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Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa
Professor Doutor João Zenha Martins
Direito da Família
Filiação
Biológica e por Consentimento Não Adotivo
Alunos:
- Diogo Morgado Rebelo, n.º 003538
- Francisca Marçal Santos, n.º 003601
Lisboa, dezembro de 2016
Ano Letivo 2016/2017
2
3
ABREVIATURAS E SIGLAS
Ac.- Acórdão
Al(s).- Alínea(s)
Art(s). – Artigo(s)
CC- Código Civil
CEDH – Convenção Europeia dos
Direitos Humanos
Cfr.- Confirmar/ confrontar
Cit.- Citado
CNECV - Conselho Nacional Ética para
as Ciências da Vida
CPC – Código de Processo Civil
CRP- Constituição da República
Portuguesa
DL- Decreto-lei
Ed. – Edição
Eds. – Editores
E.g – por exemplo
Idem – «da mesma maneira/igual»
i.e. – isto é
infra – em baixo
LPMA- Lei da Procriação Medicamente
Assistida
MP – Ministério Púbico
N.º(s) – número(s)
Ob. Cit. – obra citada
OTM- Organização Tutelar de Menores
PMA – Procriação medicamente
assistida
Proc. – Processo
Prof.(ª) – Professor ou Professora
STJ- Supremo Tribunal de Justiça
supra – em cima
TEDH – Tribunal Europeu dos Direitos
Humanos
v. - ver
V.g – (verbi gratia) por exemplo
Vs. – versus
ÍNDICE
INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 6
CAPÍTULO I .................................................................................................................................... 8
ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO................................................................................................. 8
Conceito de Filiação .................................................................................................................. 8
O nascimento: interesse prático-jurídico.................................................................................. 9
Princípios fundamentais do Direito da Filiação ...................................................................... 10
Estabelecimento da Filiação.................................................................................................... 14
Atendibilidade da Filiação....................................................................................................... 16
Filhos de pais incógnitos ......................................................................................................... 17
O período legal da conceção................................................................................................... 17
Exames de sangue e outros métodos científicos.................................................................... 19
Meios de Prova.................................................................................................................... 20
Recusa de cooperação......................................................................................................... 22
CAPÍTULO II ................................................................................................................................. 26
ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE ...................................................................................... 26
O estabelecimento da Maternidade ....................................................................................... 26
Caso Especial: Gestação de Substituição............................................................................. 26
Estabelecimento da Maternidade por Indicação................................................................ 29
Estabelecimento da Maternidade por Declaração.............................................................. 30
Impugnação da Maternidade Registada ............................................................................. 32
Reconhecimento Judicial..................................................................................................... 33
Averiguação Oficiosa da Maternidade.................................................................................... 39
Casos em que a averiguação oficiosa não é admitida......................................................... 40
CAPÍTULO III ................................................................................................................................ 42
ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE........................................................................................ 42
O estabelecimento da paternidade ........................................................................................ 42
Paternidade marital: a presunção «pater is est…»................................................................ 42
Âmbito de aplicação ........................................................................................................... 45
Diferenciação de entre filhos dentro e fora do matrimónio............................................... 48
Casamento Putativo e Presunção de Paternidade.............................................................. 50
Dupla presunção de paternidade........................................................................................ 51
A Presunção de Paternidade e o registo ............................................................................. 52
Afastamento da Presunção de Paternidade: cessação e impugnação................................ 53
Extinção Retroativa da Paternidade presumida.................................................................. 61
5
Perfilhação............................................................................................................................... 66
Características Gerais da Perfilhação.................................................................................. 67
Tempo da Perfilhação.......................................................................................................... 68
Requisitos da Perfilhação.................................................................................................... 68
Anulação da Perfilhação...................................................................................................... 72
Impugnação da Perfilhação................................................................................................. 74
Reconhecimento Judicial da Paternidade............................................................................... 75
Prova do vínculo biológico .................................................................................................. 76
Factos constitutivos da Presunção de Paternidade ............................................................ 78
A defesa do réu.................................................................................................................... 83
CAPÍTULO IV................................................................................................................................ 84
O DIREITO AO CONHECIMENTO DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA........................................................ 84
Prazos para proposição das ações de investigação e de impugnação da maternidade e
paternidade......................................................................................................................... 84
CAPÍTULO V................................................................................................................................. 99
FILIAÇÃO POR CONSENTIMENTO NÃO ADOTIVO...................................................................... 99
CAPÍTULO VI.............................................................................................................................. 104
EFEITOS DA FILIAÇÃO............................................................................................................... 104
Condições de Eficácia da filiação........................................................................................... 104
Momento da produção de efeitos da filiação................................................................... 105
Deveres paternofiliais ........................................................................................................... 105
Direitos paternofiliais............................................................................................................ 108
CONCLUSÃO.............................................................................................................................. 110
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................ 111
Legislação .............................................................................................................................. 111
Bibliografia principal ............................................................................................................. 111
Obras citadas......................................................................................................................... 111
Jurisprudência ....................................................................................................................... 111
Artigos científicos.................................................................................................................. 113
Artigos de opinião ................................................................................................................. 113
Pareceres............................................................................................................................... 114
Webgrafia.............................................................................................................................. 114
6
INTRODUÇÃO
O presente trabalho consiste na análise crítica e comparativa da Filiação enquanto
instituto a desenvolver no âmbito da disciplina de Direito da Família, lecionada no
quarto ano do primeiro ciclo de estudos da Faculdade de Direito da Universidade Nova
de Lisboa.
É sabido que a família atravessa uma crise cultural profunda, como todas as
comunidades e vínculos sociais. No caso da família, a fragilidade dos vínculos reveste-se
de especial gravidade porque se trata de uma célula básica da sociedade.
O Direito da Filiação é um ramo do Direito da Família que reveste cada vez mais
importância e que abrange realidades novas e complexas transversais à sociedade
contemporânea. Tem por objeto o estabelecimento das relações de maternidade e
paternidade, o modo ou os modos por que uma e outra se estabelecem, convertendo
os vínculos biológicos em relações jurídicas.
São três as modalidades de filiação: a filiação biológica, a filiação adotiva, e a
filiação por consentimento não adotivo. Pais e filhos unem-se mutuamente através do
facto do nascimento. Todavia, hoje em dia, o estabelecimento das relações de filiação
não se cinge ao facto biológico. Não raras vezes é feito uso de mecanismos legalmente
previstos como os da Procriação Medicamente Assistida ou da Adoção. Assim sendo, o
Direito da Filiação, que reconhece a sua preferência pela verdade biológica, prevê,
regula e soluciona também todo um conjunto de situações jurídicas que podem surgir
como resultado da interpenetração destas novas realidades no Direito da Família.
Neste sentido, o nosso trabalho versará sobre este tema, procurando clarificar e
aprofundar todas as questões conexas com a matéria da Filiação.
Começaremos por abordar o interesse prático-jurídico do nascimento e o
estabelecimento da filiação que, per si, tem impacto em relação aos filhos e seus futuros
bens. Neste âmbito, importará um tecer sumário de considerações acerca do fenómeno
de filhos de pais incógnitos e acerca daquele que a lei considera ser o período legal de
conceção. Os meios de prova do vínculo e as querelas doutrinárias associadas às
7
consequências da recusa de cooperação na descoberta da verdade biológica integrarão
também a parte introdutória do nosso trabalho.
Seguidamente, faremos uma análise profunda de aspetos relacionados com a
maternidade e paternidade, respetivamente. Quanto à maternidade desenvolveremos:
a declaração de maternidade; o reconhecimento judicial em ação comum ou especial; e
a averiguação oficiosa. Na paternidade abordaremos: a presunção de paternidade
marital; a perfilhação; o reconhecimento judicial; e a averiguação oficiosa da
Paternidade.
Controversa em Direito da Família tem sido a fixação de prazos para intentação
das ações de investigação da maternidade e paternidade. Por essa mesma razão,
resolvemos autonomizar a reflexão crítica da constitucionalidade dos prazos no Capítulo
V.
Pronunciar-nos-emos também sobre a Filiação por consentimento não adotivo e,
por último, sobre os efeitos da filiação lato sensu.
8
CAPÍTULO I
ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO
Conceito de Filiação
A filiação é um vínculo de base natural ou biológico cuja conotação jurídica só
pode ser sustentada a partir da sujeição a registo. A filiação é uma «relação
juridicamente estabelecida de entre as pessoas que procriam e aquelas que foram
geradas» (1). Não basta a filiação natural para que se produzam os respetivos efeitos. É
necessário que a mesma seja recebida ou reconhecida na ordem jurídica. Esta aceção
estrita merece acolhimento nos termos dos arts. 1796.º e s.
A relação de filiação é estabelecida descensionalmente do pai ou mãe para com o
filho, constituindo de entre estes, respetivamente, laços de paternidade ou
maternidade. É um verdadeiro estado de família, uma verdadeira fonte de relações
jurídicas familiares. Não se antevê qualquer motivação que obste à ausência daa que da
mesma no elenco do art. 1576.º. No Direito Romano, até aos imperadores cristãos,
apenas duas categorias de filhos eram reconhecidas: os iusti liberi e os liberi spurii. Os
primeiros procediam do iustia nuptiae. Os segundos, chamados de vulgo concepti, eram
concebidos fora do matrimónio. Nesta época, para a consideração de um filho como
legítimo impunha-se, primeiramente, a celebração de «justas núpcias» e a conceção do
então nascido durante a constância do casamento. Deste modo, filho legítimo seria
aquele nascido ou concebido na constância do matrimónio. Em contrapartida, seria tido
como ilegítimo aquele que procedia de uma união sexual não reconhecida pelo Direito,
i.e., fruto de uma relação incestuosa, adúltera ou sacrílega. Conquanto, hoje em dia é
inaceitável qualquer consideração de que o estado de filiação matrimonial é mais
perfeito e completo que o estado de filiação extramatrimonial.
Em suma, a filiação configura um verdadeiro «status jurídico de uma pessoa em
razão da relação de procriação real ou suposta com um terceiro. E, porque é um estado,
(1
) Cfr. CASTRO MENDES/ TEIXEIRA DE SOUSA, DF, p. 214.
9
é uma situação ou posição integrada por um complexo de relações jurídicas de entre
procriadores e procriados» (2).
O nascimento: interesse prático-jurídico
A lei portuguesa, ao dispor que «a personalidade adquire-se no momento do
nascimento completo e com vida» (art. 66.º, n.º 1 CC) parece ir de encontro à posição
doutrinária segundo a qual o nascimento tem lugar quando o filho sai do ventre materno
e no exato momento em que lhe é cortado o cordão umbilical. Só neste preciso
momento há uma concreta separação do ventre materno para com o nado-vivo. Com
este normativo esvai-se a consideração de que o nascimento ocorre mal comecem os
trabalhos de parto, em sentido contrário daquilo que alguns autores insistem em
propugnar.
Na verdade, o nascimento é um facto jurídico autónomo da filiação: «tem
relevância mesmo que não seja possível identificar a mãe e o pai e, portanto, mesmo
que não seja possível vir a estabelecer a maternidade e a paternidade» (3). Destarte esta
autonomia, não raras vezes o legislador se socorre deste facto com intuito de balizar a
aplicação do instituto jurídico da filiação. Relativamente à mãe, a filiação resulta do facto
do nascimento – v. art. 1796.º CC. Também se presumirá a paternidade em relação ao
marido da mãe, tendo como ponto de referência o filho nascido ou concebido na
constância do matrimónio. Esta é a essência dos arts. 1796.º, n.º 2 e 1826.º CC. Também
o momento da conceção do filho é determinado dentro dos cento e vinte dias dos
trezentos que precederam o seu nascimento, em conformidade com o disposto no art.
1798.º. Estes determinismos legais concretizam-se no regime legalmente consagrado
para as questões do estabelecimento da maternidade e paternidade.
Os nascimentos estão sujeitos a registo, segundo o disposto no art. 1.º, n.º 1,
alínea a) CRC. Ora, a sua inscrição registral efetiva um mecanismo de publicitação
auxiliar e concretizador de garantias de cidadania. «Um individuo não registado não é
(2
) F. PUIG PEÑA, Tratado de derecho civil español, Tomo III, p.3.
(3
) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I,
Coimbra Editora, maio de 2006, p. 19.
10
contabilizado no momento da distribuição dos recursos do Estado Social, não goza da
proteção que a sociedade dispensa aos cidadãos através das obrigações que se impõem
aos pais, nem tem acesso aos instrumentos de desenvolvimento pessoal e económico
que estão generalizados» (4).
A declaração de nascimento é uma declaração de ciência que a lei impõe ao maior
número de pessoas que hajam tido conhecimento do parto, de forma a evitar a
clandestinidade do nascimento. Deve ser proferida declaração verbal, no prazo de vinte
dias a seguir ao parto, em qualquer conservatória de registo civil ou, se o nascimento
ocorrer em unidade de saúde onde seja possível declarar o nascimento, até ao momento
em que a parturiente receba alta hospitalar (art. 96.º CRC), sendo mais frequente o
registo efetuado em unidades de saúde. Compete, sucessivamente, aos pais ou a
qualquer outra pessoa que tenha assistido ao nascimento fazer a respetiva declaração
(art. 97.º CRC). Aliás, é comum nos serviços registrais, o solicitar de esclarecimentos ou
comprovações em relação a alguma declaração cuja veracidade é dúbia. Todavia, na
prática, esta declaração não está sujeita, por via legal, a qualquer controlo vinculado,
seja quanto ao próprio facto do nascimento seja quanto a alguma caraterística do lugar,
data ou do próprio recém-nascido. Este aspeto pode surtir implicações nefastas quanto
à maternidade ou paternidade estabelecidas. Daí a consagração da possibilidade de as
crianças serem registadas logo nos centros hospitalares.
Princípios fundamentais do Direito da Filiação
Todos têm direito a constituir família em condições de plena igualdade,
designadamente através do reconhecimento dos vínculos de parentesco (5). O Estado
Social tem o dever de implementar mecanismos de efetivação das condições de
realização pessoal dos membros que compõem o núcleo familiar. Através da previsão
(4
) Ob. Cit., … p. 20.
(5
) V. art. 36. º, n. º 1 CRP.
11
dos meios para estabelecer ou impugnar vínculos de filiação, far-se-á jus a este desígnio
constitucional (6).
O Direito da Filiação assenta numa conceção filiocêntrica dominada pelo princípio
do «superior interesse da criança» (7). O conceito de filiação abrange um núcleo
correspondente à «estabilidade das condições de vida da criança, das suas relações
afetivas e do seu ambiente físico e social» (8). Ora, o desenvolvimento integral e salutar
das crianças é uma garantia com a qual estes seres podem contar, em especial os mais
vulneráveis (9). Estas são incumbências em relação às quais o instituto da filiação não se
pode apartar. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos. São
«peças» insubstituíveis nas incumbências de promoção das diligências necessárias e
tendentes ao estabelecimento da filiação, mormente nas ações de investigação ou
impugnação. Como se constata do art. 36.º, n.º 6 da norma normarum, a regra é a de
que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo se estes não cumprirem os seus
deveres paternofiliais para com aqueles.
Em mais, o direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da
personalidade, com consagração constitucional expressa nos termos do art. 26.º, apesar
de não estarem inseridos autonomamente no campo das relações familiares, influem
substancialmente nas opções legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais conexas com a
matéria da Filiação.
A integridade pessoal consubstancia-se «num direito a ter um nome, de não ser
privado dele, de o defender e de impedir que outrem o utilize, sem prejuízo dos casos de
homonímia» (10) Existe ainda uma outra dimensão deste direito cuja menção não
merece ser desconsiderada: o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores
evidencia uma localização familiar, de tal modo que cada indivíduo possa identificar os
(6
) «A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção do Estado e à efetivação
de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros» - art. 67.º, n.º 1 CRP.
(7
) O superior interesse da criança materializa uma expressão indeterminada que corpora o risco de algum
relativismo. Não deve, contudo, ser convertível num criptoargumento.
(8
) Cf. CLARA SOTTOMAYOR, in Adoção Plena, p. 197.
(9
) As crianças desprovidas de um meio familiar normal usufruem de uma proteção especial. O seu
desenvolvimento integral impõe um acompanhamento específico, dado que nunca viram estabelecidos
os seus laços de filiação. Nesse sentido, v. art. 69.º, n.º 2 CRP.
(10
) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição,
Coimbra Editora, 1993, p. 177.
12
seus parentes, a sua origem geográfica e social. É este o traço essencial que lhe confere
um caráter personalíssimo.
O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, por sua vez, deve ser
perspetivado num âmbito bidimensional: fundamenta uma tutela geral da
personalidade, por um lado, e, por outro, consagra uma liberdade de ação, uma
liberdade de comportamento cujo teor substantivo-prático confirma a verdadeira
autodeterminação individual. Portanto, a todo o indivíduo, e em especial às crianças e
jovens, é conferida a possibilidade de traçar um plano de vida (11).
Existem ainda outros princípios que, apesar de não terem referente
constitucional, estruturam todo o regime legal da filiação, configurando verdadeiras
«traves-mestras» sobre as suas regras. São eles: o princípio da verdade biológica e o
princípio da taxatividade dos meios de estabelecimento da filiação.
O Direito, em certas épocas, esquecera-se de regular a filiação de modo a
estabelecer uma simbiose de entre o Facto e o Direito. Esta era uma ideia errónea: o
direito deve ser concordante com os factos empiricamente existentes e regulá-los.
De facto, os acontecimentos biológicos estão na base dos vínculos jurídicos. A
reforma de 1977 assumiu uma maior propensão à aproximação para com a verdade
biológica. Compreende-se que a procriação, facto natural, nem sempre corresponda à
filiação, facto jurídico. Todavia, sempre que possível, os vínculos biológicos devem ter
uma tradução jurídica fiel, i.e., a mãe e o pai juridicamente reconhecidos devem ser
realmente os progenitores, os pais biológicos da criança. Esta aproximação á verdade
biológica implica o uso de instrumentos corretivos caso a subsunção, ab initio, haja
conduzido a um resultado falacioso. Ou seja, exige-se a possibilidade de impugnar a
maternidade ou a paternidade que tenham sido estabelecidas mas que, afinal, não
correspondam à realidade. Na senda de JORGE DUARTE PINHEIRO, dir-se-á que a
prevalência do critério biológico em matérias de filiação decorre da forma como a lei
contrapõe a filiação em sentido estrito à adoção, do que prescreve quanto ao
estabelecimento da maternidade e da liberdade probatória que é reconhecida ex vi, mas
(11) V. PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Separata de “Portugal-Brasil,
ano 2000, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, 2000, p. 149 -246.
13
sobretudo acerca da abertura legal ao uso de métodos científicos, v.g., em ações de
investigação de maternidade, de investigação da paternidade e de impugnação da
paternidade – estas «express(ões) mais lídima(s) do princípio da verdade biológica». Por
sua vez, esta aproximação expressa, a jusante, um efeito mais subtil: «mais do que em
outros sistemas e mais do que o nosso sistema anterior a 1977, o direito português
manifesta a intenção de se submeter, quase exclusivamente, à realidade biológica, sem
mostrar respeito por outros interesses de não perturbar a paz das famílias, ou a
estabilidade sócio afetiva de uma relação jurídica que não tenha fundamento em
vínculos biológicos» (12) (13). Como princípio estruturante do direito da filiação
português, a verdade biológica também orientará o intérprete na aplicação das normas
e na integração de eventuais lacunas.
Na verdade, é só o critério biológico o determinante para a constituição do vínculo
da filiação. Não se pense que o legislador procura fazer coincidir a verdade jurídica com
a verdade sociológica, a qual é, por sua vez, de ordem psicológica e afetiva, ainda que
por vezes se considere ser esta a conexão necessária para uma real e concreta
salvaguarda do superior interesse do filho (14).
Por fim, o princípio da taxatividade dos meios significa que os vínculos da filiação
se estabelecem apenas nos modos previstos na lei. Neste campo, não merece tanto
acolhimento o princípio da autonomia da vontade (15). Este princípio afasta, v.g., a
possibilidade de os filhos herdeiros suprirem a omissão do pai que morreu sem ter
perfilhado um outro filho biológico e também servirá para rejeitar os efeitos jurídicos
(12
) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I,
Coimbra Editora, maio de 2006, pp. 52- 54.
(13
) No direito francês, v.g.., a parturiente não se torna, necessariamente, a mãe jurídica do filho. Respeita-
se a vontade que ela pode ter em não assumir o estatuto de mãe, e pensa-se que não vale a pena impor
um estatuto a alguém contra a sua vontade.
(14
) Sobre a maior preponderância do critério social ou afetivo em matérias de direito da filiação – v.
JACQUES MASSIP et alli, La réforme de la filiation, p. 25.
(15
) É de denotar que alguns trilhos legalmente previstos assentam sobre a vontade dos particulares. São
exemplos: a vontade manifestada pelos candidatos a adotantes na filiação adotiva; a perfilhação, que é
entendida tradicionalmente como uma declaração de vontade, e o impulso processual do pretenso filho
em iniciar a investigação da paternidade que, podendo abster-se da ação, dispõe livremente do
estabelecimento do vínculo, sem prejuízo da intervenção do MP sempre que se conheça da falsidade do
vínculo estabelecido.- v. Ob. cit., pp. 54 – 55.
14
de um acordo de maternidade de substituição, através do qual uma mulher pretenda
ser considerada como mãe jurídica apesar de não ser a autora da gestação e do parto.
Estabelecimento da Filiação
São três as modalidades de filiação: a filiação biológica, a filiação adotiva, e a
filiação por consentimento não adotivo.
