismo” da orientação neoclássica.
A visão neoclassicista tem um erro que reside em continuar a juntar na categoria da culpa a
valoração- o juízo de culpa, de censura- com o objecto da valoração- o dolo e a negligência. Extraindo
este objecto da valoração da culpa e situando-o no tipo do facto ilícito, estava cumprida a condição
necessária para reduzir a culpa àquilo que verdadeiramente ela deveria de ser: Um Puro Juízo de
desvalor- um autêntico juízo de censura. Juízo de censura do qual participariam os elementos da
imputabilidade, da consciência (ao menos potencial) do ilícito e da exigibilidade de outro
comportamento.
Portanto, apesar de estes autores defenderem o conceito final de ação, continuam a considerar o
dolo e negligencia como elementos do tipo e não como formas de culpa. Para afirmar que há
uma ação temos de considerar o que o agente quis e pensou. Logo para se aferir da existência de
uma ação, temos de ter em consideração obviamente os elementos subjetivos. De qualquer forma,
o relevante é que como a ação passa a ser uma subdeterminação do processo causal, para se poder
afirmar que uma determinada ação preenche o tipo, temos de considerar o que o agente pensou em
relação ao tipo. Por isso, os elementos subjetivos que eram tratados na culpa passam a ser
relevantes também ao nível da tipicidade. Para a maior parte da doutrina, quando se analisa a
tipicidade, devemos começar pelos elementos subjetivos e depois passamos para os
elementos objetivos- é assim que temos de resolver os casos.
A ação tem que ser típica: a tipicidade surge como valoração autónoma da ilicitude. E esta é
uma valoração autónoma e indiciaria da ilicitude. Por conseguinte, a ilicitude é uma valoração
sobre o comportamento na sua vertente objetiva e subjetiva que compreende o desvalor da
ação e o desvalor de resultado.
Dois aspetos:
 Vontade ilícita- desvalor da ação;
 Lesão do bem jurídico- desvalor do resultado.
A CULPA
A culpa na Escola Finalista é no essencial um juízo de censura por o agente não ter agido de
outra maneira. O juízo de censura acaba por resultar do facto de o agente poder ter agido de outra
forma, o que acabou por não fazer. A culpa coincide, neste âmbito, com as cláusulas de exclusão da
culpa em sentido amplo. Para vermos se um facto é culposo ou não temos de averiguar se estão
ou não reunidas as cláusulas de exclusão da culpa. A maior parte dos autores atuais são pós
finalistas, no sentido de finalistas com variações, porque consideram que o dolo e a
negligência são elementos do tipo. Como refere Figueiredo Duas, não se pode dizer que um facto
preencha materialmente um tipo de crime no seu aspeto substancial enquanto unidade de sentido
social juridicamente desvaliosa sem que haja dolo ou negligência.
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Doutrina Teleológico-Funcional de cariz Pós- Finalista
Dentro dos pós finalistas há uma doutrina que se pode denominar de teológico-funcional ou racional
final do direito penal, cujos defensores estão de acordo em afastar o ponto de partida dos finalistas,
i.e., querem que se deixe de partir das realidades ontológicas previas ao direito penal. Para os
defensores desta conceção, o sistema do direito penal só pode guiar-se pelas finalidades do
Direito Penal.
Um autor representativo desta doutrina é sem duvida JAKOBS e entre nós, a professora diria que é
difícil situar os autores portugueses numa determinada escola.
Apreciação Crítica
Ação
Do ponto de vista normativo, esta visão finalista é insuscetível de nos oferecer uma base unitária
a todo o atuar humano que releva para o Direito Penal. A supradeterminação causal é em fim de
contas tão estranha a sentidos e a valores como o conceito causal de ação que a concepção finalista
pretendeu definitivamente ultrapassar.
Ilícito Pessoal
As aquisições da doutrina finalista, no que respeita à concepção de ilícito finalista, apresentam-se
hoje cheias de valor e mesmo reforçadas por toda a discussão científico-dogmática posterior que
suscitaram. A não ser nos casos do dolo e de negligência, o facto não poderia dizer-se contrário à
ordem jurídica e por conseguinte ilícito. Nem sequer se poderia dizer que preenchia materialmente
um tipo de crime no seu aspeto substancial, enquanto unidade de sentido social juridicamente
desvaliosa, da mesma forma que isso se não pode dizer de um facto natural- como acontece no caso
de uma seca, inundação ou terramoto- ou de um facto animal, ou até mesmo de um qualquer
processo humano imprevisível ou incontrolável. Todo o ilícito é por conseguinte um ilícito pessoal
e dele fazem parte o dolo, como representação e vontade de realização de um facto, e a
negligência, como violação do cuidado objetivamente imposto.
Culpa
No que respeita à Culpa, a doutrina finalista diferentemente da campo a amplo e fundado criticismo.
A afirmação de que a culpa é mero juízo de (des)valo, expurgada de todo o objeto de valoração
reduzida à pura valoração do objeto, não é compatível com a função político-criminal que o princípio
da culpa deve exercer no sistema. Uma tal função fica reduzida a muito pouco se a culpa se traduzir,
como com razão foi criticado Welzel, num “puro juízo existente na cabeça do juiz” e a sua
materialidade for imputada a outras categorias do sistema. Se o princípio da culpa é um princípio
político-criminal e dogmático verdadeiramente essencial do sistema penal, e se as sanções
penais para o mesmo tipo de crime são distinguidas primordialmente em função do dolo e da
negligência- então o dolo e a negligência têm de ter significado como graus, formas ou tipos
de culpa, em todo o caso como matéria de culpa. E esta verificação implica, só por si, uma
profunda revisão de todo o sistema finalista.
12
II.
O conceito de ação jurídico-penalmente relevante. Ação e
omissão
Fundamentos de uma construção teleológico-funcional e racional do conceito de facto punível
Figueiredo Dias – A posição aqui contida vem antes a participar de um sistema emergente,
comandado pela convicção de que a construção do conceito de facto punível deve apresentar-se
como teleológico-funcional e racional, possuindo a partir daqui os seus próprios postulados e
determinando os seus específicos desenvolvimentos.
Comandado pela convicção de que aquele sistema e os seus conceitos integrantes são formados
por valorações fundadas em proposições político-criminais imanentes ao quadro axiológico e às
finalidades jurídico-constitucionais. Este sistema emergente arranca da conceção avançada por
Roxin em 1970 a propósito das relações entre a política criminal e o sistema do facto punível.
Discussão à roda do conceito de ação e as formas básicas de aparecimento do crime
As funções atribuíveis ao conceito de ação dentro de um sistema categorial-classificatório. Continua
a subscrever-se a ideia tradicional do conceito de ação como base autónoma e unitária de
construção do sistema, capaz de suportar as posteriores predicações da tipicidade, da ilicitude
(antijuricidade), da culpa e da punibilidade, sem todavia as pré-determinar. Para ser assim, porém,
deve ser exigido deste conceito “geral” de ação que cumpra uma pluralidade de funções: na
sistematização de inigualada clareza, uma função de classificação, uma função de definição e ligação
e uma função de delimitação.
Funções do Conceito de Ação
Para a maior parte da Doutrina, o primeiro elemento do crime é a ação. Se não há uma ação
jurídico-penalmente relevante, não importa avançar na análise de determinado
comportamento. Como já sabemos, surgiram ao longo do tempo quatro grandes conceitos de ação:
 ³ Causal ou naturalístico- conceito da escola clássica;
 ³ Conceito Social de Ação- que começou por ser adotado pela escola neoclássica e
atualmente é adotado por alguns autores (Maria Fernanda Palma)
 ³ Conceito Final de Ação (Escola Finalista)
 ³ Conceito Pessoal de Ação- adotado por parte da Doutrina que começou com Roxin
Mas, antes de entrarmos na análise cada um destes conceitos de uma forma pormenorizada, há que
referir que a maior parte da Doutrina atribui quatro funções ao conceito de ação:
 Classificatória – conceito de ação deve abarcar todas as formas do comportamento humano
que possam ser relevantes para o direito penal. Para cumprir esta função, o conceito tem de ser
um tal que assuma carácter- o significado lógico- de conceito superior, abrangendo todas as formas
possíveis de aparecimento do comportamento punível (tanto a forma ativa, como a omissiva, a forma
dolosa e a negligente) e representando o elemento comum de todas elas;
 Delimitadora – determinar os comportamentos que à partida já se sabe que não podem ser
considerados crime. Conceito de ação deve permitir excluir todos os comportamento irrelevantes
para o direito penal e para a dogmática do conceito de facto punível (acontecimentos naturais ou
comportamentos animais, meras cogitações ou pensamentos, ações automáticas, etc.);
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 Definição – suporte aos restantes elementos do crime (ação típica, ilícita, culposa, punível).
Conceito de ação tem de ter um conteúdo material suficientemente amplo para servir de
suporte aos restantes elementos do crime.;
 Elemento de ligação aos restantes elementos do crime – conceito de ação tem de ser neutral
em relação ao restantes elementos do crime, ou seja, possuir em si o mínimo de substância ou
de materialidade indispensáveis a suportar essas predicações posteriores sem, todavia, as
predeterminar, isto é, sem antecipar o significado material específico que anima cada uma delas.
Ficam por isso para análise os conceitos de ação que ainda hoje continuam a ter curso na doutrina
e entre os quais se destaca, para além do conceito final, o conceito social de ação.
Tanto o “finalismo” como o “objetivismo social” – desde que normativizados, no sentido de
referidos a sentidos e valores – constituem concepções aceitáveis sobre esta essência do atuar
humano nos contextos pessoal e social e têm uma palavra de relevo a dizer na doutrina do facto
punível.
Deve-se esperar de qualquer uma destas orientações um contributo decisivo para a obtenção de
uma síntese de fatores ônticos e axiológicos, de uma correspondência entre ser e dever ser que
permita novas e frutuosas aquisições hermenêuticas na doutrina do crime.
Problema que persiste: saber se, de qualquer destas maneiras, se logra a obtenção de um
conceito que sirva simultaneamente a pluralidade de funções que ele deve cumprir como suporte de
todo o sistema do facto punível.
Posições Doutrinárias: A professora diria que só o conceito de ação amplo pode excluir
aquilo que não é relevante para o Direito Penal. Contudo, para grande parte da Doutrina, a análise
do caso concreto deve começar pelo conceito der ação.
Contudo, Figueiredo Dias afirma o contrario. Para este autor, não se deve começar pelo
conceito de ação, mas sim de ação típica: só se deve falar em ação típica porque só essa interessa
ao Direito Penal. Dias diz que, em ultima análise, o que importa é saber se houve a ação típica de
matar, furtar, etc, dependendo do tipo de crime sub judice. Além disso, o autor vem levantar uma
critica dizendo que o elemento da ação não pode ser algo pré jurídico. Para Figueiredo Dias, não há
um conceito geral de ação previamente dado ao tipo.
(Posição da Professora BÁRBARA SOUSA DE BRITO)
A professora não concorda com Figueiredo Dias. Diz:
a) “Mesmo o professor Figueiredo Dias, que defende o começo por ação típica, vai começar o conceito
de ação para excluir os elementos que não são relevantes para o Direito Penal”. Por exemplo, A num
ataque de sonambulismo dá um soco ao B. Neste caso, Figueiredo iria buscar o conceito de ação
para afirmar que este comportamento não é relevante para o Direito Penal. Beneficia da função de
exclusão dos comportamentos que não são relevantes para o Direito Penal. Logo, se afasta o
conceito de ação como conceito inicial, não deixa de o utilizar dentro da tipicidade;
b) “Ao contrário de Figueiredo, acho que o conceito de ação pode ter uma compreensão pré jurídica”.
Parte da Doutrina considera que é possível existir um conceito de ação ao qual possam ser
reconduzidos outros elementos do tipo.
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Art. 10º CP
Comissão por acção e por omissão
“1 - Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção
adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.
2 - A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico
que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado.
3 - No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada.”
É necessário haver uma ação à qual se possa reportar os restantes elementos do crime. No fundo a
professora quer dizer-nos que a questão da existência da ação é autónoma em relação a questão
de saber se a ação é típica ou não. Mas tal como Figueiredo Dias, também a professora considera
que a aplicação do Direito Penal é uma aplicação que se coloca em relação ao conceito de
ação típica, mas primeiro temos de partir de um conceito de ação, porque este serve de base
às restantes valorações.
Os elementos subjetivos do tipo ajudam então a determinar se existe ou não uma ação. Estamos a
perceber a Doutrina dominante
Conceitos de Ação
Conceito Causal de Ação;
Conceito Final de Ação;
Conceito Social de Ação;
Conceito Negativo de Ação;
Conceito Pessoal de Ação.
Conceito Causal de ação
De acordo com o conceito causal, temos uma ação quando houver um movimento corporal que leva
a uma transformação do mundo exterior, estando esse movimento e essa transformação ligados por
um nexo de causalidade. Fala-se em conceito causal não só porque atende-se à vontade como causa
do comportamento físico- não interessa o conteúdo da vontade aqui- mas também se fala em
conceito causal porque se dá relevância à relação causal entre o comportamento e a consequência
no mundo exterior.
CRÍTICAS:
Este conceito foi sujeito a várias críticas:
A) A principal critica a este conceito é a de que não inclui a omissão- não existe vontade em sentido
naturalístico. O que caraterizada a omissão é precisamente o facto de não haver vontade em sentido
naturalístico.
BELING responde a esta critica alegando que na omissão haveria a vontade de reter os músculos.
Como afirmara ROXIN: “este argumento não procede porque na omissão não existe vontade de reter
os músculos”. Na omissão negligente então não haverá de certeza essa vontade;
Conceito final de ação
O conceito final surgiu com a Escola Finalista. Para esta a ação consistia num processo causal
conduzido pela vontade para determinado fim. E, numa ação, haveria três momentos:
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1.Definição dos objetivos- há uma antecipação mental do fim;
2.Eleição dos meios necessários à prossecução do fim;
3.Põe em andamento os processos causais com vista à prossecução do fim
Críticas a este conceito:
Este conceito não abrange a totalidade dos comportamentos relevantes para o Direito Penal. Na
omissão não há o colocar em andamento de um processo causal com vista à prossecução do fim e
não se incluem as ações negligentes e inconscientes- que se caraterizam por não haver uma
representação mental da realização do facto típico.
As insuficiências da Conceção finalista para cumprir as funções que a qualquer conceito geral de
ação são assinaladas patentearam-se claramente no preciso momento em que WELZEL levou a
cabo a mais séria tentativa de lhe oferecer um estatuto definitivo, através do esclarecimento das
relações entre finalidade e dolo.
Face a estas críticas, a Escola Finalista e os seus autores vêm numa segunda fase, dizer que quando
se fala em finalidade, não estavam a pensar em ação intencional, mas sim numa ação conduzida ou
conduzível por parte do agente. Não era no sentido intencional, era uma ação conduzida ou
condutível pelo agente.
No fundo o que tem que existir é a possibilidade de um comportamento alternativo. Logo, os autores
dizem: bem quando falávamos de acção intencional era no sentido de ser uma ação que é controlada
ou controlável pela vontade do agente. É por isso que muitas vezes temos que ver se havia ou não
possibilidade de haver um comportamento alternativo. O que interessa neste âmbito é o elemento
subjetivo.
Ø Há comportamento alternativo possível- há ação;
Ø Não havia comportamento alternativo- não há ação punível- caso do sonâmbulo
Há aqui 2 possibilidades em abstrato:
1. A primeira reside em manter a identificação entre finalidade e dolo. Neste caso porém o conceito de
ação perde a sua função de ligação, na medida em que se opera a sua pré-tipicidade, por isso que
dolo só pode referir-se ao tipo ou constitui mesmo um seu elemento e o tipo e normativamente
conformado, contém em si os elementos que dão à supradeterminação final um sentido que torna
“esclarecida” e “socialmente relevante”;
2. A segunda possibilidade está a operar a cisão entre a finalidade e dolo, bastando então, para que de
ação final se possa falar, que o agente “tenha querido alguma coisa”, que tenha supra determinado
finalisticamente um qualquer processo causal, sem que releve para as posteriores valorações
sistemáticas o conteúdo da vontade.
Mesmo com as correções referidas, não se pode em definitivo dizer que um tal conceito de ação
cumpra a sua função de delimitação e abarque a totalidade das formas básicas de aparecimento do
facto punível. Pois se não há dúvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de ação (para
os quais de resto foi pensado), já terá e deixar-se-á de fora os crimes de omissão e não possui em
último termo conteúdo material bastante para que um parte dos crimes negligentes – pelo menos no
que toca ao evento ou resultado – possa ser conexionado com ele. A conclusão é pois a de que, por
uma ou outra forma, o conceito final de ação não pode arvorar-se em conceito geral de ação.
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Conceito social de ação: SCHIMIDT, JESCHECK E Fernanda Palma
Este conceito social de ação é atualmente defendido por uma grande parte da Doutrina. Para este
segmento doutrinário: a ação é o comportamento humano, voluntario e socialmente relevante.
Por comportamento devemos entender toda a resposta do Homem a uma exigência situacional
reconhecida ou reconhecível mediante a realização de uma possibilidade de ação que o agente
dispõe em razão da sua liberdade. Dito de outra forma, o comportamento humano é uma tomada
de posição frente às possibilidades de agir que se oferecem ao agente. Essa tomada de
posição tem que ser controlada ou controlável pela vontade. Se reparamos neste conceito de
comportamento humano, pode-se retirar que:
 O comportamento tem de ser praticado pelo Homem- pessoa singular não coletiva. Mas a tomada
de posição tem que ser feita frente a uma situação- pode traduzir-se numa ação ou omissão. O
comportamento humano também tem que ser voluntario no sentido de ser controlado ou controlável
por uma vontade.
 Por ultimo, o comportamento tem de ser socialmente relevante, i.e., tem que ter um efeito no exterior
e tem de afetar a relação do individuo com a sociedade. Este conceito também sujeito a varias criticas
Estes são os requisitos para a consideração de uma conduta como uma acção.
O que se passa com o conceito final ocorre igualmente, a menos em parte, com o conceito social de
ação. Mas assim, como ao conceito final de ação se deve opor que deixa de fora da ação negligente
um dos mais relevantes elementos das posteriores determinações da tipicidade e da ilicitude (o
evento), também o conceito social de ação que aspire, como deve, a uma autonomia pré-jurídica
deixará de fora da omissão o elemento que verdadeiramente a “constitui”- o ilícito – típico do crime
omissivo: a ação positiva omitida e juridicamente imposta, devida ou esperada.
Criticas
De entre as várias críticas que lhe são apontadas, é de realçar o facto de não ser totalmente neutral
e por isso este conceito não pode servir de base aos restantes elementos do crime. Parte da Doutrina
diz que este conceito não é suficientemente neutral porque o socialmente relevante deriva muitas
vezes da relevância jurídica. Por exemplo, não pagar os impostos num determinado prazo só é
relevante porque juridicamente lhe foi dada relevância. Quando se fala em neutralidade do conceito,
basta que o conceito possa servir de base às restantes valorações. É o que acontece com o conceito
social. O ser socialmente relevante não coincide sempre com o ser tipicamente relevante.
Exemplo
Mulher e sobrinho que querem matar para receber a herança
Mulher que compra todos os dias cogumelos na esperança de um dos cogumelos ser venenoso e
dessa forma matar o marido. Passados 3 anos compra os tão desejados cogumelos venenosos.
Pode ou não ser responsabilizada jurídico criminalmente? O sobrinho que compra um bilhete de
avião na pior companhia aérea do mundo na esperança que o tio morra no desastre e possa receber
a herança pode ser responsabilizado jurídico criminalmente?
