Revisão Fiscal no
Planejamento Tributário
Karem Jureidini Dias
24/03/2014
karem@rivittidias.com.br
Valor no Fato e Valor do Fato
Valor do Fato
Valor do
Fato
(Valor no fato)
FATO
JURÍDICO
TRIBUTÁRIO
Norma Geral
e Abstrata
...
Norma Revisada:
imediatamente vinculante
Regra-matriz de
ICMS circulação
de mercadoria
Regra de
substituição
tributária
Re...
Paradoxo do
Planejamento Tributário
• Relação lógica de Provas
– FJT { competência . (SF . SF2 . SF3,4...)}
SFm SFm SFm SF...
Suporte Fático
“Quando a norma é ‘posta em vigor’, vale antecedentemente em relação aos
fatos sobre os quais incidirá: o q...
Fato Jurídico Tributário
FATO
JURÍDICO
TRIBUTÁRIO
Enunciação
Agente Competente
Procedimento
Norma Geral
e Abstrata
Subsunç...
Revisão sem Negação
FJT {[SFc (e.t.)]. SFr . SFcn [FJT1 . (SaRSp)]}
• FJT = Fato jurídico tributário em ato de revisão;
• ...
Revisão com Negação
FJT {SFrn -[FJT1 . (SaRSp)] . SFr . [SFc(1,2,3...) (e.t)]}
 FJT = Fato jurídico tributário constituíd...
Revisão com Negação
Uma vez que há a constituição de fato jurídico
integralmente novo, pode ser que se verifique alteração...
Paradoxo do
Planejamento Tributário
Vaguidade e ambiguidade do termo “Planejamento Fiscal”
Vs.
Tradução dos suportes fátic...
Relação de
Intersecção Normativa
•Não importa a denominação que se tenha atribuído
ao fato, mas o conjunto de elementos co...
Relação de
Intersecção Normativa
•O suporte fático é aquele vertido em linguagem
competente.
•A vontade não externada não ...
Relação de
Intersecção Normativa
Lei Complementar nº 95/98
“Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza...
Vícios nos atos jurídicos
Relação entre os vícios do negócio jurídico
e o fato jurídico tributário
•Os vícios não podem ser causa de tributar.
•O ne...
Relação entre os vícios do negócio
jurídico e o fato jurídico tributário
A contraprova do vício na prova depende da
demons...
Intertextualidade Intrasistêmica
Questão de suficiência da prova:
Negócios Jurídicos Abstratos
“Aquele cujos efeitos juríd...
A prova no suporte fático
•Linguagem do sistema que originalmente trata do fato recebida para os efeitos
e com os efeitos ...
Negócios Jurídicos Causais
• O negócio jurídico indireto não diverge, quanto à sua tradução, de qualquer
ato jurídico, sej...
Planejamento
“Incorporação às avessas”
Favorável ao contribuinte:
“IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE
PREJUÍZOS – I...
Planejamento
“Incorporação às avessas”
Desfavorável ao contribuinte:
INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SI...
Ágio Fictício
•Acórdão CARF – Voto do Relator:
•Não há validade jurídica dos atos praticados pelo grupo econômico – “não
s...
Análise jurisprudencial: o ágio e o CARF – empresa
veículo
Processo: 10425.720442/2011-08 Acórdão: 1402-001.409 (4ª Câmara...
Análise jurisprudencial: o ágio e o CARF – ágio na
subscrição de ações
Processo: 13839.001516/200664 Acórdão: 9101001.657 ...
Análise jurisprudencial: o ágio e o CARF – ágio fictício
Processo: 10980.017128/200835 Acórdão: 110300.501 (1ª Câmara/3ª T...
Caso Gerdau
Processo 10680.724392/2010-28 – Acórdão 1101-00.708 — 1ª. Câmara -1ª. Turma Ordinária
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A...
Verdade e Prova
• Possibilidade da comprovação do ato pretendido, por meio de raciocínio
lógico-presuntivo.
• Presunção de...
Planejamento – Sujeição Passiva
“Casa - Separa”
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA - VERDADEIRA ALIENÇÃO DE
PARTICIPAÇÃO COM GANHO D...
