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DIREITO ADMINISTRATIVO
EXAMEDEORDEMDIREITOADMINISTRATIVO
www.iesde.com.br
Vivian Cristina Lima López Valle
DIREITO ADMINISTRATIVO
DIREITO ADMINISTRATIVO
2.ª edição
2010
Vivian Cristina Lima López Valle
SUMÁRIO
O Regime Jurídico
Administrativo
13	 Análise geral
13	 A função administrativa
14	 O Regime Jurídico Administrativo
16	 Princípios norteadores
do exercício da função administrativa
no Brasil, componentes do Regime
Jurídico Administrativo
Princípios do Regime
Jurídico Administrativo
19	 Princípio da legalidade
19	 Princípio da finalidade
20	 Princípio da moralidade administrativa
20	 Princípio da presunção
de legitimidade ou de veracidade
20	 Princípio da especialidade
20	 Princípio da razoabilidade
21	 Princípio da proporcionalidade
21	 Princípio da motivação
22	 Princípio da impessoalidade
22	 Princípio da publicidade
22	 Princípio do controle
judicial dos atos administrativos
22	 Princípio da hierarquia
23	 Princípio do controle administrativo ou tutela
SUMÁRIO
23	 Princípio da autotutela
24	 Princípio da obrigatoriedade do desempenho
da atividade pública (continuidade)
24	 Princípio da ampla responsabilidade
do Estado por atos administrativos
24	 Eficiência
25	 Princípio do devido processo legal
(contraditório e ampla defesa)
25	 Princípio da segurança jurídica
Organização
administrativa – parte I
29	 Órgãos públicos
31	 Competências públicas
32	 Administração Pública indireta
32	 Autarquia
34	 Fundação pública
34	 Empresas públicas
34	 Sociedades de economia mista
Organização
administrativa – parte II
37	 Entidades paraestatais
da Administração Pública e Terceiro Setor
38	 Reforma administrativa
41	 Agências reguladoras
43	 Poderes da Administração Pública
SUMÁRIO
Ato administrativo
47	 Análise geral e conceito
47	 Elementos do ato administrativo
48	 As categorias do ato administrativo
49	 Atributos do ato administrativo
50	 Classificação dos atos administrativos
Atividades administrativas
– parte I (serviço público)
55	 Conceito de serviço público
55	 Elementos do serviço público
56	 A escola francesa do serviço público
56	 A crise da noção de serviço público
e a sua contestação
58	 O serviço público como atividade material
destinada ao atingimento do interesse público
58	 As atividades essenciais
e aquelas passíveis de delegação
59	 Princípios específicos do serviço público
62	 Formas de execução
Atividades administrativas
– parte II
67	 Conceito de poder de polícia
68	 Fundamento do poder de polícia
68	 Evolução histórica do poder de polícia
SUMÁRIO
69	 Meios de atuação do poder de polícia
69	 Características do poder de polícia
70	 Setores de atuação do poder de polícia
70	 Diferença entre polícia administrativa
e polícia de segurança
70	 Os limites do poder de polícia
71	 Conceito de fomento
71	 Intervenção do Estado no domínio econômico
Teoria geral do processo
administrativo disciplinar
75	 Contextualização do processo
na Administração Pública
76	 Modalidades de processo administrativo
76	 Princípios específicos
do processo administrativo
79	 Preclusão administrativa
79	 Coisa julgada administrativa
80	 Revisão administrativa
80	 Reformatio in pejus
81	 Juiz natural
81	 Fases do processo administrativo disciplinar
Agentes públicos
87	 Conceito e análise geral
SUMÁRIO
88	 Classificação
90	 Particulares em colaboração com
a Administração Pública (agentes delegados)
91	 Distinção entre cargo, emprego e função
92	 Regime Jurídico Estatutário
92	 Acessibilidade e concurso
93	 Provimento
94	 Responsabilidade do servidor público
95	 Incomunicabilidade das instâncias
95	 Extinção da função pública
– aposentadoria, demissão e exoneração
Licitações públicas
97	 Análise geral
97	 Conceito de licitação
98	 O dever legal de licitar
e as finalidades do procedimento
98	 Natureza jurídica e alcance
