Filosofia do direito

1. Direito e Moral
Professor Me. Marcio de Jesus Lima do Nascimento

2. Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa
previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.
A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de garantir
o seu bem-viver. ... Alguns autores afirmam que o Direito é um sub-conjunto
da Moral.
Qual é a relação entre direito e moral?
Moral é individual, interna, pertence à conduta individual da pessoa, ao seu consciente
ou inconsciente, ao seu íntimo, enquanto o Direito representa sempre uma alteridade,
uma relação jurídica, uma norma de agir dotada de sanção e coerção, projetando-se,
portanto, externamente.

3. • Tanto a Moral como o Direito baseiam-se em regras que visam estabelecer uma certa
previsibilidade para as ações humanas. Ambas, porém, se diferenciam.
• A Moral estabelece regras que são assumidas pela pessoa, como uma forma de
garantir o seu bem-viver.
• A Moral independe das fronteiras geográficas e garante uma identidade entre
pessoas que sequer se conhecem, mas utilizam este mesmo referencial moral comum.

4. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A maior polêmica acerca do conceito de direito concerne à relação deste com a moral.
Quanto a essa polêmica, o autor alemão identifica duas posições contrapostas: a
positivista e a não positivista (Robert Alexy 2009, p. 3).

5. A primeira defende a tese da separação, afirmando que o conceito de direito deve
ser definido sem que se incluam elementos morais. Para os positivistas, não existe
nenhuma conexão necessária entre os conceitos de direito e de moral, entre aquilo que
o direito ordena e aquilo que a justiça exige, ou entre o direito como ele é e como ele
deve ser.
A segunda posição defende a tese da vinculação entre direito e moral, segundo a
qual o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais.
No entanto, “nenhum não positivista que deva ser levado a sério exclui do conceito de
direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social”
(ALEXY, 2009, p. 4).
A diferença da segunda posição para a primeira reside na concepção de que, além de
fatores reais, também devem fazer parte do conceito de direito elementos morais.

8. As normas morais e as normas jurídicas pertencem ao gênero das normas sociais, ou
seja, ambas servem para regular a vida em uma comunidade. Embora pertençam ao
mesmo gênero, há razões para realizar uma distinção entre elas. Há diferenças que nos
permitem afirmar que a norma jurídica é qualitativamente distinta da moral.

9. Essa conclusão pode levar aos dois posicionamentos citados por Alexy. Se a norma
jurídica é distinta da moral, podemos entender que há uma ligação entre elas ou que
tais normas estão completamente separadas. Este tema é objeto de discussão já há
mais de dois mil anos sem que um resultado único tenha sido apresentado. Assim,
precisamos compreender como a relação entre direito e moral foi pensada ao longo da
história.

12. Evolução histórica
Atualmente, o senso comum costuma identificar a fonte única do direito
na lei, que é o resultado de um ato positivo de legislação. Da mesma
maneira, costuma-se considerar norma jurídica somente o que vier
acompanhado de uma sanção.
Essas afirmações sobre o direito, que a maioria das pessoas toma como
evidentes, quase naturais, nem sempre foram entendidas desse modo.

13. As primeiras civilizações, por exemplo, compreendiam a lei como a cristalização por
hábito de uma prática social. Também a ideia de que uma lei sem sanção é lei imperfeita
é um fato historicamente tardio. Em uma sociedade primitiva e comparativamente
homogênea, o direito e a moral coincidem

14. Nas sociedades primitivas, dominava a autoridade do costume, que englobava
normas religiosas, morais e jurídicas. O que havia, portanto, era um único conjunto
de regras que regulava o funcionamento da sociedade, pois esta não pode existir sem
que também existam regras. A distinção entre moral e direito nem sequer fazia sentido
ou era necessária para as culturas primitivas.