Planejamento – Sujeição Passiva
“Casa - Separa”
Planejamento – Sujeição Passiva
“Casa - Separa”
Planejamento Fiscal
“Caso Debêntures”
Planejamento Fiscal
“Caso Debêntures”
“se afastados os efeitos do suposto pagamento de prêmio na subscrição de debêntures
...
A coerência Intranormativa
Interproposicional
Independentemente da existência de erro de fato ou de erro de
direito, pode ...
A coerência Intranormativa
Interproposicional
• “(II) [(p ] q) . p] q
• Parênteses e colchetes demarcam unidades de leitur...
A coerência Intranormativa
Interproposicional
Um conjunto de proposições é coerente se preenche os requisitos
de (i) consi...
Revisão sem Negação
Conclusões
(i) por implicação lógica, não há alteração de sujeito ativo e sujeito passivo;
(ii) por im...
Revisão sem Negação
Conclusões
Fato Revisado
Norma Revisada Norma de Revisão
Constatação complementar
Hipótese de
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Revisão sem Negação
Conclusões
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N1
Motivação
Omissão
de
receita
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FJT pela inclusão ...
Revisão sem Negação
Conclusões
“APURAÇÃO DE MATÉRIA TRIBUTÁVEL. RECOMPOSIÇÃO DO LUCRO
REAL. No lançamento de ofício realiz...
Revisão sem Negação
Conclusões
Fato Jurídico
não tributário
Crédito
glosado sem
consideração
da realidade
anterior
Revisão...
Revisão com Negação
Conclusões
(i) por implicação lógica, pode haver ou não alteração de sujeito ativo, ou de sujeito
pass...
Revisão com Negação
Conclusões
Fato Revisado
Norma Revisada Norma de Revisão
Hipótese de Incidência
Nova constatação
Versu...
Revisão com Negação
Conclusões
Apuração pela regra
de base de cálculo
reduzida
Realidade negada
Apuração não
cumulativa (D...
Planejamento Fiscal
“Caso Debêntures”
Controladora:
Despesa de pagamento de
prêmio e tributação do
rendimento das
particip...
Caso “Felipão”
Rendimentos recebidos
pela Pessoa Jurídica, e não
diretamente pelo seu
sócio.
IRPJ: pagamento de X
Realidad...
A sanção com relação ao
Fato Revisado
D{[h  R’(Sa, Sp) . [- R’(Sa, Sp)  R’’(Sa, Sp)]}.
Endonorma Perinorma
Essa relação ...
Responsabilidade Subjetiva Boa Fé Objetiva
• O administrado confia no Estado e dele merece obter proteção. O Estado por
se...
Erro de Proibição Boa Fé Subjetiva
• Artigos 112 e 106 do CTN
• PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUIT...
Reincidência do Fato Jurídico
Tributário Absorção da Sanção
“APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA – I...