A resposta a estas questões prende-se com o conceito social. De acordo com este comprar bilhetes
ou cogumelos ou um bilhete não é socialmente relevante, logo os agentes não podem ser punidos.
Há quem resolve estes casos com recurso ao conceito de ação.
Contudo, para preencher o tipo tem que existir um aumento ou uma diminuição do risco permitido.
Mas qual é a relevância da intenção da mulher e do sobrinho neste caso? O Direito Penal é de
Facto não de intenções.
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O Direito Penal só se pode basear em factos e ações. A intenção por si não basta- e estas
intenções para uns não são socialmente relevantes, e para outros não passam mais do que
riscos permitidos. Só há tipicidade quando alguém cria um risco não primitivo. O
comportamento não pode ser somente voluntário, tem que ser socialmente relevante. Se o sobrinho
souber da existência da bomba, o risco já não é permitido, mas já é socialmente relevante. A conduta
do sobrinho, no caso da pergunta, não é considerada pelo Direito como proibida. Só se podem punir
condutas contrarias à lei. Como veremos, temos de recorrer muitas vezes ao conceito de ação
para fazermos uma análise do crime, sem precisarmos do tipo. A análise do tipo pode ser
suficiente, mas a ação em muitos casos permite excluir comportamentos que desde logo poderiam
ser típicos.
Em suma:
Terá o conceito social de ação perdido a sua neutralidade e o seu carácter prévio e autónomo perante
a doutrina da tipicidade e não terá cumprido, numa palavra, a sua função de ligação.
Conceito Negativo de Ação
Em tempos relativamente recentes têm pretendido alguns autores, partindo aliás dos mais diversos
supostos básicos, alcançar um conceito geral negativo de ação: “a ação do direito penal é o não
evitar o resultado que de outra forma seria suscetível de ser evitado pelo agente”. Pensando
desta forma ter logrado uma base sobre a qual se pode construir uma doutrina geral do facto, do
ativo como do omissivo, do doloso como do negligente.
Parece claro todavia que sob qualquer uma das múltiplas formulações que o aludido pensamento
pode assumir, a caracterização só abrange os chamados “crimes de resultado”, não os de “mera
atividade” ou “mera omissão”, não cumprindo assim a função de classificação.
Conceito pessoal de Ação
O seu principal defensor era ROXIN, embora este conceito tenha sido previamente adotado no ano
de 1966 por ARTHUR KAUFMANN. Segundo este conceito, há ação em Direito Penal quando
houver uma exteriorização da personalidade do agente. Personalidade é neste âmbito entendida
como a unidade de corpo e de espírito. Em data recente veio Roxin ensaiar uma nova tentativa de
construção de um conceito geral de ação, capaz de realizar a totalidade das funções sistemáticas
que dele se esperam. Um tal conceito – pessoal- de ação residirá em ver esta como “expressão da
personalidade”, em abarcar nela “tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de
ação anímico-espiritual”. Este conceito de ação cumpriria integralmente as funções de classificação,
de ligação e de delimitação que dele se esperam. É claro que o que importa é o que ROXIN tem que
ver com a exteriorização da vontade que surge mais uma vez como uma conduta sujeita ao controlo
do “eu” que provem da autodeterminação do sujeito. ROXIN acrescenta que quando refere ação,
para alem de ela se traduzir na exteriorização da personalidade (realidade ontológica), traduz-
se também numa valoração social e por isso não deixa de atribuir a este conceito uma certa
importância social. Em termos de ação este é um conceito ôntico e social.
Muitos e relevantes pontos merecem consideração: é pelo menos duvidoso que um tal conceito de
ação logre libertar-se completamente de algumas das críticas que ao conceito social de ação foram
apontadas. Isto essencialmente porque o comportamento só pode muitas vezes constituir-se como
“expressão da personalidade” na base de uma sua prévia valoração como juridicamente relevante,
também aqui se antecipando, nesta parte, a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta precisa
medida, a sua função de ligação.
A esta objeção acresce que a caracterização da ação como expressão da personalidade, por mais
correta que em si mesma possa considerar-se não remete para qualquer sistema pré-jurídico e não
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tem por isso aptidão para se constituir em termos próximos de todo o sistema jurídico do facto
punível. Por outro lado, não parece seguro que o conceito pessoal de ação – como qualquer conceito
geral de ação- possa cumprir capazmente a sua função de delimitação. E isto porque não é o conceito
apriorístico de ação que cumpre a função de delimitação, antes são os resultados da delimitação que
se julgam corretos, as mais das vezes obtidos em função das exigências normativas dos tipos, que
depois vão ser atribuídos ao conceito, ao seu conteúdo e aos seus limites.
Uma das criticas que se faz também ao conceito de ROXIN é que esta noção de ação poderia sugerir
que só há ação se esta for culposa, o que já não é aceitável tendo em consideração a evolução
sofrida pela Teoria do Crime. Há quem entenda a culpa como um desvalor da personalidade. A
contracrítica que se pode fazer é que uma coisa é a exteriorização da personalidade, outra e
considerar essa exteriorização como um desvalor.
JACOBS
Para este autor, ação surge como evitabilidade de uma diferença de resultado. Portanto, todo o
comportamento que for evitável é uma ação jurídico penalmente relevante e o comportamento será
evitável se for conhecido; ou cognoscível pelo agente e o se o agente tiver a possibilidade de influir
no acontecimento.
CONCLUSÕES:
Necessidade de a teoria da ação ceder a primazia à teoria da realização típica do ilícito
Não significa que se tenha de renunciar ao pensamento categorial-classificatório na construção do
conceito de facto punível: mas significa que deve renunciar-se a colocar como elemento básico do
sistema um conceito geral de ação, com as suas específicas funções de classificação, de definição
e de ligação; aquela construção deve antes ocupar-se da compreensão das concretas ações e
omissões, das ações e omissões dolosas e negligente que se apresentem como jurídico-penalmente
relevantes e, por conseguinte, tal como são dadas nos tipos de ilícito.
A doutrina da ação deve, na construção do conceito de facto punível, ceder a primazia à doutrina da
ação típica ou da realização do tipo de ilícito, passando a cabaré ao conceito de ação apenas “a
função de integrar, no âmbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospecção da espécie de
atuação”, ou passando a caber-lhe apenas uma certa (e restrita) função de delimitação. Ainda esta
função derivará do conjunto das formas admitidas de realização típica e constitui, nesta medida, uma
função já normativamente conformada. Até porque só assim se estará a corresponder à teleológica
própria do conceito de ação dentro de um sistema funcional e racional.
Daqui resulta que a própria função de delimitação não deve ser desempenhada por um conceito geral
de ação, antes deve sê-lo por vários conceitos de ação tipicamente conformados.
O conceito de ação não é algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par
de outros, integrante do cerne dos tipos de ilícito. A partir daqui é inevitável assinala ao conceito
o desempenho de um papel secundário no sistema teleológico, essencialmente correspondente à
função de delimitação ou função “negativa” de excluir da tipicidade comportamentos jurídico-
penalmente irrelevantes; enquanto a primazia há-de ser conferida, sem hesitação, ao conceito de
realização típica do ilícito e à função por ele desempenhada na construção teleológica do facto
punível.
Distinção das formas básicas, tipicamente cunhadas, do facto punível
Uma conceção como a que acaba de defender-se dá razão bastante a que se renuncie à unidade
tradicional de construção do conceito do facto punível e se substitua por uma construção que, em
rigor, deveria ser quadripartida. A análise do conjunto dos tipos de ilícito constantes de um
ordenamento jurídico-penal conduz, na verdade, à conclusão de que existem diferenças teleológico-
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funcionais entre 4 formas de aparecimento do crime e que convidam a uma sua consideração
dogmática autónoma: os crimes dolosos de ação, os crimes negligente de ação, os crimes dolosos
de omissão e os crimes negligentes de omissão.
DENOMINADOR COMUM aos conceitos: Para haver ação em Direito Penal, temos sempre de
ter um comportamento controlado ou controlável pela vontade- em todos os conceitos exige-se que
haja a possibilidade de uma ação alternativa. Estão todos de acordo nessa posição. Sempre que há
a possibilidade de ação alternativa, controlada ou controlável pela vontade, temos uma ação jurídico
penalmente relevante.
QUANDO UMA AÇÃO É CONTROLADA OU CONTROLÁVEL PELA VONTADE?
A sugestão que a professora faz é que para decidir a professora faz é a de que para decidir se havia
ou não a possibilidade de uma atuação alternativa, devemos de recorrer ao direito interdisciplinar- a
outras ciências. Temos de ter nomeadamente em conta o que a neurociência diz sobre o
comportamento. Para o Direito Penal poder determinar se há ou não uma ação controlada ou
controlável pelo sujeito, tem que se ter em conta o que as outras ciências já sabem acerca disso- o
Direito Penal não inventa a realidade- debruça-se sobre a realidade e portanto tem que ter em conta
o que as outras ciências dizem, sobre a realidade em que o Direito Penal se debruça que é o
comportamento Humano.
Experiência de LIBET
Comprovada por várias experiências, esta foi feita tendo em conta pessoas que estavam a olhar para
um relógio que tinha um ponteiro. As pessoas tinham que descrever onde estava o ponteiro quando
decidiam levantar o pulso. O que LIBET descobriu em vários anos de experiencia é que os chamados
Rediness Potencial- atividade elétrica que ocorre no cérebro quando decidimos atuar- ocorrem 350
milésimos de segundo antes de a pessoa ter consciência de que decidiu atuar. A consequência desta
descoberta tem que ver com o facto de sempre que decidimos atuar acabamos por fazê-lo
inconscientemente e só depois é que tomamos a consciência da ação.
Mas a decisão é livre? A decisão é inconsciente, mas há uma altura em que a pessoa tem o poder
de vetar a decisão que tomou. O que LIBET diz é: eu tendo a defender que há livre-arbitrio, porque
há uma altura em que a pessoa toma a consciência da decisão e pode vetar, mas isto pressupõe
que a própria possibilidade de vetar não seja inconsciente, não parta do inconsciente- ainda não há
provas disto, mas tudo indica que tudo isto não passe de um processo inconsciente prévio.
Como diz Damásio: a consciência depois da decisão- que ocorre sempre, mesmo nas ações pré
planeadas ET NOW- é a de que aprendemos de acordo com os nossos erros e vamos decidindo de
acordo com as consequências que retiramos das nossas próprias ações. Devemos perceber como
iremos atuar posteriormente- e essa e a função da cognoscibilidade- aprendemos.
LIBET estuda apenas ações dolosas onde a pessoas decidem, tomam consciência das decisões e
vetam ou não essas decisões.
Ao direito penal interessa aquelas ações em que a pessoa não tem conhecimento da decisão de
realizar o facto típico, porque podem ser punidas as ações negligentes inconscientes- aquelas em
que a pessoa não representa o facto típico, mas tem a possibilidade de o representar. Pelo facto de
poder representar o facto típico, essa pessoa pode ser responsabilizada jurídico criminalmente.
Exemplo
Condutor que conduz a uma velocidade normal junto a uma zona com crianças
Alguém vai numa estrada ao pé de uma escola a 80 km/h. Vê o sinal e ouve crianças a falar, mas
continua e atropela a criança que acaba por falecer.. Neste momento em que a pessoa vê o sinal e
não reduz a velocidade, não prevê o atropelar, mas tinha a possibilidade de prever (negligência
inconsciente). Como vamos resolver isto? A ideia da professora é a de que nestas situações, dando
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o Direito Penal relevância às situações em que a pessoa tem a possibilidade de prever e controlar
os factos, há que dar relevância não apenas as ações controladas, mas controláveis. A pessoa tinha
a possibilidade efetiva de controlar a sua conduta. De notar que a possibilidade tem que ser efetiva.
A pergunta passa agora a ser, quando é que a pessoa tem a possibilidade de controlar e de prever
a sua conduta e os efeitos nefastos que dela podem resultar?
Mais uma vez temos de recorrer à ciência e neurociência ciência e neurociência. A possibilidade de
prever e de controlar existe sempre que a pessoa tiver consciência de aquilo que chamamos por
sinais objetivos de perigo. Se não há sinais efetivos de perigo a pessoa não vai ser punida. Se a
pessoa estava numa área residencial e se se vem a provar que demorou 350 milésimos de segundo
a travar, não há sequer tempo para que a pessoa tenha consciência da criança- a pessoa não pode
ser responsabilizada.
Sabemos que, em Direito Penal, a culpa tem grande relevância na suscetibilidade de punição do
agente pela sua conduta: “Não há pena sem culpa nem a medida da pena pode ultrapassar a medida
da culpa”. A parte “não há pena sem culpa” demonstra uma ligação subjetiva do sujeito ao facto..
Este princípio baseia-se na dignidade da pessoa humana. A pessoa só pode ser responsabilizada
quando tinha a possibilidade de controlar o comportamento. Em Direito Penal não há
responsabilidade objetiva, contrariamente àquilo que acontece no Direito Civil. A possibilidade de
conhecer a ação que vai praticar e a ação típica depois vão determinar a suscetibilidade da punição
do sujeito.
Se a pessoa da hipótese abranda e faz de tudo o que está ao alcance para evitar o atropelamento
nunca pode ser responsabilizada- nem sequer teve tempo para ter consciência de nada que lhe
pudesse fazer pensado na possibilidade de controlar o resultado. Havendo sinais objetivos, pode
também não ter tido consciência ou tempo suficiente para discernir sobre as consequências que do
seu comportamento poderiam advir- caso em que deixarão de ser responsabilizados. Nestas
situações, não existe uma cognoscibilidade do perigo. Portanto, não basta existirem sinais objetivos
de perigo, é preciso que a pessoa tenha consciência desses sinais porque a consciência permite-
nos chegar á parte do cérebro onde há o planeamento. Se não consciência, nunca pode ser
responsabilizado.
Explicação de Afonso Ferreira: A pessoa tem dois processos de raciocínio
 Processo central- perceção dos sinais objetivos de perigo;
 Processo instrumental- perceção da situação em que se poderá encontrar
A possibilidade da consciência do perigo concreto da ação é instrumental, mas importante para a
responsabilização do agente.
Exemplo
ENGISH – Uma pessoa coloca o filho em água a ferver porque pensava que havia cura para o
“mal”- 1930- pode ser responsabilizada em sede de homicídio por negligência? Não pode porque
não consegue fazer uma relação causal de entre a sua ação e o resultado.
Categorias dogmáticas: Dignidade Punitiva e Carência de Pena
Resta ainda apresentarmos cada uma das categorias em que, no nosso entendimento do sistema
teleológico-funcional, deve decompor-se o conceito de facto punível. As categorias da dignidade
punitiva e da carência de pena não podem por isso deixar de refletir-se em larga medida no sistema
do facto punível, sendo elas que nos confortam na conceção de que aquele sistema é formado pelo
tipo de ilícito e pelo tipo de culpa como pressupostos categoriais sistemáticos mínimos enquanto
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expressões e dignidade penal tipicizada: o primeiro como concretização central do conceito material
de crime, o segundo como censurabilidade do agente referida ao ilícito tipicizado.
Acresce que em certos casos a categoria da punibilidade como somatório daquelas condições onde
de novo se exprime, mas agora de modo específico e autónomo, a “dignidade punitiva” do facto como
um todo.
Ação Jurídico- Penalmente Relevante
Ação Jurídico- Penalmente relevante é:
“Todo o comportamento humano dominado ou dominável pela vontade.”
O que temos de perceber é que quanto ao conceito de ação há um certo consenso na doutrina de
que o que é essencial para haver uma ação jurídico penalmente relevante é a possibilidade de
controlo dessa ação por parte do agente que atuou. Dito de outra forma, tinha de haver a
possibilidade da adoção de uma conduta alternativa por parte do agente.
A ideia que temos de apreender é a de que, na ótica da professora, saber se há uma ação controlada
ou controlável pela vontade do agente, implica ter em conta o que as outras ciências- ciências que
se debruçam sobre o estudo do comportamento humano- dizem sobre o crime em sentido
formal- filosofia, biologia, neurociência, etc. Isto é defendido pela Professora porque o Direito Penal
não pode ignorar o que as outras ciências dizem sobre os seus conceitos.
Através deste conceito, já se está a excluir a responsabilidade jurídico-penal de comportamentos que
provêm não de pessoas mas de animais. Ter-se-á depois de verificar o seguinte: se está em presença
de um comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento
humano preenche ou não um tipo legal de crime- a forma como esse preenchimento é feito será
objeto de estudo numa fase posterior.
Abertura Limitada do Direito Penal às outras ciências- “Direito Penal Autopoiético limitado”
Se o Direito Penal quer ter eficácia e evitar a prática de crimes, precisa de se apoiar em dados
ontológicos firmes, i.e., em conhecimentos obtidos por outras ciências. Mas também temos de
acrescentar que isto não significa substituir as afirmações de valor próprias do Direito Penal por
afirmações de facto próprias de outras ciências. Isto significa apenas apoiar as valorações do Direito
em dados ontológicos firmes.
Porque é que temos de considerar a neurociência? Em que é que releva a experiência de
LIBET?
A neurociência tem alcançado os resultados mais importantes e mais influentes nas outras ciências
cognitivas acerca do comportamento. Foi por isto que a professora na última parte da aula esteve a
descrever-nos a experiência de LIBET. Esta diz-nos quando é que o agente tem ou não o controlo
sobre a ação.
Quando LIBET se propõe a responder à pergunta se a decisão coloca ou não em causa o livre arbítrio
este autor afirma que não é possível dar uma resposta certa, mas que tudo tende para que haja livre
arbítrio. A ideia central na Doutrina Penal a propósito do conceito de ação tem que ver com o facto
de haver um comportamento humano controlado ou controlável pela vontade do agente que atuou
Qual o passo que em Direito Penal temos de dar? Em que medida a Teoria de LIBET é
insuficiente?
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LIBET só estudou as denominadas ações dolosas, i.e., aquelas ações em que a pessoa representa
o que quer praticar e demonstra intencionalidade na realização dessa ação. Contudo, em Direito
Penal, não só ações dolosas/voluntárias são puníveis.
Em Direito Penal, é possível punir o agente quando a pessoa não representa a ação que realiza,
mas tinha a possibilidade de representar a mesma. O Direito Penal pode, então, atuar quando apesar
de a pessoa não ter representado o facto típico, tinha a possibilidade efetiva de o representar. Estas
são situações de negligência inconsciente, ou seja, aquelas em que a pessoa não tem consciência
da ação- só tem possibilidade de controlo. A pessoa não representa a realização do facto típico, mas
tinha a possibilidade de representar. Neste âmbito a possibilidade de representação do facto típico
está dependente da existência de sinais objetivos que induzissem à ocorrência do facto.
É claro que tem que existir uma lesão de bem jurídico para o Direito Penal atuar, mas neste âmbito
releva termos em consideração que uma pessoa pode ser punida por ter tido a possibilidade de
representar o facto típico, apesar de não o ter feito. O Direito Penal permite punir ações não
voluntárias em que a pessoa não representa, mas tem a possibilidade de representar.
A pergunta passa a ser: quando é que há uma possibilidade de controlar uma ação?
O Direito Penal basta-se com a ideia de existir uma possibilidade de controlo, esta é a fronteira que
delimita aquilo que é ou não é relevante para o Direito Penal. Controlar é representar uma ação- a
pessoa tem a possibilidade de representar a realização do facto típico no momento em que toma a
decisão de praticar um ato que se ligará ao ilícito por um nexo de causalidade.
Há possibilidade de controlo quando a pessoa tem consciência de algo que lhe permite prever
a realização do facto típico naquele caso em concreto:
 Tem de se ter consciência de sinais de perigo objetivo;
 Tem de se ter consciência de sinais que permitam ao agente prever a eventualidade de
praticar aquela ação típica em concreto.
