Prova no planejamento tributário - Fabiana Del Padre Tomé - 17/03

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Prova no planejamento tributário - Fabiana Del Padre Tomé - 17/03

  1. 1. A questão da prova noA questão da prova no planejamento tributárioplanejamento tributário Fabiana Del Padre ToméFabiana Del Padre Tomé Mestre e Doutora pela PUC/SPMestre e Doutora pela PUC/SP Professora da PUC/SP e do IBETProfessora da PUC/SP e do IBET São Paulo, 17/03/2014
  2. 2. Dever de prova por parte da Administração  Caráter vinculado da tributaçãoCaráter vinculado da tributação  ““Dever” e não mero “ônus” da provaDever” e não mero “ônus” da prova  Presunção de legitimidade dos atos administrativos –Presunção de legitimidade dos atos administrativos – não inverte o “ônus da prova”não inverte o “ônus da prova”  Imprescindibilidade da prova – motivação do atoImprescindibilidade da prova – motivação do ato administrativo de lançamento tributárioadministrativo de lançamento tributário
  3. 3.  A questão da prova no planejamento tributário:A questão da prova no planejamento tributário: qual o objeto da prova?qual o objeto da prova? Conceitos demasiadamente vagos:Conceitos demasiadamente vagos:  DoloDolo  FraudeFraude  SimulaçãoSimulação  DissimulaçãoDissimulação  Fraude à leiFraude à lei  Abuso do direitoAbuso do direito  Abuso da formaAbuso da forma
  4. 4.  Elisão fiscal:Elisão fiscal: é lícita, consistindo na escolha de formasé lícita, consistindo na escolha de formas de direito mediante as quais não se dá a efetivação dode direito mediante as quais não se dá a efetivação do fato tributário, e, consequentemente, impedindo ofato tributário, e, consequentemente, impedindo o nascimento da relação jurídica.nascimento da relação jurídica.  Evasão fiscal:Evasão fiscal: decorre de operações simuladas em que,decorre de operações simuladas em que, ocorrido o fato tributário, pretende-se ocultá-lo,ocorrido o fato tributário, pretende-se ocultá-lo, mascarando o negócio praticado.mascarando o negócio praticado.  Elusão fiscal:Elusão fiscal: apesar de a conduta do contribuinte nãoapesar de a conduta do contribuinte não ser ilícita, dá-se por forma atípica ou artificiosa paraser ilícita, dá-se por forma atípica ou artificiosa para reduzir a carga tributária. (Não seria espécie de evasão?)reduzir a carga tributária. (Não seria espécie de evasão?)
  5. 5.  DoloDolo Art. 145, Código Civil:Art. 145, Código Civil: ““São os negócios jurídicos anuláveis por dolo,São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.”quando este for a sua causa.”
  6. 6.  Fraude: simulaçãoFraude: simulação (Art. 167, Código Civil)(Art. 167, Código Civil) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, masArt. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for nasubsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoasI - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, oudiversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;transmitem; II -II - contiverem declaração, confissão, condição oucontiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ouIII - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós- datados.pós- datados.
  7. 7.  Objeto da fraude: dissimulaçãoObjeto da fraude: dissimulação Art. 167 do Código Civil,Art. 167 do Código Civil, caputcaput:: ““É nulo o negócio jurídico simulado, masÉ nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for nasubsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.”substância e na forma.” Requalificação do fato:Requalificação do fato: exige prova daexige prova da simulação e do da situação dissimuladasimulação e do da situação dissimulada
  8. 8.  Fraude à leiFraude à lei É ato que tem por finalidade violar normaÉ ato que tem por finalidade violar norma cogente (proibitiva ou impositiva)cogente (proibitiva ou impositiva) ou a finalidade almejada pela norma jurídica.ou a finalidade almejada pela norma jurídica. (???)(???)