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  1. 1. Revisão Fiscal no Planejamento Tributário Karem Jureidini Dias 24/03/2014 karem@rivittidias.com.br
  2. 2. Valor no Fato e Valor do Fato Valor do Fato Valor do Fato (Valor no fato) FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO Norma Geral e Abstrata NORMA FUNDANTE Subsunção de conceitos
  3. 3. Norma Revisada: imediatamente vinculante Regra-matriz de ICMS circulação de mercadoria Regra de substituição tributária Regra do direito ao crédito FJT {M (e . t)  (Bc x Al) . (Sa . Sp)}
  4. 4. Paradoxo do Planejamento Tributário • Relação lógica de Provas – FJT { competência . (SF . SF2 . SF3,4...)} SFm SFm SFm SFm Sf Sf – FJT { competência . (receita . despesa. receita...)} venda compra venda Contrato1 Contrato2
  5. 5. Suporte Fático “Quando a norma é ‘posta em vigor’, vale antecedentemente em relação aos fatos sobre os quais incidirá: o que era nuamente fato-do-mundo, suporte factual sem qualificação jurídica (Bobbio) senão todo ele, de corpo inteiro, mas uma porção, maior ou menor, entra para compor o fato jurídico; e o que era conduta, regrada por outros universos normativos, passa a antecedentes ou consequências juridicamente qualificadas”. (Lourival Vilanova. Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo, 3ª ed., São Paulo, Noeses, 2005, p. 152)
  6. 6. Fato Jurídico Tributário FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO Enunciação Agente Competente Procedimento Norma Geral e Abstrata Subsunção Proposição Consequente Coerência Tradução Suportes Fáticos Intranormativa
  7. 7. Revisão sem Negação FJT {[SFc (e.t.)]. SFr . SFcn [FJT1 . (SaRSp)]} • FJT = Fato jurídico tributário em ato de revisão; • SFc = Suportes fáticos de constatações complementares; • (e.t.) = Coordenadas de espaço e tempo dos suportes fáticos de constatações complementares; • “.” = Conectivo lógico aditivo; • SFr = Enunciação revisada (suporte fático de revisão); • SFcn = Suporte fático de constatação correspondente à situação jurídica anterior, cujos efeitos foram recebidos sem negação pelo ato de revisão; • [FJT1 . (SaRSp)] = Representação da situação jurídica anterior; • FJT1 = Fato jurídico revisto que assume a posição de suporte fático de constatação; e • (SaRSp) = Objeto da relação jurídica (R) revista, entre sujeito ativo (Sa) e sujeito passivo (Sp), que assumem a posição de suporte fático de constatação.
  8. 8. Revisão com Negação FJT {SFrn -[FJT1 . (SaRSp)] . SFr . [SFc(1,2,3...) (e.t)]}  FJT = Fato jurídico tributário constituído em ato de revisão;  SFrn = Suporte fático de revisão correspondente à situação jurídica anterior, cuja negação é pressuposto da constituição do novo fato jurídico tributário;  “-” = Negação;  FJT1 = Fato jurídico revisto que assume a posição de suporte fático de revisão;  (SaRSp) = Objeto da relação jurídica (R) revista, entre sujeito ativo (Sa) e sujeito passivo (Sp), que assumem a posição de suporte fático de revisão;  “.” = Conectivo lógico aditivo;  SFr = Enunciação que se apresenta como suporte fático de revisão;  SFc(1,2,3...) = Suportes fáticos de constatação; e  (e.t.) = Coordenadas de espaço e tempo dos suportes fáticos de constatação.
  9. 9. Revisão com Negação Uma vez que há a constituição de fato jurídico integralmente novo, pode ser que se verifique alteração de sujeitos e a nova relação jurídica seja diversa não só quanto ao aspecto quantitativo, mas também de sujeição ativa, de sujeição passiva, ou de ambas, assim esquematizando-se: {FJTr → (Sa’R’Sp) v (SaR’Sp’) v (Sa’R’Sp’)}, sendo que ‘v’ significa alternativa excludente.
  10. 10. Paradoxo do Planejamento Tributário Vaguidade e ambiguidade do termo “Planejamento Fiscal” Vs. Tradução dos suportes fáticos nos atos de revisão Marco Aurélio Greco Liberdade, salvo simulação: Liberdade absoluta em função da qual o indivíduo pode agir para dispor de seus negócios, desde que por meio de atos lícitos. Liberdade, salvo patologias: O abuso de direito e a fraude à lei também passam a contaminar o planejamento. Liberdade com capacidade contributiva: Liberdade temperada pela solidariedade social inerente à capacidade contributiva. Vs. Prova nos Atos de Revisão
  11. 11. Relação de Intersecção Normativa •Não importa a denominação que se tenha atribuído ao fato, mas o conjunto de elementos conotativos do regime jurídico. •A análise do evento está submetida ao regime jurídico do próprio fato imponível. •O agente cognoscente deverá verificar se os elementos do fato ocorrido no mundo fenomênico denotam o ato, negócio ou fato previsto como fato imponível na norma geral e abstrata que prevê a tributação.