Exemplo
Pai que se esquece da criança na parte de trás do carro
É frequente que os pais se esqueçam das crianças na parte de trás do carro e a criança acaba por
morrer. Nestas situações, excecionalmente, a mãe pediu ao pai para levar a criança ao infantário. Às
sete da tarde, a mãe liga para saber da criança e o pai recorda-se eu se esqueceu do filho no carro.
Será que a ação do pai deve ser punida?
A resposta a esta questão depende de saber se há ou não uma ação juridicamente relevante. Já
sabemos que para haver uma ação juridicamente relevante é necessário que haja possibilidade de
representar o facto típico. Porém, neste caso, quando o pai coloca a criança no carro, ele não
representa o facto típico. Nunca lhe passou pela cabeça que ele se fosse esquecer da criança e, por
isso, para a professora estes casos não devem ser punidos. O pai só representa a presença da
criança no carro, mas, a partir do momento em que a criança adormece, o pai deixou de ter
consciência da presença da criança.
Obviamente que um pai que se lembrasse da criança no carro faria os possíveis para a salvar e fazer
aquilo que a mãe excecionalmente lhe havia pedido.
E se o pai, em situações de stress, tende a esquecer-se de coisas importantes que tem para fazer?
Nesse caso, o pai já tinha tido oportunidade de experienciar que em situações de stress tem
tendência a esquecer-se de tarefas importantes e, por conseguinte, tinha a possibilidade de
representar o facto lícito. O “modo automático” já não serve aqui como entrave à sua punição.
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Exemplo
Motorista de um camião TIR que adormece ao volante
Caso diferente seria aquele em que um motorista adormece ao volante e, decorridos cinco minutos,
atropela uma pessoa. Podia este profissional de condução ser responsabilizado jurídico-
criminalmente?
Neste caso, quando está a ficar com sono, o motorista tem a possibilidade de representar o facto
típico que poderá resultar da sua conduta e, mesmo assim, não faz nada para evitar a ocorrência
desse facto. O motorista quando começa a ter sono, ganha consciência de algo que lhe permite
antecipar o facto lícito.
Exemplo
Condutor que atropela uma criança que aparece de repente no meio da estrada.
A está a conduzir a velocidade normal, longe de uma escola, e de repente apareceu uma criança no
meio da estrada. Neste caso, será que há uma ação juridicamente relevante?
Não, porque não há possibilidade de representar o facto típico. Coisa diferente seria se A passa num
sítio perto de uma escola com vários avisos de perigo sobre a possibilidade de aparecerem crianças
na estrada – aqui já existem elementos objetivos de perigo que permitam antecipar a possibilidade
de ocorrer um facto típico que lesione o bem jurídico.
Estes casos colocam em confronto dois princípios do direito penal.
 Fim das Penas- Prevenção Geral Positiva: Por um lado, sabemos que o direito penal tem
como principal fim evitar a ocorrência de crimes;
 Princípio da Culpa: o princípio da culpa diz-nos que só se pode responsabilizar penalmente
alguém quando a ação tenha ocorrido dentro da sua esfera de autonomia, havendo
possibilidade de controlar ação.
Os crimes de Omissão
Distinção de entre ação e omissão
A delimitação de entre ação e omissão, i.e., de entre comportamentos ativos e omissivos não levanta,
em regra, segundo uma compreensão natural das coisas, dificuldades de maior. Por exemplo, é
seguramente ativo o comportamento segundo o qual a mãe mata o bebé administrando-lhe no leito
um veneno letal; será omissivo o caso de esta mão deixar o filho morrer por não o ter alimentado
como devia.
Discutidos na Doutrina e discutíveis são os crimes de resultado. Estas são ambivalente, porque aos
mesmos pode ser-lhe atribuída uma dupla relevância ou um duplo significado, em que, á partida,
tanto pode ser relevante a ação como a omissão. Neste âmbito, a omissão deve ser considerado
como um comportamento imposto e fulcral para o afastamento do resultado típico e proteção do bem
jurídico tutelado pela norma incriminadora.
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Omissões
Quando exigimos uma ação jurídico penalmente relevante como primeiro elemento da análise do
crime estamos a falar do conceito de ação em sentido amplo. O conceito de ação em sentido amplo
abarca:
 Ação stricto sensu- atividades que resultam do comportamento humano do agente;
 Omissão- inatividade
A propósito da omissão, temos de discutir algumas questões.
O tipo tanto pode ser realizado através da prática de uma ação proibida, como através da omissão
de um comportamento juridicamente exigido. A omissão é, pois, ao lado da ação, uma das formas
específicas de realização típica.
Faz a omissão parte do género comportamento humano?
1º Doutrina- Doutrina diferenciada da negação
Esta é a Doutrina seguida pela professora. Para WELZEL, a omissão só faz sentido dentro do género
comum à ação em sentido amplo. A omissão deve, então, ser incluída no conceito amplo de ação
que corresponde ao comportamento humano controlado ou controlável pela vontade. Por essa
mesma razão a omissão, tal como a ação, é uma realidade que existe no mundo exterior. Dito numa
outra linguagem: a omissão, tal como a ação, é uma resposta controlada ou controlável pelo agente
a uma situação.
Desta posição decorre que quando o agente não tem capacidade de agir não poderá haver sequer
omissão. Só há omissão quando temos uma conduta do agente controlada ou controlável pela
vontade do agente.
Posição da Professora: “não ser isto é (ação) diferente de ser não isto (omissão)”
A omissão é esta última negação na proposição acima enunciada. A omissão corresponde á conduta
precisamente contrária á ação stricto sensu.
Exemplo
O sujeito A não salva o sujeito B
Esta frase é um facto verdadeiro: quer nas situações em que o sujeito A não tenha tido a oportunidade
de salvar o sujeito B; mas também é verdadeira nas situações em que A não se encontra na
possibilidade de salvar B.
O que a Professora quer que retenhamos tem que ver com o facto de a omissão, neste caso, ter que
ser um comportamento humano- no caso sub judice, o comportamento humano omitido traduzia-se
no facto de o sujeito A não salvar o sujeito B.
Para este segmento da Doutrina: “a omissão é uma realidade dentro do género comum
comportamento humano”, a omissão é uma inatividade dentro do comportamento humano. Chama-
se a isto doutrina diferenciada da negação. Para esta, quer a ação, quer a omissão são respostas
do Homem para com uma determinada ação ou acontecimento, tendo o agente de ter tido a
possibilidade de controlar ou controlado a sua conduta. Se a ação não foi controlada nem controlável,
então o comportamento não é jurídico-penalmente relevante.
25
2º Doutrina-Doutrina subjetiva da Negação
Esta Doutrina é defendida pela pessoa de FIGUEIREDO DIAS. Este segmento encara a omissão
como a negação da ação e como tal a omissão não existe na realidade, ou seja, não existe como
realidade no mundo exterior: é um juízo; um produto. Quem defende esta parte da doutrina, opta por
uma corrente que se denomina de TEORIA LÓGICA ou NORMATIVA DA AÇÃO.
Isto significa que, para estes autores. a omissão é um juízo efetuado por quem julga a ação e
relaciona a conduta praticada com a conduta esperada. Ou seja, que o juízo da valoração da omissão
como jurídico penalmente relevante deve ser feita pelo juiz- não pode ser feita teoricamente. Mas,
para além desta comparação de entre a conduta praticada e esperada, há que determinar por força
de quê se exige a ação esperada. Para a teoria normativa, é a norma que exige a ação esperada.
Perspetiva de Figueiredo Dias- Divergente com a Perspetiva da Professora
A “ação” e a “omissão”, para Figueiredo Dias são estruturalmente diferentes, pelo que, nos crimes
por omissão, o agente não levou a cabo a ação esperada ou imposta. Por essa mesma razão, numa
perspetiva realista- naturalista, ontológica, fenomenológico e empírica- não pode falar-se,
relativamente aos crimes por omissão, nem de causalidade, nem de dolo, nem de decisão de praticar
o ilícito, nem ainda de outras entidades conceituais que constituem a base de trabalho da doutrina
do facto doloso.
Princípio da Inversão
Desenvolvido por ARMIN KAUFMANN, este princípio é central e foi fulcral na construção de toda a
dogmática da omissão: comportando-se a omissão como “A e não-A”. A construção dogmática do
crime por omissão tem necessariamente de partir da falta ou ausência de ação, de causalidade, de
dolo, da decisão de cometer o ilícito, etc.
Para Figueiredo Dias, a distinção de entre ação e omissão não deve assentar naquilo que chama de
diversidade ôntica estrutural. Para este autor, a diferenciação deverá ser comandada por valores
político-criminais, ganhando, deste modo, uma maior consistência normativa que passa, por
conseguinte, a ficar tipicamente condicionada. Neste plano, é perfeitamente possível encontrar um
largo denominador comum entre o relevo jurídico-penal da ação e omissão. Obviamente que é de
recordar que falamos de ação num sentido mais restrito.
Exemplo
Mãe decide dar a morte ao seu filho deixando completamente de o alimentar:
Nesta situação, pode perfeitamente falar-se da criação de um risco que se concretiza no resultado.
A mão representa perfeitamente o risco e não só, demonstra também vontade da realização do
Homicídio, tomando a decisão de violar o bem jurídico vida do seu filho. No entanto- perante a
proposição político-criminal de equiparação em certos termos da omissão à ação- a construção da
omissão não se reporta, do ponto de vista jurídico-penal à inatividade da mãe. Trata-se, segundo
Figueiredo Dias, de uma ação juridicamente esperada e devida, ou seja, era expetável a alimentação
do filho por parte da sua progenitora.
É a referência normativa que constitui a omissão como uma entidade jurídico-penalmente relevante.
Esta normatização do conceito de omissão também obrigou à reconfurmação de muitos dos
conceitos fundamentais da doutrina geral do facto punível.
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Críticas a esta parte da Doutrina:
o O juízo é feito pelo julgador. Contudo, em Direito Penal as valorações que vêm a seguir da
relevância jurídico-penal (tipicidade, a ilicitude e culpa) não podem recair sobre juízos, mas sim
sobre comportamentos;
o A professora e outros autores criticam a doutrina subjetiva da negação- substituindo-a pela
chamada doutrina diferenciada da negação- isto quer dizer: para Figueiredo Dias a omissão é
sempre um resultado da tal ação esperada. Há omissão quando a pessoa não adota a conduta
que era esperada. Para ele, a omissão é um juízo ou raciocínio feito do julgador que determina
a existência de uma omissão somente segundo aquela que era uma ação esperável- apoia-se o
juízo da ação necessária em comportamentos esperados. Para a professora, a omissão é algo
que existe na realidade, no mundo exterior. A omissão não é um juízo, mas uma realidade
existencial determinante para a consideração de um comportamento como jurídico penalmente
relevante.
Exemplo
Filho que se estava a afogar com o pai a assistir
 Para Figueiredo Dias, neste caso há uma ação por omissão pura e simplesmente quando o
pai não vai salvar o filho. Ou seja, há uma omissão porque o pai não foi salvar o filho qualquer
era expetável que o tivesse feito- esta é a doutrina subjetiva da negação. Há um
desfasamento de entre o comportamento real e o comportamento expetável do progenitor-
era esperado que o pai se atirasse ao mar para salvar o filho;
 Para a Professora, neste caso há uma ação por omissão porque o progenitor não salvou o
filho- doutrina diferenciada da negação;
Isto vai facilita-nos a vida porque há determinadas omissões que estão ligadas causalmente ao
resultado. Por isso, para quem defende na doutrina que a omissão constitui uma das formas de
comportamento humano, tem que considerar a ação como causal. Para quem, como Figueiredo Dias,
defende a omissão como um juízo, então não pode aferir da causalidade de entre a ação e o
resultado que dela poderia resultar.
3º Doutrina- Conceção funcionalista
A professora Maria Fernanda Palma é claramente funcionalista. Também JAKOBS o é. Para estes
autores, sendo o Direito Penal uma Ciência Jurídica do Facto, haverá necessariamente uma
vinculação deste ramo para com o Facto e consequentemente para haverá uma ligação com as
estruturas comportamentais identificáveis comunicacionalmente. Portanto, para esta doutrina, a
definição do comportamento humano não e naturalística/ontológica. Centra-se na significação social
dos comportamentos e por isso a conclusão é de que para esta parte da doutrina a ação e omissão
são equiparadas enquanto espécies de ação social.
Diferença:
A diferença é a de que esta parte da doutrina não baseia o conceito da ação em dados ontológicos,
basta-se com a relevância social do comportamento. Tendo em consideração o conceito social
chegaríamos, segundo esta à conclusão de que ação e omissão são elementos jurídico penais
equiparáveis e que se afeririam da mesma maneira.
Para a professora, devemos também ter em cnosideração do conceito social da ação, mas tendo
também em consideração o conceito ontológico de ação- devemos recorrer às ciências cognitivas
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externas ao Direito Para sabermos quando um comportamento é controlado ou controlável pela
vontade.
Crítica da Professora
Para a professora, o conceito social de ação é demasiado impreciso e volátil.
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Figueiredo Dias trata a omissão como uma forma especial de surgimento do crime, sendo que esta parte vem
no fim do manual. Isto é uma consequência do faco de este autor ver a omissão como um juízo e não como
um comportamento humano dominado ou dominável pela vontade. Faria sentido que ele estudasse a omissão
no lado da ação, ou pelo menos na ação típica, porque ele acha que se deve considerar e começar pelo
conceito de ação típica e não pelo conceito de ação. Na estrutura do manual existem consequências da
natureza da ação que demonstram claramente, pelo menos à partida, a posição que este autor toma em termos
desta temática do conceito de ação.
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Exemplo
Automobilista que atropela o Ciclista
Se o automobilista ultrapassa um ciclista não guardando a devida distância e o atropela sem
intenção- ele produz o acidente por ação ao embater no ciclista com o automóvel? Ou, numa outra
perspetiva, o crime é cometido por omissão, no sentido de o condutor não ter guardado a distância
regulamentar de segurança prevista?
(Solução DIOGO MORGADO)
 O automobilista ultrapassa o ciclista, mas não guarda a distância de segurança devida- este
seu comportamento é jurídico-penalmente relevante- o comportamento irregular foi
controlado pelo agente;
 Ao representar o seu comportamento transgressões, podemos considerar que haviam sinais
objetivos que o podem levar à punição;
 Mas o agente não age com intenção. Em Direito Penal o automobilista não podia ser
condenado por ter embatido no ciclista- em relação ao facto, este não é precedido de culpa-
mas sim por ter transgredido uma norma de segurança;
 Ofensa à integridade física por omissão- subsistia na esfera jurídica do condutor o dever de
respeitar as normas de segurança. Havendo um nexo de causalidade entre a transgressão e
o atropelamento, então o automobilista poderia ser responsabilizado jurídico-penalmente pelo
crime de ofensa à integridade física por omissão.
Exemplo
Automobilista que atropela o peão (falta resolver- SARA VARGES)
Se, numa situação rodoviária inesperada, atinge o peão por não ter interrompido cedo a travagem,
como um crime por ação- porque embate com o automóvel no peão- ou por omissão- uma vez que
não travou mais cedo, porque não continuou ou acentuou a travagem?
(Solução SARA VARGES)
Exemplo
Médico que acelera a morte a um moribundo (falta resolver- NELSON DOURADO)
Se o médico da unidade de reanimação interrompe o funcionamento da máquina de respiração
assistida à qual está ligado o moribundo e lhe apressa deste modo a morte, o seu comportamento
será analisado por ação- por ter desentubado o paciente ou acionar o interruptor- ou por omissão-
na perspetiva de ter deixado de prestar os cuidados de saúde a que estava obrigado?
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(Solução NÉLSON DOURADO)
Outra questão que se levanta a propósito da omissão é a de saber:
Quando é que deve haver equiparação da ação à omissão ao nível do tipo?
Mais uma vez temos diferentes posições da doutrina:
1. Uma parte da doutrina entende que quando o tipo proíbe a produção de um resultado
interessa e são relevantes não só as ações que o produzem, mas também as omissões que
levam à sua ocorrência. Por isso, para este lado da Doutrina, as normas da Parte Especial
contém tipos comuns á Ação e à Omissão;
2. Para outros, como Figueiredo Dias, a equiparação de entre ação e a omissão deverá ser
político criminal- i.e., o fundamento da equiparação deve ser de cariz político criminal e só
deve ocorrer quando face a um certo tipo de ilícito se chegue à conclusão que o desvalor da
omissão corresponde ao desvalor da ação.
Como veremos, essa equiparação de desvalor ocorrerá quando o agente tiver um especial dever
de agir. Só assim não será se for outra a intenção da lei.
Independentemente de saber se a omissão está ou não no comportamento humano temos de ver se
impendia na esfera jurídica do agente que atuou o dever especial de agir ou não agir desta ou
daquela determinada maneira.
Critério: Ilicitude Típica e Imputação Objetiva
Também conhecido como critério da causalidade, este foi formulado por STRATENWERTH. Este
autor defende que devemos ter em consideração a forma de criação de perigo da conduta em
relação aos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora:
o Ação - Ao agente deve ser imputada uma ação sempre que ele cria ou aumenta o perigo
de lesão dos bens jurídicos que vem a concretizar-se no resultado;
o Omissão- Haverá um crime por omissão sempre que o agente não diminui o perigo de
lesão dos bens jurídicos.
Portanto, para este autor, na ação há uma intervenção modificadora da situação,
contrariamente àquilo que acontece na omissão.
Para FIGUEIREDO DIAS, não há nenhuma razão, se seguido este critério, para se ir substituindo
progressivamente a dogmático dos delitos de dano de omissão pela dos delitos de perigo de ação.
Crítica: Imprecisão do conceito de ação-) a dúvida neste critério é mais uma vez a da sua imprecisão-
quando é que se pode dizer que há uma intervenção modificadora?
Critério: Censurabilidade jurídico-penal
Este critério, tomado como fronteira única de delimitação, pode tornar-se presa da crítica de que
pretende ainda lograr a distinção num plano natural ou ôntico-fenomenológico, de todo o modelo pré-
jurídico e estranho a qualquer valoração político-criminal e normativa. Por isso outros autores,
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assumindo uma clara postura valorativa do sentido social do comportamento, acham que a distinção
de entre ação e omissão deve centrar-se no ponto de conexão da censurabilidade jurídico-penal
que pode ser encontrada num comportamento ativo ou antes num comportamento omissivo.
Para FIGUEIREDO DIAS devemos optar pelo ponto de conexão da censurabilidade, na medida em
que este acentua, segundo este, a natureza valorativa e normativa da solução que tem que ser
encontrada para com o caso concreto.
Critério: Introdução Positiva de Energia
Segundo a Doutrina Germânica mais difundida, a distinção de entre ação e omissão dependerá, nas
situações de fronteira- como acontece nos exemplos acima explanados- dependerá de no caso
concreto se conseguir fazer prova da ação ou omissão, tendo que, em ambas as situações de haver
por parte do agente causalmente uma introdução positiva de energia determinante para a
produção do resultado típico.
 ENGISCH- este autor alemão dizia que na ação há um dispêndio de energia, sendo que, ao
contrário, ou seja, na omissão não havia qualquer carga positiva de energia.
Crítica: ENGISCH é criticado porque não capta a essência do crime omissivo, sendo que há crimes
por omissão onde se verifica efetivamente um dispêndio de energia.
Critério: Princípio da Subsidiariedade
Assinalam outros autores ainda que a distinção de entre ação e omissão, pelo menos nos casos
irremediavelmente duvidosos, deve ser levada tendo em consideração o princípio da
subsidiariedade, segundo o qual uma omissão só deve ter-se por relevante quando de todo o
comportamento não poder ser perspetivado como uma ação.
