Prova no planejamento 08 04-13- dra. fabiana

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Prova no planejamento 08 04-13- dra. fabiana

  1. 1. A questão da prova noplanejamento tributário Fabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e do IBET São Paulo, 08/04/2013
  2. 2. Indícios e presunções: que são? Indício: vestígio, sinal - ponto de partida para se estabelecer uma presunção fato comprovado, suscetível de levar-nos, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos. Presunção: inferência; operação lógica em que se conclui um fato a parte de outro.
  3. 3. Finalidades Princípio da praticabilidade Utilização de técnicas facilitadoras da aplicação das normas jurídicas gerais e abstratas Dispensa a colheita de provas difíceis ou impossíveis, substituindo-as por provas acessíveis
  4. 4. EspéciesPresunções legais – absolutas (juri et juri) mistas relativas (juris tantum)Presunções simples (hominis)
  5. 5. Limites ao emprego de presunçõesRígida repartição das competênciasPrincípios constitucionais:- Estrita legalidade- Tipicidade - exata adequação do fato à norma, na fenomenologia da incidência tributária.- Caráter vinculado do lançamento tributário (art. 142 do CTN), que objetiva verificar a ocorrência do fato jurídico, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo.
  6. 6. Sintaxe e ônus da prova [Fal . (E1 . E2 . E3 . ... En)] Fj- O fato alegado é pressuposto para a produção da prova. Determina o ônus da prova.- E1, E2, E3 e En são enunciados probatórios.- Fj é o fato constituído em razão daquelas provas.
  7. 7. Sintaxe da presunção e ônus da prova(F1 F2)F1 é o fato presuntivoF2 é o fato presumido (aquele fato alegado), que desencadeia a obrigação tributáriaO fato presuntivo precisa ser demonstrado.[F1 . (E1 . E2 . E3 . ... En)] F2F2 S’ Rj S”
  8. 8. Dever de prova por parte da Administração Caráter vinculado da tributação “Dever” e não mero “ônus” da prova Presunção de legitimidade dos atos administrativos – não inverte o “ônus da prova” Imprescindibilidade da prova – motivação do ato administrativo de lançamento tributário
  9. 9. Essa prova pode consistir em conjunto de indícios? Os indícios precisam ser necessários (indicam com elevado grau de probabilidade de uma situação) e homogêneos (se confirmam entre si). Não podem ser contingentes (casuais, indicando baixo grau de probabilidade) e heterogêneos (levando a diversas conclusões possíveis).
  10. 10. “Caso Kitchens” – Ac. 107-08.326“(...) a presunção simples, na qualidade de prova indireta,é meio idôneo para referendar uma atuação, desde que elaresulte da soma de indícios convergentes, o que émuito diferente de uma autuação lastreada apenas noprimeiro elemento colhido pelo Fisco. Se os fatosrelatados pelo fisco forem convergentes, vale dizer, setodos levarem ao mesmo ponto, e convencerem ojulgador, a prova estará feita.” (Destacamos)
  11. 11.  A questão da prova no planejamento tributário: qual o objeto da prova?Conceitos demasiadamente vagos: Dolo Fraude Simulação Dissimulação Fraude à lei Abuso do direito Abuso da forma
  12. 12.  Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de formas de direito mediante as quais não se dá a efetivação do fato tributário, e, consequentemente, impedindo o nascimento da relação jurídica. Evasão fiscal: decorre de operações simuladas em que, ocorrido o fato tributário, pretende-se ocultá- lo, mascarando o negócio praticado. Elusão fiscal: apesar de a conduta do contribuinte não ser ilícita, dá-se por forma atípica ou artificiosa para reduzir a carga tributária. (Não seria espécie de evasão?)
  13. 13.  Dolo Art. 145, Código Civil: “São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”
  14. 14.  Fraude absoluta: simulação (Art. 167, Código Civil) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.
  15. 15.  Fraude relativa: dissimulação Art. 167 do Código Civil, caput: “É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.” Requalificação do fato: exige prova da simulação e do da situação dissimulada
  16. 16.  Fraude à lei É ato que tem por finalidade violar norma cogente (proibitiva ou impositiva) ou a finalidade almejada pela norma jurídica. (???)
  17. 17.  Abuso de direito Art. 187, Código Civil “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
  18. 18.  Abuso de forma Emprego de forma negocial lícita para atingir finalidade negocial diversa (substância).Negócio jurídico indireto: os sujeitos elegem uma forma negocial que permite obter resultado equivalente ao que se obteria caso realizasse o negócio jurídico na forma usual.
  19. 19.  Critérios adotados: legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato liberdade negocial X abuso de direito ou fraude à lei licitude da operação X abuso de forma propósito negocial X intenção de economia de tributo VERDADE X MENTIRA Que verdade é essa?