  12. 12. Relação de Intersecção Normativa •O suporte fático é aquele vertido em linguagem competente. •A vontade não externada não é suporte fático. •A intenção não é suporte fático. •“quando fatos jurídicos são elementos de suporte fático, não deixam de ser fatos jurídicos, não volvem a ser, apenas, elementos de fato […]” (Pontes de Miranda).
  13. 13. Relação de Intersecção Normativa Lei Complementar nº 95/98 “Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas: I - para a obtenção de clareza: a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura própria da área em que se esteja legislando;” Decreto-lei nº 70.235 Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres.
  14. 14. Vícios nos atos jurídicos
  15. 15. Relação entre os vícios do negócio jurídico e o fato jurídico tributário •Os vícios não podem ser causa de tributar. •O negócio jurídico viciado não impede a configuração do fato jurídico tributário. •O vício na prova do negócio jurídico torna o negócio inoponível ao fisco.
  16. 16. Relação entre os vícios do negócio jurídico e o fato jurídico tributário A contraprova do vício na prova depende da demonstração da utilização de critérios jurídicos que não representem antinomia, mas convergência com a norma tributária, bem como que existe diferença de tributo devido. • PROVA
  17. 17. Intertextualidade Intrasistêmica Questão de suficiência da prova: Negócios Jurídicos Abstratos “Aquele cujos efeitos jurídicos se produzem independentemente de causa; ele tem, portanto, causa, mas sua causa é juridicamente irrelevante para a validade ou a eficácia; ele se caracteriza pela forma, e não pelo conteúdo; tem forma típica” (Antônio Junqueira de Azevedo) Negócios Jurídicos Causais O “elemento categorial objetivo” consiste numa referência à causa, integra a estrutura do negócio jurídico e fixa o regime jurídico próprio, independentemente da denominação. Materialidade tipificada no ordenamento jurídico Elementos essenciais, essentialia negotii; elementos naturais, naturalia negotii; e elementos acidentais, accidentalia negotii (Washington de Barros Monteiro)
  18. 18. A prova no suporte fático •Linguagem do sistema que originalmente trata do fato recebida para os efeitos e com os efeitos determinados pelo Direito Tributário • Elementos Denotativos da compra e venda (Antonio Junqueira de Azevedo) • Causa pressuposta: – Preço – Consentimento – Objeto – Elemento Acidental – Consequência Natural
  19. 19. Negócios Jurídicos Causais • O negócio jurídico indireto não diverge, quanto à sua tradução, de qualquer ato jurídico, seja para impedir ou para reduzir a tributação, opondo-se ou não ao fato jurídico tributário. O negócio jurídico, indireto ou não, há de ser oponível ao fisco sempre que efetivamente ocorrido sob o manto do Direito Positivo, ou seja, sempre que presente seus elementos essenciais, do que decorre a possibilidade de verificação do exercício ou da ocorrência de seus efeitos próprios. • Não se desnatura o negócio quando conceitualmente típico para alcançar fim ulterior prático - fenômeno empiricamente observável: • Empresa veículo de investimento • Holding Company
  20. 20. Planejamento “Incorporação às avessas” Favorável ao contribuinte: “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.” (CSRF/01-05.413, sessão de 20/03/2006)
  21. 21. Planejamento “Incorporação às avessas” Desfavorável ao contribuinte: INCORPORAÇÃO ATÍPICA – NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO – SIMULAÇÃO RELATIVA – A incorporação de empresa superavitária por outra deficitária, embora atípica, não é vedada por lei, representando um negócio jurídico indireto, na medida em que, subjacente a uma realidade jurídica, há uma realidade econômica não revelada. Para que os atos jurídicos produzam efeitos elisivos, além da anterioridade à ocorrência do fato gerador, necessário se faz que revistam forma lícita, aí não compreendida hipótese de simulação relativa, configurada em face dos dados e fatos que instauram o processo. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos fraudulentos. PENALIDADE – SUCESSÃO – A incorporadora, como sucessora, é responsável pelos tributos devidos pela incorporada, até a data do ato de incorporação, não respondendo por penalidades aplicadas posteriormente a essa data e decorrentes de infrações anteriormente praticadas pela sucedida (CTN, art. 132). (Acórdão 103-21.046, sessão de 16/10/2002)