A filiação biológica decorre do fenómeno da procriação. Identificando-se com o
parentesco no primeiro grau da linha reta, configura a forma clássica, mais corrente e
materializa uma relação familiar inominada. Subdivide-se de entre procriação por ato
sexual e filiação decorrente de procriação medicamente assistida. A filiação adotiva, por
sua vez, é aquela que, independentemente dos laços de sangue, se constitui no âmbito
de uma sentença proferida no âmbito do processo de adoção (art. 1973.º, n.º 1 CC).
Como última modalidade, a filiação por consentimento não adotivo constitui-se
mediante consentimento da parte que irá assumir a posição jurídica de pai,
independentemente dos laços de sangue e sem que tenha havido uma sentença de
adoção. Trata-se de uma relação jurídica familiar inominada que acolhe o critério
biológico. Centrar-nos-emos, contudo, no primeiro modelo.
Antes da Reforma implementada pelo D.L n.º 496/77, de 25 de novembro, o
legislador estruturava o instituto da filiação biológica com base na distinção de entre
filhos legítimos e ilegítimos, consoante tenham nascido na constância do matrimónio ou
fora desse ambiente matrimonial. Os filhos legítimos beneficiavam de um estatuto mais
favorável que os filhos ilegítimos. Com este regime, o legislador pretendia incentivar o
matrimónio e desencorajar as relações extraconjugais. Contudo, esta diferenciação de
entre filhos legítimos e ilegítimos tinha os dias contados. Foi abolida em 1976,
conciliando-se com a nova filosofia constitucionalmente adotada, designadamente com
o artigo 36.º, n.º 4.
O estabelecimento da filiação é regido pelos doutrinariamente denominados
«sistemas da filiação, do reconhecimento e do decreto. No primeiro, é o facto biológico
do nascimento que estabelece a relação jurídica de filiação. Em contrapartida, no
15
segundo, o vínculo de filiação resulta de uma declaração de vontade do progenitor nesse
sentido (16). No sistema do decreto, o vínculo constitui-se por decisão da autoridade
estatal – v.g., o tribunal – que não tenha em vista exclusivamente o facto do parto.
Atualmente, quer a mãe, quer o pai biológicos devem assumir o estatuto jurídico
correspondente. A maternidade resulta do facto biológico do nascimento - art. 1796.º,
n.º 1. Este facto biológico retira à mãe a possibilidade de impedir a constituição de
estado (17). A paternidade, por seu turno, presumir-se-á em relação ao marido da mãe.
Fora do casamento, estabelecer-se-á o elo com recurso à perfilhação ou ao
reconhecimento. Na paternidade também se verifica a participação física do progenitor
no ato de fecundação. Assim sendo, o próprio o legislador assumiu o propósito de
também vincular o pai ao assumir da posição jurídica em que deve estar investido. A
dificuldade está, como expressa o Prof. GUILHERME DE OLIVEIRA, em fazer-se prova do
facto biológico paternal em equiparação com a maior facilidade de prova que existe no
parto. Avulta neste âmbito a circunstância de a relação natural entre o filho e a mãe ser
clara no parto. Diversamente, a relação entre o filho e o pai decorre de um processo
biológico oculto, só determinável através de presunções, perfilhação ou
reconhecimento judicial (18).
Assim sendo, a maternidade estabelecer-se-á pela prova da própria filiação
biológica e, por isso, o ato voluntário do seu estabelecimento não nutre de eficácia
constitutiva, como se demonstra pela possibilidade de impugnação sem qualquer
limitação em termos de prazo. Diferentemente, na paternidade, a inexistência da
notoriedade percetível na gravidez e no parto, determina que o direito vigente aceite
quer o ato pessoal e voluntário da perfilhação, quer o sistema do reconhecimento, pois
que admite a sua constituição voluntária (19).
(16
) J. COSTA PIMENTA, Filiação, p. 45.
(17
) PEREIRA COELHO, Filiação, 1978, 17.
(18
) Os antigos exprimiam esta diferença no brocardo mater sempre certa est, pater munquam, i.e., os
filhos da minha filha meus netos são, os filhos do meu filho serão ou não.
(19
) Nestes termos, a prolação da sentença que reconheça a paternidade tem uma natureza declarativa
porque declara o status em que as partes estão investidas ab initio, não produzindo qualquer alteração
na situação jurídica correspondente.
16
Duas considerações podem ser tecidas: se, por um lado, os avanços científicos
facilitam, hoje em dia, a prova da paternidade; em contrapartida, os processos de
procriação medicamente assistida geram dúvidas sobre a regra que associa o
estabelecimento da maternidade e o nascimento. É que, graças á maternidade de
substituição e à dação de óvulos ou embriões, a mãe de gestação pode diferir da mãe
biológica.
Atendibilidade da Filiação
De acordo com o artigo 1797.º, os poderes e deveres emergentes da filiação ou
do parentesco nela fundados só são atendíveis se a filiação se encontrar legalmente
estabelecida. Só no momento em que se estabelece ex vi a filiação é que surge a relação
jurídica que une os sujeitos, relação esta que não existia apesar da ligação biológica que
os aunava. Não obstante, a consideração do laço biológico e da sua especificidade, i.e.,
do modo como surge e a sua duração, leva o Direito a conferir eficácia retroativa ao
reconhecimento jurídico, em conformidade com o disposto no n.º 2 do art. 1797.º.
Quando um homem é reconhecido como pai de um filho, é-o desde o seu nascimento,
ainda que o momento do reconhecimento nos remeta para uma fase ulterior.
A maternidade e paternidade jurídicas carecem de registo para produzir efeitos –
art. 1.º, al. b) CRC. Esta submissão a registo atende, evidentemente, a razões de
organização social e familiar tão caras aos Estados Modernos. Ademais, como forma de
efetivar a registabilidade deste facto, o art. 2.º CRC estatui que a maternidade ou
paternidade que não sejam registadas «não podem ser invocadas», a dizer, não
usufruem de atendibilidade, como se constata na epígrafe normativa. Na verdade, não
se trata de uma situação de inexistência ou invalidade do facto reconhecido, mas antes,
de uma ineficácia porque a ligação de filiação é insuscetível de ser invocada por aqueles
que da mesma queiram retirar proveito. A contrario, o mero cumprimento da obrigação
de registar os factos elimina o obstáculo à eficácia jurídica dos vínculos.
17
Filhos de pais incógnitos
Em Portugal é possível existirem situações em que a paternidade ou maternidade
se encontram omissas, apesar dos mecanismos instituídos pelo ordenamento jurídico
para sanar tais situações. A lei acolhe soluções com intuito de que todas as pessoas
tenham a maternidade e paternidade estabelecidas juridicamente e, nessa medida,
constantes do registo civil. Pode, no entanto, o assento de nascimento de uma pessoa
ser lavrado sem que dele conste a identidade da mãe ou do pai.
São raras, mas possíveis as situações em que a maternidade é omissa no registo.
A mãe pode fazer, contudo, declaração de maternidade quando o registo seja omisso
quanto a esta, salvo se se tratar de filho nascido ou concebido na constância do
matrimónio e existir perfilhação por pessoa diferente do marido. Se uma criança não
nascer ou caso não tenha sido concebida na constância do casamento (situação em que
funcionaria, em princípio, a presunção de paternidade em relação ao marido da mãe), a
paternidade estabelece-se por perfilhação. Ora, se não ocorrer perfilhação no momento
da declaração de nascimento, o assento de nascimento é lavrado com a paternidade
omissa.
O período legal da conceção
O período da conceção é secreto ou, pelo menos, marcado pela discrição. Não é
possível saber com exatidão o momento preciso da conceção. Neste aspeto a conceção
difere do parto, este último marcado pela ostensividade e visibilidade, quer da
parturiente, quer da equipa que a acompanha no momento do nascimento. A
precariedade no desenvolvimento dos meios científicos de descoberta da ascendência
explicava a ausência de meios técnicos, resultantes da ciência médica, que auxiliassem
os juristas na obtenção de uma data que pudesse ser tomada como a da conceção. Neste
panorama, instrumentos jurídicos incipientes, sucedâneos, grosseiros e falaciosos eram
usados e não permitiam resolver as problemáticas suscitadas.
Com o desenvolvimento das ciências médicas, a determinação do período da
conceção passou a ser possível juridicamente. O período fixado para a conceção baseou-
18
se nas descobertas e ensinamentos da medicina, segundo os quais, também por
experiência milenar, o período máximo e mínimo da gestação uterina do ser humano é,
respetivamente, de trezentos e de cento e oitenta dias.
Ora, cognoscíveis estes dados, e sabendo a data do nascimento, passou a ser
possível calcular o limite temporal dentro do qual a conceção necessariamente ocorreu.
Em consonância com o disposto no artigo 1798.º, «o momento da conceção do filho é
fixado (…) dentro dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu
nascimento». Esta é uma presunção em que assenta a determinação legal da data da
conceção.
O período legal supra identificado tem ainda como caraterística a indivisibilidade.
Esta decorre das dificuldades de prova que inviabilizam o demonstrar dos dias que
haviam relevado para determinação do período de conceção. Ainda assim, esta
indivisibilidade é fulcral na cristalização da solidez e operacionalidade que a esta
delimitação temporal devem estar associadas. Segundo este traço individualizador
todos os momentos ou dias do dito período são equivalentes em ternos de importância.
«Se dentro dos trezentos dias anteriores ao nascimento tiver sido interrompida ou
completada outra gravidez, não são considerados para a determinação do momento da
conceção os dias que tiverem decorrido até á interrupção ou ao parto» - art. 1799.º, n.º
1. Neste preceito, a lei admite o princípio da ovulação e gestação singulares. A ver,
existindo morte fetal – interrupção da gravidez – ou o parto – completamento da mesma
– dentro dos trezentos dias que precederam o nascimento de um filho, o momento da
conceção deste é fixado em data posterior à morte do feto ou ao primeiro parto.
Tratando-se de fecundação e gestação plurais no mesmo ciclo ou em ciclo sucessivos,
aplicar-se-á a regra geral, ou seja, o momento da conceção é fixado nos primeiros cento
e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento (20). Por outro lado, «a prova
da interrupção de outra gravidez, não havendo registo do facto só pode ser feita em ação
intentada por qualquer interessado ou pelo MP especialmente para esse fim» (idem, art.
1799.º, n.º 2).
(20
) GUILHERME DE OLIVEIRA, Estabelecimento da Filiação, p. 12.
19
Ora, a indivisibilidade era acompanhada da chamada presunção omni meliore
momento. Ou seja, presumia-se a conceção do filho no «melhor momento de todos».
Em termos práticos, se o marido da mãe falece duzentos e noventa e nove dias antes do
nascimento, considerasse que o filho foi concebido dentro do período legal que, na
verdade, corresponde ao dia anterior à dissolução do casamento mortis causa.
Tradicionalmente, o propósito do filho era o de ser considerado como «legítimo»,
retirando benefícios dos quais os filhos «ilegítimos» não podiam usufruir. Foram
precisamente estas benevolências ilegítimas sustentadas pelo regime discriminatório de
filhos legítimos e ilegítimos que esteve na base da recusa desta presunção na Reforma
de 1977. Em substituição, o D.L n.º 496/77, de 25 de novembro, admitiu a ação judicial
destinada a fixar a data provável da conceção dentro do período legal de conceção ou a
prova em como o período de gestação do filho foi inferior a cento e oitenta dias ou
superior a trezentos – art. 1800.º, n.º 1 CC. A ação pode ser proposta por qualquer
interessado ou pelo MP (idem, n.º 2, 1.ª parte). Caso esta ação seja apreciada
procedente, o tribunal fixará, a data provável da conceção (idem, n.º 2, 2.ª parte).
Exames de sangue e outros métodos científicos
O artigo 1801.º CC admite como meios de prova os exames de sangue e quaisquer
outros meios cientificamente comprovados no que concerne às ações relativas a
filiação. Na verdade, o Código Civil e o Código de Processo civil já disciplinavam a
utilização deste tipo de provas. Reforçara-se, com este preceito, a importância do
Direito da Filiação e a sua aproximação para com a verdade biológica, obstando à
existência de quaisquer entraves ao uso de métodos científicos que possam contribuir
para a descoberta dos vínculos.
A abertura expressa no art. 1801.º sugere que o único limite a exames científicos
como meio de prova da filiação é a sua comprovação científica. Destarte esta leitura
apriorística, há que conciliar este preceito normativo com princípios basilares que
enformam e relevam no seio do nosso ordenamento jurídico, designadamente nas
situações em que a realização de exames importe uma afetação de direitos, liberdades
e garantias. Por exemplo, a integridade física e moral é insuscetível de alienação, pelo
20
que, qualquer restrição à mesma ter-se-á de limitar ao estritamente necessário para
salvaguardar outros interesses ou direitos ponderosos e com referente constitucional.
Meios de Prova
Inicialmente, os tribunais recorriam às provas «heredo-biológicas», que se
realizavam em indivíduos com uma idade mínima de três anos. Avaliando cerca de
trezentos caracteres hereditários do suposto filho e dos possíveis progenitores,
concluía-se a perícia pelo grau de probabilidade do vínculo entre os intervenientes.
Desenvolvida nos países germânicos e na Escandinávia, este meio de prova foi-se
enraizando e adquirindo cientificidade progressivamente, superando as antigas e
falaciosas «confrontações de fisionomia».
A prova da filiação biológica pode ser feita ainda com recurso aos métodos de
cálculo da idade gestacional. Com o desenvolvimento da ecografia e acompanhamento
clínico das gravidezes, é possível calcular sistematicamente a idade dos recém-nascidos
(21). Métodos diversos, desde a electroencefalografia à avaliação de fatores anatómicos
podem hoje assumir grande relevância, ainda que não tenham grande utilização nos
tribunais portugueses. No cálculo da idade gestacional existe uma margem de erro de
três dias, nas condições ideais, e de uma semana, no máximo aceitável. Este meio de
prova não se exonera de possíveis avaliações erróneas suscetíveis de serem originados
pela prestação de informações erradas por parte da mãe acerca da data da menstruação
ou das datas em que se haja envolvido sexualmente com outros homens. Estes desvios
podem ainda ser originados por uma má execução e avaliação da ecografia, ou até
mesmo mediante lapsos de escrito, embora esta última hipótese seja muito remota.
Em paralelo, as provas hematológicas foram-se difundindo. Baseadas na
descoberta dos grupos sanguíneos, e com origem em 1901, este meio de prova é nos
dias de hoje o mais praticado e com reconhecido rigor de utilização. Volvidos os anos
em que o regime legal desfavorecia a realização de exames de sangue, a Reforma no
Direito de Família operada no ano de 1977, conjugada com o progresso autónomo dos
(21
) Que nasça em ambiente clínico e que tenha sido alvo de vigilância médica.
21
Institutos de Medicina Legal, ampliou as possibilidades técnicas dos exames
hematológicos, de forma tal que os exames de sangue alcançaram uma primazia
incontestada.
Entretanto, o advento dos conhecimentos da genética concedeu aos testes de
filiação uma segurança quase total: com os avanços da ciência, o material recolhido para
a realização de exames não tem de ser necessariamente sangue, já que a simples recolha
de saliva, fios de cabelo, de unha ou de pele permite a realização das perícias.
Os testes das provas hematológicas incidem sobre a análise de ADN (ácido
desoxidoribonucleico) que compõe o conjunto dos cromossomas humanos. Cada
indivíduo apresenta, em todas as suas células, um conjunto de cromossomas idênticos,
i.e., cromossomas que são compostos pela mesma sequência de elementos simples
(bases de adenina, guanina, timina e citosina). Estas sequências repetidas em todas as
células individualizam cada ser humano e desenvolvem-se ao longo da vida. São, em
suma, o perfil genético de cada pessoa. Os testes de ADN constituem, no fundo, um
modo de comparar o perfil genético do filho para com a genética do investigado. Esta
comparação pode demonstrar que o filho herdou ou não caracteres genéticos dos seus
progenitores. Caso se confirme a probabilidade de alguém ser progenitor, analisar-se-
ão as sequências específicas do «suspeito» e do filho com as sequências que costumam
aparecer noutros indivíduos, de acordo com uma extensa informação que consta de
uma base de dados para o efeito.
O resultado final demonstrará qual a probabilidade de a pessoa examinada ser a
progenitora em equiparação com a probabilidade de o progenitor ser outro individuo
qualquer. A morte dos possíveis progenitores não inviabiliza a realização dos testes de
ADN. Sendo o pretenso pai já cadáver a realização de tais exames faz-se com recurso à
respetiva exumação (22).
(22
) V. Acórdão STJ, de 21 de maio de 2012 e Acórdão da Relação de Coimbra de 26 de junho do ano de
2001 (cfr. Disponíveis em www.dgsi.pt)
22
Recusa de cooperação
Nas ações de investigação ou reconhecimento da paternidade a causa de pedir é
o facto naturalístico da procriação biológica do filho em relação ao qual a paternidade é
imputada. O mesmo raciocínio é transposto para as ações de investigação da
maternidade, embora a problemática seja frequentemente suscitada mais ao nível das
ações de investigação da paternidade.
No âmbito da instrução das causas, todos os intervenientes têm o dever de
cooperar para a descoberta da verdade material, em conformidade com o disposto no
art. 417.º, n.º 1 CPC. Este dever implica que as partes se sujeitem a exames laboratoriais
pertinentes, prestando-se a procedimentos que visam a recolha de sangue ou de saliva,
nestes últimos, fazendo uso da zaragatoa.
A natureza da causa e o fundamento científico dos exames não deixam qualquer
margem de dúvida de que «o exame de sangue (ou outros de verosímil traço
procedimental cientificamente comprovado) são o único meio de prova adequado para
demonstrar diretamente o vínculo biológico (…) com um grau de certeza prática
tendencialmente total (…) e num plano de manifesta supremacia em relação à prova
testemunhal que – a existir – apenas poderá indicar indiretamente a referida procriação
biológica, fundamento da pretensão do autor» (23). Ora, a prova direta da procriação
biológica ficaria irremediavelmente comprometida com a recusa de cooperação do réu,
o investigado.
Para além disso, nesses termos, nada asseguraria que, em concreto, o autor
conseguisse compensar as insuficiências probatórias. Estaria a seu cargo o ónus de
apresentar outros meios de prova que porventura existissem, os quais tornariam mais
dificultada a formação da convicção do juiz em sentido favorável à sua pretensão (24).
(23
) REGO, Carlos Lopes, Relevância dos exames de sangue as ações de investigação da Paternidade –
Recusa de cooperação do réu e inversão do ónus da prova, in «Revista do Ministério Publico», ano 15.º,
n.º 58, abril-junho 1994, p. 173.
(24
) Importará não esquecer que a questão da determinação da filiação não deve assentar em juízos de
verosimilhança ou probabilidade razoável, mas, outrossim, em critérios de uma quase certeza científica
absoluta.
23
A falta de comparência aos exames, sobretudo pelo réu em ação de investigação
da paternidade, obriga a uma definição das consequências que, em abstrato, poderiam
passar por três alternativas. Ao investigado será coercivamente imposta a realização de
exames? Poderá o tribunal apreciar livremente (25) a recusa e concluir que o investigado
é o pai biológico e apenas teme a revelação do resultado? Ou será que a solução deve
passar por uma inversão do ónus da prova e, nesse caso, passará a ser o réu a ter de
provar que não é o pai?
«A recusa pode importar consequências diversas, consoante o entendimento que
seja acolhido pelo julgador da ação em que tal (…) ocorra» (26). A questão surge em saber
se se pode ordenar a compulsão a exame com recurso à «força física». O direito à
determinação da localização do indivíduo no sistema de parentesco, através do
reconhecimento dos vínculos biológicos, i.e., os direitos à identidade pessoal, ao livre
desenvolvimento da personalidade e a própria constituição da família (27) abonam em
favor da execução forçada dos exames, precisamente por causa da natureza dos direitos
fundamentais implicados. Em sentido contrário, poderia o recusante invocar o direito à
integridade física e moral, arguindo o seu livre agir e a inviolabilidade da sua integridade
como argumentos impeditivos da sujeição forçada a exames.
No ordenamento jurídico português não se vislumbra a obrigatoriedade legal de
submissão coerciva à realização de exames periciais, pelo que um homem pode recusar
submeter-se aos mesmos. Nesse sentido subsumir-se-ia, aprioristicamente, o art. 417.º,
n.º 3 CPC que considera como legítima a recusa que importe a violação da integridade
física e moral das pessoas. Contudo, deve ter-se em conta que a vantagem procurada
por quem pretende os exames supera o sacrifício modesto do coagido: «qualquer um
dos tipos de atos que são necessários à realização de testes de ADN, incluindo a picada
de um dedo para a recolha de sangue, não atinge o núcleo do direito à integridade física;
e ainda que se entenda estar perante uma restrição ao mencionado direito, esta é
(25
) Nos termos do art. 389.º CC, a força probatória da prova pericial é fixada livremente pelo tribunal,
sujeitando-se a uma apreciação segundo o princípio da livre apreciação de prova.
(26
) TEIXEIRA PEDRO, Rute, «Homem pode recursar-se a exame de ADN para provar a paternidade» , Jornal
de Notícias, 6 de abril de 2015, acessível em: http://www.jn.pt/justica/interior/homem-pode-recusarse-
a-exame-de-adn-para-provar-paternidade 4494402.html
(27
) Previstos nos arts. 26.º e 36.º, n.º 1 da CRP, respetivamente.
24
absolutamente proporcionada e adequada, porque implica uma intervenção mínima e
visa obter uma decisão judicial sobre a filiação que coincida com a realidade, decisão
que, em muitos casos, é exigida pelo interesse superior da criança» (28). A falta aos
exames deve ser considerada como ilegítima, tanto mais quanto o sacrifício imposto seja
proporcional à vantagem para a descoberta da verdade e o valor das provas científicas
decisivo (29).