15. Esse conjunto de regras, por estar alicerçado em práticas costumeiras ou em crenças
religiosas imemoriais, não eram questionadas sobre serem justas ou não, adequadas ou
não. Tais regras eram necessariamente consideradas como vinculantes.
Segundo Giorgio Del Vecchio, entre os grandes pensadores gregos como Platão não há
uma nítida distinção entre direito e moral. Característico disso é o fato de que, entre os
gregos, a justiça era sempre considerada só pelo aspecto subjetivo, como a mais alta das
virtudes.

16. “As normas emanadas do Estado – o direito positivo – são ainda principalmente
entendidas como conselhos para o reto viver, para se atingir a felicidade, juntamente
com as normas morais” (DEL VECCHIO, 1972, p. 91).

17. As civilizações antigas, portanto, organizavam sua ordem social confundindo direito e
moral, considerando que numa única atividade produziam-se prescrições relativas à
religião, às boas intenções morais, à educação e à estrita definição das relações sociais.

18. No entanto, a discussão quanto aos romanos terem ou não chegado a uma
distinção clara entre direito e moral é questão polêmica, sujeita a diferentes
interpretações. Giorgio Del Vecchio adota uma posição intermediária, afirmando
que “os romanos conheceram sempre na ordem dos fatos a natureza específica
do direito, muito embora nunca se tivessem dedicado a traçar, ex professor, a
sua distinção teórica da moral” (DEL VECCHIO, 1972, p. 92).

19. O surgimento do Estado moderno também favoreceu a separação entre os
campos da moral e do direito.
Esse Estado é uma organização que nasceu com o propósito de
monopolizar a aplicação das sanções, diferentemente do que ocorria no
passado, em que a aplicação das sanções era fragmentada, e não
institucionalizada.
Recorria-se à vingança de uma família contra outra, sua rival, ou aos
costumes que levavam à ridicularização ou ao isolamento, ou à religião
representada pelo poder dos sacerdotes.

21. Critérios para a distinção entre direito e moral
Para Miguel Reale (1993, p. 621), temos que distinguir direito de moral, mas
sem separá-los. Isso porque há uma unidade fundamental da vida ética.
Direito, moral, religião, economia e política encontram-se
interconectados, de modo que cada uma dessas esferas explica e ao
mesmo tempo é explicada pela outra.
Ao longo dos séculos, diversos autores pensaram em maneiras que nos
possibilitassem distinguir o campo do direito do campo da moral. Veremos,
de acordo com Miguel Reale, quais são esses critérios.

23. A moral diz respeito a essa primeira fase da ação, pois se desenrola no foro
íntimo de cada um de nós, encontrando-se no plano da consciência
individual, no qual o único juiz da conduta é o próprio agente.
O direito diz respeito ao foro externo, porque tem como objetivo regular
aquilo que já deixou de pertencer apenas à consciência de alguém,
atingindo de modo concreto outras pessoas.
Quando isso ocorre, surge a possibilidade de intervenção do Estado, por
meio do direito, buscando harmonizar o agir de um com o agir dos demais.

24. Tome-se como exemplo o pagamento de pensão alimentícia do filho para o pai
idoso. A moral quer saber se o filho pagou a pensão de boa vontade. O direito não se
preocupa com isto, quer saber apenas se houve ou não o pagamento.
O critério da exterioridade foi considerado insuficiente por deixar de lado a importância
que o plano da consciência individual tem para o direito. Com efeito, a intenção do
agente é fundamental também no direito.
Assim, na interpretação dos contratos, devemos dar mais relevância à intenção neles
presente que ao sentido literal da linguagem (art. 112, CC.); os conceitos de dolo e de
culpa, fundamentais no Direito Penal, lidam exatamente com a intenção do agente e,
portanto, com aquilo que se passou no plano da sua consciência.

25. No entanto, diz Reale, há um fundo de verdade na teoria de Thomasius, o que pode nos
levar a uma interpretação mais adequada da exterioridade do direito: “Tanto a vontade
exteriorizada, como a intenção, são elementos de que o Direito cuida, mas ao
jurista se apresenta, com maior relevo, o momento exteriorizado do ato. (...) Se é
exato que o direito também cuida da intenção, cuida muito mais da
exteriorização dela” (REALE, 1993, p. 668).