  22. 22. Ágio Fictício •Acórdão CARF – Voto do Relator: •Não há validade jurídica dos atos praticados pelo grupo econômico – “não se reveste de validade um ágio dentro de um mesmo grupo econômico”, sem qualquer desembolso. •Utilização de empresa-veículo artificial para transferência do ágio. •Autêntico abuso de direito •Acórdão CARF - Declaração de voto (Conselheiro Marcos Takata): •Ágio interno “criado” ou artificial ou sem causa, sem efetividade ou significado econômico (distinto do ágio interno real ou efeito, a exemplo da incorporação de ações, aumento de capital, subscrição de ações por alguns sócios, etc.) •Negação à tese do abuso de direito •A efetividade e os significado econômico seria dado pela tributação da mais-valia (ágio) Acórdão n° 1103-00.501
  23. 23. Análise jurisprudencial: o ágio e o CARF – empresa veículo Processo: 10425.720442/2011-08 Acórdão: 1402-001.409 (4ª Câmara/2ª T.O.) Sessão de 10 de julho de 2013 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2006, 2007, 2008 INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS 7º E 8º DA LEI Nº 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO. INOCORRÊNCIA. A reorganização empresarial, sob amparo dos artigos 7º e 8º da Lei nº 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desde que dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. (g.n.)
  24. 24. Análise jurisprudencial: o ágio e o CARF – ágio na subscrição de ações Processo: 13839.001516/200664 Acórdão: 9101001.657 (1ª Turma) Sessão de 15 de maio de 2013 EMENTA DO ACÓRDÃO QUE JULGOU O RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. A operação societária de subscrição de ações equipara-se a uma aquisição. A subscrição de ações é uma forma de aquisição e o tratamento do ágio apurado nessa circunstância é o previsto na legislação em vigor (artigos 7º.e 8º. da Lei 9.532/1997). Subscrição de ações e alienação de ações são duas operações que permitem a aquisição de participação societária. CONCOMITÂNCIA MULTA ISOLADA Não é cabível a cobrança de multa isolada quando já lançada a multa de ofício. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO As multas de ofício que não forem recolhidas dentro dos prazos legais previstos, estão sujeitas à incidência de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao pagamento e de um por cento no mês do pagamento
  25. 25. Análise jurisprudencial: o ágio e o CARF – ágio fictício Processo: 10980.017128/200835 Acórdão: 110300.501 (1ª Câmara/3ª T.O.) Sessão 30 de junho de 2011 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006 CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. SERVIÇOS. COMPROVAÇÃO DOS VALORES. Despesas operacionais são aquelas necessárias a atividade operacional da empresa e, no caso de prestação de serviços, d evem ser comprovadas mediante documentos que permitam identificar os prestadores, sem o que procede a glosa fiscal. CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS. ENCARGO DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO GERADO COM UTILIZAÇÃO DE SOCIEDADE VEÍCULO. ÁGIO DE SI MESMO. A BUSO DE DIREITO. O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve decorrer de atos econômicos efetivamente e xistentes. A geração de ágio de forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do controle das sociedades envolvidas, sem qualquer desembolso e com a utilização de empresa inativa ou de curta duração (s ociedade veículo) constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização. A utilização dos formalismos iner entes ao registro público de comércio engendrando afeiçoar a legitimidade destes atos caracteriza abuso de direito. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 02/01/2009 JUROS SOBRE MULTA DE OFICIO. A incidência de juros de mora sobre a multa de oficio, após o seu vencimento, está prevista pelos artigos 43 e 61, § 3º, da Lei 9.430/96. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. Subsistindo o lançamento principal, na seara do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica, igual sorte colhe o lançamento qu e tenha sido formalizado em legislação que toma por empréstimo a sistemática de apuração daquele.