  9. 9.  Abuso de direitoAbuso de direito Art. 187, Código CivilArt. 187, Código Civil ““Também comete ato ilícito o titular de umTambém comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamentedireito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ouos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
  10. 10.  Abuso de formaAbuso de forma Emprego de forma negocial lícita para atingirEmprego de forma negocial lícita para atingir finalidade negocial diversa (substância).finalidade negocial diversa (substância). Negócio jurídico indiretoNegócio jurídico indireto:: os sujeitos elegemos sujeitos elegem uma forma negocial queuma forma negocial que permite obter resultadopermite obter resultado equivalente ao que se obteria caso realizasse oequivalente ao que se obteria caso realizasse o negócio jurídico na forma usual.negócio jurídico na forma usual.
  11. 11.  Critérios adotados:Critérios adotados:  legalidade e tipicidade X conteúdo econômico do atolegalidade e tipicidade X conteúdo econômico do ato  liberdade negocial X abuso de direito ou fraude à leiliberdade negocial X abuso de direito ou fraude à lei  licitude da operação X abuso de formalicitude da operação X abuso de forma  propósito negocial X intenção de economia de tributopropósito negocial X intenção de economia de tributo VERDADE X MENTIRAVERDADE X MENTIRA Que verdade é essa?Que verdade é essa?
  12. 12.  Podemos falar em ilícitos atípicos?Podemos falar em ilícitos atípicos? Ilícitos típicos:Ilícitos típicos: seriam condutas contrárias a uma regra.seriam condutas contrárias a uma regra. Ilícitos atípicos:Ilícitos atípicos: seriam condutas contrárias a princípios, queseriam condutas contrárias a princípios, que fundamentam as regras.fundamentam as regras. (Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero)(Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero) Então:Então: qualquer signo presuntivo de riqueza pode ser tributado, poisqualquer signo presuntivo de riqueza pode ser tributado, pois manifesta capacidade contributiva?manifesta capacidade contributiva?
  13. 13.  LegalidadeLegalidade  Vedação ao emprego de analogiaVedação ao emprego de analogia  O sistema jurídico brasileiro não admiteO sistema jurídico brasileiro não admite interpretaçãointerpretação econômica do fato jurídico.econômica do fato jurídico.  A Constituição refere-se aA Constituição refere-se a fatos jurídicosfatos jurídicos na repartição dasna repartição das competências.competências.
  14. 14.  Planejamento tributário:Planejamento tributário: opção negocial feita peloopção negocial feita pelo contribuinte, no campo da licitude, com fins decontribuinte, no campo da licitude, com fins de redução de tributo.redução de tributo.  Princípio daPrincípio da autonomia da vontadeautonomia da vontade, que impera, que impera no âmbito do direito privado.no âmbito do direito privado.  Possibilidade de desconsideração do negócioPossibilidade de desconsideração do negócio jurídicojurídico apenas quando praticado ato ilícitoapenas quando praticado ato ilícito parapara reduzir tributo ou garantir benefício a que não temreduzir tributo ou garantir benefício a que não tem direito (simulação tributária excludente ou redutiva;direito (simulação tributária excludente ou redutiva; simulação tributária includente).simulação tributária includente).
  15. 15. Mas e o propósito negocial?Mas e o propósito negocial? Propósito negocialPropósito negocial é a finalidade últimaé a finalidade última perseguida pelas partes na realização de umperseguida pelas partes na realização de um negócio jurídico.negócio jurídico. Precisa ser provado???Precisa ser provado???
  16. 16.  Business purpose test Existem razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro que justifiquem a operação? Essas razões estão consubstanciadas em fidedignos laudos, pareceres, estudos ou relatórios? Há relevância financeira na adoção dos procedimentos, em confronto com o resultado da economia de tributos? É razoável o lapso temporal entre as operações precedentes e os atos ou negócios jurídicos?