Para FIGUEIREDO DIAS, este princípio pode porventura ser exato e aplicável a certos títulos da
matéria de Teoria do Crime, mas não parece ser suscetível de ser erigido como princípio geral de
distinção de entre ação e omissão.
A professora diz que ao lermos os livros vamos perceber que são várias os critérios que nos são
propostos no âmbito da distinção de entre ação e a omissão. Mas o melhor é o proposto por ROXIN
transporte por Figueiredo Dias no seu manual.
Denominador Comum- ROXIN- Melhor Teoria- a ser usada em exame com a professora
BÁRBARA SOUSA DE BRITO
Como vimos, quer a ação quer a omissão são comportamentos humanos.
Por vezes temos de ter em conta o ilícito típico para determinar se ao nível do tipo de ilícito aquilo
que é relevante para o tipo- dentro dos comportamentos em causa- qual é efetivamente aquele que
esta na base da proibição por parte do legislador. Segundo ROXIN o importante é aferir se na
situação a pessoa poderia ter evitado o aumento ou criou seguramente um aumento do risco para o
bem jurídico tutelado normativamente. Se o relevante é o facto de a pessoa não ter diminuído o risco-
já estamos perante uma omissão.
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ROXIN propôs submeter a um denominador comum a distinção em causa, considerando para o efeito
a “omissão através da ação”. Por razões instantes de natureza normativa, o princípio da
subsidiariedade foi substituído neste denominador de Roxin. A substituição materializou-se num
contraditório, passando a “punir-se uma ação como omissão”. Para Roxin é perfeitamente possível
submeter uma ação a um tipo omissivo quando tal é imposto por razões normativas. A ação (sentido
amplo) permanece ação (sentido restrito), mas a ação em sentido amplo pode também ser punida
dentro do tipo omissivo. Não se trata, com isto, de um abrir portas à fórmula do ponto principal de
conexão com a censurabilidade do comportamento adotado pelo agente ou até mesmo não se trata
de uma defesa da delimitação da ação e omissão segundo o sentido social. Trata-se antes de
constelações rigorosamente identificadas que por razões determinadas devem ser tratadas segundo
as regras da omissão.
Essas constelações seriam – como dito por OVERBECK:
1- A “comparticipação ativa em delito omissivo”.
Exemplo
Comparticipação no crime de omissão de auxílio
O sujeito A aconselha o sujeito B a deixar de prestar o auxílio necessário nos termos do art. 200 CP.
Ora, nesta hipótese, o sujeito A poderia ser condenado por comparticipação com o sujeito B no crime
de omissão de auxílio por omissão- não prestou o aconselhamento que naquele momento era
esperado e juridicamente exigível.
2- Omisso Libera in causa
Exemplo
Nadador Salvador Embriagado
O nadador salvador embriaga-se propositadamente até à inconsciência no propósito de tornar
impossível o socorre exigido e conveniente numa situação de necessidade a que venha a ser
chamado. É punido ainda que o motivo da embriaguez fosse o de ter acabado com a namorada.
(Situações 1 e 2- Explicação Teórica Simples)
As duas primeiras constelações não parecem suscitar quaisquer problemas no que respeita à sua
consideração como casos de omissão: em qualquer uma das situações o agente não diminui o perigo
que, afetava um bem jurídico, independentemente de no plano ontológico-fenomenológico, o seu
comportamento incluir ou não a realização de atos de “introdução positiva de energia”.
3- Tentativa Interrompida de cumprimento de uma imposição legal
Exemplo
Pai de uma criança em risco de se afogar
Se o pai avista o seu filho numa situação de perigo de afogamento e vai buscar um bote para salvá-
la, mas ao chegar à praia com o bote interrompe os seus esforços, podendo tê-los continuado, e a
criança vem a falecer- o pai pode ser condenado pelo crime de omissão de auxílio ou mesmo de
Homicídio por omissão- situação cuja resolução compreenderemos numa fase posterior da matéria.
(Situação 3- Explicação Teórica)
Restam, contudo, os casos mais complexos de análise. São estes a interrupção de um processo de
salvação em curso de um bem jurídico que está visivelmente a ser ameaçado. Neste caso,
31
ROXIN vai contra aquilo que SAMSON proferiu. O primeiro autor afirma que se o processo do
salvador ainda não atingiu a esfera da vítima, o caso deverá certamente ser tratado no campo da
omissão, não da ação. Além do mais, não existem, no caso sub judice, razões político criminais e
teleológicas a justificarem que a situação jurídico-penal de quem interrompe a conduta, contra o
dever, para considerarmos a existência de um processo causal pior para o salvador (punição por
ação). Em vez disso, devemos optar por uma punição em virtude da pausa no processo de
salvamento- haverá, então, uma punição por omissão.
4- Interrupção Técnica de um tratamento
Exemplo
Médico mau que para a máquina durante o processo de reanimação propositadamente
Quando o médico desliga a máquina de respiração assistida com intuito de acelerar a morte do
moribundo- há uma intencionalidade- o médico pode eventualmente ser punido pela omissão dos
deveres que subsistiam na sua esfera jurídica enquanto profissional de saúde.
(Situação 4- Explicação Teórica)
Na hipótese especial de interrupção do processo de reanimação, parece seguro que o
comportamento do médico é omissivo- porque a continuação do processo de reanimação era
possível. Não podia, no entanto, diminuir o perigo de vida que havia na esfera jurídica do moribundo.
No entanto se fosse um terceiro a desligar a máquina já estaríamos perante um Homicídio doloso,
uma vez que nessa hipótese o caso teria de ser perspetivado a partir de um dever de tratamento que
pessoalmente obrigasse o agente, acabando este último por violá-lo.
Para FIGUEIREDO DIAS, autonomizar-se uma categoria de omissão por ação é coisa que pode
suscitar dúvidas, tendo em consideração a multiplicidade de razões político-criminais, teleológicas e
normativas por que deve fazer-se prevalecer o tratamento jurídico-penal como omissão, antes como
ação.
Equiparação da Ação à Omissão nos Crimes Impróprios ou Impuros de Omissão
Fundamento de ARMIN KAUFMANN
O fundamento desta equiparação não pode ter como base o plano normativo: por um lado seria
contraditório que a mesma norma tivesse simultaneamente uma proibição de ação e um mandato de
ação. Por outro lado, são diferentes os círculos de agentes possíveis num e noutro caso- quer em
relação à ação, quer quanto à omissão.
Por isso mesmo, é que em relação à omissão a responsabilidade só cabe àqueles agentes que
se encontrem juridicamente vinculados pelo dever de agir ou dever de ação. Como defende
TERESA QUINTELA DE BRITO: também “os deveres (de agir) e as consequentes posições de
garante fazem parte da mais vera essência do tipo ilícito omissivo, que sem elas não pode sequer
ser pensado”; e é justamente isto que nos permitirá compreender bem o art. 10º/2 CP.
O Fundamento deve, na opinião do Professor FIGUEIREDO DIAS, ser o seguinte:
o Através de uma autónoma valoração da ilicitude, que existe em relação a um certo tipo de
ilícito, podemos chegar à conclusão de que o “desvalor da omissão corresponde ao mesmo
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  • 1. 1 Resumos Teoria do Crime I. Evolução histórica da teoria geral do crime Teoria da Infração A Teoria Geral do crime surge pela primeira vez nos Tratados de Direito Penal do Século XVI através de TIRAQUEAU. Nesses tratados já se definia o crime através da distinção dos seus elementos e o crime era: um facto, ilícito e punível, praticado com dolo ou negligência. Sentido, método e estrutura da conceptualização de facto punível Todo o Direito Penal é Direito de facto, não direito penal do agente. Toda a regulação jurídico- penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza, não a tipos de agentes e às circunstâncias da sua personalidade. Por outro lado, as sanções aplicadas ao agente constituem consequências daqueles factos singulares e neles se fundamentam, não sendo formas de reação contra uma personalidade ou tipo de personalidade. Neste seguimento, pode desde logo ser dito que a construção dogmática do conceito de crime é afinal, em última análise, a construção do facto punível. Análise dogmática do conceito jurídico-penal de FACTO Só o FACTO constitui o fundamento e o limite dogmático do conceito geral de crime. A tentativa de apreensão dogmática deste conceito jurídico-penal de FACTO constitui uma das mais ingentes tarefas a que até hoje se dedicou a dogmática jurídica. Essa tentativa ocorreu, quase sempre, durante os dois últimos séculos, na base de um procedimento metódico categorial- classificatório, através do qual se toma como base um conceito geral- no caso o conceito de ação- suscetível, pela sua larga extensão e pela sua reduzida compreensão, de servir de pedra angular de todas as predicações ulteriores. O que não significa desagregar ou quebrar em pedaços diversos e autónomos o conceito de crime, mas alcançar uma sua compreensão unitária através da consideração sucessiva dos seus elementos constitutivos- compreensão lógico-sistemática- que permite que uma realidade unitária seja contemplada a partir de pontos de vista diversos. Elementos do Conceito de CRIME: 1. Ação; 2. Típica (Tipicidade); 3. Ilícita (Ilicitude); 4. Punível (Punibilidade) Sobre a Evolução Histórica da Doutrina Geral do Facto Punível Períodos: 1. Conceção CLÁSSICA- Notória influência naturalista e juspositivista;
  • 2. 2 2. Conceção NEOCLÁSSICA- os fundamentos conseguem-se encontrar no normativismo jurídico da filosofia de raiz Neokantiana; 3. Conceção FINALISTA- Orientada por uma conceção ôntica ou regional-ontológica do Direito, ligada a uma fenomenologia e a uma filosofia material dos valores. Cada uma das conceções pretendeu, mais do que substituir, superar as anteriores. Como exatamente JESCHECK sublinha: “nenhuma das teorias conseguiu afastar completamente as outras, continuando ainda hoje vivos, uns junto aos outros, pensamentos procedentes dos três sistemas. CONCEPÇÃO CLÁSSICA- Positivista Naturalista A conceção chamada clássica do Facto Punível assenta numa visão do jurídico decisivamente influenciada- numa perspetiva jurídico-criminal- pela então denominada Escola Moderna e, de forma geral, pelo Naturalismo Positivista que caraterizou o monismo científico próprio de todo o pensamento da segunda metade do séc. XIX. De acordo com esta conceção, o sistema de facto punível haveria de ser constituído por realidades mensuráveis e empiricamente comprováveis, pertencessem elas: à facticidade (objetiva) do mundo exterior ou antes a processos psíquicos internos (subjetivos). Esta conceção ainda está hoje muito viva na Doutrina Francesa Dominante. Ficava então próxima uma bipartição do conceito de crime que agrupasse os seus elementos constitutivos na:  Vertente objetiva- ação típica e ilícita Esta vertente via na ação o movimento corporal determinante de uma modificação do mundo exterior, ligada casualmente à vontade do agente. Ação esta que se tornaria em ação típica sempre que fosse lógico-formalmente subsumível num tipo legal de crime, i.e., numa descrição puramente externo-objetiva da realização da ação, completamente estranha a valores e sentidos. A ação típica, por seu turno, tornar-se-ia em ilícita se no caso não pudesse ser colocada nenhuma cláusula de exclusão da ilicitude- legítima defesa, estado de necessidade, obediência devida, etc- que, a título excecional, tornasse a ação típica em ação lícita, aceite ou permitida pelo Direito. Assim se determinariam em definitivo a constraditoriedade da ação ao ordenamento jurídico. E com isto ficaria perfeita a vertente objetiva do Facto.  Vertente subjetiva- ação culposa Quanto à vertente subjetiva do facto, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A ação típica e ilícita tornar-se-ia ainda culposa sempre que fosse possível comprovar a existência, entre o agente e o seu facto objetivo uma ligação psicológica- daí esta doutrina ter ficado conhecida pela sua conceção psicológica de crime conexa com a ação culposa. Esta vertente é suscetível de legitimar a imputação do facto ao agente a título de dolo- conhecimento e vontade da realização do facto- ou mesmo a título de negligência- deficiente tensão de vontade impeditiva de prever corretamente a realização do Facto. a) Elemento Objetivo: Tipicidade e Ilicitude b) Elemento Subjetivo: Culpa (Dolo+Negligência)
  • 3. 3 Formulação Clássica de VON LISZT Desenvolvida pela pessoa de VON LISZT em finais do Sec. XIX e inícios do Século XX. Este é um autor filosoficamente positivista. Entende que a realidade é dada na experiência e que por isso, o crime é uma realidade no mundo da experiência. Os seus elementos serão parte dessa realidade e deverá fazer-se uma distinção material desses elementos. Este autor considerava quatro elementos: 1- Ação- elemento objetivo A Escola adota um conceito naturalístico de ação segundo o qual a ação traduz-se num movimento corporal que leva a uma transformação do mundo exterior, estando o movimento e a transformação ligados por um nexo de causalidade. Mas para haver crime não basta a prova da ação. Tem que se provar ainda a ilicitude do facto. 2- Ilicitude- elemento objetivo Quando há ilicitude, existe uma contrariedade da conduta para com a norma jurídica, sendo esta apenas constituída pelos elementos objetivos do crime. Por exemplo: no crime de Homicídio- art. 131º CP - fariam parte dos elementos do crime: o agente, a ação de matar, o resultado morte e o nexo de causalidade de entre a ação de matar e o resultado morte. 3- Culpa- elemento subjetivo Já os elementos subjetivos do crime, como o dolo e a negligência faziam parte da culpa na Escola Clássica, i.e., todos os processos anímicos e espirituais que se desenrolavam no interior do agente ao praticar o crime, pertenciam à culpa. O dolo fazia parte da culpa e consistia na vontade de realizar o facto e a Negligência consistia na deficiente detenção da vontade que não permitia ver a realização do facto. 4- Punibilidade- elementos adicionais objetivos A Punibilidade correspondia ao conjunto de elementos adicionais geralmente objetivos que permitiam distinguir crime de outros atos ilícitos e culposos. Em 1906 com a sua Biografia denominada Teoria da Infração surge a pessoa de BELING, importante autor da Escola Clássica que faz uma alteração profunda na Teoria Geral do Crime ao introduzir a Tipicidade. Em termos Gerais, BELING diz que para haver crime é também necessária a tipicidade, i.e., que haja uma conformidade do facto praticado para com a previsão da norma incriminadora. Ou seja, tem que haver uma correspondência do facto praticado com o tipo legal previsto. Apreciação Crítica  O conceito de ação, ao exigir um movimento corpóreo e, de todo o modo, uma modificação do mundo exterior, restringia de forma inadmissível a base de toda a construção, o que conduzia a afirmações tão estranhas à realização da vida como a de que a ação, no crime de injúria, consistiria na emissão de ondas sonoras dirigidas ao aparelho auditivo do receptor; ou ainda que, na omissão, o que relevaria como ação seria uma ação precedente;  Reduzir a tipicidade a uma operação lógico-formal da subsunção, esquecendo as unidades de sentido social que vivem nos tipos está errado o que, levaria, por exemplo, a igualar o acto do cirurgião que salva a vida do paciente com o do faquista que, em vendetta, esventra a vítima;
  • 4. 4  Para além disso, reduzir o juízo de ilicitude à ausência de uma causa de justificação do facto típico constituiria uma compreensão paupérrima e, em definitivo, inexata do que vai implicado no juízo de contraditoriedade à ordem júridica;  Finalmente, também a concepção psicológica de culpa esqueceria que também o inimputável que - por definição, incapaz de culpa- pode agir com dolo ou negligência. Na negligência, pelo menos na inconsciente, onde não há previsão do resultado, não existe qualquer relação psicológica comprovável de entre o facto e o agente, mas antes uma ausência dessa relação- por exemplo, o faroleiro que se deixa adormecer e não dá o sinal devido; e ainda que, independentemente da verificação do dolo ou da negligência, circunstâncias adicionais existem para excluir a culpa nomeadamente, certas situações de falta de consciência do ilícito ou da inexigibilidade de outro comportamento. Não eram, então, mais defensáveis os fundamentos ideológicos e filosóficos sobre que assentava a concepção clássica. As suas insuficiências não podiam mais ser escondidas: 1. não participa do monismo metodológico e ideológico das realidade e envolve-se com realidades que excedem a experiência psicofísica e se não inscrevem de modo exclusivo no mundo do ser; por outro lado, o pensamento jurídico não se deixa comandar por uma metodologia de cariz positivista nem se esgota em operações de oura lógica formal. Conceitos de Tipicidade: a) Tipo Indiciário (TYPUS) - o tipo indiciário abrange apenas as circunstâncias envolvidas na norma incriminadora e por isso, quando o facto corresponde às circunstâncias descritas apenas na previsão legal, pode afirmar-se que aquele facto é típico; b) Conceito essencial ou definitivo (TATBESTAND) - este conceito de tipo essencial ou definitivo abrange o conjunto de elementos constitutivos do crime, ou seja, abrange todas as circunstâncias de que depende a consequência final. Por isso mesmo não tem que ver só com as circunstâncias descritas na norma incriminadora, mas também as das normas da parte especial e mesmo as das normas processuais. Por exemplo, o tipo do art. 131º, além da ação de matar, abrange o facto de a ação não ter sido praticada em legítima defesa, logo não se exclui a ilicitude do facto. O Tipo incriminador abrange até os pressupostos processuais de aplicação da Pena. Os Pressupostos Processuais Penais fazem também parte do tipo porque são circunstâncias necessárias da aplicação da pena. BELING foi responsável pela criação do conceito de Tipo na Escola Clássica. Mas quando LISZT acolhe o conceito de tipo proveniente de BELING coloca-o como ultimo elemento do crime. Contudo, nas últimas edições do seu tratado, a tipicidade surge como segundo elemento da qualificação do facto como crime. O crime passa a ser: um facto; típico, ilícito, culposo e punível. Vai buscar o conceito de tipo essencial (indiciário) porque este abrange tudo o que é necessário para que uma pena possa ser aplicada. O conceito de tipo continua a ser essencial atualmente e por isso é este conceito que temos que utilizar na resolução de casos práticos- uma ação é típica quando é indiciária. Tipo em Sentido Concreto e Tipo em Sentido Abstracto Consoante o ponto de referência, temos o tipo:  Em sentido Concreto- quando o ponto de referência é o facto concreto, se se está a averiguar se no caso estão presentes as circunstâncias de que depende a pena, estamos a pensar no tipo em concreto- que pode ser indiciário - quando abrange as circunstâncias em específico; ou essencial- quando abrange todas as circunstâncias.