99	 O tratamento constitucional
100	 A disciplina jurídica infraconstitucional:
a evolução normativa
101	 Os princípios jurídicos
incidentes nas licitações
105	 Modalidades de licitação
105	 Tipos de licitação
107	 Fases da licitação
SUMÁRIO
Contratos administrativos
109	 Análise geral
109	 Conceito de contrato administrativo
110	 O contrato administrativo
no direito brasileiro e as cláusulas exorbitantes
110	 Prazo e prorrogação
111	 Formalidades do contrato administrativo
111	 Garantias e eficácia
111	 Pagamentos devidos ao contratado
111	 Sanções administrativas
111	 Equilíbrio econômico-financeiro
113	 Controles do Estado
113	 Espécies de contratos
113	 Contrato de concessão de serviço público
116	 Contrato de parceria público-privada
Intervenção do Estado
na propriedade privada
121	 Desapropriação
125	 Requisição
125	 Servidão administrativa
125	 Tombamento
Bens públicos
127	 Noções preliminares
SUMÁRIO
127	 Conceito
127	 Classificação
127	 Afetação e desafetação
127	 Regime jurídico dos bens públicos
128	 Formas de aquisição
128	 Alienação dos bens públicos
129	 Uso dos bens públicos por particulares
129	 Proteção do uso privado dos bens públicos
Responsabilidade
extracontratual do Estado
131	 Análise geral do tema
132	 Conceito e extensão
132	 Teorias aplicáveis
136	 Responsabilidade direta e objetiva,
extracontratual
137	 Responsabilidade da Administração por ato
de seus agentes (objetiva em relação ao Estado
e subjetiva em relação ao funcionário)
138	 Responsabilidade do Estado por atos lícitos
e ilícitos, comissivos e omissivos
138	 Excludentes e atenuantes
da responsabilidade do Estado
139	 Responsabilidade das pessoas
jurídicas de Direito Privado
prestadoras de serviço público
140	 Responsabilidade subsidiária do Estado
por ato das pessoas jurídicas de Direito
Privado prestadoras de serviço público
SUMÁRIO
141	 Responsabilidade do Estado
em função da atividade legislativa
141	 Responsabilidade do Estado
em função da atividade judicial
141	 Da reparação do dano
142	 Do dano moral e material
O controle da legalidade
da Administração Pública
145	 Introdução
145	 Pressupostos do controle
146	 Conceito e finalidade
147	 Panorama constitucional
do controle da Administração Pública
148	 Classificação dos instrumentos de controle
150	 Controle administrativo ou executivo
151	 Controle parlamentar ou legislativo
152	 Controle judicial ou judiciário
153	 Instrumentos de provocação da atuação
do controle judicial – writs constitucionais
Referências		 157
Anotações		 159
O Regime Jurídico
Administrativo
Vivian Cristina Lima López Valle*
Análise geral
Não se ignora que presentemente é sempre maior a ingerência do Estado na vida
do cidadão. A razão de ser da Administração Pública, como aparato constituído pelo
Estado objetivando a consecução dos seus objetivos, é o gerenciamento da coisa pública,
tendo por fim a realização do bem comum. Essa atividade desenvolve-se através de seus
agentes e órgãos no exercício da função pública.
A função administrativa
Função equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma
dada finalidade, ou seja, é uma determinação imperativa decorrente da necessidade de
realização do interesse de outrem. O seu exercício não é uma faculdade e não há em seu
bojo espaço para autonomia de vontade.
O interesse colimado só pode ser o coletivo e a finalidade já há de estar previa-
mente fixada.
De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou política, seu
exercício como função só é autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com
respeito aos princípios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam.
Função administrativa é o dever-poder operativo, exercitado em nome da coleti-
vidade e concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma
legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional.