Ainda assim, parece mais adequado tentar coagir o relapso através de meios
técnico-jurídicos, em vez de legitimar a violência física (30). O direito à integridade física
e moral é um limite inultrapassável à coerção ao cumprimento. Segundo o n.º 2 do
preceito supra enunciado aqueles que recusam a colaboração devida podem ser alvo de
uma inversão do ónus da prova, decorrente do preceituado no art. 344.º, n.º 2 CC. Ou
seja, se, no caso concreto, o réu impediu culposamente que o autor usasse os meios
técnicos que poderiam decidir a questão a seu favor, e não há na causa outros meios,
p.e., outras testemunhas ou documentos, que possam equivaler aos meios periciais, a
inversão do ónus da prova deverá ser a solução tomada pelo intérprete e aplicador do
Direito. No mesmo número, a referência à multa sublinha a falta de cumprimento do
dever de cooperação, designadamente em situações em que a realização dos testes
envolveria para a pessoa um dano mínimo, ou até mesmo nenhum dano. Na verdade, o
faltoso invoca direitos fundamentais de uma forma excessiva para se furtar às suas
responsabilidades. Haverá, em primeira mão, como solucionar a questão controvertida,
i.e., inverter-se-á o ónus da prova (31).
(28
) Cf. PAULA COSTA E SILVA, ADN, pp. 597-599.
(29
) v. - Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de novembro de 2007, Proc. 6597, 8.ª Seção,
Desembargadores Bruno da Costa, Catarina Manso e Pedro Lima Gonçalves no qual se considera ilegítima
a recusa do réu de realizar exames sanguíneos com vista ao estabelecimento da paternidade através de
critérios científicos, considerado hoje como praticamente infalíveis. Será recusa legítima aquela em que
o réu invoque razões religiosas, filosóficas, de saúde, ou outras que, depois de bem ponderadas, o Tribunal
considerasse idóneas.
(30
) É de notar que em alguns países nórdicos, nos EUA e no Alemanha, os respetivos sistemas jurídicos
preveem expressamente o recurso à força para obter a realização dos exames.
(31
) «Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico da
paternidade, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente
impede a realização desses exames está a preencher a previsão do n.º 2 do art.º 344.º do CC.» - Cf. Ac.
STJ, de 17 de maio de 2016, Processo n.º 8928, Relator Paulo de Sá. A jurisprudência, concordante com a
Doutrina, tem primado pela colocação do ónus da prova na pessoa do investigado..
25
Sem prescindir, o juiz deve considerar, caso não se verifique inversão do ónus da
prova, o entendimento segundo o qual a parte que se alvorara a não se submeter a
exame científico porque estava convencida de que a perícia revelaria a sua
responsabilidade na filiação discutida.
Em suma, «parece assente que a recusa é ilegítima, porque viola o dever de
colaboração das partes, já que a realização do exame de sangue é um ato necessário à
descoberta da verdade e não se trata de um ato vexatório, humilhante ou causador de
grave dano. (32)»
(32
) FRANCISCO TEIXEIRA DA MOTA, «negar a paternidade e não ajudar a reconhece-la»,em entrevista ao
Jornal Público, 9 de março de 2012, acessível em: https://www.publico.pt/opiniao/jornal/negar-a-
paternidade-e-nao-ajudar-a-reconhecela-tem-um-preco-24145331
26
CAPÍTULO II
ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE
O estabelecimento da Maternidade
A reforma de 1977 do Código Civil veio determinar que a maternidade resulta do
modelo «biologista» significando isto que «resulta do facto do nascimento» (art. 1796.º,
n.º 1 CC), não havendo necessidade de um ato subsequente de perfilhação sendo
seguido o modelo germânico da responsabilização absoluta da mãe pelo facto do parto.
A maternidade poderá estabelecer-se por indicação ou por declaração no registo
civil ou ainda através de reconhecimento judicial. Já a averiguação oficiosa não constitui
modo de estabelecer a maternidade, mas sim uma atividade imposta por lei com o
objetivo de conduzir a tal estabelecimento por um dos meios anteriormente referidos.
Esta matéria está rege-se pelos arts. 1803.º e seguintes do CC.
Caso Especial: Gestação de Substituição
A regra de que a maternidade «resulta do facto do nascimento», isto é, do parto
foi uma regra pacífica e generalizada até há pouco tempo. No entanto, desde que se
aprofundaram os conhecimentos da genética e começou a fazer-se uso das suas
aplicações surgiu o problema da gestação de substituição, ou seja, casos de «mães
hospedeiras». Começou então a ser questionado se a mãe é a mulher que tem o parto
ou antes a mulher que pretende o filho. A resposta a esta questão é especialmente
relevante quando a mulher que pretende o filho fornece o seu óvulo para que o embrião
seja gerado pela mãe substituta. Neste caso, a primeira seria a mãe genética e a segunda
a mãe gestadora sendo que seria muito difícil que as mães genéticas aceitassem
pacificamente um estatuto secundário em relação às mães gestadoras.
27
Alguns sistemas jurídicos como o direito grego ou os de cultura inglesa
solucionaram a questão aceitando que a mãe jurídica possa não ser a mulher que tem o
parto. O direito inglês, que regula a maternidade de substituição desde 1990, superou
estes problemas exigindo que todas as partes que estivessem envolvidas no processo
estivessem de acordo, fazendo um controlo que se assemelha ao feito antes da adoção.
Esta questão foi bastante debatida em Portugal sendo que em junho de 2016 o
Presidente da República vetou um decreto que lhe tinha sido enviado para promulgação
sobre a gestação de substituição, vulgarmente conhecido por «barrigas de aluguer».
Justificou o veto por considerar não acolher as condições cumulativas formuladas em
parecer pelo Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida:
«1. A gestante de substituição e o casal beneficiário estão cabalmente
informados e esclarecidos, entre outros elementos igualmente necessários, sobre o
significado e consequências da influência da gestante de substituição no
desenvolvimento embrionário e fetal (por exemplo, epigenética), constando tal
esclarecimento detalhado no consentimento informado escrito, assinado
atempadamente.
2. O consentimento pode ser revogado pela gestante de substituição em
qualquer momento até ao início do parto. Neste caso a criança deve ser considerada
para todos os efeitos sociais e jurídicos como filha de quem a deu à luz.
3. O contrato entre o casal beneficiário e a gestante de substituição deve incluir
disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doença fetais e de
eventual interrupção voluntária da gravidez.
4. A gestante de substituição e o casal beneficiário devem estar informados que
a futura criança tem o pleno direito a conhecer as condições em que foi gerada.
5. A gestante de substituição não deve simultaneamente ser dadora de ovócitos
na gestação em causa.
6. A gestante de substituição tem que ser saudável.
7. As motivações altruístas da gestante de substituição devem ser previamente
avaliadas por equipa de saúde multidisciplinar, não envolvida no processo de PMA.
28
8. Quaisquer intercorrências de saúde ocorridas na gestação (a nível fetal ou
materno) são decididas exclusivamente pela gestante de substituição com o apoio de
equipa multidisciplinar de saúde.
9. Cabe ao casal beneficiário, em conjunto com a gestante de substituição,
decidir a forma de amamentação (devendo, em caso de conflito, prevalecer a opção do
casal beneficiário).
10. É legalmente inaceitável a existência de uma relação de subordinação
económica entre as partes envolvidas na gestação de substituição.
11. O contrato sobre a gestação de substituição (celebrado antes da gestação)
não pode impor restrições de comportamentos à gestante de substituição (tais como
condicionamentos na alimentação, vestuário, profissão, vida sexual).
12. O embrião transferido para a gestante de substituição tem como
progenitores gaméticos, pelo menos, um dos elementos do eventual casal beneficiário.
13. A lei sobre esta matéria e sua regulação complementar serão
obrigatoriamente reavaliadas três anos após a respetiva entrada em vigor» (33).
Na perspetiva do Presidente da República, o diploma levado em análise «(…) não
acautelava questões como: o que acontece se a gestante de substituição decidir, no final
da gravidez, não entregar o bebé aos pais biológicos? O que acontece se a mulher decidir
abortar? O que acontece se alguma das duas partes decidir mudar de ideias? Quem
decide o que fazer se for detetada uma malformação no feto?» (34)
No entanto, mais tarde, em julho de 2016, o Presidente da República veio
promulgar o diploma do Bloco de Esquerda (BE) relativo à gestação de substituição
aprovado no Parlamento depois de terem sido efetuadas alterações na sequência do
veto presidencial ao anterior diploma sobre esta questão.
(33
) CONSELHO NACIONAL DE ÉTICA PARA AS CIÊNCIAS DA VIDA, 87/CNECV/2016, Relatório e Parecer
sobre os Projetos de Lei n.ºs 6/XIII (1ª) PS, 29/XIII (1.ª) PAN, 36/XIII (1ª) BE e 51/XIII (1.ª) PEV em matéria
de Procriação Medicamente Assistida (PMA) e 36/XIII (1ª) BE em matéria de Gestação de Substituição
(GDS), pp. 12-16.
(34
) v. SÁ, PAULA, “Presidente da República veta lei das barrigas de aluguer”, Diário de Notícias, 8 de
junho de 2016, 10 de dezembro de 2016, <http://www.dn.pt/portugal/interior/marcelo-rebelo-de-
sousa-veta-lei-e-devolve-barrigas-de-aluguer-ao-parlamento-5216675.html>
29
Surgiu, desta forma, no ordenamento jurídico português a Lei n.º 25/2016, de 22
de agosto que veio regular o acesso à gestação de substituição e proceder, no seu artigo
2º, à terceira alteração à Lei n.º 32/2006, de 26 de julho que regulamenta a procriação
medicamente assistida.
A Lei n.º 32/2006 passou assim a dispor do regime de gestação de substituição
(art. 8º) bem como a responsabilidade criminal (art. 39º) de quem vá para além dos
limites colocados pelo referido regime.
O n. º 1 do art. 8º desta lei começa por definir «gestação de substituição» como
«(…) qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta
de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres
próprios da maternidade.», seguindo-se no n.º 2 do mesmo artigo, o âmbito de aplicação
deste regime, sendo que só será autorizada quando realizada «(…) a título excecional e
com natureza gratuita, nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste
órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em situações
clínicas que o justifiquem.». Para além destes, a gestação de substituição terá ainda de
obedecer a outros requisitos cumulativos previstos nos números seguintes do art. 8º.
O legislador faz então questão de deixar claro, no n.º 7 do art. 8º da Lei n.º
32/2006 que a criança que nascer através de gestação de substituição é considerada
filha dos respetivos beneficiários, o que significa que, fazendo uma interpretação a
contrario, a criança não será considerada filha da mãe gestadora, mas sim da mãe
genética. Conclui-se que este é um caso em que se abre uma exceção ao n.º 1 do art.
1796º uma vez que, nesta situação, o estabelecimento da maternidade não resultará do
facto do nascimento, ou seja, do parto.
Estabelecimento da Maternidade por Indicação
A normalidade é a maternidade ser estabelecida por ocasião da feitura do registo
de nascimento.
30
Quem realizar a declaração de nascimento deverá identificar a mãe, sendo que
esta indicação é suficiente para que o conservador faça menção do nome da mãe no
assento de nascimento (art. 1803.º CC). Nos nascimentos ocorridos há menos de um
ano, a maternidade mencionada considerar-se-á estabelecida, sendo apenas necessário
notificar a mãe do estabelecimento da maternidade caso não tenha sido ela ou o seu
marido a fazer a declaração (art. 1804.º CC).
Já se o nascimento declarado tiver ocorrido há um ano ou mais, o procedimento
de estabelecimento da maternidade será ligeiramente mais complexo, a não ser que a
declaração seja feita pela mãe, que esta esteja presente no ato ou ainda que esteja
representada por procurador especial. Nos casos em que a mãe não esteja em condições
de controlar o estabelecimento da maternidade, o estabelecimento já não será
automático sendo dada oportunidade à pessoa indicada como mãe para fazer oposição.
O seu silêncio valerá, no entanto, como concordância. Se a pessoa indicada como mãe
não puder ser notificada ou se esta negar este vínculo, esta indicação não chegará a ser
convertida em estabelecimento da maternidade, ficando a menção sem efeito (1805º.º
CC).
Refira-se ainda que o primeiro registo efetuado gozará de prevalência sobre os
registos subsequentes de acordo com o artigo 124.º, n.º 1 do CRC.
Estabelecimento da Maternidade por Declaração
A maternidade considera-se estabelecida por declaração quando sendo omissa,
o seu registo é feito em momento posterior ao registo de nascimento já existente.
Nestas situações aplicam-se as disposições relativas aos nascimentos ocorridos há
menos de um ano ou há mais de um ano na sua plenitude.
Este é um ato jurídico simples não negocial sendo uma declaração de ciência.
A mãe poderá fazer a declaração de maternidade a todo o tempo, bem como
qualquer pessoa com competência para fazer declaração de nascimento poderá fazê-la
(art. 1806.º CC), sendo que, de acordo com a posição adotada pelos professores
31
Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira (35) bastará possuir capacidade natural
para entender o nascimento e para identificar a mãe.
Esta declaração faz-se normalmente perante funcionário do registo civil,
podendo também ser feita através de testamento, por escritura pública ou por termo
lavrado em juízo (art. 129.º CRC). A única diferença entre estas formas de declaração é
que a declaração perante um funcionário conduz a uma inscrição por meio de assento,
já a declaração pelos outros meios leva a um averbamento à margem do assento de
nascimento.
Importa, no entanto, referir uma exceção: de acordo com a 2ª parte do n.º 1 do
art. 1806.º CC esta declaração não poderá ser efetuada caso se trate de filho nascido ou
concebido na constância do matrimónio quando haja perfilhação por um homem
diferente do marido, situação essa em que a maternidade apenas poderá ser
estabelecida através de reconhecimento judicial (art. 1824.º CC). A razão desta
diferenciação está no problema que o estabelecimento da maternidade poderá causar
no que toca ao estabelecimento da paternidade do filho uma vez que, verificando-se
que a mãe é casada, teria de se estabelecer automaticamente a paternidade por meio
da presunção de paternidade do marido. Dado a paternidade já estar estabelecida
através de uma perfilhação de terceiro, no momento em que a maternidade ingressasse
no registo, gerar-se-ia um conflito entre a paternidade já registada e a paternidade do
marido imposta pela lei por via de presunção estabelecida no artigo 1826.º CC. Esta
exceção à regra existe para que se faça respeitar a verdade biológica da filiação e não se
afaste a paternidade do perfilhante sem mais através do reconhecimento da
paternidade do marido por presunção. O legislador acredita que se a mãe não se
apresentou oportunamente no registo civil, e se há uma perfilhação diferente da do seu
marido, é bem possível que o marido não seja o progenitor. A lei determina assim o
esclarecimento do conflito antes que se estabeleça a paternidade, remetendo a questão
para uma ação judicial de reconhecimento da maternidade. Com esta ação abre-se a
possibilidade de impugnação da paternidade do marido (arts. 1824.º, n.º 2, e 1823.º CC),
o que, sendo bem-sucedida mantém a perfilhação que já constava do registo.
(35
) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I,
Coimbra Editora, maio de 2006, p. 64
32
Impugnação da Maternidade Registada
A possibilidade de impugnação da maternidade estabelecida por indicação ou
declaração está prevista no artigo 1807.º CC, podendo a veracidade da maternidade
reconhecida ser sujeita a controlo. Independentemente dos vícios que poderão ter
afetado o meio utilizado para levar ao registo da maternidade e que possam
fundamentar uma ação autónoma de invalidação, a maternidade declarada falsamente
poderá ser impugnada e os atos jurídicos de declaração perante funcionário, o
testamento, o termo lavrado em juízo ou a escritura pública ser declarados inválidos.
Imprescritibilidade
Não há caducidade do direito de impugnar dado o interesse público da
coincidência entre a verdade jurídica e a verdade biológica prevalecerem sobre as
exigências de segurança e estabilidade das situações familiares adquiridas ainda que
estas sugiram a imposição de um prazo de caducidade.
Legitimidade Ativa
Têm legitimidade ativa para impugnação da maternidade: O Ministério Público,
manifestando o interesse do Estado no estabelecimento da filiação biológica; A «pessoa
declarada como mãe», permitindo-se a impugnação por parte da mulher identificada
como «mãe» no registo, tanto nos casos em que a declaração de maternidade tenha
sido realizada por esta, como nos casos em que tenha sido realizada por terceiro; O
registado; Quem tiver interesse moral ou patrimonial (por exemplo, aquele que arroga
direitos reais sobre bens possuídos pelo filho, por este ser considerado filho ou o
herdeiro testamentário universal que quisesse evitar a dedução da legítima do filho) na
procedência da ação, sendo que neste caso terão de alegar e provar esse interesse.
Os Professores Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira consideram
também defensável que se acrescente como sujeito com legitimidade ativa, aquela que
33
se declarar como mãe do registado uma vez que terá tanto interesse em impugnar a
maternidade falsa como a pessoa declarada como mãe ou o filho (36).
Legitimidade Passiva
O legislador não definiu quem tem legitimidade passiva para a ação de
impugnação da maternidade, aplicando-se analogicamente o n.º 1 do art. 1846.º CC que
define que deverão ser demandados a mãe, o filho e o presumido pai quando nela não
figurem como autores (litisconsórcio necessário).
Reconhecimento Judicial
Tal como foi referido anteriormente, o reconhecimento é outro dos modos de
obter o estabelecimento da maternidade ocorrendo através de uma ação autónoma de
investigação da maternidade ou de declaração de maternidade intentada especialmente
para esse efeito.
Sendo conseguido o reconhecimento judicial, o tribunal deverá comunicar a
qualquer conservatória do registo civil a decisão que reconhecer a maternidade, para
que seja feito o averbamento da filiação estabelecida (art. 78.º CRC).
Esta ação de reconhecimento poderá ser comum ou simples se tiver apenas
como objetivo o reconhecimento da maternidade, será uma ação especial quando tenha
como pretensão o estabelecimento da maternidade de filho nascido ou concebido na
constância do matrimónio da pretensa mãe havendo, neste caso, repercussões ao nível
do estabelecimento da paternidade.
Releva referir que o reconhecimento da maternidade não será possível em
termos contrários ao registo do nascimento, de acordo com o artigo 1815.º CC. Se a
maternidade estabelecida for falsa, esta poderá ser impugnada através da
(36
) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I,
Coimbra Editora, maio de 2006, pp. 69- 70.
34
anteriormente referida, ação de «impugnação da maternidade» e só no caso de
remoção do “registo inibitório”.
Ação comum de Investigação da Maternidade
Nesta ação, o filho deverá demonstrar que nasceu da pretensa mãe (n.º 1 do art.
1816.º CC) sendo que este beneficiará de presunção de maternidade, embora ilidível,
quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pela pretensa mãe (posse de
estado) e reputado como filho também pelo público ou ainda quando exista carta ou
outro escrito no qual a pretensa mãe declare inequivocamente a sua maternidade (n.ºs
2 e 3 do art. 1816.º CC).
De acordo com o art. 1821.º CC, aquando da proposição da ação de
reconhecimento de maternidade, o filho menor, interdito ou inabilitado terá direito a
alimentos provisórios caso o tribunal considere provável esse reconhecimento. Mesmo
que a investigação seja julgada improcedente, as importâncias relativas aos alimentos
provisórios não serão restituídas (art. 2007.º CC).
Legitimidade Ativa
Em princípio, a ação comum de investigação da maternidade deverá ser
intentada pelo filho contra a pretensa mãe de acordo com o art. 1814.º CC. Este deverá
fazê-lo em nome próprio se já tiver capacidade judiciária ou, na eventualidade de não a
ter, representado pelo Ministério Público que é o «representante geral dos incapazes»
no quadro do reconhecimento judicial clássico. O artigo 1818.º estende a legitimidade
ativa ao cônjuge não separado de pessoas e bens ou aos descendentes do filho, se este
não tiver intentado a ação morrer antes de terminar o prazo em que o podia fazer. É
também admitido que que estes prossigam a ação, se o filho tiver intentado a ação e
falecer na pendência da causa.
Refira-se ainda que, de acordo com o art. 1820.º CC, se permite numa ação de
investigação da maternidade, a coligação de investigantes em relação à mesma pretensa
progenitora.
35
Legitimidade Passiva
De acordo com o art. 1819.º n.º 1, a ação deverá ser proposta contra a pretensa
mãe ou, no caso desta ter falecido, contra o cônjuge sobrevivo não separado
judicialmente de pessoas e bens e, sucessivamente, contra os descendentes,
ascendentes ou irmãos em situação de litisconsórcio necessário passivo. Na falta destes,
será nomeado um curador especial contra o qual será proposta a ação. Importa ter em
conta o disposto no n.º 2 do artigo 1819.º CC que consagra uma situação de litisconsórcio
voluntário passivo ao determinar que, na existência de herdeiros ou legatários cujos
direitos sejam atingidos pela procedência da ação, esta não produzirá efeitos contra
estes se não forem também demandados.
Prazos
Os prazos para proposição da ação de investigação de maternidade estão
previstos no art. 1817.º CC. A regra geral encontra-se no n.º 1 do mesmo artigo sendo
que de acordo com este a ação só poderá ser proposta durante a menoridade do
investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação. Já os n.ºs 2
e 3 do art. 1817.º CC alargam o prazo geral. O n.º 2 permite que, na impossibilidade de
não poder ser estabelecida a maternidade devido à existência de um registo
incompatível (art. 1815.º CC), a ação possa ser movida nos três anos seguintes à
retificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório. O n.º 3
prolonga também três anos o prazo para proposição da ação desde a verificação de um
dos seguintes factos: a maternidade do investigante ter sido impugnada com sucesso,
por terceiro; o investigante ter tido conhecimento, depois de ter passado o prazo de dez
anos posteriores à sua maioridade ou emancipação, de factos ou circunstâncias que
justifiquem a investigação designadamente quando cesse o tratamento como filho pela
pretensa mãe, cabendo ao réu, de acordo com o n.º 4 do art. 1817.º, fazer prova de que
a pretensa mãe não tratou voluntariamente o investigante como filho nos três anos
anteriores à propositura da ação; ou ainda, nos casos em que a maternidade não foi
determinada e o investigante tenha tido conhecimento superveniente de factos ou
circunstâncias que possibilitem e justifiquem a investigação.