  17. 17. Propósito negocial: como interpretar tal exigência?Propósito negocial: como interpretar tal exigência?  Relevância financeira, comercial ou administrativa XRelevância financeira, comercial ou administrativa X intenção de economia de tributos (intenção de economia de tributos (critério econômicocritério econômico)) REJEITADOREJEITADO  Correspondência entre a operação realizada e as provasCorrespondência entre a operação realizada e as provas que sustentam essa operação: o negócio jurídico alegadoque sustentam essa operação: o negócio jurídico alegado foi realmente praticado (foi realmente praticado (critério jurídicocritério jurídico)) ACOLHIDOACOLHIDO
  18. 18.  Caso 1 “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes .” (CSRF/01-02.107)
  19. 19.  Caso 2 “DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que os atos negociais praticados deram- se em direção contrária a norma legal, com o intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação. SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.” (Ac. 101-94.771)
  20. 20. Caso 3  “IOF. ABUSO DE FORMA. Se a entidade financeira concede empréstimo, representado por Cédula de Crédito Comercial, a concessionárias de veículos, mas de fato o que houve foi financiamento para compra de veículo por pessoa física, resta caracterizado o abuso de forma com o fito de pagar menos tributo. Provado o abuso, deve o Fisco desqualificar o negócio jurídico original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a descrição normativo- tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo desnaturamento da função objetiva do ato.” (Ac. 202-15.765)
  21. 21. Caso 4Caso 4 SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as conseqüências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.” (Ac. 104-21729))
  22. 22.  Caso 5Caso 5 ““INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE.INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DEAMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária,AÇÕES. SIMULAÇÃO. A reorganização societária, para ser legítima,para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamentedeve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmenteexistentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na escrita mercantil ourevelados em documentação ou na escrita mercantil ou fiscal. A caracterização dosfiscal. A caracterização dos atos como simulados, eatos como simulados, e não reaisnão reais, autoriza a glosa da amortização do ágio, autoriza a glosa da amortização do ágio contabilizado.” (Ac. 101.96.724)contabilizado.” (Ac. 101.96.724)
  23. 23.  Caso 6Caso 6 ““Comprovada aComprovada a impossibilidade fática da prestação deimpossibilidade fática da prestação de serviços por empresa pertencente aos mesmosserviços por empresa pertencente aos mesmos sócios, dada a inexistente estrutura operacionalsócios, dada a inexistente estrutura operacional,, resta caracterizado o artificialismo das operações, cujoresta caracterizado o artificialismo das operações, cujo objetivo foi reduzir a carga tributária da recorrenteobjetivo foi reduzir a carga tributária da recorrente mediante a tributação de relevante parcela de seumediante a tributação de relevante parcela de seu resultado pelo lucro presumido na pretensa prestadoraresultado pelo lucro presumido na pretensa prestadora de serviços.”de serviços.” (Ac. 101-96.432)(Ac. 101-96.432)
  24. 24. Acórdão nº 107-08.326Acórdão nº 107-08.326  CASO KITCHENS: omissão de receitas porCASO KITCHENS: omissão de receitas por pessoas jurídicas distintas que operam comopessoas jurídicas distintas que operam como uma única empresauma única empresa  Empresa 1: projetos de móveisEmpresa 1: projetos de móveis  Empresa 2: fabricação dos móveis projetados por 1Empresa 2: fabricação dos móveis projetados por 1
  25. 25. Dados relevantesDados relevantes  Mesmos sócios, estrutura administrativa, vendedores eMesmos sócios, estrutura administrativa, vendedores e contadorcontador  Imóvel cedido em comodato pela “Comércio” para usoImóvel cedido em comodato pela “Comércio” para uso da “Decorações”da “Decorações”  Empresa “Decorações” não possui departamento deEmpresa “Decorações” não possui departamento de vendasvendas  Mesmo nome comercial e publicidade únicaMesmo nome comercial e publicidade única  Pedido feito de forma una (apesar de 2 contratos)Pedido feito de forma una (apesar de 2 contratos)  Faturamento distribuído entre ambasFaturamento distribuído entre ambas
  26. 26. Essa prova pode consistir em conjunto de indícios?  Os indícios precisam serOs indícios precisam ser necessáriosnecessários (indicam com(indicam com elevado grau de probabilidade de uma situação) eelevado grau de probabilidade de uma situação) e homogêneohomogêneos (se confirmam entre si).s (se confirmam entre si).  Não podem serNão podem ser contingentescontingentes (casuais, indicando baixo(casuais, indicando baixo grau de probabilidade) egrau de probabilidade) e heterogêneosheterogêneos (levando a(levando a diversas conclusões possíveis).diversas conclusões possíveis).