Como dever-poder, o exercício da função administrativa não é uma faculdade. É,
na verdade, um atuar compulsório que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse
Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Coordenadora da Especialização em Administração
Pública das Faculdades Integradas do Brasil (uniBrasil). Professora da Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná
(PUCPR) e da Pós-Graduação do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.
alheio, de uma finalidade, na medida em que é fruto de uma imposição do próprio
sistema jurídico, ou seja, não decorre de um mandato mas de um próprio imperativo
normativo.
Com a qualificação de operativo, pretende-se ressaltar o enfoque de ter a função
administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento útil para a
realização do interesse coletivo, visto que tenderia a propiciar a consecução material de
todos os atos necessários ao atingimento de tal finalidade.
A menção exercitada em nome da coletividade tem por escopo excluir de seu
âmbito de validade toda e qualquer realização material que não encontre ressonância,
direta ou indireta, no atingimento do interesse público.
Enquanto dotada de caráter concretizador dos comandos primários, gerais e abs-
tratos, tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurídica.
Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional:
o exercício de tal função só pode tender à realização dos interesses normativamente
erigidos, de maneira que seus efeitos jamais poderão extrapolar os limites previamente
estabelecidos. A atividade estatal realizada como exercício da função administrativa só
pode se dar secundum legem, ou, excepcionalmente, à própria constituição, jamais contra
legem ou praeter legem.
O Regime Jurídico Administrativo
Para se entender a noção de regime jurídico, mister se faz a compreensão inicial
do que seja sistema.
Ao tratarem do regime jurídico, inúmeros juristas fazem referência direta ou indi-
reta à noção de sistema, ou até mesmo identificam-no como sinônimo, mas o ponto mar-
cante e convergente de quase todos é a referibilidade à noção de unidade e coerência.
Nesse sentido, o regime jurídico tem por escopo acomodar as normas jurídicas e
os institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela específica em exame, num todo
coerente e harmônico.
A noção das prerrogativas e sujeições
A Administração Pública, face a notória incumbência de promover o bem comum
no seio social, detém certo privilégio no seu relacionamento com o particular, configu-
rando-se, por conseguinte, uma relação jurídico-administrativa verticalizada.
Com efeito, tais privilégios não passam de prerrogativas administrativas, conce-
didas ao Poder Público por força da autoridade e do princípio da supremacia do interesse
DIREITO ADMINISTRATIVO
público sobre o individual, com vistas à consecução do bem comum. Essas prerrogativas
não têm equivalente nas relações privadas. Existem para possibilitar um melhor con-
trole do equilíbrio social, tornando viável o convívio entre os cidadãos.
Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da
Administração, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanções, de alterar ou
rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e serviços, de
impor medidas de polícia, de instituir servidões, de ocupar em caráter provisório imó-
veis alheios e ainda, nas imunidades tributárias, na diferenciação de prazos em juízo, na
concentração das ações em juízo privativo, no caráter especial do processo de execução
e, finalmente, na presunção de veracidade dos atos administrativos.
Em suma, as prerrogativas da Administração traduzem-se em poderes especiais,
as quais possibilitam a sua atuação, impondo limites aos interesses do cidadão particular
(poder de polícia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de
trânsito aplicar uma multa, o Poder Público Municipal sancionar empresas poluidoras
do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrária etc.
Situam-se no mesmo patamar de importância tanto as prerrogativas do Poder
Público quanto as sujeições que se lhes impõem, completando, assim, os caracteres
formadores do Regime Jurídico Administrativo.
A Administração Pública possui um sem número de imposições à sua liberdade
de ação, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidadão comum. São as
sujeições administrativas, as quais restringem a atuação do Estado, condicionando-a
ao atendimento dos princípios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade
pública, moralidade administrativa, motivação, publicidade, razoabilidade, impessoabi-
lidade, proporcionalidade etc.).
As sujeições condicionam a atuação da Administração a fins e princípios, assim
como as prerrogativas se impõem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem
comum, com a recomendação de que, se não utilizadas no justo limite que o interesse
público requer, poderão implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e
responsabilização do agente público.