36
De acordo com Jorge Duarte Pinheiro, «a propositura da ação de investigação da
maternidade fora dos prazos do art. 1817.º CC impede a obtenção pelo autor de
benefícios sucessórios com base na filiação pretendida (e não o próprio estabelecimento
da maternidade)»(37) significando que apesar de se adquirir o vínculo biológico não se
adquire o direito aos possíveis benefícios patrimoniais provenientes do
estabelecimento da maternidade, nomeadamente benefícios patrimoniais.
Ação especial, quando a mãe é casada (arts. 1822.º e segs. CC)
Este tipo de ações ocorre quando se trata de uma ação de reconhecimento da
maternidade de filho nascido ou concebido na constância de matrimónio da pretensa
mãe ou ainda quando o filho tenha sido perfilhado por pessoa diferente do marido da
mãe, sendo que estas ações consagram certas especialidades em relação à ação comum.
Legitimidade Ativa
Ora, de acordo com o n.º 2 do art. 1822.º CC, a ação pode ser intentada pelo
marido da pretensa mãe quando este for menor, de forma a proteger o interesse do
mesmo em obter o esclarecimento jurídico da filiação que poderá ter interesse nesta
ação em duas situações: poderá querer valer-se da presunção de paternidade e
estabelecer relação de família com o pretenso filho ou poderá querer, em vez disso,
evitar que a demora da iniciativa para descoberta da mãe comprometa a sua
impugnação da paternidade presumida.
Por outro lado, tal como é estabelecido no art. 1824.º n.º 1 CC a própria mãe
poderá requerer ao tribunal que declare a maternidade quando o filho tenha sido
nascido ou concebido na constância do matrimónio e haja perfilhação por pessoa
diferente do marido da mãe. Tal como pode se constatar no art. 1806.º, n.º 1 CC, o
legislador exclui a possibilidade da mãe, com a simples declaração de maternidade
perante o funcionário do Registo Civil, gerar automaticamente a presunção de
paternidade marital e suscitar a retificação oficiosa da menção da paternidade de
(37
) PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 4.ª edição, AEFDUNL Editora, p. 143.
37
terceiro uma vez que são geradas suspeitas sobre a justiça de uma atribuição automática
e preferencial da paternidade ao marido da mãe.
Finalmente, na sequência de averiguação oficiosa (art. 1810.º CC), que iremos
abordar mais à frente, a lei considera ter também legitimidade ativa, o Ministério
Público.
Legitimidade Passiva
No caso anteriormente exposto de menoridade do filho, a ação deverá ser
proposta contra a pretensa mãe, contra o filho e ainda contra o perfilhante, situação de
litisconsórcio necessário legal (2ª parte, art. 1822.º, n.º 2 CC).
Já nos casos em que a ação de investigação é proposta pela mãe (art. 1824.º n.º
1 CC), esta deverá ser intentada, para além de contra o filho, contra o marido da mãe e,
na eventualidade de existir perfilhação, também contra o perfilhante (litisconsórcio
necessário legal) – remissão do art. 1824.º, n.º 2 CC para o art. 1822.º, n.º 1 CC.
De acordo com o art. 1825.º CC, em caso de falecimento do autor ou dos réus
durante a ação, aplicar-se-ão as regras comuns de investigação da maternidade, ou seja,
os arts. 1818º e 1819º CC, no que toca aos preceitos sobre legitimidade.
Prazos
Esta questão não é consensual na doutrina portuguesa. Pires de Lima e Antunes
Varela defendem a aplicação da norma geral sobre o prazo de caducidade, prevista no
artigo 1817.º CC (38). Já Francisco Pereira Coelho, Guilherme de Oliveira (39) e Jorge
Duarte Pinheiro (40) consideram que a lei não limita temporalmente a propositura da
ação de declaração de maternidade. A sua posição é sustentada pelos seguintes
argumentos: em primeiro lugar, a justificação para a existência de prazos de caducidade
nas ações de estado é evitar o perigo de incerteza sobre a fixação do estado que poderia
prejudicar a pretensa mãe, mas dado ser a própria a requerer o estabelecimento da
(38
) v. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 113.
(39
) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I,
Coimbra Editora, maio de 2006, p. 84.
(40
) v. PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 4.ª edição, AEFDUNL Editora, p. 144.
38
maternidade, não faz sentido falar numa garantia de segurança jurídica que ela mesma
dispensa; em segundo lugar, a demonstração do parto e a descoberta da maternidade
não são factos ou provas que envelheçam pelo decurso do tempo portanto não procede
a justificação para existência do referido prazo para evitar que se intentem ações tardias
com base em factos e provas envelhecidas pelo decurso de muitos anos; finalmente, o
direito de fixar a maternidade por simples declaração da mãe não caduca, de acordo
com o art. 1806.º, razão pela qual não há nenhum motivo para que caduque esse direito
apenas porque se altera o processo (só se exige uma ação devido ao potencial conflito
que se estabelece entre o marido da mãe e o perfilhante).
Impugnação da Presunção de Paternidade do Marido da Mãe
Na ação especial de investigação de maternidade, a presunção de paternidade
do marido da mãe poderá ser impugnada, de acordo com o art. 1823.º, n.º 1. Com esta
possibilidade de impugnação da paternidade do marido pretende-se evitar que o
estabelecimento da maternidade de mulher casada resulte, inevitavelmente, no
estabelecimento da paternidade através de presunção legal porque nesse caso, quando
o marido não fosse o pai, seria necessária uma ação posterior e autónoma de
impugnação da paternidade. A juntar a isso, implicaria que, se houvesse um
reconhecimento voluntário pelo pai real, este fosse eliminado do registo e só depois ser
reconhecido novamente se a possível impugnação fosse procedente.
Aplicar-se-ão as regras previstas para a ação de impugnação (arts. 1838.º e segs.)
e, eventualmente, as normas respeitantes à cessação da presunção sendo que este
pedido de impugnação é introduzido na ação de investigação da maternidade sem que
haja alteração das regras fundamentais, devendo aplicar-se também as regras gerais
sobre legitimidade ativa, sobre o fundamento da ação, etc.
O n.º 2 do mesmo artigo, vem considerar que caso tenha havido perfilhação por
pessoa diferente do marido da mãe, esta só prevalecerá se for afastada a presunção de
paternidade.
39
Averiguação Oficiosa da Maternidade
Tal como já se deixou referido, a averiguação oficiosa da maternidade não é um
modo de estabelecimento da maternidade, mas sim uma atividade imposta pela lei com
o intuito de se chegar a tal estabelecimento por um dos meios descritos anteriormente:
a declaração de maternidade ou o reconhecimento judicial.
A averiguação oficiosa da maternidade deverá ocorrer sempre que a
maternidade não esteja mencionada no registo de nascimento, devendo o funcionário
remeter ao tribunal certidão integral do registo de nascimento bem como, caso existam,
uma cópia do auto de declarações (arts. 115.º, n.º 1, e 116.º do CRC).
Aquando da remessa, é aberto um processo de averiguação oficiosa da
maternidade (art. 1808.º, n.º 1 CC) no tribunal competente. A instrução do processo
ficará a cargo de um magistrado do Ministério Público designado por «curador» e ter um
caráter secreto, de acordo com o art. 1812.º CC.
Este curador deverá atuar de forma a identificar a pretensa mãe e, havendo
indicação da respetiva identidade, esta deverá ser ouvida em declarações reduzidas a
auto (art. 1808.º, n.º 2). Caso a pretensa mãe confirme a maternidade (art. 1808.º, nº. 3
CC; art. 117.º CPC), é lavrado termo e é remetida certidão para averbamento ao assento
de nascimento do filho. Nesta situação o processo terminará sendo que a maternidade
se dará estabelecida por declaração.
No caso de a pretensa mãe não poder ser ouvida ou na situação de, tendo sido
ouvida, não confirme a maternidade, a instrução dar-se-á por finda e será emitido um
parecer pelo curador acerca da viabilidade da ação de investigação de maternidade.
Dado esse parecer, o processo é enviado ao juiz para que este produza despacho final,
podendo este, observar quaisquer diligências que considere necessárias para tomar a
sua decisão. Quando existam provas seguras que demonstrem a viabilidade da ação de
investigação contra certa mulher, o juiz ordena a remessa do processo a magistrado do
Ministério Público para que seja proposta ação (1808, n.º 4.º CC). Caso contrário, o juiz
ordenará o arquivamento do processo, sendo admitido recurso, ainda que restrito à
matéria de direito e que este apenas possa ser interposto pelo curador.
40
Dando-se o trânsito em julgado do despacho de remessa, caberá ao magistrado
do Ministério Público junto do tribunal competente intentar uma ação oficiosa de
investigação de maternidade, que poderá ser comum ou especial conforme se limite ao
estabelecimento da maternidade ou tenha como objetivo reconhecer a maternidade de
filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da pretensa mãe. No último
caso, a ação oficiosa especial de investigação da maternidade está sujeita às regras da
ação (não oficiosa) especial de investigação da maternidade, nos termos do art. 1810.º
CC. Ora, este artigo, ao ressalvar a aplicação da alínea b) do art. 1809.º CC, não permite
uma ação de investigação da maternidade se tiverem decorrido dois anos sobre a data
de nascimento, sendo também possível daqui concluir, através de uma interpretação a
contrario sensu, que será admissível uma ação oficiosa especial se, existindo perfilhação,
a pretensa mãe e o perfilhante forem parentes em linha reta ou no segundo grau da
linha colateral.
Se a ação oficiosa de investigação da maternidade, seja esta comum ou especial,
for procedente, a maternidade dar-se-á estabelecida por reconhecimento judicial.
Assim, o tribunal deverá comunicar a qualquer conservatória do registo civil a sua
decisão sendo feito o averbamento da filiação legalmente constituída (art. 78.º CRC).
Caso contrário, nada obsta a que uma nova ação de investigação de maternidade seja
intentada ainda que fundada nos mesmos factos (art. 1813.º CC).
Casos em que a averiguação oficiosa não é admitida
Apesar das intenções «biologistas» que conduziram à introdução do regime da
averiguação oficiosa há, ainda assim, casos em que esta não se poderá verificar.
Um desses casos é o que se encontra descrito na alínea a) do art. 1809.º CC e que
diz respeito aos filhos incestuosos. Embora a reforma de 1977 do Código Civil ter
passado a aplicar o regime geral aos casos de incesto, podendo a maternidade e a
paternidade ser estabelecidas por qualquer dos regimes previstos na lei por vontade dos
interessados (declaração de maternidade, perfilhação ou reconhecimento judicial), não
se quis impor aos particulares a revelação do incesto por via de um procedimento
oficioso criando danos mais graves que a ocultação da verdade biológica.
41
A outra situação é a exposta na alínea b) do artigo 1809.º CC: imposição do prazo
de caducidade de dois anos sobre a data do nascimento de modo a que seja proposta
sem grande demora, a ação dirigida ao estabelecimento do vínculo, satisfazendo-se
assim o interesse público, mas também o interesse dos particulares que não viverão num
clima de instabilidade constante devido à possibilidade de interposição de uma ação de
averiguação oficiosa. A questão do prazo é discutida na doutrina sendo que parte desta
considera que o prazo de dois anos se deveria contar a partir do momento em que o
nascimento for levado ao registo e não desde o nascimento. Como defensores do prazo
de dois anos a partir do nascimento apresentam-se Francisco Pereira Coelho e
Guilherme de Oliveira apoiando-se na letra da lei, que acreditam ser muito clara e na
intenção do legislador ao ter alterado, em 1977, o regime do artigo 1820.º CC (hoje
1841., n.º 2 CC) relativamente ao prazo de sessenta dias para requerimento dirigido a
tribunal quanto a ação de impugnação de paternidade proposta pelo Ministério Público,
e não o ter feito propositadamente em relação ao 1845.º CC (hoje 1866.º al. b) CC).(41)
Já quem acredita que deverá prevalecer a tese de que os dois anos se deverão contar a
partir do momento em que o nascimento é levado a registo apoia-se no argumento de
que enquanto a filiação não for registada, o conservador não poderá iniciar qualquer
processo de averiguação e o curador de menores não terá qualquer ação para intentar.
Para além disso, se o registo de nascimento se atrasa, o Ministério Público poderá ficar
sem tempo para agir não havendo assim averiguação oficiosa nem satisfação o interesse
público subjacente.
Hoje em dia a solução parece estabilizada na jurisprudência, procedendo-se à
contagem do prazo a partir da data de nascimento.
Importa ainda referir que, o ponto de vista de Castro Mendes e Teixeira de Sousa,
no caso da maternidade anteriormente estabelecida deixar de constar no registo
«parece que o prazo estabelecido no art. 1809.º, al. b) se deve contar somente a partir
da retificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo da maternidade» (42).
(41
) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I,
Coimbra Editora, maio de 2006, p. 198-199.
(42
) Cfr. CASTRO MENDES / TEIXEIRA DE SOUSA, Direito da Família, Lisboa, AAFDL, 1990/1991, p. 262
42
CAPÍTULO III
ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE
O estabelecimento da paternidade
A paternidade pode ser estabelecida ex vi, quando declarada a maternidade e
sempre que desta resulte presunção. Perante a inobservância da presunção legal, a
mesma será fixada através de reconhecimento, voluntário ou judicial (43). Nesse sentido
aponta o art. 148.º CRC segundo o qual: «a indicação da paternidade não legalmente
presumida só é admitida quando haja reconhecimento voluntário ou judicial».
A presunção é o modo mais comum de estabelecimento da paternidade. Deriva
do casamento da mãe do registando e encontra-se regulada nos arts. 1826.º a 1846.º,
que integram a Subseção I, integrada na Seção III, Capítulo I, Título III, Livro IV do CC.
A perfilhação ou reconhecimento voluntário, por seu turno, é o modo mais usual
de estabelecer a paternidade dos filhos nascidos ou concebidos fora do matrimónio.
Não havendo ato livre e voluntário nos termos do qual alguém assume a posição
de pai do registando, o estabelecimento da paternidade far-se-á, subsidiariamente e,
porventura, através da intentação de uma ação de investigação da paternidade (44). É
de fazer menção que a averiguação oficiosa não opera como um modo de estabelecer a
paternidade, mas antes como uma atividade imposta por lei com o objetivo de conduzir
a esse estabelecimento pelos meios possíveis, ou seja, com recurso à perfilhação ou ao
reconhecimento judicial.
Paternidade marital: a presunção «pater is est…»
O artigo 1826.º do CC dispõe que se presume pai o marido da mãe nos casos em
que o filho tenha sido concebido ou nascido na constância do matrimónio. Este
(43
) v. - art. 1796.º, n.º 2 CC.
(44
) Sem prejuízo da possibilidade de se considerar a situação (ainda que temporária) de alguém não ter a
paternidade estabelecida – o comumente conhecido filho de pai incógnito.
43
normativo consagra a presunção «pater is est quem iustiae nuptiae demonstrant (45)»,
conceção germânica que o legislador acolheu na reforma de 1977.
A paternidade marital assenta numa forte probabilidade de o mesmo ter sido o
autor da fecundação. Este discernimento é formulado com base em juízos objetivos de
experiência e apadrinha, por sua vez, uma atitude legal condescendente em relação à
possibilidade de se fazer prova em como o marido da mãe não é o verdadeiro pai
biológico (46).
O ato de subsunção para com esta presunção de paternidade supõe a verificação
de determinadas circunstâncias. A mãe deve estar juridicamente investida numa relação
de casamento. É indispensável que, à data do nascimento, ela seja ou tenha sido casada.
Os filhos nascidos ou concebidos na constância do matrimónio beneficiam desta
presunção que constitui, em si mesmo, um modo de estabelecer a paternidade.
Todavia, a extensão da presunção de paternidade não se cinge à situação supra
indicada. A paternidade presumida supõe, prima facie, o recurso às disposições gerais
que definem o período legal da conceção, em conformidade com o disposto nos arts.
1798.º e s. CC (47). Então, aplicar-se-á esta presunção: a filhos nascidos dentro do
casamento; nas situações de conceção antematrimonial; e nas situações de filhos
concebidos na constância do matrimónio e nascidos em momento ulterior á sua
dissolução.
Relevam, portanto, tanto os casos em que o filho nasça durante o casamento,
mesmo tendo sido concebido antes, como aqueles em que, embora concebido durante
o casamento, vem nascer em momento posterior à sua dissolução. Na primeira hipótese
estará em causa uma possível aplicação do regime mais favorável só afastado por
impugnação ou declaração em contrário no ato de registo, em consonância com o
disposto nos arts. 1840.º e 1828.º do CC, respetivamente. Por outro lado, quanto a filhos
(45
) PAULO, Digesto, 2,4,5. Traduzindo este brocardo latino, dir-se-á que «o pai é aquele que as núpcias
indicam» ou que «o pai é aquele que o matrimónio legal demonstra».
(46
) «A paternidade que resulta da presunção legal e que assenta sobre um juízo de probabilidade
qualificada, fundado em regras de experiência comum, é a paternidade verdadeira enquanto não for
provado o contrário em ação de impugnação» - cfr. GUILHERME DE OLIVEIRA, Estabelecimento da filiação
- Notas aos artigos 1796.º a 1873.º do CC, 1.ª edição, 5.ª reimpressão, Almedina
(47
) infra, Capítulo I, Período legal de Conceção, pp 13-15.
44
posteriores á dissolução do matrimónio, o funcionamento da presunção só operará se a
conceção for anterior á data em que o casamento se tenha por dissolvido. Quando a
conceção é posterior ao casamento, há uma assunção do compromisso jurídico de
fidelidade, pelo que integrará o padrão de normalidade o pensar que a mulher só tem
relações conjugais com o seu cônjuge ou, tendo com terceiros, toma as precauções
necessárias para evitar a conceção. Se a conceção do filho for anterior ao casamento em
não mais de 180 dias, a vontade de casar torna verosímil que o pai da criança seja o
marido da mãe.
Vejamos: sendo o âmbito da presunção balizado pela duração do casamento, o
art. 1826.º, n.º 2 determina que o momento da anulação do casamento ou da sua
dissolução é o do trânsito em julgado da respetiva sentença (48). Por seu turno, o
casamento católico só se haverá como nulo ou dissolvido por dispensa a partir do registo
da decisão proferida pelas autoridades eclesiásticas.
A força de que se reveste a presunção legal que atribui a paternidade ao marido
da mãe pode ser maior ou menor, de tal modo que se torne mais difícil ou mais fácil
provar o contrário do que a lei presume. A paternidade presumida do art. 1826.º CC
materializa uma presunção iuris tantum atípica, i.e., a sua ilidibilidade cingir-se-á à
procedência da ação de impugnação da paternidade presumida cujos fundamentos,
legitimidades e nuances processuais se encontram previstos nos arts. 1838.º e s. CC.
Pelos aspetos indicados, contata-se então que o regime da paternidade marital é
dominado pela intenção fundamental de estabelecer um sistema funcional e seguro que
possa atribuir a paternidade ou fazer cessar a presunção ope legis (49). O legislador teve
a preocupação de alargar quanto possível o âmbito de aplicação desta regra.
(48
) O divórcio de casamento decretado pelo conservador ocorre no momento do respetivo despacho, por
transitar em julgado no próprio dia em que é proferido.
(49
) «(…) é legítimo pensar-se que o estabelecimento da filiação, e de atribuição da paternidade ao marido
da mãe, não é incompatível com procedimentos simples e flexíveis, desde que se prevejam os meios para
corrigir os erros espontâneos e intencionais. Nem é forçoso supor-se que o acesso fácil a uma via legal
acarreta, necessária ou provavelmente, o abuso dela por parte dos sujeitos devidamente legitimados» -
Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I,
Coimbra Editora, maio de 2006, p 98.
45
Atualmente, «a diversidade familiar é tão grande que a realidade supera a
imaginação e é a própria sociedade que, naturalmente, se encarrega de apresentar
novos modelos de família distintos do tradicional» (50). As pessoas, cada vez em maior
número, relacionam-se com as outras, mas sem que de entre as mesmas exista um
vínculo matrimonial. Vêem-se investidas em institutos jurídicos que diferem do
casamento. Daí tornar-se necessário um tecer sumário de considerações acerca do
âmbito de aplicação da presunção pater is est…
Âmbito de aplicação
É crescente o número de crianças que nascem sem que os progenitores estejam
imbuídos numa relação matrimonial. Como se constata dos dados relativos aos censos
realizados no ano de 2016, o n.º de crianças nascidas fora do casamento equivale a
aproximadamente 51% dos nascimentos ocorridos em 2015 (51).
Tabela 1 Nados-vivos de mães residentes em Portugal: total e fora do casamento
Fontes/Entidades: INE PORDATA
Dentro desta parcela, 34% acomodam situações em que os progenitores
coabitam entre si (52), possivelmente submetidos ao regime da união de facto, caso a
respetiva comunhão de vida em condições análogas às de cônjuges se protele por um
período superior a dois anos (53).
(50
) ANA LUÍSA CAMPOS, A situação jurídica das crianças que vivem com pessoas do mesmo sexo casadas
ou em união de facto, Universidade Católica Portuguesa, Centro Regional do Porto, Escola de Direito, Tese
de Mestrado, ano de 2015.
(51
) Dados disponíveis em http://www.pordata.pt , consultados em 23 de outubro de 2016.
(52
) idem, nota 38
(53
) v. – art. 1.º, n.º 2 da Lei, n.º 7/01, de 11 de maio.