  20. 20.  Podemos falar em ilícitos atípicos?Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra.Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a princípios, que fundamentam as regras. (Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero)Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode ser tributado, pois manifesta capacidade contributiva?
  21. 21.  Legalidade Vedação ao emprego de analogia O sistema jurídico brasileiro não admite interpretação econômica do fato jurídico. A Constituição refere-se a fatos jurídicos na repartição das competências.
  22. 22.  Planejamento tributário: opção negocial feita pelo contribuinte, no campo da licitude, com fins de redução de tributo. Princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado. Possibilidade de desconsideração do negócio jurídico apenas quando praticado ato ilícito para reduzir tributo ou garantir benefício a que não tem direito (simulação tributária excludente ou redutiva; simulação tributária includente).
  23. 23. Mas e o propósito negocial?Propósito negocial é a finalidade últimaperseguida pelas partes na realização de umnegócio jurídico.Precisa ser provado???
  24. 24.  Business purpose testExistem razões de caráter econômico, comercial,societário ou financeiro que justifiquem a operação?Essas razões estão consubstanciadas em fidedignoslaudos, pareceres, estudos ou relatórios?Há relevância financeira na adoção dos procedimentos,em confronto com o resultado da economia de tributos?É razoável o lapso temporal entre as operaçõesprecedentes e os atos ou negócios jurídicos?
  25. 25. Propósito negocial: como interpretar tal exigência? Relevância financeira, comercial ou administrativa X intenção de economia de tributos (critério econômico) REJEITADO Correspondência entre a operação realizada e as provas que sustentam essa operação: o negócio jurídico alegado foi realmente praticado (critério jurídico) ACOLHIDO
  26. 26.  Caso 1 “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .” (CSRF/01-02.107)
  27. 27.  Caso 2 “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram- se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.” (Ac. 101-94.771)
  28. 28. Caso 3 “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo, representado por Cédula de Crédito Comercial, a concessionárias de veículos, mas de fato o que houve foi financiamento para compra de veículo por pessoa física, resta caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.” (Ac. 202-15.765)
  29. 29. Caso 4 SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.” (Ac. 104-21729)
  30. 30.  Caso 5 “INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrita mercantil ou fiscal. A caracterização dos atos como simulados, e não reais, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado.” (Ac. 101.96.724)
  31. 31.  Caso 6“Comprovada a impossibilidade fática da prestação deserviços por empresa pertencente aos mesmossócios, dada a inexistente estrutura operacional, restacaracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivofoi reduzir a carga tributária da recorrente mediante atributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucropresumido na pretensa prestadora de serviços.”(Ac. 101-96.432)
  32. 32. Acórdão nº 107-08.326 CASO KITCHENS: omissão de receitas por pessoas jurídicas distintas que operam como uma única empresa Empresa 1: projetos de móveis Empresa 2: fabricação dos móveis projetados por 1
  33. 33. Dados relevantes Sede e empregados próprios Mesmos sócios e contador Imóvel cedido em comodato pela “Comércio” para uso da “Decorações” Empresa “Decorações” não possui departamento de vendas Mesmo nome comercial e publicidade única Pedido feito de forma una (apesar de 2 contratos) Faturamento distribuído entre ambas
  34. 34. PAF – PROVA INDICIÁRIA – A prova indiciária émeio idôneo para referendar uma atuação, quando a suaformação está apoiada num encadeamento lógico de fatose indícios convergentes que levam ao convencimento dojulgador.NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – Oselementos probatórios indicam, com firmeza, que aspessoas jurídicas, embora formalmente constituídas comodistintas, formam uma única empresa que atende,plenamente, o cliente que a procura em busca do produtopor ela notoriamente fabricado e comercializado. (...)
  35. 35. Segregação de pessoas jurídicas – requisitos para sua sustentabilidade no ordenamento Prova da autonomia operacional (depende de cada caso concreto) Necessário compartilhamento de custos/rateio de despesas Irrelevância de serem constituídas pelos mesmos sócios
  36. 36.  O que seria considerado como ilícito tributário (simulação, abuso do exercício do direito, fraude etc.) para efeito de requalificar o fato para apuração de tributo?• É imprescindível que se comprove ter ocorrido atitude ilícita, praticada dolosamente.• Necessário demonstrar que o negócio jurídico formalmente alegado diverge daquele que as partes realmente praticaram.
  37. 37. fabiana@barroscarvalho.com.brwww.parasaber.com.br/fabiana/

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