O Regime Jurídico Administrativo compõe-se, assim, tanto pela necessidade de
proteção aos direitos do particular em relação ao Estado, quanto pela obrigatória satis-
fação dos interesses coletivos. Dessa conjugação de prerrogativas e sujeições extrai-se o
dever da Administração de realizar o bem comum.
No entanto, inolvidável é o fato de que as atividades da Administração Pública
estão intrinsecamente ligadas ao interesse público. A razão disso encontra-se na cir-
cunstância de esta exercer função pública, a função administrativa: “Existe função quando
15
alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de
outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.”
Significa que o poder estatal tem um dever-poder legitimado pela busca do inte-
resse coletivo. Significa também que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem
comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou
grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princípios que orientam a
busca desse interesse, deve zelar pela sua proteção, ressarcindo o lesado.
A consequência é lógica: se o Regime Jurídico Administrativo é composto de
prerrogativas e sujeições (aquelas sustentadas pela supremacia do interesse público
sobre o privado e estas pela legalidade, finalidade, moralidade etc.) não há outra alter-
nativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que não o ressarcimento,
até em consonância com o próprio sistema principiológico que norteia o regime.
Princípios norteadores do exercício da função
administrativa no Brasil, componentes do
Regime Jurídico Administrativo
Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidadãos contra as ingerências
estatais de índole administrativa.
São eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidadão e
não como forma de legitimação do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa
aos ditames fornecidos pelo sistema jurídico positivo, bem como pelo sistema da ciência
do Direito Administrativo.
Muito embora alguns desses princípios já estejam previamente indicados no
texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade,
conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal – CF), vários são os princípios implí-
citos e explícitos que orientam “a ação do administrador público na prática dos atos
administrativos e que garantem a ‘boa administração’”.
Princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado
Como princípio geral de Direito, implícito e fundado na própria ideia de Estado,
tem este por escopo garantir que na atuação estatal será sempre observado o interesse
coletivo (público) como fim maior a ser alcançado, de sorte que na contraposição entre
o público e o privado aquele há sempre de prevalecer, notadamente “como condição de
sobrevivência e asseguramento do último”.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Princípio da indisponibilidade
do interesse público
Também reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o princípio da
indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos tem por objetivo garantir a
tutela inafastável destes pela Administração Pública.
Como esta é aspecto dinâmico do Estado e este só existe como forma de reali-
zação do interesse público, dito princípio pode ser bem reconhecido no magistério de
Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 64), ao asseverar que:
A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados
como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre dis-
posição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que
os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas
curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a inten-
tio legis.
Memorizar os conceitos de função pública, prerrogativas e sujeições e, em relação
aos princípios da Administração Pública, memorizar os princípios expressos do caput do
artigo 37 da CF e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
17
Princípios do Regime
Jurídico Administrativo
Princípio da legalidade
Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurídico-
-administrativo, o princípio da legalidade garante que a ninguém será imposta uma obri-
gação (de fazer ou de não fazer) sem prévia cominação legal, ou seja, a atuação estatal
ficará circunscrita às possibilidades legalmente constituídas.
Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter
legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio
fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva
do legislador.
Assim, o ato administrativo só é válido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o
fim submetido à lei, como melhor demonstraremos na análise do princípio da finalidade.
Princípio da finalidade
Embora muitos concebam o princípio da finalidade como consequência do prin-
cípio da legalidade, na verdade a este está implícita e irremediavelmente arraigado, “pois
corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser”,
consoante o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 97).
Ou seja, não há como se depreender o comando normativo de um determinado
texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se
ao administrador público que só pratique atos com finalidade pública, sob pena de des-
vio de finalidade, através da sua atuação concreta, aplicando a lei “com fins diversos dos
nela instituídos ou exigidos pelo interesse público”.
Princípio da moralidade administrativa
Princípio constitucional expresso e constante dos artigos 5.º, LXXIII; 37, caput;
e 85, V, tem a propriedade de tornar inválidos os atos administrativos se não pautados
nos princípios da boa fé e da lealdade.
Assim, deve – sempre – o administrador público agir com sinceridade e honesti-
dade, não lhe sendo possível atuar com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, através
do qual seriam maculados os direitos ou o exercício de qualquer desses pelos cidadãos.