46
Assim sucedendo, e considerando o sistema vigente, é quase perentória a
consideração da inadmissibilidade de aplicação, ainda que por analogia, do preceito da
presunção sub judice às situações de pessoas que residam em condições análogas às dos
cônjuges, v.g., a comumente denominada união de facto.
Na verdade, a presunção de paternidade existe entre duas pessoas quando,
durante o período legal de conceção, estas tenham vivido em condições análogas às dos
cônjuges, nos termos e para efeitos do art. 1871.º, n.º 1, al. c) CC.
Tabela 2 Nados-vivos fora do casamento, com coabitação e sem coabitação dos pais (%) em Portugal
Fontes/Entidades: INE PORDATA
Figura 1- Nados-vivos fora do casamentoo, com coabitação e sem coabitação dos pais (%) em Portugal
Fontes/Entidades: INE Pordata
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  • 1. Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa Professor Doutor João Zenha Martins Direito da Família Filiação Biológica e por Consentimento Não Adotivo Alunos: - Diogo Morgado Rebelo, n.º 003538 - Francisca Marçal Santos, n.º 003601 Lisboa, dezembro de 2016 Ano Letivo 2016/2017
  • 2. 2
  • 3. 3 ABREVIATURAS E SIGLAS Ac.- Acórdão Al(s).- Alínea(s) Art(s). – Artigo(s) CC- Código Civil CEDH – Convenção Europeia dos Direitos Humanos Cfr.- Confirmar/ confrontar Cit.- Citado CNECV - Conselho Nacional Ética para as Ciências da Vida CPC – Código de Processo Civil CRP- Constituição da República Portuguesa DL- Decreto-lei Ed. – Edição Eds. – Editores E.g – por exemplo Idem – «da mesma maneira/igual» i.e. – isto é infra – em baixo LPMA- Lei da Procriação Medicamente Assistida MP – Ministério Púbico N.º(s) – número(s) Ob. Cit. – obra citada OTM- Organização Tutelar de Menores PMA – Procriação medicamente assistida Proc. – Processo Prof.(ª) – Professor ou Professora STJ- Supremo Tribunal de Justiça supra – em cima TEDH – Tribunal Europeu dos Direitos Humanos v. - ver V.g – (verbi gratia) por exemplo Vs. – versus
  • 4. ÍNDICE INTRODUÇÃO ............................................................................................................................... 6 CAPÍTULO I .................................................................................................................................... 8 ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO................................................................................................. 8 Conceito de Filiação .................................................................................................................. 8 O nascimento: interesse prático-jurídico.................................................................................. 9 Princípios fundamentais do Direito da Filiação ...................................................................... 10 Estabelecimento da Filiação.................................................................................................... 14 Atendibilidade da Filiação....................................................................................................... 16 Filhos de pais incógnitos ......................................................................................................... 17 O período legal da conceção................................................................................................... 17 Exames de sangue e outros métodos científicos.................................................................... 19 Meios de Prova.................................................................................................................... 20 Recusa de cooperação......................................................................................................... 22 CAPÍTULO II ................................................................................................................................. 26 ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE ...................................................................................... 26 O estabelecimento da Maternidade ....................................................................................... 26 Caso Especial: Gestação de Substituição............................................................................. 26 Estabelecimento da Maternidade por Indicação................................................................ 29 Estabelecimento da Maternidade por Declaração.............................................................. 30 Impugnação da Maternidade Registada ............................................................................. 32 Reconhecimento Judicial..................................................................................................... 33 Averiguação Oficiosa da Maternidade.................................................................................... 39 Casos em que a averiguação oficiosa não é admitida......................................................... 40 CAPÍTULO III ................................................................................................................................ 42 ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE........................................................................................ 42 O estabelecimento da paternidade ........................................................................................ 42 Paternidade marital: a presunção «pater is est…»................................................................ 42 Âmbito de aplicação ........................................................................................................... 45 Diferenciação de entre filhos dentro e fora do matrimónio............................................... 48 Casamento Putativo e Presunção de Paternidade.............................................................. 50 Dupla presunção de paternidade........................................................................................ 51 A Presunção de Paternidade e o registo ............................................................................. 52 Afastamento da Presunção de Paternidade: cessação e impugnação................................ 53 Extinção Retroativa da Paternidade presumida.................................................................. 61
  • 5. 5 Perfilhação............................................................................................................................... 66 Características Gerais da Perfilhação.................................................................................. 67 Tempo da Perfilhação.......................................................................................................... 68 Requisitos da Perfilhação.................................................................................................... 68 Anulação da Perfilhação...................................................................................................... 72 Impugnação da Perfilhação................................................................................................. 74 Reconhecimento Judicial da Paternidade............................................................................... 75 Prova do vínculo biológico .................................................................................................. 76 Factos constitutivos da Presunção de Paternidade ............................................................ 78 A defesa do réu.................................................................................................................... 83 CAPÍTULO IV................................................................................................................................ 84 O DIREITO AO CONHECIMENTO DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA........................................................ 84 Prazos para proposição das ações de investigação e de impugnação da maternidade e paternidade......................................................................................................................... 84 CAPÍTULO V................................................................................................................................. 99 FILIAÇÃO POR CONSENTIMENTO NÃO ADOTIVO...................................................................... 99 CAPÍTULO VI.............................................................................................................................. 104 EFEITOS DA FILIAÇÃO............................................................................................................... 104 Condições de Eficácia da filiação........................................................................................... 104 Momento da produção de efeitos da filiação................................................................... 105 Deveres paternofiliais ........................................................................................................... 105 Direitos paternofiliais............................................................................................................ 108 CONCLUSÃO.............................................................................................................................. 110 BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................ 111 Legislação .............................................................................................................................. 111 Bibliografia principal ............................................................................................................. 111 Obras citadas......................................................................................................................... 111 Jurisprudência ....................................................................................................................... 111 Artigos científicos.................................................................................................................. 113 Artigos de opinião ................................................................................................................. 113 Pareceres............................................................................................................................... 114 Webgrafia.............................................................................................................................. 114
  • 6. 6 INTRODUÇÃO O presente trabalho consiste na análise crítica e comparativa da Filiação enquanto instituto a desenvolver no âmbito da disciplina de Direito da Família, lecionada no quarto ano do primeiro ciclo de estudos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. É sabido que a família atravessa uma crise cultural profunda, como todas as comunidades e vínculos sociais. No caso da família, a fragilidade dos vínculos reveste-se de especial gravidade porque se trata de uma célula básica da sociedade. O Direito da Filiação é um ramo do Direito da Família que reveste cada vez mais importância e que abrange realidades novas e complexas transversais à sociedade contemporânea. Tem por objeto o estabelecimento das relações de maternidade e paternidade, o modo ou os modos por que uma e outra se estabelecem, convertendo os vínculos biológicos em relações jurídicas. São três as modalidades de filiação: a filiação biológica, a filiação adotiva, e a filiação por consentimento não adotivo. Pais e filhos unem-se mutuamente através do facto do nascimento. Todavia, hoje em dia, o estabelecimento das relações de filiação não se cinge ao facto biológico. Não raras vezes é feito uso de mecanismos legalmente previstos como os da Procriação Medicamente Assistida ou da Adoção. Assim sendo, o Direito da Filiação, que reconhece a sua preferência pela verdade biológica, prevê, regula e soluciona também todo um conjunto de situações jurídicas que podem surgir como resultado da interpenetração destas novas realidades no Direito da Família. Neste sentido, o nosso trabalho versará sobre este tema, procurando clarificar e aprofundar todas as questões conexas com a matéria da Filiação. Começaremos por abordar o interesse prático-jurídico do nascimento e o estabelecimento da filiação que, per si, tem impacto em relação aos filhos e seus futuros bens. Neste âmbito, importará um tecer sumário de considerações acerca do fenómeno de filhos de pais incógnitos e acerca daquele que a lei considera ser o período legal de conceção. Os meios de prova do vínculo e as querelas doutrinárias associadas às
  • 7. 7 consequências da recusa de cooperação na descoberta da verdade biológica integrarão também a parte introdutória do nosso trabalho. Seguidamente, faremos uma análise profunda de aspetos relacionados com a maternidade e paternidade, respetivamente. Quanto à maternidade desenvolveremos: a declaração de maternidade; o reconhecimento judicial em ação comum ou especial; e a averiguação oficiosa. Na paternidade abordaremos: a presunção de paternidade marital; a perfilhação; o reconhecimento judicial; e a averiguação oficiosa da Paternidade. Controversa em Direito da Família tem sido a fixação de prazos para intentação das ações de investigação da maternidade e paternidade. Por essa mesma razão, resolvemos autonomizar a reflexão crítica da constitucionalidade dos prazos no Capítulo V. Pronunciar-nos-emos também sobre a Filiação por consentimento não adotivo e, por último, sobre os efeitos da filiação lato sensu.
  • 8. 8 CAPÍTULO I ESTABELECIMENTO DA FILIAÇÃO Conceito de Filiação A filiação é um vínculo de base natural ou biológico cuja conotação jurídica só pode ser sustentada a partir da sujeição a registo. A filiação é uma «relação juridicamente estabelecida de entre as pessoas que procriam e aquelas que foram geradas» (1). Não basta a filiação natural para que se produzam os respetivos efeitos. É necessário que a mesma seja recebida ou reconhecida na ordem jurídica. Esta aceção estrita merece acolhimento nos termos dos arts. 1796.º e s. A relação de filiação é estabelecida descensionalmente do pai ou mãe para com o filho, constituindo de entre estes, respetivamente, laços de paternidade ou maternidade. É um verdadeiro estado de família, uma verdadeira fonte de relações jurídicas familiares. Não se antevê qualquer motivação que obste à ausência daa que da mesma no elenco do art. 1576.º. No Direito Romano, até aos imperadores cristãos, apenas duas categorias de filhos eram reconhecidas: os iusti liberi e os liberi spurii. Os primeiros procediam do iustia nuptiae. Os segundos, chamados de vulgo concepti, eram concebidos fora do matrimónio. Nesta época, para a consideração de um filho como legítimo impunha-se, primeiramente, a celebração de «justas núpcias» e a conceção do então nascido durante a constância do casamento. Deste modo, filho legítimo seria aquele nascido ou concebido na constância do matrimónio. Em contrapartida, seria tido como ilegítimo aquele que procedia de uma união sexual não reconhecida pelo Direito, i.e., fruto de uma relação incestuosa, adúltera ou sacrílega. Conquanto, hoje em dia é inaceitável qualquer consideração de que o estado de filiação matrimonial é mais perfeito e completo que o estado de filiação extramatrimonial. Em suma, a filiação configura um verdadeiro «status jurídico de uma pessoa em razão da relação de procriação real ou suposta com um terceiro. E, porque é um estado, (1 ) Cfr. CASTRO MENDES/ TEIXEIRA DE SOUSA, DF, p. 214.
  • 9. 9 é uma situação ou posição integrada por um complexo de relações jurídicas de entre procriadores e procriados» (2). O nascimento: interesse prático-jurídico A lei portuguesa, ao dispor que «a personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida» (art. 66.º, n.º 1 CC) parece ir de encontro à posição doutrinária segundo a qual o nascimento tem lugar quando o filho sai do ventre materno e no exato momento em que lhe é cortado o cordão umbilical. Só neste preciso momento há uma concreta separação do ventre materno para com o nado-vivo. Com este normativo esvai-se a consideração de que o nascimento ocorre mal comecem os trabalhos de parto, em sentido contrário daquilo que alguns autores insistem em propugnar. Na verdade, o nascimento é um facto jurídico autónomo da filiação: «tem relevância mesmo que não seja possível identificar a mãe e o pai e, portanto, mesmo que não seja possível vir a estabelecer a maternidade e a paternidade» (3). Destarte esta autonomia, não raras vezes o legislador se socorre deste facto com intuito de balizar a aplicação do instituto jurídico da filiação. Relativamente à mãe, a filiação resulta do facto do nascimento – v. art. 1796.º CC. Também se presumirá a paternidade em relação ao marido da mãe, tendo como ponto de referência o filho nascido ou concebido na constância do matrimónio. Esta é a essência dos arts. 1796.º, n.º 2 e 1826.º CC. Também o momento da conceção do filho é determinado dentro dos cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento, em conformidade com o disposto no art. 1798.º. Estes determinismos legais concretizam-se no regime legalmente consagrado para as questões do estabelecimento da maternidade e paternidade. Os nascimentos estão sujeitos a registo, segundo o disposto no art. 1.º, n.º 1, alínea a) CRC. Ora, a sua inscrição registral efetiva um mecanismo de publicitação auxiliar e concretizador de garantias de cidadania. «Um individuo não registado não é (2 ) F. PUIG PEÑA, Tratado de derecho civil español, Tomo III, p.3. (3 ) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I, Coimbra Editora, maio de 2006, p. 19.
  • 10. 10 contabilizado no momento da distribuição dos recursos do Estado Social, não goza da proteção que a sociedade dispensa aos cidadãos através das obrigações que se impõem aos pais, nem tem acesso aos instrumentos de desenvolvimento pessoal e económico que estão generalizados» (4). A declaração de nascimento é uma declaração de ciência que a lei impõe ao maior número de pessoas que hajam tido conhecimento do parto, de forma a evitar a clandestinidade do nascimento. Deve ser proferida declaração verbal, no prazo de vinte dias a seguir ao parto, em qualquer conservatória de registo civil ou, se o nascimento ocorrer em unidade de saúde onde seja possível declarar o nascimento, até ao momento em que a parturiente receba alta hospitalar (art. 96.º CRC), sendo mais frequente o registo efetuado em unidades de saúde. Compete, sucessivamente, aos pais ou a qualquer outra pessoa que tenha assistido ao nascimento fazer a respetiva declaração (art. 97.º CRC). Aliás, é comum nos serviços registrais, o solicitar de esclarecimentos ou comprovações em relação a alguma declaração cuja veracidade é dúbia. Todavia, na prática, esta declaração não está sujeita, por via legal, a qualquer controlo vinculado, seja quanto ao próprio facto do nascimento seja quanto a alguma caraterística do lugar, data ou do próprio recém-nascido. Este aspeto pode surtir implicações nefastas quanto à maternidade ou paternidade estabelecidas. Daí a consagração da possibilidade de as crianças serem registadas logo nos centros hospitalares. Princípios fundamentais do Direito da Filiação Todos têm direito a constituir família em condições de plena igualdade, designadamente através do reconhecimento dos vínculos de parentesco (5). O Estado Social tem o dever de implementar mecanismos de efetivação das condições de realização pessoal dos membros que compõem o núcleo familiar. Através da previsão (4 ) Ob. Cit., … p. 20. (5 ) V. art. 36. º, n. º 1 CRP.
  • 11. 11 dos meios para estabelecer ou impugnar vínculos de filiação, far-se-á jus a este desígnio constitucional (6). O Direito da Filiação assenta numa conceção filiocêntrica dominada pelo princípio do «superior interesse da criança» (7). O conceito de filiação abrange um núcleo correspondente à «estabilidade das condições de vida da criança, das suas relações afetivas e do seu ambiente físico e social» (8). Ora, o desenvolvimento integral e salutar das crianças é uma garantia com a qual estes seres podem contar, em especial os mais vulneráveis (9). Estas são incumbências em relação às quais o instituto da filiação não se pode apartar. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos. São «peças» insubstituíveis nas incumbências de promoção das diligências necessárias e tendentes ao estabelecimento da filiação, mormente nas ações de investigação ou impugnação. Como se constata do art. 36.º, n.º 6 da norma normarum, a regra é a de que os filhos não podem ser separados dos pais, salvo se estes não cumprirem os seus deveres paternofiliais para com aqueles. Em mais, o direito à identidade pessoal e ao livre desenvolvimento da personalidade, com consagração constitucional expressa nos termos do art. 26.º, apesar de não estarem inseridos autonomamente no campo das relações familiares, influem substancialmente nas opções legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais conexas com a matéria da Filiação. A integridade pessoal consubstancia-se «num direito a ter um nome, de não ser privado dele, de o defender e de impedir que outrem o utilize, sem prejuízo dos casos de homonímia» (10) Existe ainda uma outra dimensão deste direito cuja menção não merece ser desconsiderada: o direito ao conhecimento da identidade dos progenitores evidencia uma localização familiar, de tal modo que cada indivíduo possa identificar os (6 ) «A família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à proteção do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros» - art. 67.º, n.º 1 CRP. (7 ) O superior interesse da criança materializa uma expressão indeterminada que corpora o risco de algum relativismo. Não deve, contudo, ser convertível num criptoargumento. (8 ) Cf. CLARA SOTTOMAYOR, in Adoção Plena, p. 197. (9 ) As crianças desprovidas de um meio familiar normal usufruem de uma proteção especial. O seu desenvolvimento integral impõe um acompanhamento específico, dado que nunca viram estabelecidos os seus laços de filiação. Nesse sentido, v. art. 69.º, n.º 2 CRP. (10 ) GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra Editora, 1993, p. 177.
  • 12. 12 seus parentes, a sua origem geográfica e social. É este o traço essencial que lhe confere um caráter personalíssimo. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, por sua vez, deve ser perspetivado num âmbito bidimensional: fundamenta uma tutela geral da personalidade, por um lado, e, por outro, consagra uma liberdade de ação, uma liberdade de comportamento cujo teor substantivo-prático confirma a verdadeira autodeterminação individual. Portanto, a todo o indivíduo, e em especial às crianças e jovens, é conferida a possibilidade de traçar um plano de vida (11). Existem ainda outros princípios que, apesar de não terem referente constitucional, estruturam todo o regime legal da filiação, configurando verdadeiras «traves-mestras» sobre as suas regras. São eles: o princípio da verdade biológica e o princípio da taxatividade dos meios de estabelecimento da filiação. O Direito, em certas épocas, esquecera-se de regular a filiação de modo a estabelecer uma simbiose de entre o Facto e o Direito. Esta era uma ideia errónea: o direito deve ser concordante com os factos empiricamente existentes e regulá-los. De facto, os acontecimentos biológicos estão na base dos vínculos jurídicos. A reforma de 1977 assumiu uma maior propensão à aproximação para com a verdade biológica. Compreende-se que a procriação, facto natural, nem sempre corresponda à filiação, facto jurídico. Todavia, sempre que possível, os vínculos biológicos devem ter uma tradução jurídica fiel, i.e., a mãe e o pai juridicamente reconhecidos devem ser realmente os progenitores, os pais biológicos da criança. Esta aproximação á verdade biológica implica o uso de instrumentos corretivos caso a subsunção, ab initio, haja conduzido a um resultado falacioso. Ou seja, exige-se a possibilidade de impugnar a maternidade ou a paternidade que tenham sido estabelecidas mas que, afinal, não correspondam à realidade. Na senda de JORGE DUARTE PINHEIRO, dir-se-á que a prevalência do critério biológico em matérias de filiação decorre da forma como a lei contrapõe a filiação em sentido estrito à adoção, do que prescreve quanto ao estabelecimento da maternidade e da liberdade probatória que é reconhecida ex vi, mas (11) V. PAULO MOTA PINTO, O direito ao livre desenvolvimento da personalidade, in Separata de “Portugal-Brasil, ano 2000, Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, 2000, p. 149 -246.
  • 13. 13 sobretudo acerca da abertura legal ao uso de métodos científicos, v.g., em ações de investigação de maternidade, de investigação da paternidade e de impugnação da paternidade – estas «express(ões) mais lídima(s) do princípio da verdade biológica». Por sua vez, esta aproximação expressa, a jusante, um efeito mais subtil: «mais do que em outros sistemas e mais do que o nosso sistema anterior a 1977, o direito português manifesta a intenção de se submeter, quase exclusivamente, à realidade biológica, sem mostrar respeito por outros interesses de não perturbar a paz das famílias, ou a estabilidade sócio afetiva de uma relação jurídica que não tenha fundamento em vínculos biológicos» (12) (13). Como princípio estruturante do direito da filiação português, a verdade biológica também orientará o intérprete na aplicação das normas e na integração de eventuais lacunas. Na verdade, é só o critério biológico o determinante para a constituição do vínculo da filiação. Não se pense que o legislador procura fazer coincidir a verdade jurídica com a verdade sociológica, a qual é, por sua vez, de ordem psicológica e afetiva, ainda que por vezes se considere ser esta a conexão necessária para uma real e concreta salvaguarda do superior interesse do filho (14). Por fim, o princípio da taxatividade dos meios significa que os vínculos da filiação se estabelecem apenas nos modos previstos na lei. Neste campo, não merece tanto acolhimento o princípio da autonomia da vontade (15). Este princípio afasta, v.g., a possibilidade de os filhos herdeiros suprirem a omissão do pai que morreu sem ter perfilhado um outro filho biológico e também servirá para rejeitar os efeitos jurídicos (12 ) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I, Coimbra Editora, maio de 2006, pp. 52- 54. (13 ) No direito francês, v.g.., a parturiente não se torna, necessariamente, a mãe jurídica do filho. Respeita- se a vontade que ela pode ter em não assumir o estatuto de mãe, e pensa-se que não vale a pena impor um estatuto a alguém contra a sua vontade. (14 ) Sobre a maior preponderância do critério social ou afetivo em matérias de direito da filiação – v. JACQUES MASSIP et alli, La réforme de la filiation, p. 25. (15 ) É de denotar que alguns trilhos legalmente previstos assentam sobre a vontade dos particulares. São exemplos: a vontade manifestada pelos candidatos a adotantes na filiação adotiva; a perfilhação, que é entendida tradicionalmente como uma declaração de vontade, e o impulso processual do pretenso filho em iniciar a investigação da paternidade que, podendo abster-se da ação, dispõe livremente do estabelecimento do vínculo, sem prejuízo da intervenção do MP sempre que se conheça da falsidade do vínculo estabelecido.- v. Ob. cit., pp. 54 – 55.