  26. 26. Caso Gerdau Processo 10680.724392/2010-28 – Acórdão 1101-00.708 — 1ª. Câmara -1ª. Turma Ordinária ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO. O art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1997, retratado no art. 385 do RIR/1999, estabelece a definição de ágio e os requisitos do ágio, para fins fiscais. O ágio é a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitos são a aquisição de participação societária e o fundamento econômico do valor de aquisição. Fundamento econômico do ágio é a razão de ser da mais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscal prevê as formas como este fundamento econômico pode ser expresso (valor de mercado, rentabilidade futura, e outras razões) e como deve ser determinado e documentado. ÁGIO INTERNO. A circunstância da operação ser praticada por empresas do mesmo grupo econômico não descaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação fiscal. A distinção entre ágio surgido em operação entre empresas do grupo (denominado de ágio interno) e aquele surgido em operações entre empresas sem vínculo, não é relevante para fins fiscais.
  27. 27. Verdade e Prova • Possibilidade da comprovação do ato pretendido, por meio de raciocínio lógico-presuntivo. • Presunção deve ser: • Grave: necessariamente aponta para a conclusão adotada; • Precisa: só é possível caminhar para aquela conclusão; e • Convergente: todos os indícios comprovados caminham para a mesma conclusão. • Verdade da Prova pela consistência e pela coerência Ato jurídico Lançamento de Ofício Efeitos para outros tributos Desconstituição de outras relações jurídicas Imputação de Pagamentos
  28. 28. Planejamento – Sujeição Passiva “Casa - Separa” REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA - VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM GANHO DE CAPITAL — Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. SUJEIÇÃO PASSIVA. ERRO. INEXISTÊNCIA — Se verificada a gravidade, precisão e concordância nas conclusões da autoridade fiscal sobre a existência de atos dissimulados, todos devem ser desconsiderados para efeito de constituição do fato jurídico, elegendo-se por sujeito passivo o real contribuinte/responsável. (Acórdão nº 108-09.507, de 05/12/2007).
  29. 29. Planejamento – Sujeição Passiva “Casa - Separa”
  30. 30. Planejamento – Sujeição Passiva “Casa - Separa”
  31. 31. Planejamento Fiscal “Caso Debêntures”
  32. 32. Planejamento Fiscal “Caso Debêntures” “se afastados os efeitos do suposto pagamento de prêmio na subscrição de debêntures e tributados pelo fisco os valores registrados como atribuídos à controladora a título de participação, os valores assim registrados pela beneficiária devem nela ser tratados como lucros recebidos da investida, sem tributação. Se referidos valores foram oferecidos à tributação na beneficiária, porque titulados como rendimentos, devem ser agora deduzidos do valor tributável decorrente da glosa das amortizações do prêmio, independentemente de formalidades, pois não se trata de repetição de indébito ou de compensação de créditos, mas sim de reclassificação dos fatos” . Trecho do voto do Conselheiro Luiz Martins Valero prolatado no acórdão nº 107- 09587, sessão de 17 /12/2008, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
  33. 33. A coerência Intranormativa Interproposicional Independentemente da existência de erro de fato ou de erro de direito, pode ocorrer um desalinho entre os enunciados do antecedente e do consequente da norma individual e concreta. Esse desalinho é o que denominamos de incoerência intranormativa interproposicional. É a relação jurídica da norma individual e concreta que confirma ou infirma a eficácia do fato jurídico tributário. Reportamo-nos, nesse sentido, tanto à eficácia jurídica quanto à eficácia social (efetividade).
  34. 34. A coerência Intranormativa Interproposicional • “(II) [(p ] q) . p] q • Parênteses e colchetes demarcam unidades de leitura. O que se diz entre os parênteses é (I): assumindo ser dado “p” , então é dado “q”; o que se diz entre os colchetes é que além de se saber que (I) é uma operação verdadeira, sabe-se também que ocorreu o antecedente dessa operação verdadeiramente – e não apenas em tese, como em (I) enquanto função. • […] • Esse é um esquema formal para a norma contida no art. 2º do Código Civil brasileiro. O modus ponens expressa a enunciação de que, admitindo-se a regra “p ] q”, com o específico conteúdo do art. 2º do C.C. e constatada concomitantemente a ocorrência concreta de “p”, i.e. de um “nascimento com vida”, então, é de concluir-se ser verdadeiro que se iniciou a “personalidade civil”, i.e., desse sujeito nascido com vida”. Torquato Castro Júnior. A pragmática das nulidades e a teoria do ato jurídico inexistente, São Paulo, Noeses, 2009, p.112-113.