A probidade da Administração Pública vem regulada na Lei 8.429/92.
Princípio da presunção
de legitimidade ou de veracidade
Abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade que diz respeito
à certeza dos fatos e, de outro, a presunção de legitimidade, pois se a Administração
Pública submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam
verdadeiros e praticados com a observância das normas legais.
Essa presunção é relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrário. A conse-
quência é que as decisões da Administração Pública são de execução imediata e têm a
possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância.
Princípio da especialidade
Decorrência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público.
Concerne à ideia de descentralização administrativa. O Estado cria pessoas jurídicas
públicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestação de ser-
viços públicos, com vistas à especialização da função. A lei que as cria estabelece com
precisão as finalidades a serem atendidas.
Princípio da razoabilidade
Decorrente também do princípio da legalidade (e da finalidade, portanto), o
princípio implícito da razoabilidade proíbe que a Administração atue de modo desarra-
zoado, ilógico ou incongruente, ainda que haja mínima discricionariedade na sua atua-
ção concreta quando da aplicação da lei.
É a razoabilidade, conforme Lúcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), “a relação de
congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo em
vista a finalidade pública a cumprir”.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Deste modo, se não razoável a decisão adotada, terá infringido o princípio da
finalidade, razão bastante para sua fulminação pela própria Administração ex officio ou
pelo Poder Judiciário, a pedido do interessado.
Princípio da proporcionalidade
Aspecto específico do princípio da razoabilidade, através deste as providências
da Administração, na consecução dos objetivos colimados na lei, somente serão válidas
se observados os limites de extensão e intensidade nela previstos.
Ou seja, a atuação estatal deverá ser proporcional à medida indispensável ao
atingimento do interesse público, de sorte que “o plus, o excesso acaso existente, que
não milita em benefício de ninguém”, eiva a atuação de ilegalidade insanável e a torna
passível de emenda judicial.
Assim, em não havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Admi-
nistração, estará ela viciada por inadequação à própria lei, donde se depreende a ilega-
lidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibição do excesso
contém três núcleos: necessidade da medida, adequação entre os meios e fins e razoa-
bilidade.
Princípio da motivação
Através deste, impinge-se ao administrador público a obrigação – inafastável – de
expor as razões fáticas e jurídicas que sustentam a adoção de qualquer providência.
Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas
hipóteses em que houver um mínimo de discricionariedade, para que se possa avaliar
seu comportamento segundo os princípios anteriormente expostos. Ademais, a ausên-
cia de motivação torna o ato inválido, sempre que se caracterizar como requisito indis-
pensável ao ato.
Ato discricionário não motivado, portanto, é ato nulo. E mesmo o ato vinculado,
no qual – em regra – bastaria a menção do fato e da norma respectiva para sua validação,
pode ser perquirido em juízo, razão pela qual sua motivação é sempre um dever e uma
garantia para o bom administrador.
É princípio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1.º, II e pará-
grafo único, e artigo 5.º, XXXIV, da Constituição Federal (CF). É a indicação dos pressu-
postos de fato e de direito que motivaram a decisão. Teoria dos motivos determinantes:
a motivação apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base
para o controle exercido sobre tal ato.
21
Princípio da impessoalidade
Da exegese desse princípio, consubstanciado no caput dos artigos 5.º e 37 da
CF, extrai-se a obrigatoriedade – para a Administração Pública – de tratar a todos os
administrados sem favoritismos ou perseguições; ou seja, a todos da mesma maneira
indistintamente (ressalvadas suas indiscutíveis dissimilitudes). Na verdade, o princípio
que expressa igualdade na Administração Pública assume de consequência uma vedação
de discriminação negativa em relação a discriminações positivas. Esse seria o próprio
princípio da isonomia, descrito de outro modo, porém com o mesmo conteúdo axiológico-
-normativo, através do qual “tratar-se-ão os iguais igualmente e os desiguais na exata
proporção de suas desigualdades”.