  • 14. 14 de um acordo de maternidade de substituição, através do qual uma mulher pretenda ser considerada como mãe jurídica apesar de não ser a autora da gestação e do parto. Estabelecimento da Filiação São três as modalidades de filiação: a filiação biológica, a filiação adotiva, e a filiação por consentimento não adotivo. A filiação biológica decorre do fenómeno da procriação. Identificando-se com o parentesco no primeiro grau da linha reta, configura a forma clássica, mais corrente e materializa uma relação familiar inominada. Subdivide-se de entre procriação por ato sexual e filiação decorrente de procriação medicamente assistida. A filiação adotiva, por sua vez, é aquela que, independentemente dos laços de sangue, se constitui no âmbito de uma sentença proferida no âmbito do processo de adoção (art. 1973.º, n.º 1 CC). Como última modalidade, a filiação por consentimento não adotivo constitui-se mediante consentimento da parte que irá assumir a posição jurídica de pai, independentemente dos laços de sangue e sem que tenha havido uma sentença de adoção. Trata-se de uma relação jurídica familiar inominada que acolhe o critério biológico. Centrar-nos-emos, contudo, no primeiro modelo. Antes da Reforma implementada pelo D.L n.º 496/77, de 25 de novembro, o legislador estruturava o instituto da filiação biológica com base na distinção de entre filhos legítimos e ilegítimos, consoante tenham nascido na constância do matrimónio ou fora desse ambiente matrimonial. Os filhos legítimos beneficiavam de um estatuto mais favorável que os filhos ilegítimos. Com este regime, o legislador pretendia incentivar o matrimónio e desencorajar as relações extraconjugais. Contudo, esta diferenciação de entre filhos legítimos e ilegítimos tinha os dias contados. Foi abolida em 1976, conciliando-se com a nova filosofia constitucionalmente adotada, designadamente com o artigo 36.º, n.º 4. O estabelecimento da filiação é regido pelos doutrinariamente denominados «sistemas da filiação, do reconhecimento e do decreto. No primeiro, é o facto biológico do nascimento que estabelece a relação jurídica de filiação. Em contrapartida, no
  • 15. 15 segundo, o vínculo de filiação resulta de uma declaração de vontade do progenitor nesse sentido (16). No sistema do decreto, o vínculo constitui-se por decisão da autoridade estatal – v.g., o tribunal – que não tenha em vista exclusivamente o facto do parto. Atualmente, quer a mãe, quer o pai biológicos devem assumir o estatuto jurídico correspondente. A maternidade resulta do facto biológico do nascimento - art. 1796.º, n.º 1. Este facto biológico retira à mãe a possibilidade de impedir a constituição de estado (17). A paternidade, por seu turno, presumir-se-á em relação ao marido da mãe. Fora do casamento, estabelecer-se-á o elo com recurso à perfilhação ou ao reconhecimento. Na paternidade também se verifica a participação física do progenitor no ato de fecundação. Assim sendo, o próprio o legislador assumiu o propósito de também vincular o pai ao assumir da posição jurídica em que deve estar investido. A dificuldade está, como expressa o Prof. GUILHERME DE OLIVEIRA, em fazer-se prova do facto biológico paternal em equiparação com a maior facilidade de prova que existe no parto. Avulta neste âmbito a circunstância de a relação natural entre o filho e a mãe ser clara no parto. Diversamente, a relação entre o filho e o pai decorre de um processo biológico oculto, só determinável através de presunções, perfilhação ou reconhecimento judicial (18). Assim sendo, a maternidade estabelecer-se-á pela prova da própria filiação biológica e, por isso, o ato voluntário do seu estabelecimento não nutre de eficácia constitutiva, como se demonstra pela possibilidade de impugnação sem qualquer limitação em termos de prazo. Diferentemente, na paternidade, a inexistência da notoriedade percetível na gravidez e no parto, determina que o direito vigente aceite quer o ato pessoal e voluntário da perfilhação, quer o sistema do reconhecimento, pois que admite a sua constituição voluntária (19). (16 ) J. COSTA PIMENTA, Filiação, p. 45. (17 ) PEREIRA COELHO, Filiação, 1978, 17. (18 ) Os antigos exprimiam esta diferença no brocardo mater sempre certa est, pater munquam, i.e., os filhos da minha filha meus netos são, os filhos do meu filho serão ou não. (19 ) Nestes termos, a prolação da sentença que reconheça a paternidade tem uma natureza declarativa porque declara o status em que as partes estão investidas ab initio, não produzindo qualquer alteração na situação jurídica correspondente.
  • 16. 16 Duas considerações podem ser tecidas: se, por um lado, os avanços científicos facilitam, hoje em dia, a prova da paternidade; em contrapartida, os processos de procriação medicamente assistida geram dúvidas sobre a regra que associa o estabelecimento da maternidade e o nascimento. É que, graças á maternidade de substituição e à dação de óvulos ou embriões, a mãe de gestação pode diferir da mãe biológica. Atendibilidade da Filiação De acordo com o artigo 1797.º, os poderes e deveres emergentes da filiação ou do parentesco nela fundados só são atendíveis se a filiação se encontrar legalmente estabelecida. Só no momento em que se estabelece ex vi a filiação é que surge a relação jurídica que une os sujeitos, relação esta que não existia apesar da ligação biológica que os aunava. Não obstante, a consideração do laço biológico e da sua especificidade, i.e., do modo como surge e a sua duração, leva o Direito a conferir eficácia retroativa ao reconhecimento jurídico, em conformidade com o disposto no n.º 2 do art. 1797.º. Quando um homem é reconhecido como pai de um filho, é-o desde o seu nascimento, ainda que o momento do reconhecimento nos remeta para uma fase ulterior. A maternidade e paternidade jurídicas carecem de registo para produzir efeitos – art. 1.º, al. b) CRC. Esta submissão a registo atende, evidentemente, a razões de organização social e familiar tão caras aos Estados Modernos. Ademais, como forma de efetivar a registabilidade deste facto, o art. 2.º CRC estatui que a maternidade ou paternidade que não sejam registadas «não podem ser invocadas», a dizer, não usufruem de atendibilidade, como se constata na epígrafe normativa. Na verdade, não se trata de uma situação de inexistência ou invalidade do facto reconhecido, mas antes, de uma ineficácia porque a ligação de filiação é insuscetível de ser invocada por aqueles que da mesma queiram retirar proveito. A contrario, o mero cumprimento da obrigação de registar os factos elimina o obstáculo à eficácia jurídica dos vínculos.
  • 17. 17 Filhos de pais incógnitos Em Portugal é possível existirem situações em que a paternidade ou maternidade se encontram omissas, apesar dos mecanismos instituídos pelo ordenamento jurídico para sanar tais situações. A lei acolhe soluções com intuito de que todas as pessoas tenham a maternidade e paternidade estabelecidas juridicamente e, nessa medida, constantes do registo civil. Pode, no entanto, o assento de nascimento de uma pessoa ser lavrado sem que dele conste a identidade da mãe ou do pai. São raras, mas possíveis as situações em que a maternidade é omissa no registo. A mãe pode fazer, contudo, declaração de maternidade quando o registo seja omisso quanto a esta, salvo se se tratar de filho nascido ou concebido na constância do matrimónio e existir perfilhação por pessoa diferente do marido. Se uma criança não nascer ou caso não tenha sido concebida na constância do casamento (situação em que funcionaria, em princípio, a presunção de paternidade em relação ao marido da mãe), a paternidade estabelece-se por perfilhação. Ora, se não ocorrer perfilhação no momento da declaração de nascimento, o assento de nascimento é lavrado com a paternidade omissa. O período legal da conceção O período da conceção é secreto ou, pelo menos, marcado pela discrição. Não é possível saber com exatidão o momento preciso da conceção. Neste aspeto a conceção difere do parto, este último marcado pela ostensividade e visibilidade, quer da parturiente, quer da equipa que a acompanha no momento do nascimento. A precariedade no desenvolvimento dos meios científicos de descoberta da ascendência explicava a ausência de meios técnicos, resultantes da ciência médica, que auxiliassem os juristas na obtenção de uma data que pudesse ser tomada como a da conceção. Neste panorama, instrumentos jurídicos incipientes, sucedâneos, grosseiros e falaciosos eram usados e não permitiam resolver as problemáticas suscitadas. Com o desenvolvimento das ciências médicas, a determinação do período da conceção passou a ser possível juridicamente. O período fixado para a conceção baseou-
  • 18. 18 se nas descobertas e ensinamentos da medicina, segundo os quais, também por experiência milenar, o período máximo e mínimo da gestação uterina do ser humano é, respetivamente, de trezentos e de cento e oitenta dias. Ora, cognoscíveis estes dados, e sabendo a data do nascimento, passou a ser possível calcular o limite temporal dentro do qual a conceção necessariamente ocorreu. Em consonância com o disposto no artigo 1798.º, «o momento da conceção do filho é fixado (…) dentro dos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o seu nascimento». Esta é uma presunção em que assenta a determinação legal da data da conceção. O período legal supra identificado tem ainda como caraterística a indivisibilidade. Esta decorre das dificuldades de prova que inviabilizam o demonstrar dos dias que haviam relevado para determinação do período de conceção. Ainda assim, esta indivisibilidade é fulcral na cristalização da solidez e operacionalidade que a esta delimitação temporal devem estar associadas. Segundo este traço individualizador todos os momentos ou dias do dito período são equivalentes em ternos de importância. «Se dentro dos trezentos dias anteriores ao nascimento tiver sido interrompida ou completada outra gravidez, não são considerados para a determinação do momento da conceção os dias que tiverem decorrido até á interrupção ou ao parto» - art. 1799.º, n.º 1. Neste preceito, a lei admite o princípio da ovulação e gestação singulares. A ver, existindo morte fetal – interrupção da gravidez – ou o parto – completamento da mesma – dentro dos trezentos dias que precederam o nascimento de um filho, o momento da conceção deste é fixado em data posterior à morte do feto ou ao primeiro parto. Tratando-se de fecundação e gestação plurais no mesmo ciclo ou em ciclo sucessivos, aplicar-se-á a regra geral, ou seja, o momento da conceção é fixado nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento (20). Por outro lado, «a prova da interrupção de outra gravidez, não havendo registo do facto só pode ser feita em ação intentada por qualquer interessado ou pelo MP especialmente para esse fim» (idem, art. 1799.º, n.º 2). (20 ) GUILHERME DE OLIVEIRA, Estabelecimento da Filiação, p. 12.
  • 19. 19 Ora, a indivisibilidade era acompanhada da chamada presunção omni meliore momento. Ou seja, presumia-se a conceção do filho no «melhor momento de todos». Em termos práticos, se o marido da mãe falece duzentos e noventa e nove dias antes do nascimento, considerasse que o filho foi concebido dentro do período legal que, na verdade, corresponde ao dia anterior à dissolução do casamento mortis causa. Tradicionalmente, o propósito do filho era o de ser considerado como «legítimo», retirando benefícios dos quais os filhos «ilegítimos» não podiam usufruir. Foram precisamente estas benevolências ilegítimas sustentadas pelo regime discriminatório de filhos legítimos e ilegítimos que esteve na base da recusa desta presunção na Reforma de 1977. Em substituição, o D.L n.º 496/77, de 25 de novembro, admitiu a ação judicial destinada a fixar a data provável da conceção dentro do período legal de conceção ou a prova em como o período de gestação do filho foi inferior a cento e oitenta dias ou superior a trezentos – art. 1800.º, n.º 1 CC. A ação pode ser proposta por qualquer interessado ou pelo MP (idem, n.º 2, 1.ª parte). Caso esta ação seja apreciada procedente, o tribunal fixará, a data provável da conceção (idem, n.º 2, 2.ª parte). Exames de sangue e outros métodos científicos O artigo 1801.º CC admite como meios de prova os exames de sangue e quaisquer outros meios cientificamente comprovados no que concerne às ações relativas a filiação. Na verdade, o Código Civil e o Código de Processo civil já disciplinavam a utilização deste tipo de provas. Reforçara-se, com este preceito, a importância do Direito da Filiação e a sua aproximação para com a verdade biológica, obstando à existência de quaisquer entraves ao uso de métodos científicos que possam contribuir para a descoberta dos vínculos. A abertura expressa no art. 1801.º sugere que o único limite a exames científicos como meio de prova da filiação é a sua comprovação científica. Destarte esta leitura apriorística, há que conciliar este preceito normativo com princípios basilares que enformam e relevam no seio do nosso ordenamento jurídico, designadamente nas situações em que a realização de exames importe uma afetação de direitos, liberdades e garantias. Por exemplo, a integridade física e moral é insuscetível de alienação, pelo
  • 20. 20 que, qualquer restrição à mesma ter-se-á de limitar ao estritamente necessário para salvaguardar outros interesses ou direitos ponderosos e com referente constitucional. Meios de Prova Inicialmente, os tribunais recorriam às provas «heredo-biológicas», que se realizavam em indivíduos com uma idade mínima de três anos. Avaliando cerca de trezentos caracteres hereditários do suposto filho e dos possíveis progenitores, concluía-se a perícia pelo grau de probabilidade do vínculo entre os intervenientes. Desenvolvida nos países germânicos e na Escandinávia, este meio de prova foi-se enraizando e adquirindo cientificidade progressivamente, superando as antigas e falaciosas «confrontações de fisionomia». A prova da filiação biológica pode ser feita ainda com recurso aos métodos de cálculo da idade gestacional. Com o desenvolvimento da ecografia e acompanhamento clínico das gravidezes, é possível calcular sistematicamente a idade dos recém-nascidos (21). Métodos diversos, desde a electroencefalografia à avaliação de fatores anatómicos podem hoje assumir grande relevância, ainda que não tenham grande utilização nos tribunais portugueses. No cálculo da idade gestacional existe uma margem de erro de três dias, nas condições ideais, e de uma semana, no máximo aceitável. Este meio de prova não se exonera de possíveis avaliações erróneas suscetíveis de serem originados pela prestação de informações erradas por parte da mãe acerca da data da menstruação ou das datas em que se haja envolvido sexualmente com outros homens. Estes desvios podem ainda ser originados por uma má execução e avaliação da ecografia, ou até mesmo mediante lapsos de escrito, embora esta última hipótese seja muito remota. Em paralelo, as provas hematológicas foram-se difundindo. Baseadas na descoberta dos grupos sanguíneos, e com origem em 1901, este meio de prova é nos dias de hoje o mais praticado e com reconhecido rigor de utilização. Volvidos os anos em que o regime legal desfavorecia a realização de exames de sangue, a Reforma no Direito de Família operada no ano de 1977, conjugada com o progresso autónomo dos (21 ) Que nasça em ambiente clínico e que tenha sido alvo de vigilância médica.
  • 21. 21 Institutos de Medicina Legal, ampliou as possibilidades técnicas dos exames hematológicos, de forma tal que os exames de sangue alcançaram uma primazia incontestada. Entretanto, o advento dos conhecimentos da genética concedeu aos testes de filiação uma segurança quase total: com os avanços da ciência, o material recolhido para a realização de exames não tem de ser necessariamente sangue, já que a simples recolha de saliva, fios de cabelo, de unha ou de pele permite a realização das perícias. Os testes das provas hematológicas incidem sobre a análise de ADN (ácido desoxidoribonucleico) que compõe o conjunto dos cromossomas humanos. Cada indivíduo apresenta, em todas as suas células, um conjunto de cromossomas idênticos, i.e., cromossomas que são compostos pela mesma sequência de elementos simples (bases de adenina, guanina, timina e citosina). Estas sequências repetidas em todas as células individualizam cada ser humano e desenvolvem-se ao longo da vida. São, em suma, o perfil genético de cada pessoa. Os testes de ADN constituem, no fundo, um modo de comparar o perfil genético do filho para com a genética do investigado. Esta comparação pode demonstrar que o filho herdou ou não caracteres genéticos dos seus progenitores. Caso se confirme a probabilidade de alguém ser progenitor, analisar-se- ão as sequências específicas do «suspeito» e do filho com as sequências que costumam aparecer noutros indivíduos, de acordo com uma extensa informação que consta de uma base de dados para o efeito. O resultado final demonstrará qual a probabilidade de a pessoa examinada ser a progenitora em equiparação com a probabilidade de o progenitor ser outro individuo qualquer. A morte dos possíveis progenitores não inviabiliza a realização dos testes de ADN. Sendo o pretenso pai já cadáver a realização de tais exames faz-se com recurso à respetiva exumação (22). (22 ) V. Acórdão STJ, de 21 de maio de 2012 e Acórdão da Relação de Coimbra de 26 de junho do ano de 2001 (cfr. Disponíveis em www.dgsi.pt)
  • 22. 22 Recusa de cooperação Nas ações de investigação ou reconhecimento da paternidade a causa de pedir é o facto naturalístico da procriação biológica do filho em relação ao qual a paternidade é imputada. O mesmo raciocínio é transposto para as ações de investigação da maternidade, embora a problemática seja frequentemente suscitada mais ao nível das ações de investigação da paternidade. No âmbito da instrução das causas, todos os intervenientes têm o dever de cooperar para a descoberta da verdade material, em conformidade com o disposto no art. 417.º, n.º 1 CPC. Este dever implica que as partes se sujeitem a exames laboratoriais pertinentes, prestando-se a procedimentos que visam a recolha de sangue ou de saliva, nestes últimos, fazendo uso da zaragatoa. A natureza da causa e o fundamento científico dos exames não deixam qualquer margem de dúvida de que «o exame de sangue (ou outros de verosímil traço procedimental cientificamente comprovado) são o único meio de prova adequado para demonstrar diretamente o vínculo biológico (…) com um grau de certeza prática tendencialmente total (…) e num plano de manifesta supremacia em relação à prova testemunhal que – a existir – apenas poderá indicar indiretamente a referida procriação biológica, fundamento da pretensão do autor» (23). Ora, a prova direta da procriação biológica ficaria irremediavelmente comprometida com a recusa de cooperação do réu, o investigado. Para além disso, nesses termos, nada asseguraria que, em concreto, o autor conseguisse compensar as insuficiências probatórias. Estaria a seu cargo o ónus de apresentar outros meios de prova que porventura existissem, os quais tornariam mais dificultada a formação da convicção do juiz em sentido favorável à sua pretensão (24). (23 ) REGO, Carlos Lopes, Relevância dos exames de sangue as ações de investigação da Paternidade – Recusa de cooperação do réu e inversão do ónus da prova, in «Revista do Ministério Publico», ano 15.º, n.º 58, abril-junho 1994, p. 173. (24 ) Importará não esquecer que a questão da determinação da filiação não deve assentar em juízos de verosimilhança ou probabilidade razoável, mas, outrossim, em critérios de uma quase certeza científica absoluta.
  • 23. 23 A falta de comparência aos exames, sobretudo pelo réu em ação de investigação da paternidade, obriga a uma definição das consequências que, em abstrato, poderiam passar por três alternativas. Ao investigado será coercivamente imposta a realização de exames? Poderá o tribunal apreciar livremente (25) a recusa e concluir que o investigado é o pai biológico e apenas teme a revelação do resultado? Ou será que a solução deve passar por uma inversão do ónus da prova e, nesse caso, passará a ser o réu a ter de provar que não é o pai? «A recusa pode importar consequências diversas, consoante o entendimento que seja acolhido pelo julgador da ação em que tal (…) ocorra» (26). A questão surge em saber se se pode ordenar a compulsão a exame com recurso à «força física». O direito à determinação da localização do indivíduo no sistema de parentesco, através do reconhecimento dos vínculos biológicos, i.e., os direitos à identidade pessoal, ao livre desenvolvimento da personalidade e a própria constituição da família (27) abonam em favor da execução forçada dos exames, precisamente por causa da natureza dos direitos fundamentais implicados. Em sentido contrário, poderia o recusante invocar o direito à integridade física e moral, arguindo o seu livre agir e a inviolabilidade da sua integridade como argumentos impeditivos da sujeição forçada a exames. No ordenamento jurídico português não se vislumbra a obrigatoriedade legal de submissão coerciva à realização de exames periciais, pelo que um homem pode recusar submeter-se aos mesmos. Nesse sentido subsumir-se-ia, aprioristicamente, o art. 417.º, n.º 3 CPC que considera como legítima a recusa que importe a violação da integridade física e moral das pessoas. Contudo, deve ter-se em conta que a vantagem procurada por quem pretende os exames supera o sacrifício modesto do coagido: «qualquer um dos tipos de atos que são necessários à realização de testes de ADN, incluindo a picada de um dedo para a recolha de sangue, não atinge o núcleo do direito à integridade física; e ainda que se entenda estar perante uma restrição ao mencionado direito, esta é (25 ) Nos termos do art. 389.º CC, a força probatória da prova pericial é fixada livremente pelo tribunal, sujeitando-se a uma apreciação segundo o princípio da livre apreciação de prova. (26 ) TEIXEIRA PEDRO, Rute, «Homem pode recursar-se a exame de ADN para provar a paternidade» , Jornal de Notícias, 6 de abril de 2015, acessível em: http://www.jn.pt/justica/interior/homem-pode-recusarse- a-exame-de-adn-para-provar-paternidade 4494402.html (27 ) Previstos nos arts. 26.º e 36.º, n.º 1 da CRP, respetivamente.