  • 5. 5  Em sentido Abstrato- mas se o ponto de referência é a previsão da norma, está-se a pensar no tipo em sentido abstrato e mais uma vez este pode ser indiciário ou essencial se abrange as circunstâncias em específico ou todas as circunstâncias. (Método Subsuntivo) Para se averiguar se dadas circunstâncias previstas na lei estão ou não presentes num caso concreto, temos o método Subsuntivo. A técnica da Subsunção consiste numa operação lógica pela qual o facto concreto se determina como um caso suscetível de ser integrado em certa norma. Quando se diz que um caso concreto configura um crime, podemos afirmar que a situação fáctica se subsume na norma, sendo que a subsunção tem aqui um sentido final. Ou seja, tem que existir uma interpretação da lei previamente ao acto de subsumir.  Há quem critique este Método Subsuntivo da aplicação do Direito porque implica uma dissociação analítica dos termos: facto e norma. Para os críticos este esquema implica uma dissociação analítica objetiva do facto e da norma, o que não se pretende em Direito Penal.  Estes críticos também alegam que o caso não é dado, não há um facto objetivo, o que há é uma construção normativa do facto. A contracrítica que a professora faz a estes autores tem que ver com o facto de não proporem qualquer solução para o método Subsuntivo que tem vindo a ser seguido. Além disso este método também vê o caso penal como um caso em construção. Isto significa que se passa do facto objetivo para a norma e da norma para o caso concreto e portanto não há um caso dado. Em suma, a subsunção deve ser o método por nós adotado na resolução dos casos práticos. Outros Conceitos de Tipo Muitas vezes, só pelo conceito conseguimos perceber que há mais do que dois conceitos de tipo suscetíveis de integram a “Ciência da Teoria do Crime”. TIPO DE GARANTIA Conceito de tipo relevante do ponto de vista constitucional. Abrange todos os elementos que fundamentam positivamente a punibilidade e não abrange os elementos negativos- apenas se tem em conta os elementos que constituem positivamente o crime. A punibilidade é definida apenas positivamente. O tipo em sentido abstrato e o tipo em sentido concreto têm um ponto de referência no caso, ou seja, as circunstâncias do caso concreto. Há uma verificação se no caso concreto estão reunidos todos os elementos do tipo. Se olharmos para a norma simplesmente, estamos a pensar no tipo de garantia- que pode corresponde ao tipo concreto ou abstracto. Pode conjugar-se tudo:  tipo concreto (caso) + abstrato (norma) = tipo de Garantia. O princípio da legalidade existe em Direito Penal como forma de controlo do legislador ordinário e como forma de proteção do cidadão contra o ius puniendi do Estado. Ora, nas causas de exclusão da ilicitude já excluímos a responsabilidade, pelo que não necessita de estar abrangido pelo tipo de garantia. Só em relação aos elementos positivos da garantia é que se aplica o princípio da legalidade, com os seus corolários. O que não faz parte do tipo garantia já não está abrangido pelo princípio da legalidade.
  • 6. 6 TIPO DE ILÍCITO Como o próprio nome indica, o tipo de ilícito abrange, além dos elementos que fundamentam o juízo de ilicitude (e aí será apenas o tipo indiciário); abrange também os elementos que excluem a ilicitude- aqui será o tipo essencial do ilícito. TIPO DE CULPA Também temos aqui: o tipo indiciário de culpa- elementos que fundamentam a culpa; e o tipo essencial - elementos negativos e positivos que fundamentam ou excluem a culpa. TIPO OBJETO DO DOLO Abrange os elementos do tipo objeto da vontade do agente. O dolo, como sabemos, consiste na representação da realização do pratico típico e na vontade de realização do facto. O dolo tem por objeto os elementos objetivos do tipo. Para haver dolo tem que existir uma representação dos elementos objetivos do tipo. Por vezes, há erro que pode ter as suas consequências. CONCEPÇÃO NEOCLÁSSICA- Normativista O chamado sistema neoclássico funda-se essencialmente na filosofia de valores de origem neokantiana, tal como ela foi desenvolvida nas primeiras décadas do século XX, pela chamada Escola do Sudoeste Alemão ou Escola de Baden. Ela pretende retirar o direito do mundo naturalista do “ser”, para, com a “ciência do espírito”, o situar numa zona intermediária entre aquele mundo e o do puro “dever-ser”, mais rigorosamente, num campo referencial, no mundo das referências da realidade aos valores, do ser ao dever-ser e, logo por aí, no mundo da axiologia e dos sentidos. Há, por isso, no que toca ao sistema do crime, que preencher os conceitos com estas referências, nomeadamente passando a caraterizar o facto ilícito como “danosidade social” e a culpa como “censurabilidade” do agente por ter agido como agiu, quando poderia ter agido de forma diferente. O conceito neoclássico de crime dominante em 1930 era defendido por vários autores, de entre os quais podemos destacar MEZGER. A Escola, do ponto de vista da filosofia, é NEOKANTIANA. Esta Escola entende, ao contrário dos positivistas, para quem a realidade era o mundo natural, que existia: o mundo do espirito; o mundo da cultura; e o mundo dos valores. Para esta escola o direito pertence ao mundo da cultura e ao mundo dos valores. Dessa forma, os neoclássicos vêm defender que a ilicitude e a culpa são (des)valores. Os próprios conceitos de ação e omissão são, para esta escola, valorativos, não apenas realidades do mundo natural. Assim, de acordo com esta escola, o próprio conceito de ação é um conceito social. E de acordo com o conceito social, ação seria um comportamento humano /voluntário/ e socialmente relevante. Este conceito é o conceito final da Escola Neoclássica porque teve uma evolução: 1 º Comportamento humano 2 º Voluntário O tipo, com esta Escola, deixa de estar ao lado da ilicitude para se limitar à missão formal de conter os elementos próprios. Por isso, o tipo transformou-se numa forma de ilícito que reúne os elementos característicos e que fundamentam positivamente a ilicitude. A ilicitude surge então como um desvalor, mas que para além de ser composta por elementos objetivos, passou a comportar, por vezes, elementos subjetivos. Isto significa que se começa a perceber que a ilicitude não é só objetiva, mas que a afirmação de factos ilícitos depende da análise de factos
  • 7. 7 subjetivos: Por exemplo, no crime de furto, nos termos do art. 230º, a punição do agente dependerá da ilegítima intenção de apropriação. (Ilicitude Material E Ilicitude Formal) Esta é uma grande transformação na Escola- passam-se a incluir elementos subjetivos no ilícito. Ainda quanto à ilicitude, na escola neoclássica, distingue-se:  Ilicitude formal- contrariedade à norma jurídica;  Ilicitude Material- danosidade social. Acentua-se na escola neoclássica a ilicitude material- começa a existir uma graduação da ilicitude consoante a lesão dos bens jurídicos. Interessa saber o quão reprovável é aquela conduta. Já cabem no conceito de ilícitos alguns elementos subjetivos. Ação Não pode dizer-se que esta concepção se tenha traduzido em um “novo” conceito de ação relativamente ao sustentado pela concepção clássica. A ação continuou a ser concebida, no essencial, como um comportamento humano causalmente determinante de uma modificação do mundo exterior ligada à vontade do agente. Por isso os finalistas puderam qualificar globalmente as concepções da ação proveniente das orientações clássica e neoclássica como concepções causais de ação. Tipicidade Em matéria de Tipicidade, esta passou a ser considerada como indispensável uma percepção da mesma não apenas como uma descrição formal-externa de comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos; para a qual relevavam não só elementos objetivos, mas, em muitos casos, necessariamente, igualmente elementos subjetivos. Ilícito Também o ilícito se apresentava em diversas hipóteses como um conglumerado de elementos objetivos e subjetivos, indispensável para a partir dele se concluir pela contraditoriedade material do facto à ordem jurídica. Exemplo paradigmático desta situação tem que ver com o crime de furto~ art. 203º/1- onde o tipo incriminador não é toda a subtração de coisa móvel alheia, mas só aquela que ocorrer “com ilegítima intenção de apropriação”. Culpa Teoria Normativa da Culpa- FRANK Quando à CULPA- Teoria Normativa da Culpa- esta deixa de ser meramente subjetiva- FRANK desenvolve uma teoria baseada no estado de necessidade desculpante - cláusula de exclusão da culpa em sentido estrito. De acordo com FRANK, o essencial na culpa já não são os elementos subjetivos, mas o juízo de censura que só existiria se fosse exigível um comportamento contrario ao adotado. Traduzida esta concepção neoclássica num juízo de censura- a chamada concepção normativa de culpa- ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos- nem todos, de resto, tendo de assumir natureza subjetiva, acabava por englobar maioritariamente elementos de cariz objetivo- o que era de certa forma contraproducente
  • 8. 8 Elementos Objetivos ---) A Imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de se determinar por essa avaliação; ---) O dolo ou a negligência como formas ou graus de culpa; ---) A exigibilidade de um comportamento adequado ao direito. Portanto, em situações como as de estado de necessidade ou de erro desculpante, acaba por não ser exigível ao agente a adoção de outro tipo de comportamento e por isso aquele comportamento não é considerado como culposo. A culpa passa, portanto, a ser um juízo normativo- como a professora disse- de censura. Além disso, para além desse juízo de censura, tinha que existir uma motivação negativa do agente no sentido de este não ter tido a atitude interior exigível. Mas apesar desta evolução do conceito de culpa, continua a existir como forma de culpa o dolo e a negligência. Apreciação Crítica Muitas das aquisições da concepção neoclássica do crime persistem hoje como irrenunciáveis, enquanto de outras se não pode dizer terem de todo desaparecido da discussão atual. É certo que os fundamentos ideológicos e filosóficos devem considerar-se em larga medida ultrapassados: sobretudo na parte em que a essência do Direito se não considera mais compatível com a profunda cisão entre o mundo do ser e o mundo do dever-ser que as correntes neokantianas ainda supunham. Mas também estava ultrapassada a ideia em que se reconhece que uma tal cisão de entre o mundo do ser para com o mundo dever-ser, pensada até ao fim, se torna suscetível de reeditar muitas das teses do naturalismo positivista que com ela se tinha procurado ultrapassar. É no que respeita diretamente à construção do sistema do facto punível que, a partir da erupção da “nova imagem do sistema jurídico-penal” enunciada por WELZEL em inúmeros estudos, as críticas mais se fizeram ouvir e deram pasto a uma controvérsia que ainda hoje “se não calou todo”. A crítica dirigiu-se mais sobretudo ao conceito de adotado de tipo Mecânico-Causalista da Ação que se esquece não ser neste âmbito que reside a essência do atuar humano. De tal modo que praticamente todos os erros na construção posterior do sistema teriam ali a sua origem radical:  O Ilícito continuaria, apesar de nele se terem introduzido já elementos subjetivos, a constituir uma entidade fundamentalmente objetiva, que esqueceria ou minimizaria a sua carga ético-pessoal e não poderia servir por isso para corretamente caraterizar a contrariedade da ação à ordem jurídica;  Por seu turno, a culpa, apesar de se dizer concebida como um juízo de censura, continuava ainda a constituir um conglomerado heterogéneo do objeto, submetendo ao mesmo denominador caraterísticas que, como a imputabilidade e a exigibilidade, são na verdade elementos de um puro juízo, e caraterísticas que, como o dolo e a negligência, são elementos do substrato que deve ser valorado como censurável, o que ainda não acontecia. CONCEPÇÃO FINALISTA- Ôntico-Fenomenológica Após a tragédia da II Guerra Mundial ficou claro que o normativismo das orientações jurídicas de raiz neokantiana não oferecia garantia bastante de justiça dos conteúdos das normas validamente editadas, mesmo que estas obedecessem ao formalismo democraticamente imposto. É então que se assiste à substituição definitiva do Estado de Direito Formal pelo Estado de Direito Material. Ficava por isso próxima a tentativa de limitar toda a normatividade, numa via fenomenológica e “ontológica”, pois leis estruturais determinadas do “ser”- pela natureza das coisas- as quais, uma vez
  • 9. 9 estabelecidas, serviriam de fundamento vinculante às ciências do Homem e, por isso, também, ao Direito. O principal representante da Escola Finalista é WELZEL. Esta escola corresponde, dentro da Filosofia, à escola fenomenológica. De acordo com esta Escola, é possível determinar as essências no sentido de “formas de ser”- estas formas de ser são determinadas pelo método ontológico. De acordo com este pensamento, os valores não são mais do que essências, não são mais do que formas de ser, e por isso existem na zona da realidade e não resultam de atos de valoração, como defendia a escola neokantiana. A Hans Welzel (1904-1977) pertence o mérito de ter transposto para o Direito Penal, com uma clareza inigualável e uma lógica sem desfalecimento, todo este património ideológico sobre o Jurídico e o seu método. Decisivo seria determinar o “ser”, a “natureza da coisa” que se escondia sob o conceito fundamental de toda a construção do crime- conceito de ação: conceito pré-jurídico, como agora se compreende, que teria de ser ontologicamente determinado e que, uma vez aceite pelo legislador, não poderia por ele ser reconformado, antes teria de ser aceite não só em si mesmo, como em todas as suas implicações. Dele resultaria pois o inteiro sistema do facto e do crime. Essência da Ação Humana Para Welzel, a verdadeira essência da atuação humana foi encontrada na verificação de que o Homem dirige finalisticamente os processos causais naturais em direção a fins mentalmente antecipados, escolhendo para o efeito os meios correspondentes:  Toda a ação humana é assim uma supradeterminação final de um processo causal. Eia a “natureza ontológica” da ação, a partir da qual todo o sistema do facto punível haveria de ser construído. Welzel determinou os caminhos de toda a dogmática penal durante as décadas que se seguiram ao fim da II Guerra Mundial. Por mais cerrada crítica que possa merecer a Escola Finalista, a verdade é que ela conduziu a aquisições científicas às quais ainda hoje se não deve renunciar. Os finalistas defendem desde logo que a ação em Direito Penal é uma essência. O Direito Penal existe independentemente do próprio Direito: tem uma estrutura própria. O conceito adotado pela Escola Finalista era o conceito final da ação que a define como: supradeterminação final de um processo causal. Dito de outra forma, a ação traduz-se no processo causal conduzido pela vontade para determinado fim. Se repararmos, este conceito provoca uma alteração fulcral no crime porque o dolo (elemento subjetivo) passa a fazer parte do tipo incriminador. Faz para já parte do conceito de ação e devido a esse facto passam também a ser essenciais para o tipo. É por isso que se afirma atualmente na Doutrina que a estamos perante um pensamento Pós Finalista. Consequências Derivadas da Conceção de Ação 1. Dolo- este dolo no parecer tanto da teoria clássica, como da neoclássica, constituía um elemento integrante da culpa. Contudo, esta acepção foi alterada, sendo que o dolo com a concepção finalista passou a conformar um elemento essencial da tipicidade. Não seria bastante dizer, como afirmava a teoria neoclássica, que o tipo pode em certos casos conter elementos subjetivos, ao lado do seu núcleo essencial constituído por elementos objetivos. Preciso seria afirmar que o tipo é sempre constituído:
  • 10. 10  Vertente Objetiva- referente aos elementos descritivos do agente, da conduta e do seu circunstancialismo;  Vertente Subjetiva- referente ao dolo e eventualmente à própria negligência. Só da conjugação destas duas vertentes pode resultar, de acordo com esta concepção finalista, o juízo de contraditoriedade da ação à ordem jurídica: é dizer, o juízo de ilicitude- não causal, mas pessoal. Desta forma se substitui, às anteriores concepções causais-objetivas, uma concepção pessoal-final do ilícito. Só também assim se atingiria uma verdadeira concepção normativa de culpa, como havia sido intenção não lograda na opinião do suposto “finalismo” da orientação neoclássica. A visão neoclassicista tem um erro que reside em continuar a juntar na categoria da culpa a valoração- o juízo de culpa, de censura- com o objecto da valoração- o dolo e a negligência. Extraindo este objecto da valoração da culpa e situando-o no tipo do facto ilícito, estava cumprida a condição necessária para reduzir a culpa àquilo que verdadeiramente ela deveria de ser: Um Puro Juízo de desvalor- um autêntico juízo de censura. Juízo de censura do qual participariam os elementos da imputabilidade, da consciência (ao menos potencial) do ilícito e da exigibilidade de outro comportamento. Portanto, apesar de estes autores defenderem o conceito final de ação, continuam a considerar o dolo e negligencia como elementos do tipo e não como formas de culpa. Para afirmar que há uma ação temos de considerar o que o agente quis e pensou. Logo para se aferir da existência de uma ação, temos de ter em consideração obviamente os elementos subjetivos. De qualquer forma, o relevante é que como a ação passa a ser uma subdeterminação do processo causal, para se poder afirmar que uma determinada ação preenche o tipo, temos de considerar o que o agente pensou em relação ao tipo. Por isso, os elementos subjetivos que eram tratados na culpa passam a ser relevantes também ao nível da tipicidade. Para a maior parte da doutrina, quando se analisa a tipicidade, devemos começar pelos elementos subjetivos e depois passamos para os elementos objetivos- é assim que temos de resolver os casos. A ação tem que ser típica: a tipicidade surge como valoração autónoma da ilicitude. E esta é uma valoração autónoma e indiciaria da ilicitude. Por conseguinte, a ilicitude é uma valoração sobre o comportamento na sua vertente objetiva e subjetiva que compreende o desvalor da ação e o desvalor de resultado. Dois aspetos:  Vontade ilícita- desvalor da ação;  Lesão do bem jurídico- desvalor do resultado. A CULPA A culpa na Escola Finalista é no essencial um juízo de censura por o agente não ter agido de outra maneira. O juízo de censura acaba por resultar do facto de o agente poder ter agido de outra forma, o que acabou por não fazer. A culpa coincide, neste âmbito, com as cláusulas de exclusão da culpa em sentido amplo. Para vermos se um facto é culposo ou não temos de averiguar se estão ou não reunidas as cláusulas de exclusão da culpa. A maior parte dos autores atuais são pós finalistas, no sentido de finalistas com variações, porque consideram que o dolo e a negligência são elementos do tipo. Como refere Figueiredo Duas, não se pode dizer que um facto preencha materialmente um tipo de crime no seu aspeto substancial enquanto unidade de sentido social juridicamente desvaliosa sem que haja dolo ou negligência.
  • 11. 11 Doutrina Teleológico-Funcional de cariz Pós- Finalista Dentro dos pós finalistas há uma doutrina que se pode denominar de teológico-funcional ou racional final do direito penal, cujos defensores estão de acordo em afastar o ponto de partida dos finalistas, i.e., querem que se deixe de partir das realidades ontológicas previas ao direito penal. Para os defensores desta conceção, o sistema do direito penal só pode guiar-se pelas finalidades do Direito Penal. Um autor representativo desta doutrina é sem duvida JAKOBS e entre nós, a professora diria que é difícil situar os autores portugueses numa determinada escola. Apreciação Crítica Ação Do ponto de vista normativo, esta visão finalista é insuscetível de nos oferecer uma base unitária a todo o atuar humano que releva para o Direito Penal. A supradeterminação causal é em fim de contas tão estranha a sentidos e a valores como o conceito causal de ação que a concepção finalista pretendeu definitivamente ultrapassar. Ilícito Pessoal As aquisições da doutrina finalista, no que respeita à concepção de ilícito finalista, apresentam-se hoje cheias de valor e mesmo reforçadas por toda a discussão científico-dogmática posterior que suscitaram. A não ser nos casos do dolo e de negligência, o facto não poderia dizer-se contrário à ordem jurídica e por conseguinte ilícito. Nem sequer se poderia dizer que preenchia materialmente um tipo de crime no seu aspeto substancial, enquanto unidade de sentido social juridicamente desvaliosa, da mesma forma que isso se não pode dizer de um facto natural- como acontece no caso de uma seca, inundação ou terramoto- ou de um facto animal, ou até mesmo de um qualquer processo humano imprevisível ou incontrolável. Todo o ilícito é por conseguinte um ilícito pessoal e dele fazem parte o dolo, como representação e vontade de realização de um facto, e a negligência, como violação do cuidado objetivamente imposto. Culpa No que respeita à Culpa, a doutrina finalista diferentemente da campo a amplo e fundado criticismo. A afirmação de que a culpa é mero juízo de (des)valo, expurgada de todo o objeto de valoração reduzida à pura valoração do objeto, não é compatível com a função político-criminal que o princípio da culpa deve exercer no sistema. Uma tal função fica reduzida a muito pouco se a culpa se traduzir, como com razão foi criticado Welzel, num “puro juízo existente na cabeça do juiz” e a sua materialidade for imputada a outras categorias do sistema. Se o princípio da culpa é um princípio político-criminal e dogmático verdadeiramente essencial do sistema penal, e se as sanções penais para o mesmo tipo de crime são distinguidas primordialmente em função do dolo e da negligência- então o dolo e a negligência têm de ter significado como graus, formas ou tipos de culpa, em todo o caso como matéria de culpa. E esta verificação implica, só por si, uma profunda revisão de todo o sistema finalista.