Princípio da publicidade
De compreensão imediata, o referido princípio tem por escopo garantir a trans-
parência da atividade administrativa pública, de maneira a possibilitar a todos plena
ciência dos atos dela emanados e o controle dela decorrente.
Ciência essa para que, em se discordando da providência adotada, sejam os
órgãos competentes acionados para sua apreciação e convalidação ou nulificação, con-
forme o caso.
É novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrático de Direito, cons-
titucional e expressamente prevista nos artigos 5.º, XXXIII e XXXIV, “b”, e 37, caput,
da CF.
Princípio do controle judicial dos atos administrativos
Conforme o inciso XXXV do artigo 5.º da Carta Maior, “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, de maneira que o princí-
pio aí consignado tutela os cidadãos contra leis ou providências da Administração –
dessa emanadas – que venham ou possam vir a determinar aludidas consequências.
Em decorrência desse princípio, todos os atos que violem ou possam violar esses
direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira
a garantir a constitucionalidade da ação estatal. É o controle de legalidade e não de
mérito.
Princípio da hierarquia
Segundo esse princípio, a Administração Pública conformar-se-ia em um todo
escalonado, com inequívoca relação de subordinação entre os órgãos superiores e os
DIREITO ADMINISTRATIVO
imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nível hierarquicamente mais
elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuação quando necessário.
Seria externação da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de
seus interesses internos, como política de gestão.
A única diferença seria, por óbvio, o cumprimento a todos os demais princípios
do regime jurídico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoa-
bilidade, da proporcionalidade e da moralidade.
Princípio do controle
administrativo ou tutela
Dito princípio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir
a inequívoca persecução dos interesses públicos por todos os órgãos da Administração,
bem como as finalidades para que foram instituídas as outras pessoas auxiliares suas.
Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antônio Bandeira de
Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administração informada sobre o com-
portamento desses sujeitos, autorizando investigações e, frequentemente, também
escolhendo e afastando os seus dirigentes.
A Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos entes da Administra-
ção Pública indireta para garantir a observância de suas finalidades. A regra dessas enti-
dades é a autonomia. A exceção é o controle; este não se presume, só pode ser exercido
nos limites definidos em lei.
Princípio da autotutela
Enquanto pela tutela a Administração Pública exerce controle sobre outra pessoa
jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios
atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos,
independentemente do poder judiciário. STF, Súmula 473:
N. 473. A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciação judicial.
É decorrência da legalidade, pois se a Administração Pública está sujeita à lei,
cabe-lhe o controle de legalidade.
23
Princípio da obrigatoriedade do desempenho
da atividade pública (continuidade)
Dado serem indisponíveis os interesses públicos, por via reflexa, então, obri-
gatório se fará o desempenho da atividade pública, bem como cogente também será a
continuidade do serviço público.
Em assim sendo, mister apenas reconhecer que é o interesse público que deter-
mina tal atuação e, em sendo a função administrativa um dever-poder operativo, nada
mais resta à Administração que não garantir aspecto dinâmico ao Estado na realização
dos interesses que autorizam sua criação e permanente existência.
O serviço público não pode parar. Consequências: proibição de greves nos
serviços públicos essenciais, necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a
substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas, faculdade da
Administração Pública de usar os equipamentos e instalações da empresa que com ela
contrata para assegurar a continuidade do serviço público etc.
Princípio da ampla responsabilidade
do Estado por atos administrativos
Finalmente, o princípio constitucional expressamente previsto no parágrafo 6.º,
do artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado
por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo
ou culpa. A responsabilidade é civil extracontratual por ato lícito ou ilícito, por dano
moral ou material.
Contudo, nas hipóteses de omissão, aludida responsabilidade não estaria expur-
gada, mas apenas condicionada à existência daqueles elementos volitivos acima mencio-
nados, na forma de responsabilidade subjetiva.
É a garantia de que a Administração responderá pelos seus atos, danosos para os
administrados e através dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora
ou interesse público a ser efetivamente alcançado.