  35. 35. A coerência Intranormativa Interproposicional Um conjunto de proposições é coerente se preenche os requisitos de (i) consistência e de (ii) completude. Consistência porque não contém contradição; completude porque possui todos os elementos e implica em consequência lógica. Coerência • Implicação Lógica • Equivalência Lógica
  36. 36. Revisão sem Negação Conclusões (i) por implicação lógica, não há alteração de sujeito ativo e sujeito passivo; (ii) por implicação lógica, a relação jurídica antes apresentada é totalmente considerada para efeito de quantificação positiva ou negativa do crédito tributário em ato de revisão; e (iii) por decorrência lógica, a situação jurídica revisada, juntamente com a nova constatação, atua sobre a apuração da obrigação tributária decorrente do ato de revisão.
  37. 37. Revisão sem Negação Conclusões Fato Revisado Norma Revisada Norma de Revisão Constatação complementar Hipótese de Incidência Relação Jurídica Nova apuração
  38. 38. Revisão sem Negação Conclusões FJT ↓ Apuração do IRPJ N1 Motivação Omissão de receita Complementação do FJT pela inclusão da receita omitida – consideração da N1, realidade existente no ano-calendário. Revisão Limitação de tempo e espaço N1: Norma individual e concreta, objeto de revisão FJT: Fato Jurídico Tributário FJT (revisão): Fato Jurídico Tributário, fruto de ato de revisão, que apenas inova naquilo que acrescenta em relação ao FJT anterior. FJT (revisão) Diferença a pagar ou ajuste de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa
  39. 39. Revisão sem Negação Conclusões “APURAÇÃO DE MATÉRIA TRIBUTÁVEL. RECOMPOSIÇÃO DO LUCRO REAL. No lançamento de ofício realizado em razão de infrações à legislação do IRPJ, deve ser recomposto o lucro real do período-base, levando em conta o prejuízo fiscal apresentado na declaração de rendimentos. O mesmo ocorre em relação à base de cálculo negativa da CSLL”. (Acórdão nº 107-09.141) “IRPJ COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO – REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL – Havendo prejuízo fiscal declarado, em montante superior ao do valor tributável apurado em ação fiscal, cabe, tão-somente, proceder à redução do referido prejuízo”. (Acórdão 108-08.698)
  40. 40. Revisão sem Negação Conclusões Fato Jurídico não tributário Crédito glosado sem consideração da realidade anterior Revisão Motivação da Revisão Glosa de Crédito - Tributação de fato ilícito isolado - Não tributação de fato jurídico correspondente à circulação de mercadoria pelo próprio estabelecimento contribuinte versus tributação sobre fato jurídico tributário (FJT), que toma em consideração a validade da norma individual e concreta anteriormente apresentada (N1), cuja apuração dela decorrente foi apenas complementada: Circulação de mercadorias em determinado período → Débito (-) Crédito = Saldo Credor de ICMS N1 Motivação Saldo credor (-) crédito glosado Glosa de Crédito N1 revisada pela glosa de crédito. Revisão Reprodução do FJT
  41. 41. Revisão com Negação Conclusões (i) por implicação lógica, pode haver ou não alteração de sujeito ativo, ou de sujeito passivo, ou de ambos; (ii) por implicação lógica, a norma revisada é considerada negativamente para efeito de configuração do fato jurídico tributário em ato de revisão, ao passo que a nova constatação determina a consideração de todos os elementos necessários à subsunção da norma individual e concreta à norma geral e abstrata; (iii) por decorrência lógica, a apuração anterior atua na consequência para implicar em direito de imputação ou de restituição, em face da apuração da obrigação tributária decorrente do ato de revisão; e (iv) o direito de imputação ou de restituição deve ser analisado em face da alteração ou não de sujeitos envolvidos nas relações jurídicas, negada e constituída em ato de revisão.