  • 24. 24 absolutamente proporcionada e adequada, porque implica uma intervenção mínima e visa obter uma decisão judicial sobre a filiação que coincida com a realidade, decisão que, em muitos casos, é exigida pelo interesse superior da criança» (28). A falta aos exames deve ser considerada como ilegítima, tanto mais quanto o sacrifício imposto seja proporcional à vantagem para a descoberta da verdade e o valor das provas científicas decisivo (29). Ainda assim, parece mais adequado tentar coagir o relapso através de meios técnico-jurídicos, em vez de legitimar a violência física (30). O direito à integridade física e moral é um limite inultrapassável à coerção ao cumprimento. Segundo o n.º 2 do preceito supra enunciado aqueles que recusam a colaboração devida podem ser alvo de uma inversão do ónus da prova, decorrente do preceituado no art. 344.º, n.º 2 CC. Ou seja, se, no caso concreto, o réu impediu culposamente que o autor usasse os meios técnicos que poderiam decidir a questão a seu favor, e não há na causa outros meios, p.e., outras testemunhas ou documentos, que possam equivaler aos meios periciais, a inversão do ónus da prova deverá ser a solução tomada pelo intérprete e aplicador do Direito. No mesmo número, a referência à multa sublinha a falta de cumprimento do dever de cooperação, designadamente em situações em que a realização dos testes envolveria para a pessoa um dano mínimo, ou até mesmo nenhum dano. Na verdade, o faltoso invoca direitos fundamentais de uma forma excessiva para se furtar às suas responsabilidades. Haverá, em primeira mão, como solucionar a questão controvertida, i.e., inverter-se-á o ónus da prova (31). (28 ) Cf. PAULA COSTA E SILVA, ADN, pp. 597-599. (29 ) v. - Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15 de novembro de 2007, Proc. 6597, 8.ª Seção, Desembargadores Bruno da Costa, Catarina Manso e Pedro Lima Gonçalves no qual se considera ilegítima a recusa do réu de realizar exames sanguíneos com vista ao estabelecimento da paternidade através de critérios científicos, considerado hoje como praticamente infalíveis. Será recusa legítima aquela em que o réu invoque razões religiosas, filosóficas, de saúde, ou outras que, depois de bem ponderadas, o Tribunal considerasse idóneas. (30 ) É de notar que em alguns países nórdicos, nos EUA e no Alemanha, os respetivos sistemas jurídicos preveem expressamente o recurso à força para obter a realização dos exames. (31 ) «Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico da paternidade, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do n.º 2 do art.º 344.º do CC.» - Cf. Ac. STJ, de 17 de maio de 2016, Processo n.º 8928, Relator Paulo de Sá. A jurisprudência, concordante com a Doutrina, tem primado pela colocação do ónus da prova na pessoa do investigado..
  • 25. 25 Sem prescindir, o juiz deve considerar, caso não se verifique inversão do ónus da prova, o entendimento segundo o qual a parte que se alvorara a não se submeter a exame científico porque estava convencida de que a perícia revelaria a sua responsabilidade na filiação discutida. Em suma, «parece assente que a recusa é ilegítima, porque viola o dever de colaboração das partes, já que a realização do exame de sangue é um ato necessário à descoberta da verdade e não se trata de um ato vexatório, humilhante ou causador de grave dano. (32)» (32 ) FRANCISCO TEIXEIRA DA MOTA, «negar a paternidade e não ajudar a reconhece-la»,em entrevista ao Jornal Público, 9 de março de 2012, acessível em: https://www.publico.pt/opiniao/jornal/negar-a- paternidade-e-nao-ajudar-a-reconhecela-tem-um-preco-24145331
  • 26. 26 CAPÍTULO II ESTABELECIMENTO DA MATERNIDADE O estabelecimento da Maternidade A reforma de 1977 do Código Civil veio determinar que a maternidade resulta do modelo «biologista» significando isto que «resulta do facto do nascimento» (art. 1796.º, n.º 1 CC), não havendo necessidade de um ato subsequente de perfilhação sendo seguido o modelo germânico da responsabilização absoluta da mãe pelo facto do parto. A maternidade poderá estabelecer-se por indicação ou por declaração no registo civil ou ainda através de reconhecimento judicial. Já a averiguação oficiosa não constitui modo de estabelecer a maternidade, mas sim uma atividade imposta por lei com o objetivo de conduzir a tal estabelecimento por um dos meios anteriormente referidos. Esta matéria está rege-se pelos arts. 1803.º e seguintes do CC. Caso Especial: Gestação de Substituição A regra de que a maternidade «resulta do facto do nascimento», isto é, do parto foi uma regra pacífica e generalizada até há pouco tempo. No entanto, desde que se aprofundaram os conhecimentos da genética e começou a fazer-se uso das suas aplicações surgiu o problema da gestação de substituição, ou seja, casos de «mães hospedeiras». Começou então a ser questionado se a mãe é a mulher que tem o parto ou antes a mulher que pretende o filho. A resposta a esta questão é especialmente relevante quando a mulher que pretende o filho fornece o seu óvulo para que o embrião seja gerado pela mãe substituta. Neste caso, a primeira seria a mãe genética e a segunda a mãe gestadora sendo que seria muito difícil que as mães genéticas aceitassem pacificamente um estatuto secundário em relação às mães gestadoras.
  • 27. 27 Alguns sistemas jurídicos como o direito grego ou os de cultura inglesa solucionaram a questão aceitando que a mãe jurídica possa não ser a mulher que tem o parto. O direito inglês, que regula a maternidade de substituição desde 1990, superou estes problemas exigindo que todas as partes que estivessem envolvidas no processo estivessem de acordo, fazendo um controlo que se assemelha ao feito antes da adoção. Esta questão foi bastante debatida em Portugal sendo que em junho de 2016 o Presidente da República vetou um decreto que lhe tinha sido enviado para promulgação sobre a gestação de substituição, vulgarmente conhecido por «barrigas de aluguer». Justificou o veto por considerar não acolher as condições cumulativas formuladas em parecer pelo Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida: «1. A gestante de substituição e o casal beneficiário estão cabalmente informados e esclarecidos, entre outros elementos igualmente necessários, sobre o significado e consequências da influência da gestante de substituição no desenvolvimento embrionário e fetal (por exemplo, epigenética), constando tal esclarecimento detalhado no consentimento informado escrito, assinado atempadamente. 2. O consentimento pode ser revogado pela gestante de substituição em qualquer momento até ao início do parto. Neste caso a criança deve ser considerada para todos os efeitos sociais e jurídicos como filha de quem a deu à luz. 3. O contrato entre o casal beneficiário e a gestante de substituição deve incluir disposições a observar em caso de ocorrência de malformações ou doença fetais e de eventual interrupção voluntária da gravidez. 4. A gestante de substituição e o casal beneficiário devem estar informados que a futura criança tem o pleno direito a conhecer as condições em que foi gerada. 5. A gestante de substituição não deve simultaneamente ser dadora de ovócitos na gestação em causa. 6. A gestante de substituição tem que ser saudável. 7. As motivações altruístas da gestante de substituição devem ser previamente avaliadas por equipa de saúde multidisciplinar, não envolvida no processo de PMA.
  • 28. 28 8. Quaisquer intercorrências de saúde ocorridas na gestação (a nível fetal ou materno) são decididas exclusivamente pela gestante de substituição com o apoio de equipa multidisciplinar de saúde. 9. Cabe ao casal beneficiário, em conjunto com a gestante de substituição, decidir a forma de amamentação (devendo, em caso de conflito, prevalecer a opção do casal beneficiário). 10. É legalmente inaceitável a existência de uma relação de subordinação económica entre as partes envolvidas na gestação de substituição. 11. O contrato sobre a gestação de substituição (celebrado antes da gestação) não pode impor restrições de comportamentos à gestante de substituição (tais como condicionamentos na alimentação, vestuário, profissão, vida sexual). 12. O embrião transferido para a gestante de substituição tem como progenitores gaméticos, pelo menos, um dos elementos do eventual casal beneficiário. 13. A lei sobre esta matéria e sua regulação complementar serão obrigatoriamente reavaliadas três anos após a respetiva entrada em vigor» (33). Na perspetiva do Presidente da República, o diploma levado em análise «(…) não acautelava questões como: o que acontece se a gestante de substituição decidir, no final da gravidez, não entregar o bebé aos pais biológicos? O que acontece se a mulher decidir abortar? O que acontece se alguma das duas partes decidir mudar de ideias? Quem decide o que fazer se for detetada uma malformação no feto?» (34) No entanto, mais tarde, em julho de 2016, o Presidente da República veio promulgar o diploma do Bloco de Esquerda (BE) relativo à gestação de substituição aprovado no Parlamento depois de terem sido efetuadas alterações na sequência do veto presidencial ao anterior diploma sobre esta questão. (33 ) CONSELHO NACIONAL DE ÉTICA PARA AS CIÊNCIAS DA VIDA, 87/CNECV/2016, Relatório e Parecer sobre os Projetos de Lei n.ºs 6/XIII (1ª) PS, 29/XIII (1.ª) PAN, 36/XIII (1ª) BE e 51/XIII (1.ª) PEV em matéria de Procriação Medicamente Assistida (PMA) e 36/XIII (1ª) BE em matéria de Gestação de Substituição (GDS), pp. 12-16. (34 ) v. SÁ, PAULA, “Presidente da República veta lei das barrigas de aluguer”, Diário de Notícias, 8 de junho de 2016, 10 de dezembro de 2016, <http://www.dn.pt/portugal/interior/marcelo-rebelo-de- sousa-veta-lei-e-devolve-barrigas-de-aluguer-ao-parlamento-5216675.html>
  • 29. 29 Surgiu, desta forma, no ordenamento jurídico português a Lei n.º 25/2016, de 22 de agosto que veio regular o acesso à gestação de substituição e proceder, no seu artigo 2º, à terceira alteração à Lei n.º 32/2006, de 26 de julho que regulamenta a procriação medicamente assistida. A Lei n.º 32/2006 passou assim a dispor do regime de gestação de substituição (art. 8º) bem como a responsabilidade criminal (art. 39º) de quem vá para além dos limites colocados pelo referido regime. O n. º 1 do art. 8º desta lei começa por definir «gestação de substituição» como «(…) qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.», seguindo-se no n.º 2 do mesmo artigo, o âmbito de aplicação deste regime, sendo que só será autorizada quando realizada «(…) a título excecional e com natureza gratuita, nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez da mulher ou em situações clínicas que o justifiquem.». Para além destes, a gestação de substituição terá ainda de obedecer a outros requisitos cumulativos previstos nos números seguintes do art. 8º. O legislador faz então questão de deixar claro, no n.º 7 do art. 8º da Lei n.º 32/2006 que a criança que nascer através de gestação de substituição é considerada filha dos respetivos beneficiários, o que significa que, fazendo uma interpretação a contrario, a criança não será considerada filha da mãe gestadora, mas sim da mãe genética. Conclui-se que este é um caso em que se abre uma exceção ao n.º 1 do art. 1796º uma vez que, nesta situação, o estabelecimento da maternidade não resultará do facto do nascimento, ou seja, do parto. Estabelecimento da Maternidade por Indicação A normalidade é a maternidade ser estabelecida por ocasião da feitura do registo de nascimento.
  • 30. 30 Quem realizar a declaração de nascimento deverá identificar a mãe, sendo que esta indicação é suficiente para que o conservador faça menção do nome da mãe no assento de nascimento (art. 1803.º CC). Nos nascimentos ocorridos há menos de um ano, a maternidade mencionada considerar-se-á estabelecida, sendo apenas necessário notificar a mãe do estabelecimento da maternidade caso não tenha sido ela ou o seu marido a fazer a declaração (art. 1804.º CC). Já se o nascimento declarado tiver ocorrido há um ano ou mais, o procedimento de estabelecimento da maternidade será ligeiramente mais complexo, a não ser que a declaração seja feita pela mãe, que esta esteja presente no ato ou ainda que esteja representada por procurador especial. Nos casos em que a mãe não esteja em condições de controlar o estabelecimento da maternidade, o estabelecimento já não será automático sendo dada oportunidade à pessoa indicada como mãe para fazer oposição. O seu silêncio valerá, no entanto, como concordância. Se a pessoa indicada como mãe não puder ser notificada ou se esta negar este vínculo, esta indicação não chegará a ser convertida em estabelecimento da maternidade, ficando a menção sem efeito (1805º.º CC). Refira-se ainda que o primeiro registo efetuado gozará de prevalência sobre os registos subsequentes de acordo com o artigo 124.º, n.º 1 do CRC. Estabelecimento da Maternidade por Declaração A maternidade considera-se estabelecida por declaração quando sendo omissa, o seu registo é feito em momento posterior ao registo de nascimento já existente. Nestas situações aplicam-se as disposições relativas aos nascimentos ocorridos há menos de um ano ou há mais de um ano na sua plenitude. Este é um ato jurídico simples não negocial sendo uma declaração de ciência. A mãe poderá fazer a declaração de maternidade a todo o tempo, bem como qualquer pessoa com competência para fazer declaração de nascimento poderá fazê-la (art. 1806.º CC), sendo que, de acordo com a posição adotada pelos professores
  • 31. 31 Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira (35) bastará possuir capacidade natural para entender o nascimento e para identificar a mãe. Esta declaração faz-se normalmente perante funcionário do registo civil, podendo também ser feita através de testamento, por escritura pública ou por termo lavrado em juízo (art. 129.º CRC). A única diferença entre estas formas de declaração é que a declaração perante um funcionário conduz a uma inscrição por meio de assento, já a declaração pelos outros meios leva a um averbamento à margem do assento de nascimento. Importa, no entanto, referir uma exceção: de acordo com a 2ª parte do n.º 1 do art. 1806.º CC esta declaração não poderá ser efetuada caso se trate de filho nascido ou concebido na constância do matrimónio quando haja perfilhação por um homem diferente do marido, situação essa em que a maternidade apenas poderá ser estabelecida através de reconhecimento judicial (art. 1824.º CC). A razão desta diferenciação está no problema que o estabelecimento da maternidade poderá causar no que toca ao estabelecimento da paternidade do filho uma vez que, verificando-se que a mãe é casada, teria de se estabelecer automaticamente a paternidade por meio da presunção de paternidade do marido. Dado a paternidade já estar estabelecida através de uma perfilhação de terceiro, no momento em que a maternidade ingressasse no registo, gerar-se-ia um conflito entre a paternidade já registada e a paternidade do marido imposta pela lei por via de presunção estabelecida no artigo 1826.º CC. Esta exceção à regra existe para que se faça respeitar a verdade biológica da filiação e não se afaste a paternidade do perfilhante sem mais através do reconhecimento da paternidade do marido por presunção. O legislador acredita que se a mãe não se apresentou oportunamente no registo civil, e se há uma perfilhação diferente da do seu marido, é bem possível que o marido não seja o progenitor. A lei determina assim o esclarecimento do conflito antes que se estabeleça a paternidade, remetendo a questão para uma ação judicial de reconhecimento da maternidade. Com esta ação abre-se a possibilidade de impugnação da paternidade do marido (arts. 1824.º, n.º 2, e 1823.º CC), o que, sendo bem-sucedida mantém a perfilhação que já constava do registo. (35 ) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I, Coimbra Editora, maio de 2006, p. 64
  • 32. 32 Impugnação da Maternidade Registada A possibilidade de impugnação da maternidade estabelecida por indicação ou declaração está prevista no artigo 1807.º CC, podendo a veracidade da maternidade reconhecida ser sujeita a controlo. Independentemente dos vícios que poderão ter afetado o meio utilizado para levar ao registo da maternidade e que possam fundamentar uma ação autónoma de invalidação, a maternidade declarada falsamente poderá ser impugnada e os atos jurídicos de declaração perante funcionário, o testamento, o termo lavrado em juízo ou a escritura pública ser declarados inválidos. Imprescritibilidade Não há caducidade do direito de impugnar dado o interesse público da coincidência entre a verdade jurídica e a verdade biológica prevalecerem sobre as exigências de segurança e estabilidade das situações familiares adquiridas ainda que estas sugiram a imposição de um prazo de caducidade. Legitimidade Ativa Têm legitimidade ativa para impugnação da maternidade: O Ministério Público, manifestando o interesse do Estado no estabelecimento da filiação biológica; A «pessoa declarada como mãe», permitindo-se a impugnação por parte da mulher identificada como «mãe» no registo, tanto nos casos em que a declaração de maternidade tenha sido realizada por esta, como nos casos em que tenha sido realizada por terceiro; O registado; Quem tiver interesse moral ou patrimonial (por exemplo, aquele que arroga direitos reais sobre bens possuídos pelo filho, por este ser considerado filho ou o herdeiro testamentário universal que quisesse evitar a dedução da legítima do filho) na procedência da ação, sendo que neste caso terão de alegar e provar esse interesse. Os Professores Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira consideram também defensável que se acrescente como sujeito com legitimidade ativa, aquela que
  • 33. 33 se declarar como mãe do registado uma vez que terá tanto interesse em impugnar a maternidade falsa como a pessoa declarada como mãe ou o filho (36). Legitimidade Passiva O legislador não definiu quem tem legitimidade passiva para a ação de impugnação da maternidade, aplicando-se analogicamente o n.º 1 do art. 1846.º CC que define que deverão ser demandados a mãe, o filho e o presumido pai quando nela não figurem como autores (litisconsórcio necessário). Reconhecimento Judicial Tal como foi referido anteriormente, o reconhecimento é outro dos modos de obter o estabelecimento da maternidade ocorrendo através de uma ação autónoma de investigação da maternidade ou de declaração de maternidade intentada especialmente para esse efeito. Sendo conseguido o reconhecimento judicial, o tribunal deverá comunicar a qualquer conservatória do registo civil a decisão que reconhecer a maternidade, para que seja feito o averbamento da filiação estabelecida (art. 78.º CRC). Esta ação de reconhecimento poderá ser comum ou simples se tiver apenas como objetivo o reconhecimento da maternidade, será uma ação especial quando tenha como pretensão o estabelecimento da maternidade de filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da pretensa mãe havendo, neste caso, repercussões ao nível do estabelecimento da paternidade. Releva referir que o reconhecimento da maternidade não será possível em termos contrários ao registo do nascimento, de acordo com o artigo 1815.º CC. Se a maternidade estabelecida for falsa, esta poderá ser impugnada através da (36 ) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I, Coimbra Editora, maio de 2006, pp. 69- 70.
  • 34. 34 anteriormente referida, ação de «impugnação da maternidade» e só no caso de remoção do “registo inibitório”. Ação comum de Investigação da Maternidade Nesta ação, o filho deverá demonstrar que nasceu da pretensa mãe (n.º 1 do art. 1816.º CC) sendo que este beneficiará de presunção de maternidade, embora ilidível, quando o filho houver sido reputado e tratado como tal pela pretensa mãe (posse de estado) e reputado como filho também pelo público ou ainda quando exista carta ou outro escrito no qual a pretensa mãe declare inequivocamente a sua maternidade (n.ºs 2 e 3 do art. 1816.º CC). De acordo com o art. 1821.º CC, aquando da proposição da ação de reconhecimento de maternidade, o filho menor, interdito ou inabilitado terá direito a alimentos provisórios caso o tribunal considere provável esse reconhecimento. Mesmo que a investigação seja julgada improcedente, as importâncias relativas aos alimentos provisórios não serão restituídas (art. 2007.º CC). Legitimidade Ativa Em princípio, a ação comum de investigação da maternidade deverá ser intentada pelo filho contra a pretensa mãe de acordo com o art. 1814.º CC. Este deverá fazê-lo em nome próprio se já tiver capacidade judiciária ou, na eventualidade de não a ter, representado pelo Ministério Público que é o «representante geral dos incapazes» no quadro do reconhecimento judicial clássico. O artigo 1818.º estende a legitimidade ativa ao cônjuge não separado de pessoas e bens ou aos descendentes do filho, se este não tiver intentado a ação morrer antes de terminar o prazo em que o podia fazer. É também admitido que que estes prossigam a ação, se o filho tiver intentado a ação e falecer na pendência da causa. Refira-se ainda que, de acordo com o art. 1820.º CC, se permite numa ação de investigação da maternidade, a coligação de investigantes em relação à mesma pretensa progenitora.
  • 35. 35 Legitimidade Passiva De acordo com o art. 1819.º n.º 1, a ação deverá ser proposta contra a pretensa mãe ou, no caso desta ter falecido, contra o cônjuge sobrevivo não separado judicialmente de pessoas e bens e, sucessivamente, contra os descendentes, ascendentes ou irmãos em situação de litisconsórcio necessário passivo. Na falta destes, será nomeado um curador especial contra o qual será proposta a ação. Importa ter em conta o disposto no n.º 2 do artigo 1819.º CC que consagra uma situação de litisconsórcio voluntário passivo ao determinar que, na existência de herdeiros ou legatários cujos direitos sejam atingidos pela procedência da ação, esta não produzirá efeitos contra estes se não forem também demandados. Prazos Os prazos para proposição da ação de investigação de maternidade estão previstos no art. 1817.º CC. A regra geral encontra-se no n.º 1 do mesmo artigo sendo que de acordo com este a ação só poderá ser proposta durante a menoridade do investigante ou nos dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação. Já os n.ºs 2 e 3 do art. 1817.º CC alargam o prazo geral. O n.º 2 permite que, na impossibilidade de não poder ser estabelecida a maternidade devido à existência de um registo incompatível (art. 1815.º CC), a ação possa ser movida nos três anos seguintes à retificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo inibitório. O n.º 3 prolonga também três anos o prazo para proposição da ação desde a verificação de um dos seguintes factos: a maternidade do investigante ter sido impugnada com sucesso, por terceiro; o investigante ter tido conhecimento, depois de ter passado o prazo de dez anos posteriores à sua maioridade ou emancipação, de factos ou circunstâncias que justifiquem a investigação designadamente quando cesse o tratamento como filho pela pretensa mãe, cabendo ao réu, de acordo com o n.º 4 do art. 1817.º, fazer prova de que a pretensa mãe não tratou voluntariamente o investigante como filho nos três anos anteriores à propositura da ação; ou ainda, nos casos em que a maternidade não foi determinada e o investigante tenha tido conhecimento superveniente de factos ou circunstâncias que possibilitem e justifiquem a investigação.