Eficiência
Trata-se de um dado que veio oriundo da ciência da Administração e que preza a
busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar rela-
cionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. A ação administrativa deve ser
DIREITO ADMINISTRATIVO
rápida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princípio da
legalidade, principalmente em casos em que não há disciplina legal específica a respeito,
o que deve ser evitado, até porque não há hierarquia entre princípios, apenas uma sobre-
posição de um em relação ao outro conforme a situação apresentada.
O artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigações
das empresas fornecedoras de serviço, enunciando dentre elas a eficiência na prestação
do serviço.
De toda sorte, a eficiência pode ser equiparada às regras de boa administração,
as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena
inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vício em um dos elemen-
tos do ato.
No âmbito da reforma administrativa da década de 1990, alterou-se a legitimação
da ação administrativa, definindo-se o resultado eficiente como critério legitimador.
Princípio do devido processo legal
(contraditório e ampla defesa)
Art. 5.º [...]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e
o patrimônio de quem quer que seja.
A Administração Pública, antes de tomar a decisão gravosa, deve possibilitar
o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo é garantia
da democracia realizável pelo direito. Está positivado na Lei 9.784/99, lei do processo
administrativo federal.
Princípio da segurança jurídica
Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Adminis-
tração Pública e permite que o cidadão tenha segurança nas relações que trava com ela.
Está ligado à boa-fé.
Se a lei deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada
por respeito à segurança jurídica, não é admissível que o cidadão tenha seus direitos
flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.
25
Memorizar os princípios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Organização administrativa –
parte I
Órgãos públicos
Análise geral
O Estado é ente político dotado de personalidade jurídica, e que como tal atua
por meio dos agentes públicos. É pessoa jurídico-administrativa, com personalidade
de Direito Público. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades admi-
nistrativas ou pode prestá-las através de outros sujeitos, transferindo para particulares
o seu exercício ou criando outras pessoas ou órgãos para desempenhar a atividade (a
execução de atividades).
O Estado atua através de órgãos públicos ou de entidades, ambos criados para
melhor atender as atividades públicas, em face do princípio da especialização e dos fenô-
menos da desconcentração e da descentralização. Os órgãos integram a Administração
direta.
Conceito de órgão público
Órgãos públicos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de
atribuições do Estado. Ou seja, são estruturas entes que possuem um feixe de atri-
buições, mas que não possuem personalidade jurídica, não passam de repartições de
atribuições, que expressam sua vontade através dos agentes públicos.
O órgão não se confunde com pessoa jurídica, é parte integrante desta. Enquanto
a pessoa jurídica é o todo, os órgãos são as partes integrantes deste todo. Também não
se confunde com a pessoa física, o agente público, pois ele apenas congrega as funções
que o agente vai exercer. A Lei 9.784/99, que estabelece o processo administrativo fede-
ral em seu artigo 1.º, parágrafo 2.º, define órgão: “unidade de atuação integrante da
estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.”
Por não terem personalidade jurídica, as relações entre os órgãos são na verdade
relações entre os agentes enquanto titulares das respectivas competências. Ou seja, não
há relações entre órgãos ou entre órgãos e outras pessoas, pois, não tendo personali-
dade, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Nas relações do Estado, os que
se relacionam são os agentes, manifestando as respectivas competências. Nas relações
entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam são o Estado de um lado (atuando
por seus agentes) e as pessoas de outro.
Classificação dos órgãos públicos
Quanto à esfera de ação
centrais;■■
locais.■■
Os órgãos centrais exercem atribuições em todo o território nacional, estadual
ou municipal, por exemplo: ministérios. Os órgãos locais atuam sobre parte do territó-
rio, por exemplo: Delegacias Regionais da Receita Federal, postos de saúde.