  42. 42. Revisão com Negação Conclusões Fato Revisado Norma Revisada Norma de Revisão Hipótese de Incidência Nova constatação Versus Relação Jurídica Relação Jurídica Imputação ou restituição Depende de Competência
  43. 43. Revisão com Negação Conclusões Apuração pela regra de base de cálculo reduzida Realidade negada Apuração não cumulativa (Débito – Crédito) Realidade Jurídica Constituída FJT ↓ Apuração pelo regime de base de cálculo reduzida N1 Motivação Não enquadramento do FJT na hipótese do regime de base de cálculo reduzida Revisão N2 Pagamento X FJT ↓ Apuração pela regra geral (Débito - Crédito) Pagamento Y Implicação Lógica Revisão ≡ Decorrência Lógica ≡ Imputação de pagamento (Y - X) Negativa N1 N1 = Norma individual e concreta, objeto de revisão FJT = Fato Jurídico Tributário N2 = Norma individual e concreta, produto do ato de revisão ≡ Crédito Tributário decorrente da revisão
  44. 44. Planejamento Fiscal “Caso Debêntures” Controladora: Despesa de pagamento de prêmio e tributação do rendimento das participações, com pagamento de X. Realidade negada Controladora: Glosa de despesa (apuração do IRPJ, com verificação de diferença a pagar de Y), e recebimento de dividendo isento (negativa da tributação de X). Realidade Jurídica Constituída Crédito tributário = Y - X
  45. 45. Caso “Felipão” Rendimentos recebidos pela Pessoa Jurídica, e não diretamente pelo seu sócio. IRPJ: pagamento de X Realidade negada Serviço personalíssimo e rendimento recebido pela Pessoa Física (sócio). IRPF: pagamento de Y Realidade Jurídica Constituída Crédito tributário = Y - X Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: Processo Administrativo nº 11020.003823/2003-26, Acórdão nº 106-14.244, sessão de 20/10/2004.
  46. 46. A sanção com relação ao Fato Revisado D{[h  R’(Sa, Sp) . [- R’(Sa, Sp)  R’’(Sa, Sp)]}. Endonorma Perinorma Essa relação de proporcionalidade a partir do fato jurídico tributário pode ser vista sob o enfoque (i) da calibração pelo princípio da boa-fé em razão do contexto em que inserido o fato e (ii) dos efeitos de reincidência do fato jurídico revisado.
  47. 47. Responsabilidade Subjetiva Boa Fé Objetiva • O administrado confia no Estado e dele merece obter proteção. O Estado por seu turno deve assumir a responsabilidade pela confiança gerada, sendo-lhe proibido venire contra factum proprium. Ainda, sempre que houver uma declaração, uma informação do Estado, é ele que deve assumir as consequências, da culpa in contraendo e da própria responsabilidade pela falsidade de informações, relativamente à parte dependente, que não tem o domínio do acontecimento, estando em situação mais frágil. • Culpa in Contraendo do Estado vs. Culpa in vigilando do administrado • Recurso Especial nº 1.148.444/MG: Superior Tribunal de Justiça, 1ª Seção, DJe de 24/04/2010.
  48. 48. Erro de Proibição Boa Fé Subjetiva • Artigos 112 e 106 do CTN • PENALIDADE QUALIFICADA – INOCORRÊNCIA DE VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE – ERRO DE PROIBIÇÃO – ARTIGO 112 DO CTN – SIMULAÇÃO RELATIVA – FRAUDE À LEI - Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudenciais contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro de proibição.” Acórdão 101-95.537, da então Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes
  49. 49. Reincidência do Fato Jurídico Tributário Absorção da Sanção “APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA – Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é meio de execução da segunda. A aplicação concomitante de multa de ofício e de multa isolada na estimativa implica em penalizar duas vezes o mesmo contribuinte, já que ambas as penalidades estão relacionadas ao descumprimento de obrigação principal que, por sua vez, consubstancia-se no recolhimento de tributo”. Acórdão CSRF nº 9101-00.281, de nossa relatoria (Processo Administrativo nº 10665.001640200417).
  50. 50. Obrigada! karem@rivittidias.com.br

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