  • 12. 12 II. O conceito de ação jurídico-penalmente relevante. Ação e omissão Fundamentos de uma construção teleológico-funcional e racional do conceito de facto punível Figueiredo Dias – A posição aqui contida vem antes a participar de um sistema emergente, comandado pela convicção de que a construção do conceito de facto punível deve apresentar-se como teleológico-funcional e racional, possuindo a partir daqui os seus próprios postulados e determinando os seus específicos desenvolvimentos. Comandado pela convicção de que aquele sistema e os seus conceitos integrantes são formados por valorações fundadas em proposições político-criminais imanentes ao quadro axiológico e às finalidades jurídico-constitucionais. Este sistema emergente arranca da conceção avançada por Roxin em 1970 a propósito das relações entre a política criminal e o sistema do facto punível. Discussão à roda do conceito de ação e as formas básicas de aparecimento do crime As funções atribuíveis ao conceito de ação dentro de um sistema categorial-classificatório. Continua a subscrever-se a ideia tradicional do conceito de ação como base autónoma e unitária de construção do sistema, capaz de suportar as posteriores predicações da tipicidade, da ilicitude (antijuricidade), da culpa e da punibilidade, sem todavia as pré-determinar. Para ser assim, porém, deve ser exigido deste conceito “geral” de ação que cumpra uma pluralidade de funções: na sistematização de inigualada clareza, uma função de classificação, uma função de definição e ligação e uma função de delimitação. Funções do Conceito de Ação Para a maior parte da Doutrina, o primeiro elemento do crime é a ação. Se não há uma ação jurídico-penalmente relevante, não importa avançar na análise de determinado comportamento. Como já sabemos, surgiram ao longo do tempo quatro grandes conceitos de ação:  ³ Causal ou naturalístico- conceito da escola clássica;  ³ Conceito Social de Ação- que começou por ser adotado pela escola neoclássica e atualmente é adotado por alguns autores (Maria Fernanda Palma)  ³ Conceito Final de Ação (Escola Finalista)  ³ Conceito Pessoal de Ação- adotado por parte da Doutrina que começou com Roxin Mas, antes de entrarmos na análise cada um destes conceitos de uma forma pormenorizada, há que referir que a maior parte da Doutrina atribui quatro funções ao conceito de ação:  Classificatória – conceito de ação deve abarcar todas as formas do comportamento humano que possam ser relevantes para o direito penal. Para cumprir esta função, o conceito tem de ser um tal que assuma carácter- o significado lógico- de conceito superior, abrangendo todas as formas possíveis de aparecimento do comportamento punível (tanto a forma ativa, como a omissiva, a forma dolosa e a negligente) e representando o elemento comum de todas elas;  Delimitadora – determinar os comportamentos que à partida já se sabe que não podem ser considerados crime. Conceito de ação deve permitir excluir todos os comportamento irrelevantes para o direito penal e para a dogmática do conceito de facto punível (acontecimentos naturais ou comportamentos animais, meras cogitações ou pensamentos, ações automáticas, etc.);
  • 13. 13  Definição – suporte aos restantes elementos do crime (ação típica, ilícita, culposa, punível). Conceito de ação tem de ter um conteúdo material suficientemente amplo para servir de suporte aos restantes elementos do crime.;  Elemento de ligação aos restantes elementos do crime – conceito de ação tem de ser neutral em relação ao restantes elementos do crime, ou seja, possuir em si o mínimo de substância ou de materialidade indispensáveis a suportar essas predicações posteriores sem, todavia, as predeterminar, isto é, sem antecipar o significado material específico que anima cada uma delas. Ficam por isso para análise os conceitos de ação que ainda hoje continuam a ter curso na doutrina e entre os quais se destaca, para além do conceito final, o conceito social de ação. Tanto o “finalismo” como o “objetivismo social” – desde que normativizados, no sentido de referidos a sentidos e valores – constituem concepções aceitáveis sobre esta essência do atuar humano nos contextos pessoal e social e têm uma palavra de relevo a dizer na doutrina do facto punível. Deve-se esperar de qualquer uma destas orientações um contributo decisivo para a obtenção de uma síntese de fatores ônticos e axiológicos, de uma correspondência entre ser e dever ser que permita novas e frutuosas aquisições hermenêuticas na doutrina do crime. Problema que persiste: saber se, de qualquer destas maneiras, se logra a obtenção de um conceito que sirva simultaneamente a pluralidade de funções que ele deve cumprir como suporte de todo o sistema do facto punível. Posições Doutrinárias: A professora diria que só o conceito de ação amplo pode excluir aquilo que não é relevante para o Direito Penal. Contudo, para grande parte da Doutrina, a análise do caso concreto deve começar pelo conceito der ação. Contudo, Figueiredo Dias afirma o contrario. Para este autor, não se deve começar pelo conceito de ação, mas sim de ação típica: só se deve falar em ação típica porque só essa interessa ao Direito Penal. Dias diz que, em ultima análise, o que importa é saber se houve a ação típica de matar, furtar, etc, dependendo do tipo de crime sub judice. Além disso, o autor vem levantar uma critica dizendo que o elemento da ação não pode ser algo pré jurídico. Para Figueiredo Dias, não há um conceito geral de ação previamente dado ao tipo. (Posição da Professora BÁRBARA SOUSA DE BRITO) A professora não concorda com Figueiredo Dias. Diz: a) “Mesmo o professor Figueiredo Dias, que defende o começo por ação típica, vai começar o conceito de ação para excluir os elementos que não são relevantes para o Direito Penal”. Por exemplo, A num ataque de sonambulismo dá um soco ao B. Neste caso, Figueiredo iria buscar o conceito de ação para afirmar que este comportamento não é relevante para o Direito Penal. Beneficia da função de exclusão dos comportamentos que não são relevantes para o Direito Penal. Logo, se afasta o conceito de ação como conceito inicial, não deixa de o utilizar dentro da tipicidade; b) “Ao contrário de Figueiredo, acho que o conceito de ação pode ter uma compreensão pré jurídica”. Parte da Doutrina considera que é possível existir um conceito de ação ao qual possam ser reconduzidos outros elementos do tipo.
  • 14. 14 Art. 10º CP Comissão por acção e por omissão “1 - Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei. 2 - A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado. 3 - No caso previsto no número anterior, a pena pode ser especialmente atenuada.” É necessário haver uma ação à qual se possa reportar os restantes elementos do crime. No fundo a professora quer dizer-nos que a questão da existência da ação é autónoma em relação a questão de saber se a ação é típica ou não. Mas tal como Figueiredo Dias, também a professora considera que a aplicação do Direito Penal é uma aplicação que se coloca em relação ao conceito de ação típica, mas primeiro temos de partir de um conceito de ação, porque este serve de base às restantes valorações. Os elementos subjetivos do tipo ajudam então a determinar se existe ou não uma ação. Estamos a perceber a Doutrina dominante Conceitos de Ação Conceito Causal de Ação; Conceito Final de Ação; Conceito Social de Ação; Conceito Negativo de Ação; Conceito Pessoal de Ação. Conceito Causal de ação De acordo com o conceito causal, temos uma ação quando houver um movimento corporal que leva a uma transformação do mundo exterior, estando esse movimento e essa transformação ligados por um nexo de causalidade. Fala-se em conceito causal não só porque atende-se à vontade como causa do comportamento físico- não interessa o conteúdo da vontade aqui- mas também se fala em conceito causal porque se dá relevância à relação causal entre o comportamento e a consequência no mundo exterior. CRÍTICAS: Este conceito foi sujeito a várias críticas: A) A principal critica a este conceito é a de que não inclui a omissão- não existe vontade em sentido naturalístico. O que caraterizada a omissão é precisamente o facto de não haver vontade em sentido naturalístico. BELING responde a esta critica alegando que na omissão haveria a vontade de reter os músculos. Como afirmara ROXIN: “este argumento não procede porque na omissão não existe vontade de reter os músculos”. Na omissão negligente então não haverá de certeza essa vontade; Conceito final de ação O conceito final surgiu com a Escola Finalista. Para esta a ação consistia num processo causal conduzido pela vontade para determinado fim. E, numa ação, haveria três momentos:
  • 15. 15 1.Definição dos objetivos- há uma antecipação mental do fim; 2.Eleição dos meios necessários à prossecução do fim; 3.Põe em andamento os processos causais com vista à prossecução do fim Críticas a este conceito: Este conceito não abrange a totalidade dos comportamentos relevantes para o Direito Penal. Na omissão não há o colocar em andamento de um processo causal com vista à prossecução do fim e não se incluem as ações negligentes e inconscientes- que se caraterizam por não haver uma representação mental da realização do facto típico. As insuficiências da Conceção finalista para cumprir as funções que a qualquer conceito geral de ação são assinaladas patentearam-se claramente no preciso momento em que WELZEL levou a cabo a mais séria tentativa de lhe oferecer um estatuto definitivo, através do esclarecimento das relações entre finalidade e dolo. Face a estas críticas, a Escola Finalista e os seus autores vêm numa segunda fase, dizer que quando se fala em finalidade, não estavam a pensar em ação intencional, mas sim numa ação conduzida ou conduzível por parte do agente. Não era no sentido intencional, era uma ação conduzida ou condutível pelo agente. No fundo o que tem que existir é a possibilidade de um comportamento alternativo. Logo, os autores dizem: bem quando falávamos de acção intencional era no sentido de ser uma ação que é controlada ou controlável pela vontade do agente. É por isso que muitas vezes temos que ver se havia ou não possibilidade de haver um comportamento alternativo. O que interessa neste âmbito é o elemento subjetivo. Ø Há comportamento alternativo possível- há ação; Ø Não havia comportamento alternativo- não há ação punível- caso do sonâmbulo Há aqui 2 possibilidades em abstrato: 1. A primeira reside em manter a identificação entre finalidade e dolo. Neste caso porém o conceito de ação perde a sua função de ligação, na medida em que se opera a sua pré-tipicidade, por isso que dolo só pode referir-se ao tipo ou constitui mesmo um seu elemento e o tipo e normativamente conformado, contém em si os elementos que dão à supradeterminação final um sentido que torna “esclarecida” e “socialmente relevante”; 2. A segunda possibilidade está a operar a cisão entre a finalidade e dolo, bastando então, para que de ação final se possa falar, que o agente “tenha querido alguma coisa”, que tenha supra determinado finalisticamente um qualquer processo causal, sem que releve para as posteriores valorações sistemáticas o conteúdo da vontade. Mesmo com as correções referidas, não se pode em definitivo dizer que um tal conceito de ação cumpra a sua função de delimitação e abarque a totalidade das formas básicas de aparecimento do facto punível. Pois se não há dúvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de ação (para os quais de resto foi pensado), já terá e deixar-se-á de fora os crimes de omissão e não possui em último termo conteúdo material bastante para que um parte dos crimes negligentes – pelo menos no que toca ao evento ou resultado – possa ser conexionado com ele. A conclusão é pois a de que, por uma ou outra forma, o conceito final de ação não pode arvorar-se em conceito geral de ação.
  • 16. 16 Conceito social de ação: SCHIMIDT, JESCHECK E Fernanda Palma Este conceito social de ação é atualmente defendido por uma grande parte da Doutrina. Para este segmento doutrinário: a ação é o comportamento humano, voluntario e socialmente relevante. Por comportamento devemos entender toda a resposta do Homem a uma exigência situacional reconhecida ou reconhecível mediante a realização de uma possibilidade de ação que o agente dispõe em razão da sua liberdade. Dito de outra forma, o comportamento humano é uma tomada de posição frente às possibilidades de agir que se oferecem ao agente. Essa tomada de posição tem que ser controlada ou controlável pela vontade. Se reparamos neste conceito de comportamento humano, pode-se retirar que:  O comportamento tem de ser praticado pelo Homem- pessoa singular não coletiva. Mas a tomada de posição tem que ser feita frente a uma situação- pode traduzir-se numa ação ou omissão. O comportamento humano também tem que ser voluntario no sentido de ser controlado ou controlável por uma vontade.  Por ultimo, o comportamento tem de ser socialmente relevante, i.e., tem que ter um efeito no exterior e tem de afetar a relação do individuo com a sociedade. Este conceito também sujeito a varias criticas Estes são os requisitos para a consideração de uma conduta como uma acção. O que se passa com o conceito final ocorre igualmente, a menos em parte, com o conceito social de ação. Mas assim, como ao conceito final de ação se deve opor que deixa de fora da ação negligente um dos mais relevantes elementos das posteriores determinações da tipicidade e da ilicitude (o evento), também o conceito social de ação que aspire, como deve, a uma autonomia pré-jurídica deixará de fora da omissão o elemento que verdadeiramente a “constitui”- o ilícito – típico do crime omissivo: a ação positiva omitida e juridicamente imposta, devida ou esperada. Criticas De entre as várias críticas que lhe são apontadas, é de realçar o facto de não ser totalmente neutral e por isso este conceito não pode servir de base aos restantes elementos do crime. Parte da Doutrina diz que este conceito não é suficientemente neutral porque o socialmente relevante deriva muitas vezes da relevância jurídica. Por exemplo, não pagar os impostos num determinado prazo só é relevante porque juridicamente lhe foi dada relevância. Quando se fala em neutralidade do conceito, basta que o conceito possa servir de base às restantes valorações. É o que acontece com o conceito social. O ser socialmente relevante não coincide sempre com o ser tipicamente relevante. Exemplo Mulher e sobrinho que querem matar para receber a herança Mulher que compra todos os dias cogumelos na esperança de um dos cogumelos ser venenoso e dessa forma matar o marido. Passados 3 anos compra os tão desejados cogumelos venenosos. Pode ou não ser responsabilizada jurídico criminalmente? O sobrinho que compra um bilhete de avião na pior companhia aérea do mundo na esperança que o tio morra no desastre e possa receber a herança pode ser responsabilizado jurídico criminalmente? A resposta a estas questões prende-se com o conceito social. De acordo com este comprar bilhetes ou cogumelos ou um bilhete não é socialmente relevante, logo os agentes não podem ser punidos. Há quem resolve estes casos com recurso ao conceito de ação. Contudo, para preencher o tipo tem que existir um aumento ou uma diminuição do risco permitido. Mas qual é a relevância da intenção da mulher e do sobrinho neste caso? O Direito Penal é de Facto não de intenções.