  • 36. 36 De acordo com Jorge Duarte Pinheiro, «a propositura da ação de investigação da maternidade fora dos prazos do art. 1817.º CC impede a obtenção pelo autor de benefícios sucessórios com base na filiação pretendida (e não o próprio estabelecimento da maternidade)»(37) significando que apesar de se adquirir o vínculo biológico não se adquire o direito aos possíveis benefícios patrimoniais provenientes do estabelecimento da maternidade, nomeadamente benefícios patrimoniais. Ação especial, quando a mãe é casada (arts. 1822.º e segs. CC) Este tipo de ações ocorre quando se trata de uma ação de reconhecimento da maternidade de filho nascido ou concebido na constância de matrimónio da pretensa mãe ou ainda quando o filho tenha sido perfilhado por pessoa diferente do marido da mãe, sendo que estas ações consagram certas especialidades em relação à ação comum. Legitimidade Ativa Ora, de acordo com o n.º 2 do art. 1822.º CC, a ação pode ser intentada pelo marido da pretensa mãe quando este for menor, de forma a proteger o interesse do mesmo em obter o esclarecimento jurídico da filiação que poderá ter interesse nesta ação em duas situações: poderá querer valer-se da presunção de paternidade e estabelecer relação de família com o pretenso filho ou poderá querer, em vez disso, evitar que a demora da iniciativa para descoberta da mãe comprometa a sua impugnação da paternidade presumida. Por outro lado, tal como é estabelecido no art. 1824.º n.º 1 CC a própria mãe poderá requerer ao tribunal que declare a maternidade quando o filho tenha sido nascido ou concebido na constância do matrimónio e haja perfilhação por pessoa diferente do marido da mãe. Tal como pode se constatar no art. 1806.º, n.º 1 CC, o legislador exclui a possibilidade da mãe, com a simples declaração de maternidade perante o funcionário do Registo Civil, gerar automaticamente a presunção de paternidade marital e suscitar a retificação oficiosa da menção da paternidade de (37 ) PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 4.ª edição, AEFDUNL Editora, p. 143.
  • 37. 37 terceiro uma vez que são geradas suspeitas sobre a justiça de uma atribuição automática e preferencial da paternidade ao marido da mãe. Finalmente, na sequência de averiguação oficiosa (art. 1810.º CC), que iremos abordar mais à frente, a lei considera ter também legitimidade ativa, o Ministério Público. Legitimidade Passiva No caso anteriormente exposto de menoridade do filho, a ação deverá ser proposta contra a pretensa mãe, contra o filho e ainda contra o perfilhante, situação de litisconsórcio necessário legal (2ª parte, art. 1822.º, n.º 2 CC). Já nos casos em que a ação de investigação é proposta pela mãe (art. 1824.º n.º 1 CC), esta deverá ser intentada, para além de contra o filho, contra o marido da mãe e, na eventualidade de existir perfilhação, também contra o perfilhante (litisconsórcio necessário legal) – remissão do art. 1824.º, n.º 2 CC para o art. 1822.º, n.º 1 CC. De acordo com o art. 1825.º CC, em caso de falecimento do autor ou dos réus durante a ação, aplicar-se-ão as regras comuns de investigação da maternidade, ou seja, os arts. 1818º e 1819º CC, no que toca aos preceitos sobre legitimidade. Prazos Esta questão não é consensual na doutrina portuguesa. Pires de Lima e Antunes Varela defendem a aplicação da norma geral sobre o prazo de caducidade, prevista no artigo 1817.º CC (38). Já Francisco Pereira Coelho, Guilherme de Oliveira (39) e Jorge Duarte Pinheiro (40) consideram que a lei não limita temporalmente a propositura da ação de declaração de maternidade. A sua posição é sustentada pelos seguintes argumentos: em primeiro lugar, a justificação para a existência de prazos de caducidade nas ações de estado é evitar o perigo de incerteza sobre a fixação do estado que poderia prejudicar a pretensa mãe, mas dado ser a própria a requerer o estabelecimento da (38 ) v. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, vol. V, 1995, p. 113. (39 ) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I, Coimbra Editora, maio de 2006, p. 84. (40 ) v. PINHEIRO, Jorge Duarte, O Direito da Família Contemporâneo, 4.ª edição, AEFDUNL Editora, p. 144.
  • 38. 38 maternidade, não faz sentido falar numa garantia de segurança jurídica que ela mesma dispensa; em segundo lugar, a demonstração do parto e a descoberta da maternidade não são factos ou provas que envelheçam pelo decurso do tempo portanto não procede a justificação para existência do referido prazo para evitar que se intentem ações tardias com base em factos e provas envelhecidas pelo decurso de muitos anos; finalmente, o direito de fixar a maternidade por simples declaração da mãe não caduca, de acordo com o art. 1806.º, razão pela qual não há nenhum motivo para que caduque esse direito apenas porque se altera o processo (só se exige uma ação devido ao potencial conflito que se estabelece entre o marido da mãe e o perfilhante). Impugnação da Presunção de Paternidade do Marido da Mãe Na ação especial de investigação de maternidade, a presunção de paternidade do marido da mãe poderá ser impugnada, de acordo com o art. 1823.º, n.º 1. Com esta possibilidade de impugnação da paternidade do marido pretende-se evitar que o estabelecimento da maternidade de mulher casada resulte, inevitavelmente, no estabelecimento da paternidade através de presunção legal porque nesse caso, quando o marido não fosse o pai, seria necessária uma ação posterior e autónoma de impugnação da paternidade. A juntar a isso, implicaria que, se houvesse um reconhecimento voluntário pelo pai real, este fosse eliminado do registo e só depois ser reconhecido novamente se a possível impugnação fosse procedente. Aplicar-se-ão as regras previstas para a ação de impugnação (arts. 1838.º e segs.) e, eventualmente, as normas respeitantes à cessação da presunção sendo que este pedido de impugnação é introduzido na ação de investigação da maternidade sem que haja alteração das regras fundamentais, devendo aplicar-se também as regras gerais sobre legitimidade ativa, sobre o fundamento da ação, etc. O n.º 2 do mesmo artigo, vem considerar que caso tenha havido perfilhação por pessoa diferente do marido da mãe, esta só prevalecerá se for afastada a presunção de paternidade.
  • 39. 39 Averiguação Oficiosa da Maternidade Tal como já se deixou referido, a averiguação oficiosa da maternidade não é um modo de estabelecimento da maternidade, mas sim uma atividade imposta pela lei com o intuito de se chegar a tal estabelecimento por um dos meios descritos anteriormente: a declaração de maternidade ou o reconhecimento judicial. A averiguação oficiosa da maternidade deverá ocorrer sempre que a maternidade não esteja mencionada no registo de nascimento, devendo o funcionário remeter ao tribunal certidão integral do registo de nascimento bem como, caso existam, uma cópia do auto de declarações (arts. 115.º, n.º 1, e 116.º do CRC). Aquando da remessa, é aberto um processo de averiguação oficiosa da maternidade (art. 1808.º, n.º 1 CC) no tribunal competente. A instrução do processo ficará a cargo de um magistrado do Ministério Público designado por «curador» e ter um caráter secreto, de acordo com o art. 1812.º CC. Este curador deverá atuar de forma a identificar a pretensa mãe e, havendo indicação da respetiva identidade, esta deverá ser ouvida em declarações reduzidas a auto (art. 1808.º, n.º 2). Caso a pretensa mãe confirme a maternidade (art. 1808.º, nº. 3 CC; art. 117.º CPC), é lavrado termo e é remetida certidão para averbamento ao assento de nascimento do filho. Nesta situação o processo terminará sendo que a maternidade se dará estabelecida por declaração. No caso de a pretensa mãe não poder ser ouvida ou na situação de, tendo sido ouvida, não confirme a maternidade, a instrução dar-se-á por finda e será emitido um parecer pelo curador acerca da viabilidade da ação de investigação de maternidade. Dado esse parecer, o processo é enviado ao juiz para que este produza despacho final, podendo este, observar quaisquer diligências que considere necessárias para tomar a sua decisão. Quando existam provas seguras que demonstrem a viabilidade da ação de investigação contra certa mulher, o juiz ordena a remessa do processo a magistrado do Ministério Público para que seja proposta ação (1808, n.º 4.º CC). Caso contrário, o juiz ordenará o arquivamento do processo, sendo admitido recurso, ainda que restrito à matéria de direito e que este apenas possa ser interposto pelo curador.
  • 40. 40 Dando-se o trânsito em julgado do despacho de remessa, caberá ao magistrado do Ministério Público junto do tribunal competente intentar uma ação oficiosa de investigação de maternidade, que poderá ser comum ou especial conforme se limite ao estabelecimento da maternidade ou tenha como objetivo reconhecer a maternidade de filho nascido ou concebido na constância do matrimónio da pretensa mãe. No último caso, a ação oficiosa especial de investigação da maternidade está sujeita às regras da ação (não oficiosa) especial de investigação da maternidade, nos termos do art. 1810.º CC. Ora, este artigo, ao ressalvar a aplicação da alínea b) do art. 1809.º CC, não permite uma ação de investigação da maternidade se tiverem decorrido dois anos sobre a data de nascimento, sendo também possível daqui concluir, através de uma interpretação a contrario sensu, que será admissível uma ação oficiosa especial se, existindo perfilhação, a pretensa mãe e o perfilhante forem parentes em linha reta ou no segundo grau da linha colateral. Se a ação oficiosa de investigação da maternidade, seja esta comum ou especial, for procedente, a maternidade dar-se-á estabelecida por reconhecimento judicial. Assim, o tribunal deverá comunicar a qualquer conservatória do registo civil a sua decisão sendo feito o averbamento da filiação legalmente constituída (art. 78.º CRC). Caso contrário, nada obsta a que uma nova ação de investigação de maternidade seja intentada ainda que fundada nos mesmos factos (art. 1813.º CC). Casos em que a averiguação oficiosa não é admitida Apesar das intenções «biologistas» que conduziram à introdução do regime da averiguação oficiosa há, ainda assim, casos em que esta não se poderá verificar. Um desses casos é o que se encontra descrito na alínea a) do art. 1809.º CC e que diz respeito aos filhos incestuosos. Embora a reforma de 1977 do Código Civil ter passado a aplicar o regime geral aos casos de incesto, podendo a maternidade e a paternidade ser estabelecidas por qualquer dos regimes previstos na lei por vontade dos interessados (declaração de maternidade, perfilhação ou reconhecimento judicial), não se quis impor aos particulares a revelação do incesto por via de um procedimento oficioso criando danos mais graves que a ocultação da verdade biológica.
  • 41. 41 A outra situação é a exposta na alínea b) do artigo 1809.º CC: imposição do prazo de caducidade de dois anos sobre a data do nascimento de modo a que seja proposta sem grande demora, a ação dirigida ao estabelecimento do vínculo, satisfazendo-se assim o interesse público, mas também o interesse dos particulares que não viverão num clima de instabilidade constante devido à possibilidade de interposição de uma ação de averiguação oficiosa. A questão do prazo é discutida na doutrina sendo que parte desta considera que o prazo de dois anos se deveria contar a partir do momento em que o nascimento for levado ao registo e não desde o nascimento. Como defensores do prazo de dois anos a partir do nascimento apresentam-se Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira apoiando-se na letra da lei, que acreditam ser muito clara e na intenção do legislador ao ter alterado, em 1977, o regime do artigo 1820.º CC (hoje 1841., n.º 2 CC) relativamente ao prazo de sessenta dias para requerimento dirigido a tribunal quanto a ação de impugnação de paternidade proposta pelo Ministério Público, e não o ter feito propositadamente em relação ao 1845.º CC (hoje 1866.º al. b) CC).(41) Já quem acredita que deverá prevalecer a tese de que os dois anos se deverão contar a partir do momento em que o nascimento é levado a registo apoia-se no argumento de que enquanto a filiação não for registada, o conservador não poderá iniciar qualquer processo de averiguação e o curador de menores não terá qualquer ação para intentar. Para além disso, se o registo de nascimento se atrasa, o Ministério Público poderá ficar sem tempo para agir não havendo assim averiguação oficiosa nem satisfação o interesse público subjacente. Hoje em dia a solução parece estabilizada na jurisprudência, procedendo-se à contagem do prazo a partir da data de nascimento. Importa ainda referir que, o ponto de vista de Castro Mendes e Teixeira de Sousa, no caso da maternidade anteriormente estabelecida deixar de constar no registo «parece que o prazo estabelecido no art. 1809.º, al. b) se deve contar somente a partir da retificação, declaração de nulidade ou cancelamento do registo da maternidade» (42). (41 ) Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I, Coimbra Editora, maio de 2006, p. 198-199. (42 ) Cfr. CASTRO MENDES / TEIXEIRA DE SOUSA, Direito da Família, Lisboa, AAFDL, 1990/1991, p. 262
  • 42. 42 CAPÍTULO III ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE O estabelecimento da paternidade A paternidade pode ser estabelecida ex vi, quando declarada a maternidade e sempre que desta resulte presunção. Perante a inobservância da presunção legal, a mesma será fixada através de reconhecimento, voluntário ou judicial (43). Nesse sentido aponta o art. 148.º CRC segundo o qual: «a indicação da paternidade não legalmente presumida só é admitida quando haja reconhecimento voluntário ou judicial». A presunção é o modo mais comum de estabelecimento da paternidade. Deriva do casamento da mãe do registando e encontra-se regulada nos arts. 1826.º a 1846.º, que integram a Subseção I, integrada na Seção III, Capítulo I, Título III, Livro IV do CC. A perfilhação ou reconhecimento voluntário, por seu turno, é o modo mais usual de estabelecer a paternidade dos filhos nascidos ou concebidos fora do matrimónio. Não havendo ato livre e voluntário nos termos do qual alguém assume a posição de pai do registando, o estabelecimento da paternidade far-se-á, subsidiariamente e, porventura, através da intentação de uma ação de investigação da paternidade (44). É de fazer menção que a averiguação oficiosa não opera como um modo de estabelecer a paternidade, mas antes como uma atividade imposta por lei com o objetivo de conduzir a esse estabelecimento pelos meios possíveis, ou seja, com recurso à perfilhação ou ao reconhecimento judicial. Paternidade marital: a presunção «pater is est…» O artigo 1826.º do CC dispõe que se presume pai o marido da mãe nos casos em que o filho tenha sido concebido ou nascido na constância do matrimónio. Este (43 ) v. - art. 1796.º, n.º 2 CC. (44 ) Sem prejuízo da possibilidade de se considerar a situação (ainda que temporária) de alguém não ter a paternidade estabelecida – o comumente conhecido filho de pai incógnito.
  • 43. 43 normativo consagra a presunção «pater is est quem iustiae nuptiae demonstrant (45)», conceção germânica que o legislador acolheu na reforma de 1977. A paternidade marital assenta numa forte probabilidade de o mesmo ter sido o autor da fecundação. Este discernimento é formulado com base em juízos objetivos de experiência e apadrinha, por sua vez, uma atitude legal condescendente em relação à possibilidade de se fazer prova em como o marido da mãe não é o verdadeiro pai biológico (46). O ato de subsunção para com esta presunção de paternidade supõe a verificação de determinadas circunstâncias. A mãe deve estar juridicamente investida numa relação de casamento. É indispensável que, à data do nascimento, ela seja ou tenha sido casada. Os filhos nascidos ou concebidos na constância do matrimónio beneficiam desta presunção que constitui, em si mesmo, um modo de estabelecer a paternidade. Todavia, a extensão da presunção de paternidade não se cinge à situação supra indicada. A paternidade presumida supõe, prima facie, o recurso às disposições gerais que definem o período legal da conceção, em conformidade com o disposto nos arts. 1798.º e s. CC (47). Então, aplicar-se-á esta presunção: a filhos nascidos dentro do casamento; nas situações de conceção antematrimonial; e nas situações de filhos concebidos na constância do matrimónio e nascidos em momento ulterior á sua dissolução. Relevam, portanto, tanto os casos em que o filho nasça durante o casamento, mesmo tendo sido concebido antes, como aqueles em que, embora concebido durante o casamento, vem nascer em momento posterior à sua dissolução. Na primeira hipótese estará em causa uma possível aplicação do regime mais favorável só afastado por impugnação ou declaração em contrário no ato de registo, em consonância com o disposto nos arts. 1840.º e 1828.º do CC, respetivamente. Por outro lado, quanto a filhos (45 ) PAULO, Digesto, 2,4,5. Traduzindo este brocardo latino, dir-se-á que «o pai é aquele que as núpcias indicam» ou que «o pai é aquele que o matrimónio legal demonstra». (46 ) «A paternidade que resulta da presunção legal e que assenta sobre um juízo de probabilidade qualificada, fundado em regras de experiência comum, é a paternidade verdadeira enquanto não for provado o contrário em ação de impugnação» - cfr. GUILHERME DE OLIVEIRA, Estabelecimento da filiação - Notas aos artigos 1796.º a 1873.º do CC, 1.ª edição, 5.ª reimpressão, Almedina (47 ) infra, Capítulo I, Período legal de Conceção, pp 13-15.
  • 44. 44 posteriores á dissolução do matrimónio, o funcionamento da presunção só operará se a conceção for anterior á data em que o casamento se tenha por dissolvido. Quando a conceção é posterior ao casamento, há uma assunção do compromisso jurídico de fidelidade, pelo que integrará o padrão de normalidade o pensar que a mulher só tem relações conjugais com o seu cônjuge ou, tendo com terceiros, toma as precauções necessárias para evitar a conceção. Se a conceção do filho for anterior ao casamento em não mais de 180 dias, a vontade de casar torna verosímil que o pai da criança seja o marido da mãe. Vejamos: sendo o âmbito da presunção balizado pela duração do casamento, o art. 1826.º, n.º 2 determina que o momento da anulação do casamento ou da sua dissolução é o do trânsito em julgado da respetiva sentença (48). Por seu turno, o casamento católico só se haverá como nulo ou dissolvido por dispensa a partir do registo da decisão proferida pelas autoridades eclesiásticas. A força de que se reveste a presunção legal que atribui a paternidade ao marido da mãe pode ser maior ou menor, de tal modo que se torne mais difícil ou mais fácil provar o contrário do que a lei presume. A paternidade presumida do art. 1826.º CC materializa uma presunção iuris tantum atípica, i.e., a sua ilidibilidade cingir-se-á à procedência da ação de impugnação da paternidade presumida cujos fundamentos, legitimidades e nuances processuais se encontram previstos nos arts. 1838.º e s. CC. Pelos aspetos indicados, contata-se então que o regime da paternidade marital é dominado pela intenção fundamental de estabelecer um sistema funcional e seguro que possa atribuir a paternidade ou fazer cessar a presunção ope legis (49). O legislador teve a preocupação de alargar quanto possível o âmbito de aplicação desta regra. (48 ) O divórcio de casamento decretado pelo conservador ocorre no momento do respetivo despacho, por transitar em julgado no próprio dia em que é proferido. (49 ) «(…) é legítimo pensar-se que o estabelecimento da filiação, e de atribuição da paternidade ao marido da mãe, não é incompatível com procedimentos simples e flexíveis, desde que se prevejam os meios para corrigir os erros espontâneos e intencionais. Nem é forçoso supor-se que o acesso fácil a uma via legal acarreta, necessária ou provavelmente, o abuso dela por parte dos sujeitos devidamente legitimados» - Cfr. FRANCISCO PEREIRA COELHO / GUILHERME DE OLIVEIRA, Curso de Direito da Família, Vol. II, Tomo I, Coimbra Editora, maio de 2006, p 98.
  • 45. 45 Atualmente, «a diversidade familiar é tão grande que a realidade supera a imaginação e é a própria sociedade que, naturalmente, se encarrega de apresentar novos modelos de família distintos do tradicional» (50). As pessoas, cada vez em maior número, relacionam-se com as outras, mas sem que de entre as mesmas exista um vínculo matrimonial. Vêem-se investidas em institutos jurídicos que diferem do casamento. Daí tornar-se necessário um tecer sumário de considerações acerca do âmbito de aplicação da presunção pater is est… Âmbito de aplicação É crescente o número de crianças que nascem sem que os progenitores estejam imbuídos numa relação matrimonial. Como se constata dos dados relativos aos censos realizados no ano de 2016, o n.º de crianças nascidas fora do casamento equivale a aproximadamente 51% dos nascimentos ocorridos em 2015 (51). Tabela 1 Nados-vivos de mães residentes em Portugal: total e fora do casamento Fontes/Entidades: INE PORDATA Dentro desta parcela, 34% acomodam situações em que os progenitores coabitam entre si (52), possivelmente submetidos ao regime da união de facto, caso a respetiva comunhão de vida em condições análogas às de cônjuges se protele por um período superior a dois anos (53). (50 ) ANA LUÍSA CAMPOS, A situação jurídica das crianças que vivem com pessoas do mesmo sexo casadas ou em união de facto, Universidade Católica Portuguesa, Centro Regional do Porto, Escola de Direito, Tese de Mestrado, ano de 2015. (51 ) Dados disponíveis em http://www.pordata.pt , consultados em 23 de outubro de 2016. (52 ) idem, nota 38 (53 ) v. – art. 1.º, n.º 2 da Lei, n.º 7/01, de 11 de maio.
  • 46. 46 Assim sucedendo, e considerando o sistema vigente, é quase perentória a consideração da inadmissibilidade de aplicação, ainda que por analogia, do preceito da presunção sub judice às situações de pessoas que residam em condições análogas às dos cônjuges, v.g., a comumente denominada união de facto. Na verdade, a presunção de paternidade existe entre duas pessoas quando, durante o período legal de conceção, estas tenham vivido em condições análogas às dos cônjuges, nos termos e para efeitos do art. 1871.º, n.º 1, al. c) CC. Tabela 2 Nados-vivos fora do casamento, com coabitação e sem coabitação dos pais (%) em Portugal Fontes/Entidades: INE PORDATA Figura 1- Nados-vivos fora do casamentoo, com coabitação e sem coabitação dos pais (%) em Portugal Fontes/Entidades: INE Pordata