  27. 27. Indícios e presunções: que são?Indícios e presunções: que são?  Indício:Indício: vestígio, sinal - ponto de partida para sevestígio, sinal - ponto de partida para se estabelecer uma presunçãoestabelecer uma presunção fato comprovado, suscetível de levar-nos,fato comprovado, suscetível de levar-nos, por via de inferência, ao conhecimento de outros fatospor via de inferência, ao conhecimento de outros fatos desconhecidos.desconhecidos.  Presunção:Presunção: inferência; operação lógica em que seinferência; operação lógica em que se conclui um fato a parte de outro.conclui um fato a parte de outro.
  28. 28. EspéciesEspécies Presunções legais – absolutas (Presunções legais – absolutas (juri et jurijuri et juri)) mistasmistas relativas (relativas (juris tantumjuris tantum)) Presunções simples (Presunções simples (hominishominis))
  29. 29. PAF – PROVA INDICIÁRIA – A prova indiciária é meio idôneo para referendar uma atuação, quando a sua formação está apoiada num encadeamento lógico de fatos e indícios convergentes que levam ao convencimento do julgador. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – Os elementos probatórios indicam, com firmeza, que as pessoas jurídicas, embora formalmente constituídas como distintas, formam uma única empresa que atende, plenamente, o cliente que a procura em busca do produto por ela notoriamente fabricado e comercializado. (...)
  30. 30. ““Caso Kitchens” – Ac. 107-08.326Caso Kitchens” – Ac. 107-08.326 ““(...) a presunção simples, na qualidade de prova indireta,(...) a presunção simples, na qualidade de prova indireta, é meio idôneo para referendar uma atuação, desde que elaé meio idôneo para referendar uma atuação, desde que ela resulte daresulte da soma de indícios convergentessoma de indícios convergentes, o que é, o que é muito diferente de uma autuação lastreada apenas nomuito diferente de uma autuação lastreada apenas no primeiro elemento colhido pelo Fisco.primeiro elemento colhido pelo Fisco. Se os fatosSe os fatos relatados pelo fisco forem convergentes, vale dizer, serelatados pelo fisco forem convergentes, vale dizer, se todos levarem ao mesmo pontotodos levarem ao mesmo ponto, e convencerem o, e convencerem o julgador, a prova estará feita.” (Destacamos)julgador, a prova estará feita.” (Destacamos)
  31. 31. Segregação de pessoas jurídicas – requisitos para sua sustentabilidade no ordenamento Prova da autonomia operacional (depende de cada casoProva da autonomia operacional (depende de cada caso concreto)concreto) Necessário compartilhamento de custos/rateio deNecessário compartilhamento de custos/rateio de despesasdespesas Irrelevância de serem constituídas pelos mesmos sóciosIrrelevância de serem constituídas pelos mesmos sócios
  32. 32.  O que seria considerado como ilícito tributário (simulação, abuso do exercício do direito, fraude etc.) para efeito de requalificar o fato para apuração de tributo? • É imprescindível que se comprove ter ocorrido atitude ilícita, praticada dolosamente. • Necessário demonstrar que o negócio jurídico formalmente alegado diverge daquele que as partes realmente praticaram.
  33. 33. fabiana@barroscarvalho.com.brfabiana@barroscarvalho.com.br www.parasaber.com.br/fabiana/www.parasaber.com.br/fabiana/

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