  • 17. 17 O Direito Penal só se pode basear em factos e ações. A intenção por si não basta- e estas intenções para uns não são socialmente relevantes, e para outros não passam mais do que riscos permitidos. Só há tipicidade quando alguém cria um risco não primitivo. O comportamento não pode ser somente voluntário, tem que ser socialmente relevante. Se o sobrinho souber da existência da bomba, o risco já não é permitido, mas já é socialmente relevante. A conduta do sobrinho, no caso da pergunta, não é considerada pelo Direito como proibida. Só se podem punir condutas contrarias à lei. Como veremos, temos de recorrer muitas vezes ao conceito de ação para fazermos uma análise do crime, sem precisarmos do tipo. A análise do tipo pode ser suficiente, mas a ação em muitos casos permite excluir comportamentos que desde logo poderiam ser típicos. Em suma: Terá o conceito social de ação perdido a sua neutralidade e o seu carácter prévio e autónomo perante a doutrina da tipicidade e não terá cumprido, numa palavra, a sua função de ligação. Conceito Negativo de Ação Em tempos relativamente recentes têm pretendido alguns autores, partindo aliás dos mais diversos supostos básicos, alcançar um conceito geral negativo de ação: “a ação do direito penal é o não evitar o resultado que de outra forma seria suscetível de ser evitado pelo agente”. Pensando desta forma ter logrado uma base sobre a qual se pode construir uma doutrina geral do facto, do ativo como do omissivo, do doloso como do negligente. Parece claro todavia que sob qualquer uma das múltiplas formulações que o aludido pensamento pode assumir, a caracterização só abrange os chamados “crimes de resultado”, não os de “mera atividade” ou “mera omissão”, não cumprindo assim a função de classificação. Conceito pessoal de Ação O seu principal defensor era ROXIN, embora este conceito tenha sido previamente adotado no ano de 1966 por ARTHUR KAUFMANN. Segundo este conceito, há ação em Direito Penal quando houver uma exteriorização da personalidade do agente. Personalidade é neste âmbito entendida como a unidade de corpo e de espírito. Em data recente veio Roxin ensaiar uma nova tentativa de construção de um conceito geral de ação, capaz de realizar a totalidade das funções sistemáticas que dele se esperam. Um tal conceito – pessoal- de ação residirá em ver esta como “expressão da personalidade”, em abarcar nela “tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de ação anímico-espiritual”. Este conceito de ação cumpriria integralmente as funções de classificação, de ligação e de delimitação que dele se esperam. É claro que o que importa é o que ROXIN tem que ver com a exteriorização da vontade que surge mais uma vez como uma conduta sujeita ao controlo do “eu” que provem da autodeterminação do sujeito. ROXIN acrescenta que quando refere ação, para alem de ela se traduzir na exteriorização da personalidade (realidade ontológica), traduz- se também numa valoração social e por isso não deixa de atribuir a este conceito uma certa importância social. Em termos de ação este é um conceito ôntico e social. Muitos e relevantes pontos merecem consideração: é pelo menos duvidoso que um tal conceito de ação logre libertar-se completamente de algumas das críticas que ao conceito social de ação foram apontadas. Isto essencialmente porque o comportamento só pode muitas vezes constituir-se como “expressão da personalidade” na base de uma sua prévia valoração como juridicamente relevante, também aqui se antecipando, nesta parte, a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta precisa medida, a sua função de ligação. A esta objeção acresce que a caracterização da ação como expressão da personalidade, por mais correta que em si mesma possa considerar-se não remete para qualquer sistema pré-jurídico e não
  • 18. 18 tem por isso aptidão para se constituir em termos próximos de todo o sistema jurídico do facto punível. Por outro lado, não parece seguro que o conceito pessoal de ação – como qualquer conceito geral de ação- possa cumprir capazmente a sua função de delimitação. E isto porque não é o conceito apriorístico de ação que cumpre a função de delimitação, antes são os resultados da delimitação que se julgam corretos, as mais das vezes obtidos em função das exigências normativas dos tipos, que depois vão ser atribuídos ao conceito, ao seu conteúdo e aos seus limites. Uma das criticas que se faz também ao conceito de ROXIN é que esta noção de ação poderia sugerir que só há ação se esta for culposa, o que já não é aceitável tendo em consideração a evolução sofrida pela Teoria do Crime. Há quem entenda a culpa como um desvalor da personalidade. A contracrítica que se pode fazer é que uma coisa é a exteriorização da personalidade, outra e considerar essa exteriorização como um desvalor. JACOBS Para este autor, ação surge como evitabilidade de uma diferença de resultado. Portanto, todo o comportamento que for evitável é uma ação jurídico penalmente relevante e o comportamento será evitável se for conhecido; ou cognoscível pelo agente e o se o agente tiver a possibilidade de influir no acontecimento. CONCLUSÕES: Necessidade de a teoria da ação ceder a primazia à teoria da realização típica do ilícito Não significa que se tenha de renunciar ao pensamento categorial-classificatório na construção do conceito de facto punível: mas significa que deve renunciar-se a colocar como elemento básico do sistema um conceito geral de ação, com as suas específicas funções de classificação, de definição e de ligação; aquela construção deve antes ocupar-se da compreensão das concretas ações e omissões, das ações e omissões dolosas e negligente que se apresentem como jurídico-penalmente relevantes e, por conseguinte, tal como são dadas nos tipos de ilícito. A doutrina da ação deve, na construção do conceito de facto punível, ceder a primazia à doutrina da ação típica ou da realização do tipo de ilícito, passando a cabaré ao conceito de ação apenas “a função de integrar, no âmbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospecção da espécie de atuação”, ou passando a caber-lhe apenas uma certa (e restrita) função de delimitação. Ainda esta função derivará do conjunto das formas admitidas de realização típica e constitui, nesta medida, uma função já normativamente conformada. Até porque só assim se estará a corresponder à teleológica própria do conceito de ação dentro de um sistema funcional e racional. Daqui resulta que a própria função de delimitação não deve ser desempenhada por um conceito geral de ação, antes deve sê-lo por vários conceitos de ação tipicamente conformados. O conceito de ação não é algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos tipos de ilícito. A partir daqui é inevitável assinala ao conceito o desempenho de um papel secundário no sistema teleológico, essencialmente correspondente à função de delimitação ou função “negativa” de excluir da tipicidade comportamentos jurídico- penalmente irrelevantes; enquanto a primazia há-de ser conferida, sem hesitação, ao conceito de realização típica do ilícito e à função por ele desempenhada na construção teleológica do facto punível. Distinção das formas básicas, tipicamente cunhadas, do facto punível Uma conceção como a que acaba de defender-se dá razão bastante a que se renuncie à unidade tradicional de construção do conceito do facto punível e se substitua por uma construção que, em rigor, deveria ser quadripartida. A análise do conjunto dos tipos de ilícito constantes de um ordenamento jurídico-penal conduz, na verdade, à conclusão de que existem diferenças teleológico-
  • 19. 19 funcionais entre 4 formas de aparecimento do crime e que convidam a uma sua consideração dogmática autónoma: os crimes dolosos de ação, os crimes negligente de ação, os crimes dolosos de omissão e os crimes negligentes de omissão. DENOMINADOR COMUM aos conceitos: Para haver ação em Direito Penal, temos sempre de ter um comportamento controlado ou controlável pela vontade- em todos os conceitos exige-se que haja a possibilidade de uma ação alternativa. Estão todos de acordo nessa posição. Sempre que há a possibilidade de ação alternativa, controlada ou controlável pela vontade, temos uma ação jurídico penalmente relevante. QUANDO UMA AÇÃO É CONTROLADA OU CONTROLÁVEL PELA VONTADE? A sugestão que a professora faz é que para decidir a professora faz é a de que para decidir se havia ou não a possibilidade de uma atuação alternativa, devemos de recorrer ao direito interdisciplinar- a outras ciências. Temos de ter nomeadamente em conta o que a neurociência diz sobre o comportamento. Para o Direito Penal poder determinar se há ou não uma ação controlada ou controlável pelo sujeito, tem que se ter em conta o que as outras ciências já sabem acerca disso- o Direito Penal não inventa a realidade- debruça-se sobre a realidade e portanto tem que ter em conta o que as outras ciências dizem, sobre a realidade em que o Direito Penal se debruça que é o comportamento Humano. Experiência de LIBET Comprovada por várias experiências, esta foi feita tendo em conta pessoas que estavam a olhar para um relógio que tinha um ponteiro. As pessoas tinham que descrever onde estava o ponteiro quando decidiam levantar o pulso. O que LIBET descobriu em vários anos de experiencia é que os chamados Rediness Potencial- atividade elétrica que ocorre no cérebro quando decidimos atuar- ocorrem 350 milésimos de segundo antes de a pessoa ter consciência de que decidiu atuar. A consequência desta descoberta tem que ver com o facto de sempre que decidimos atuar acabamos por fazê-lo inconscientemente e só depois é que tomamos a consciência da ação. Mas a decisão é livre? A decisão é inconsciente, mas há uma altura em que a pessoa tem o poder de vetar a decisão que tomou. O que LIBET diz é: eu tendo a defender que há livre-arbitrio, porque há uma altura em que a pessoa toma a consciência da decisão e pode vetar, mas isto pressupõe que a própria possibilidade de vetar não seja inconsciente, não parta do inconsciente- ainda não há provas disto, mas tudo indica que tudo isto não passe de um processo inconsciente prévio. Como diz Damásio: a consciência depois da decisão- que ocorre sempre, mesmo nas ações pré planeadas ET NOW- é a de que aprendemos de acordo com os nossos erros e vamos decidindo de acordo com as consequências que retiramos das nossas próprias ações. Devemos perceber como iremos atuar posteriormente- e essa e a função da cognoscibilidade- aprendemos. LIBET estuda apenas ações dolosas onde a pessoas decidem, tomam consciência das decisões e vetam ou não essas decisões. Ao direito penal interessa aquelas ações em que a pessoa não tem conhecimento da decisão de realizar o facto típico, porque podem ser punidas as ações negligentes inconscientes- aquelas em que a pessoa não representa o facto típico, mas tem a possibilidade de o representar. Pelo facto de poder representar o facto típico, essa pessoa pode ser responsabilizada jurídico criminalmente. Exemplo Condutor que conduz a uma velocidade normal junto a uma zona com crianças Alguém vai numa estrada ao pé de uma escola a 80 km/h. Vê o sinal e ouve crianças a falar, mas continua e atropela a criança que acaba por falecer.. Neste momento em que a pessoa vê o sinal e não reduz a velocidade, não prevê o atropelar, mas tinha a possibilidade de prever (negligência inconsciente). Como vamos resolver isto? A ideia da professora é a de que nestas situações, dando
  • 20. 20 o Direito Penal relevância às situações em que a pessoa tem a possibilidade de prever e controlar os factos, há que dar relevância não apenas as ações controladas, mas controláveis. A pessoa tinha a possibilidade efetiva de controlar a sua conduta. De notar que a possibilidade tem que ser efetiva. A pergunta passa agora a ser, quando é que a pessoa tem a possibilidade de controlar e de prever a sua conduta e os efeitos nefastos que dela podem resultar? Mais uma vez temos de recorrer à ciência e neurociência ciência e neurociência. A possibilidade de prever e de controlar existe sempre que a pessoa tiver consciência de aquilo que chamamos por sinais objetivos de perigo. Se não há sinais efetivos de perigo a pessoa não vai ser punida. Se a pessoa estava numa área residencial e se se vem a provar que demorou 350 milésimos de segundo a travar, não há sequer tempo para que a pessoa tenha consciência da criança- a pessoa não pode ser responsabilizada. Sabemos que, em Direito Penal, a culpa tem grande relevância na suscetibilidade de punição do agente pela sua conduta: “Não há pena sem culpa nem a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa”. A parte “não há pena sem culpa” demonstra uma ligação subjetiva do sujeito ao facto.. Este princípio baseia-se na dignidade da pessoa humana. A pessoa só pode ser responsabilizada quando tinha a possibilidade de controlar o comportamento. Em Direito Penal não há responsabilidade objetiva, contrariamente àquilo que acontece no Direito Civil. A possibilidade de conhecer a ação que vai praticar e a ação típica depois vão determinar a suscetibilidade da punição do sujeito. Se a pessoa da hipótese abranda e faz de tudo o que está ao alcance para evitar o atropelamento nunca pode ser responsabilizada- nem sequer teve tempo para ter consciência de nada que lhe pudesse fazer pensado na possibilidade de controlar o resultado. Havendo sinais objetivos, pode também não ter tido consciência ou tempo suficiente para discernir sobre as consequências que do seu comportamento poderiam advir- caso em que deixarão de ser responsabilizados. Nestas situações, não existe uma cognoscibilidade do perigo. Portanto, não basta existirem sinais objetivos de perigo, é preciso que a pessoa tenha consciência desses sinais porque a consciência permite- nos chegar á parte do cérebro onde há o planeamento. Se não consciência, nunca pode ser responsabilizado. Explicação de Afonso Ferreira: A pessoa tem dois processos de raciocínio  Processo central- perceção dos sinais objetivos de perigo;  Processo instrumental- perceção da situação em que se poderá encontrar A possibilidade da consciência do perigo concreto da ação é instrumental, mas importante para a responsabilização do agente. Exemplo ENGISH – Uma pessoa coloca o filho em água a ferver porque pensava que havia cura para o “mal”- 1930- pode ser responsabilizada em sede de homicídio por negligência? Não pode porque não consegue fazer uma relação causal de entre a sua ação e o resultado. Categorias dogmáticas: Dignidade Punitiva e Carência de Pena Resta ainda apresentarmos cada uma das categorias em que, no nosso entendimento do sistema teleológico-funcional, deve decompor-se o conceito de facto punível. As categorias da dignidade punitiva e da carência de pena não podem por isso deixar de refletir-se em larga medida no sistema do facto punível, sendo elas que nos confortam na conceção de que aquele sistema é formado pelo tipo de ilícito e pelo tipo de culpa como pressupostos categoriais sistemáticos mínimos enquanto
  • 21. 21 expressões e dignidade penal tipicizada: o primeiro como concretização central do conceito material de crime, o segundo como censurabilidade do agente referida ao ilícito tipicizado. Acresce que em certos casos a categoria da punibilidade como somatório daquelas condições onde de novo se exprime, mas agora de modo específico e autónomo, a “dignidade punitiva” do facto como um todo. Ação Jurídico- Penalmente Relevante Ação Jurídico- Penalmente relevante é: “Todo o comportamento humano dominado ou dominável pela vontade.” O que temos de perceber é que quanto ao conceito de ação há um certo consenso na doutrina de que o que é essencial para haver uma ação jurídico penalmente relevante é a possibilidade de controlo dessa ação por parte do agente que atuou. Dito de outra forma, tinha de haver a possibilidade da adoção de uma conduta alternativa por parte do agente. A ideia que temos de apreender é a de que, na ótica da professora, saber se há uma ação controlada ou controlável pela vontade do agente, implica ter em conta o que as outras ciências- ciências que se debruçam sobre o estudo do comportamento humano- dizem sobre o crime em sentido formal- filosofia, biologia, neurociência, etc. Isto é defendido pela Professora porque o Direito Penal não pode ignorar o que as outras ciências dizem sobre os seus conceitos. Através deste conceito, já se está a excluir a responsabilidade jurídico-penal de comportamentos que provêm não de pessoas mas de animais. Ter-se-á depois de verificar o seguinte: se está em presença de um comportamento humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento humano preenche ou não um tipo legal de crime- a forma como esse preenchimento é feito será objeto de estudo numa fase posterior. Abertura Limitada do Direito Penal às outras ciências- “Direito Penal Autopoiético limitado” Se o Direito Penal quer ter eficácia e evitar a prática de crimes, precisa de se apoiar em dados ontológicos firmes, i.e., em conhecimentos obtidos por outras ciências. Mas também temos de acrescentar que isto não significa substituir as afirmações de valor próprias do Direito Penal por afirmações de facto próprias de outras ciências. Isto significa apenas apoiar as valorações do Direito em dados ontológicos firmes. Porque é que temos de considerar a neurociência? Em que é que releva a experiência de LIBET? A neurociência tem alcançado os resultados mais importantes e mais influentes nas outras ciências cognitivas acerca do comportamento. Foi por isto que a professora na última parte da aula esteve a descrever-nos a experiência de LIBET. Esta diz-nos quando é que o agente tem ou não o controlo sobre a ação. Quando LIBET se propõe a responder à pergunta se a decisão coloca ou não em causa o livre arbítrio este autor afirma que não é possível dar uma resposta certa, mas que tudo tende para que haja livre arbítrio. A ideia central na Doutrina Penal a propósito do conceito de ação tem que ver com o facto de haver um comportamento humano controlado ou controlável pela vontade do agente que atuou Qual o passo que em Direito Penal temos de dar? Em que medida a Teoria de LIBET é insuficiente?
  • 22. 22 LIBET só estudou as denominadas ações dolosas, i.e., aquelas ações em que a pessoa representa o que quer praticar e demonstra intencionalidade na realização dessa ação. Contudo, em Direito Penal, não só ações dolosas/voluntárias são puníveis. Em Direito Penal, é possível punir o agente quando a pessoa não representa a ação que realiza, mas tinha a possibilidade de representar a mesma. O Direito Penal pode, então, atuar quando apesar de a pessoa não ter representado o facto típico, tinha a possibilidade efetiva de o representar. Estas são situações de negligência inconsciente, ou seja, aquelas em que a pessoa não tem consciência da ação- só tem possibilidade de controlo. A pessoa não representa a realização do facto típico, mas tinha a possibilidade de representar. Neste âmbito a possibilidade de representação do facto típico está dependente da existência de sinais objetivos que induzissem à ocorrência do facto. É claro que tem que existir uma lesão de bem jurídico para o Direito Penal atuar, mas neste âmbito releva termos em consideração que uma pessoa pode ser punida por ter tido a possibilidade de representar o facto típico, apesar de não o ter feito. O Direito Penal permite punir ações não voluntárias em que a pessoa não representa, mas tem a possibilidade de representar. A pergunta passa a ser: quando é que há uma possibilidade de controlar uma ação? O Direito Penal basta-se com a ideia de existir uma possibilidade de controlo, esta é a fronteira que delimita aquilo que é ou não é relevante para o Direito Penal. Controlar é representar uma ação- a pessoa tem a possibilidade de representar a realização do facto típico no momento em que toma a decisão de praticar um ato que se ligará ao ilícito por um nexo de causalidade. Há possibilidade de controlo quando a pessoa tem consciência de algo que lhe permite prever a realização do facto típico naquele caso em concreto:  Tem de se ter consciência de sinais de perigo objetivo;  Tem de se ter consciência de sinais que permitam ao agente prever a eventualidade de praticar aquela ação típica em concreto. Exemplo Pai que se esquece da criança na parte de trás do carro É frequente que os pais se esqueçam das crianças na parte de trás do carro e a criança acaba por morrer. Nestas situações, excecionalmente, a mãe pediu ao pai para levar a criança ao infantário. Às sete da tarde, a mãe liga para saber da criança e o pai recorda-se eu se esqueceu do filho no carro. Será que a ação do pai deve ser punida? A resposta a esta questão depende de saber se há ou não uma ação juridicamente relevante. Já sabemos que para haver uma ação juridicamente relevante é necessário que haja possibilidade de representar o facto típico. Porém, neste caso, quando o pai coloca a criança no carro, ele não representa o facto típico. Nunca lhe passou pela cabeça que ele se fosse esquecer da criança e, por isso, para a professora estes casos não devem ser punidos. O pai só representa a presença da criança no carro, mas, a partir do momento em que a criança adormece, o pai deixou de ter consciência da presença da criança. Obviamente que um pai que se lembrasse da criança no carro faria os possíveis para a salvar e fazer aquilo que a mãe excecionalmente lhe havia pedido. E se o pai, em situações de stress, tende a esquecer-se de coisas importantes que tem para fazer? Nesse caso, o pai já tinha tido oportunidade de experienciar que em situações de stress tem tendência a esquecer-se de tarefas importantes e, por conseguinte, tinha a possibilidade de representar o facto lícito. O “modo automático” já não serve aqui como entrave à sua punição.
  • 23. 23 Exemplo Motorista de um camião TIR que adormece ao volante Caso diferente seria aquele em que um motorista adormece ao volante e, decorridos cinco minutos, atropela uma pessoa. Podia este profissional de condução ser responsabilizado jurídico- criminalmente? Neste caso, quando está a ficar com sono, o motorista tem a possibilidade de representar o facto típico que poderá resultar da sua conduta e, mesmo assim, não faz nada para evitar a ocorrência desse facto. O motorista quando começa a ter sono, ganha consciência de algo que lhe permite antecipar o facto lícito. Exemplo Condutor que atropela uma criança que aparece de repente no meio da estrada. A está a conduzir a velocidade normal, longe de uma escola, e de repente apareceu uma criança no meio da estrada. Neste caso, será que há uma ação juridicamente relevante? Não, porque não há possibilidade de representar o facto típico. Coisa diferente seria se A passa num sítio perto de uma escola com vários avisos de perigo sobre a possibilidade de aparecerem crianças na estrada – aqui já existem elementos objetivos de perigo que permitam antecipar a possibilidade de ocorrer um facto típico que lesione o bem jurídico. Estes casos colocam em confronto dois princípios do direito penal.  Fim das Penas- Prevenção Geral Positiva: Por um lado, sabemos que o direito penal tem como principal fim evitar a ocorrência de crimes;  Princípio da Culpa: o princípio da culpa diz-nos que só se pode responsabilizar penalmente alguém quando a ação tenha ocorrido dentro da sua esfera de autonomia, havendo possibilidade de controlar ação. Os crimes de Omissão Distinção de entre ação e omissão A delimitação de entre ação e omissão, i.e., de entre comportamentos ativos e omissivos não levanta, em regra, segundo uma compreensão natural das coisas, dificuldades de maior. Por exemplo, é seguramente ativo o comportamento segundo o qual a mãe mata o bebé administrando-lhe no leito um veneno letal; será omissivo o caso de esta mão deixar o filho morrer por não o ter alimentado como devia. Discutidos na Doutrina e discutíveis são os crimes de resultado. Estas são ambivalente, porque aos mesmos pode ser-lhe atribuída uma dupla relevância ou um duplo significado, em que, á partida, tanto pode ser relevante a ação como a omissão. Neste âmbito, a omissão deve ser considerado como um comportamento imposto e fulcral para o afastamento do resultado típico e proteção do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.
  • 24. 24 Omissões Quando exigimos uma ação jurídico penalmente relevante como primeiro elemento da análise do crime estamos a falar do conceito de ação em sentido amplo. O conceito de ação em sentido amplo abarca:  Ação stricto sensu- atividades que resultam do comportamento humano do agente;  Omissão- inatividade A propósito da omissão, temos de discutir algumas questões. O tipo tanto pode ser realizado através da prática de uma ação proibida, como através da omissão de um comportamento juridicamente exigido. A omissão é, pois, ao lado da ação, uma das formas específicas de realização típica. Faz a omissão parte do género comportamento humano? 1º Doutrina- Doutrina diferenciada da negação Esta é a Doutrina seguida pela professora. Para WELZEL, a omissão só faz sentido dentro do género comum à ação em sentido amplo. A omissão deve, então, ser incluída no conceito amplo de ação que corresponde ao comportamento humano controlado ou controlável pela vontade. Por essa mesma razão a omissão, tal como a ação, é uma realidade que existe no mundo exterior. Dito numa outra linguagem: a omissão, tal como a ação, é uma resposta controlada ou controlável pelo agente a uma situação. Desta posição decorre que quando o agente não tem capacidade de agir não poderá haver sequer omissão. Só há omissão quando temos uma conduta do agente controlada ou controlável pela vontade do agente. Posição da Professora: “não ser isto é (ação) diferente de ser não isto (omissão)” A omissão é esta última negação na proposição acima enunciada. A omissão corresponde á conduta precisamente contrária á ação stricto sensu. Exemplo O sujeito A não salva o sujeito B Esta frase é um facto verdadeiro: quer nas situações em que o sujeito A não tenha tido a oportunidade de salvar o sujeito B; mas também é verdadeira nas situações em que A não se encontra na possibilidade de salvar B. O que a Professora quer que retenhamos tem que ver com o facto de a omissão, neste caso, ter que ser um comportamento humano- no caso sub judice, o comportamento humano omitido traduzia-se no facto de o sujeito A não salvar o sujeito B. Para este segmento da Doutrina: “a omissão é uma realidade dentro do género comum comportamento humano”, a omissão é uma inatividade dentro do comportamento humano. Chama- se a isto doutrina diferenciada da negação. Para esta, quer a ação, quer a omissão são respostas do Homem para com uma determinada ação ou acontecimento, tendo o agente de ter tido a possibilidade de controlar ou controlado a sua conduta. Se a ação não foi controlada nem controlável, então o comportamento não é jurídico-penalmente relevante.
  • 25. 25 2º Doutrina-Doutrina subjetiva da Negação Esta Doutrina é defendida pela pessoa de FIGUEIREDO DIAS. Este segmento encara a omissão como a negação da ação e como tal a omissão não existe na realidade, ou seja, não existe como realidade no mundo exterior: é um juízo; um produto. Quem defende esta parte da doutrina, opta por uma corrente que se denomina de TEORIA LÓGICA ou NORMATIVA DA AÇÃO. Isto significa que, para estes autores. a omissão é um juízo efetuado por quem julga a ação e relaciona a conduta praticada com a conduta esperada. Ou seja, que o juízo da valoração da omissão como jurídico penalmente relevante deve ser feita pelo juiz- não pode ser feita teoricamente. Mas, para além desta comparação de entre a conduta praticada e esperada, há que determinar por força de quê se exige a ação esperada. Para a teoria normativa, é a norma que exige a ação esperada. Perspetiva de Figueiredo Dias- Divergente com a Perspetiva da Professora A “ação” e a “omissão”, para Figueiredo Dias são estruturalmente diferentes, pelo que, nos crimes por omissão, o agente não levou a cabo a ação esperada ou imposta. Por essa mesma razão, numa perspetiva realista- naturalista, ontológica, fenomenológico e empírica- não pode falar-se, relativamente aos crimes por omissão, nem de causalidade, nem de dolo, nem de decisão de praticar o ilícito, nem ainda de outras entidades conceituais que constituem a base de trabalho da doutrina do facto doloso. Princípio da Inversão Desenvolvido por ARMIN KAUFMANN, este princípio é central e foi fulcral na construção de toda a dogmática da omissão: comportando-se a omissão como “A e não-A”. A construção dogmática do crime por omissão tem necessariamente de partir da falta ou ausência de ação, de causalidade, de dolo, da decisão de cometer o ilícito, etc. Para Figueiredo Dias, a distinção de entre ação e omissão não deve assentar naquilo que chama de diversidade ôntica estrutural. Para este autor, a diferenciação deverá ser comandada por valores político-criminais, ganhando, deste modo, uma maior consistência normativa que passa, por conseguinte, a ficar tipicamente condicionada. Neste plano, é perfeitamente possível encontrar um largo denominador comum entre o relevo jurídico-penal da ação e omissão. Obviamente que é de recordar que falamos de ação num sentido mais restrito. Exemplo Mãe decide dar a morte ao seu filho deixando completamente de o alimentar: Nesta situação, pode perfeitamente falar-se da criação de um risco que se concretiza no resultado. A mão representa perfeitamente o risco e não só, demonstra também vontade da realização do Homicídio, tomando a decisão de violar o bem jurídico vida do seu filho. No entanto- perante a proposição político-criminal de equiparação em certos termos da omissão à ação- a construção da omissão não se reporta, do ponto de vista jurídico-penal à inatividade da mãe. Trata-se, segundo Figueiredo Dias, de uma ação juridicamente esperada e devida, ou seja, era expetável a alimentação do filho por parte da sua progenitora. É a referência normativa que constitui a omissão como uma entidade jurídico-penalmente relevante. Esta normatização do conceito de omissão também obrigou à reconfurmação de muitos dos conceitos fundamentais da doutrina geral do facto punível.
  • 26. 26 Críticas a esta parte da Doutrina: o O juízo é feito pelo julgador. Contudo, em Direito Penal as valorações que vêm a seguir da relevância jurídico-penal (tipicidade, a ilicitude e culpa) não podem recair sobre juízos, mas sim sobre comportamentos; o A professora e outros autores criticam a doutrina subjetiva da negação- substituindo-a pela chamada doutrina diferenciada da negação- isto quer dizer: para Figueiredo Dias a omissão é sempre um resultado da tal ação esperada. Há omissão quando a pessoa não adota a conduta que era esperada. Para ele, a omissão é um juízo ou raciocínio feito do julgador que determina a existência de uma omissão somente segundo aquela que era uma ação esperável- apoia-se o juízo da ação necessária em comportamentos esperados. Para a professora, a omissão é algo que existe na realidade, no mundo exterior. A omissão não é um juízo, mas uma realidade existencial determinante para a consideração de um comportamento como jurídico penalmente relevante. Exemplo Filho que se estava a afogar com o pai a assistir  Para Figueiredo Dias, neste caso há uma ação por omissão pura e simplesmente quando o pai não vai salvar o filho. Ou seja, há uma omissão porque o pai não foi salvar o filho qualquer era expetável que o tivesse feito- esta é a doutrina subjetiva da negação. Há um desfasamento de entre o comportamento real e o comportamento expetável do progenitor- era esperado que o pai se atirasse ao mar para salvar o filho;  Para a Professora, neste caso há uma ação por omissão porque o progenitor não salvou o filho- doutrina diferenciada da negação; Isto vai facilita-nos a vida porque há determinadas omissões que estão ligadas causalmente ao resultado. Por isso, para quem defende na doutrina que a omissão constitui uma das formas de comportamento humano, tem que considerar a ação como causal. Para quem, como Figueiredo Dias, defende a omissão como um juízo, então não pode aferir da causalidade de entre a ação e o resultado que dela poderia resultar. 3º Doutrina- Conceção funcionalista A professora Maria Fernanda Palma é claramente funcionalista. Também JAKOBS o é. Para estes autores, sendo o Direito Penal uma Ciência Jurídica do Facto, haverá necessariamente uma vinculação deste ramo para com o Facto e consequentemente para haverá uma ligação com as estruturas comportamentais identificáveis comunicacionalmente. Portanto, para esta doutrina, a definição do comportamento humano não e naturalística/ontológica. Centra-se na significação social dos comportamentos e por isso a conclusão é de que para esta parte da doutrina a ação e omissão são equiparadas enquanto espécies de ação social. Diferença: A diferença é a de que esta parte da doutrina não baseia o conceito da ação em dados ontológicos, basta-se com a relevância social do comportamento. Tendo em consideração o conceito social chegaríamos, segundo esta à conclusão de que ação e omissão são elementos jurídico penais equiparáveis e que se afeririam da mesma maneira. Para a professora, devemos também ter em cnosideração do conceito social da ação, mas tendo também em consideração o conceito ontológico de ação- devemos recorrer às ciências cognitivas
  • 27. 27 externas ao Direito Para sabermos quando um comportamento é controlado ou controlável pela vontade. Crítica da Professora Para a professora, o conceito social de ação é demasiado impreciso e volátil. ----- ----- ----- ----- ----- ------ Figueiredo Dias trata a omissão como uma forma especial de surgimento do crime, sendo que esta parte vem no fim do manual. Isto é uma consequência do faco de este autor ver a omissão como um juízo e não como um comportamento humano dominado ou dominável pela vontade. Faria sentido que ele estudasse a omissão no lado da ação, ou pelo menos na ação típica, porque ele acha que se deve considerar e começar pelo conceito de ação típica e não pelo conceito de ação. Na estrutura do manual existem consequências da natureza da ação que demonstram claramente, pelo menos à partida, a posição que este autor toma em termos desta temática do conceito de ação. ----- ----- ----- ----- ----- ----- ----- Exemplo Automobilista que atropela o Ciclista Se o automobilista ultrapassa um ciclista não guardando a devida distância e o atropela sem intenção- ele produz o acidente por ação ao embater no ciclista com o automóvel? Ou, numa outra perspetiva, o crime é cometido por omissão, no sentido de o condutor não ter guardado a distância regulamentar de segurança prevista? (Solução DIOGO MORGADO)  O automobilista ultrapassa o ciclista, mas não guarda a distância de segurança devida- este seu comportamento é jurídico-penalmente relevante- o comportamento irregular foi controlado pelo agente;  Ao representar o seu comportamento transgressões, podemos considerar que haviam sinais objetivos que o podem levar à punição;  Mas o agente não age com intenção. Em Direito Penal o automobilista não podia ser condenado por ter embatido no ciclista- em relação ao facto, este não é precedido de culpa- mas sim por ter transgredido uma norma de segurança;  Ofensa à integridade física por omissão- subsistia na esfera jurídica do condutor o dever de respeitar as normas de segurança. Havendo um nexo de causalidade entre a transgressão e o atropelamento, então o automobilista poderia ser responsabilizado jurídico-penalmente pelo crime de ofensa à integridade física por omissão. Exemplo Automobilista que atropela o peão (falta resolver- SARA VARGES) Se, numa situação rodoviária inesperada, atinge o peão por não ter interrompido cedo a travagem, como um crime por ação- porque embate com o automóvel no peão- ou por omissão- uma vez que não travou mais cedo, porque não continuou ou acentuou a travagem? (Solução SARA VARGES) Exemplo Médico que acelera a morte a um moribundo (falta resolver- NELSON DOURADO) Se o médico da unidade de reanimação interrompe o funcionamento da máquina de respiração assistida à qual está ligado o moribundo e lhe apressa deste modo a morte, o seu comportamento será analisado por ação- por ter desentubado o paciente ou acionar o interruptor- ou por omissão- na perspetiva de ter deixado de prestar os cuidados de saúde a que estava obrigado?
  • 28. 28 (Solução NÉLSON DOURADO) Outra questão que se levanta a propósito da omissão é a de saber: Quando é que deve haver equiparação da ação à omissão ao nível do tipo? Mais uma vez temos diferentes posições da doutrina: 1. Uma parte da doutrina entende que quando o tipo proíbe a produção de um resultado interessa e são relevantes não só as ações que o produzem, mas também as omissões que levam à sua ocorrência. Por isso, para este lado da Doutrina, as normas da Parte Especial contém tipos comuns á Ação e à Omissão; 2. Para outros, como Figueiredo Dias, a equiparação de entre ação e a omissão deverá ser político criminal- i.e., o fundamento da equiparação deve ser de cariz político criminal e só deve ocorrer quando face a um certo tipo de ilícito se chegue à conclusão que o desvalor da omissão corresponde ao desvalor da ação. Como veremos, essa equiparação de desvalor ocorrerá quando o agente tiver um especial dever de agir. Só assim não será se for outra a intenção da lei. Independentemente de saber se a omissão está ou não no comportamento humano temos de ver se impendia na esfera jurídica do agente que atuou o dever especial de agir ou não agir desta ou daquela determinada maneira. Critério: Ilicitude Típica e Imputação Objetiva Também conhecido como critério da causalidade, este foi formulado por STRATENWERTH. Este autor defende que devemos ter em consideração a forma de criação de perigo da conduta em relação aos bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora: o Ação - Ao agente deve ser imputada uma ação sempre que ele cria ou aumenta o perigo de lesão dos bens jurídicos que vem a concretizar-se no resultado; o Omissão- Haverá um crime por omissão sempre que o agente não diminui o perigo de lesão dos bens jurídicos. Portanto, para este autor, na ação há uma intervenção modificadora da situação, contrariamente àquilo que acontece na omissão. Para FIGUEIREDO DIAS, não há nenhuma razão, se seguido este critério, para se ir substituindo progressivamente a dogmático dos delitos de dano de omissão pela dos delitos de perigo de ação. Crítica: Imprecisão do conceito de ação-) a dúvida neste critério é mais uma vez a da sua imprecisão- quando é que se pode dizer que há uma intervenção modificadora? Critério: Censurabilidade jurídico-penal Este critério, tomado como fronteira única de delimitação, pode tornar-se presa da crítica de que pretende ainda lograr a distinção num plano natural ou ôntico-fenomenológico, de todo o modelo pré- jurídico e estranho a qualquer valoração político-criminal e normativa. Por isso outros autores,
  • 29. 29 assumindo uma clara postura valorativa do sentido social do comportamento, acham que a distinção de entre ação e omissão deve centrar-se no ponto de conexão da censurabilidade jurídico-penal que pode ser encontrada num comportamento ativo ou antes num comportamento omissivo. Para FIGUEIREDO DIAS devemos optar pelo ponto de conexão da censurabilidade, na medida em que este acentua, segundo este, a natureza valorativa e normativa da solução que tem que ser encontrada para com o caso concreto. Critério: Introdução Positiva de Energia Segundo a Doutrina Germânica mais difundida, a distinção de entre ação e omissão dependerá, nas situações de fronteira- como acontece nos exemplos acima explanados- dependerá de no caso concreto se conseguir fazer prova da ação ou omissão, tendo que, em ambas as situações de haver por parte do agente causalmente uma introdução positiva de energia determinante para a produção do resultado típico.  ENGISCH- este autor alemão dizia que na ação há um dispêndio de energia, sendo que, ao contrário, ou seja, na omissão não havia qualquer carga positiva de energia. Crítica: ENGISCH é criticado porque não capta a essência do crime omissivo, sendo que há crimes por omissão onde se verifica efetivamente um dispêndio de energia. Critério: Princípio da Subsidiariedade Assinalam outros autores ainda que a distinção de entre ação e omissão, pelo menos nos casos irremediavelmente duvidosos, deve ser levada tendo em consideração o princípio da subsidiariedade, segundo o qual uma omissão só deve ter-se por relevante quando de todo o comportamento não poder ser perspetivado como uma ação. Para FIGUEIREDO DIAS, este princípio pode porventura ser exato e aplicável a certos títulos da matéria de Teoria do Crime, mas não parece ser suscetível de ser erigido como princípio geral de distinção de entre ação e omissão. A professora diz que ao lermos os livros vamos perceber que são várias os critérios que nos são propostos no âmbito da distinção de entre ação e a omissão. Mas o melhor é o proposto por ROXIN transporte por Figueiredo Dias no seu manual. Denominador Comum- ROXIN- Melhor Teoria- a ser usada em exame com a professora BÁRBARA SOUSA DE BRITO Como vimos, quer a ação quer a omissão são comportamentos humanos. Por vezes temos de ter em conta o ilícito típico para determinar se ao nível do tipo de ilícito aquilo que é relevante para o tipo- dentro dos comportamentos em causa- qual é efetivamente aquele que esta na base da proibição por parte do legislador. Segundo ROXIN o importante é aferir se na situação a pessoa poderia ter evitado o aumento ou criou seguramente um aumento do risco para o bem jurídico tutelado normativamente. Se o relevante é o facto de a pessoa não ter diminuído o risco- já estamos perante uma omissão.
  • 30. 30 ROXIN propôs submeter a um denominador comum a distinção em causa, considerando para o efeito a “omissão através da ação”. Por razões instantes de natureza normativa, o princípio da subsidiariedade foi substituído neste denominador de Roxin. A substituição materializou-se num contraditório, passando a “punir-se uma ação como omissão”. Para Roxin é perfeitamente possível submeter uma ação a um tipo omissivo quando tal é imposto por razões normativas. A ação (sentido amplo) permanece ação (sentido restrito), mas a ação em sentido amplo pode também ser punida dentro do tipo omissivo. Não se trata, com isto, de um abrir portas à fórmula do ponto principal de conexão com a censurabilidade do comportamento adotado pelo agente ou até mesmo não se trata de uma defesa da delimitação da ação e omissão segundo o sentido social. Trata-se antes de constelações rigorosamente identificadas que por razões determinadas devem ser tratadas segundo as regras da omissão. Essas constelações seriam – como dito por OVERBECK: 1- A “comparticipação ativa em delito omissivo”. Exemplo Comparticipação no crime de omissão de auxílio O sujeito A aconselha o sujeito B a deixar de prestar o auxílio necessário nos termos do art. 200 CP. Ora, nesta hipótese, o sujeito A poderia ser condenado por comparticipação com o sujeito B no crime de omissão de auxílio por omissão- não prestou o aconselhamento que naquele momento era esperado e juridicamente exigível. 2- Omisso Libera in causa Exemplo Nadador Salvador Embriagado O nadador salvador embriaga-se propositadamente até à inconsciência no propósito de tornar impossível o socorre exigido e conveniente numa situação de necessidade a que venha a ser chamado. É punido ainda que o motivo da embriaguez fosse o de ter acabado com a namorada. (Situações 1 e 2- Explicação Teórica Simples) As duas primeiras constelações não parecem suscitar quaisquer problemas no que respeita à sua consideração como casos de omissão: em qualquer uma das situações o agente não diminui o perigo que, afetava um bem jurídico, independentemente de no plano ontológico-fenomenológico, o seu comportamento incluir ou não a realização de atos de “introdução positiva de energia”. 3- Tentativa Interrompida de cumprimento de uma imposição legal Exemplo Pai de uma criança em risco de se afogar Se o pai avista o seu filho numa situação de perigo de afogamento e vai buscar um bote para salvá- la, mas ao chegar à praia com o bote interrompe os seus esforços, podendo tê-los continuado, e a criança vem a falecer- o pai pode ser condenado pelo crime de omissão de auxílio ou mesmo de Homicídio por omissão- situação cuja resolução compreenderemos numa fase posterior da matéria. (Situação 3- Explicação Teórica) Restam, contudo, os casos mais complexos de análise. São estes a interrupção de um processo de salvação em curso de um bem jurídico que está visivelmente a ser ameaçado. Neste caso,
  • 31. 31 ROXIN vai contra aquilo que SAMSON proferiu. O primeiro autor afirma que se o processo do salvador ainda não atingiu a esfera da vítima, o caso deverá certamente ser tratado no campo da omissão, não da ação. Além do mais, não existem, no caso sub judice, razões político criminais e teleológicas a justificarem que a situação jurídico-penal de quem interrompe a conduta, contra o dever, para considerarmos a existência de um processo causal pior para o salvador (punição por ação). Em vez disso, devemos optar por uma punição em virtude da pausa no processo de salvamento- haverá, então, uma punição por omissão. 4- Interrupção Técnica de um tratamento Exemplo Médico mau que para a máquina durante o processo de reanimação propositadamente Quando o médico desliga a máquina de respiração assistida com intuito de acelerar a morte do moribundo- há uma intencionalidade- o médico pode eventualmente ser punido pela omissão dos deveres que subsistiam na sua esfera jurídica enquanto profissional de saúde. (Situação 4- Explicação Teórica) Na hipótese especial de interrupção do processo de reanimação, parece seguro que o comportamento do médico é omissivo- porque a continuação do processo de reanimação era possível. Não podia, no entanto, diminuir o perigo de vida que havia na esfera jurídica do moribundo. No entanto se fosse um terceiro a desligar a máquina já estaríamos perante um Homicídio doloso, uma vez que nessa hipótese o caso teria de ser perspetivado a partir de um dever de tratamento que pessoalmente obrigasse o agente, acabando este último por violá-lo. Para FIGUEIREDO DIAS, autonomizar-se uma categoria de omissão por ação é coisa que pode suscitar dúvidas, tendo em consideração a multiplicidade de razões político-criminais, teleológicas e normativas por que deve fazer-se prevalecer o tratamento jurídico-penal como omissão, antes como ação. Equiparação da Ação à Omissão nos Crimes Impróprios ou Impuros de Omissão Fundamento de ARMIN KAUFMANN O fundamento desta equiparação não pode ter como base o plano normativo: por um lado seria contraditório que a mesma norma tivesse simultaneamente uma proibição de ação e um mandato de ação. Por outro lado, são diferentes os círculos de agentes possíveis num e noutro caso- quer em relação à ação, quer quanto à omissão. Por isso mesmo, é que em relação à omissão a responsabilidade só cabe àqueles agentes que se encontrem juridicamente vinculados pelo dever de agir ou dever de ação. Como defende TERESA QUINTELA DE BRITO: também “os deveres (de agir) e as consequentes posições de garante fazem parte da mais vera essência do tipo ilícito omissivo, que sem elas não pode sequer ser pensado”; e é justamente isto que nos permitirá compreender bem o art. 10º/2 CP. O Fundamento deve, na opinião do Professor FIGUEIREDO DIAS, ser o seguinte: o Através de uma autónoma valoração da ilicitude, que existe em relação a um certo tipo de ilícito, podemos chegar à conclusão de que o “desvalor da omissão corresponde ao mesmo