Quanto à posição estatal
independentes;■■
autônomos;■■
superiores;■■
subalternos.■■
Os órgãos independentes têm origem na Constituição Federal (CF) e represen-
tam os três poderes sem subordinação hierárquica ou funcional, são políticos. Exemplo:
casas legislativas, tribunais, chefia do executivo. Os autônomos (cúpula da Adminis-
tração Pública, subordinados à chefia dos órgãos independentes) possuem autonomia
administrativa, técnica e financeira. Exemplo: ministérios, secretarias, Ministério
Público. Os superiores são de direção, controle e comando, mas sujeitos a controle hie-
rárquico e subordinação de uma chefia. Não têm autonomia administrativa nem finan-
ceira. Exemplo: gabinetes, coordenadorias, departamentos. Os subalternos são subordi-
nados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, com funções de execução. Por
exemplo seções de expediente, pessoal, portaria.
Quanto à estrutura
simples;■■
compostos.■■
DIREITO ADMINISTRATIVO
Os simples ou unitários são constituídos por um único centro de atribuições, sem
subdivisões internas. Os compostos são constituídos por vários outros órgãos. Exem-
plo: ministérios, secretarias de Estado.
Quanto à composição
singulares;■■
coletivos.■■
Os singulares são integrados por um único agente. Exemplo: diretoria de escola,
Presidência da República. Os coletivos são integrados por vários agentes (tribunal é
órgão colegiado).
Competências públicas
Conceito
Competência é uma demarcação de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um
círculo de deveres-poderes. É atribuída ao Estado, a seus órgãos e agentes para que pos-
sam atender a certas finalidades públicas, para que cumpram o dever legal de atender
os interesses da coletividade.
Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio,
englobando uma sujeição. Os poderes têm caráter meramente instrumental. A ordem
jurídica pretende não que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa fina-
lidade. O realce é na ideia de dever e não de poder.
Assim, as competências administrativas são feixes de atribuições concebidos
para proporcionar a realização em concreto dos fins legais, via órgãos e agentes. Os
poderes, desse modo, ficarão limitados ao necessário e suficiente para o cumprimento
da lei, jamais podendo excedê-los. O plus no uso da competência, seja em extensão, seja
em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbítrio e
ilegalidade, ensejando a fulminação do ato administrativo pela autoridade administra-
tiva superior de ofício ou por provocação, ou pelo judiciário.
Características das competências
obrigatórias;■■
irrenunciáveis;■■
intransferíveis;■■
31
imodificáveis;■■
imprescritíveis.■■
Todas as competências são:
Obrigatórias■■ – de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos.
Devem sempre ser exercitadas, não cabendo ao agente escolher.
Irrenunciáveis■■ – o seu titular não pode abrir mão delas.
Intransferíveis■■ – não podem ser objeto de transação, repasse, cabendo dele-
gação só nos casos previstos em lei.
Imodificáveis■■ –pelavontadedoprópriotitular,poisnãopodemseraumentadas
ou diminuídas, porque decorrem da lei.
Imprescritíveis■■ – sempre existirão, mesmo que não se utilizem delas.
Administração Pública indireta
É composta pelas entidades, que são pessoas jurídicas de Direito Público ou
Privado criadas pelo Estado para melhor atender às suas demandas. São em quatro:
autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Autarquia
Conceito
O Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como serviço autônomo, criado por
lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar ativida-
des típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gestão administrativa e financeira descentralizada.
Análise geral
Pessoa jurídica de Direito Público.■■
Possui as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Pública.■■
Regime jurídico de Direito Público semelhante à Administração Pública cen-■■
tral.
Aparece perante terceiros como a própria Administração Pública.■■
Não possui capacidade política (não cria o próprio direito, não faz suas pró-■■
prias normas) mas tem sua própria estrutura, autonomia financeira. É pessoa
DIREITO ADMINISTRATIVO
pública administrativa sob regime de Direito Público (possui poder de auto-
administração).
É um braço do Estado. Tem responsabilidade pessoal própria por qualquer■■
dano.
Tem pessoal próprio (com a Emenda Constitucional 19/98, o regime jurídico■■
único foi afastado). O Supremo Tribunal Federal, em ação direta de incons-
titucionalidade, ADIn 2.135-4, suspendeu a eficácia da emenda 19/98 neste
ponto, havendo atualmente a exigência de regime único estatutário.
Patrimônio próprio com as mesmas características da Administração Pública,■■
central (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade). A outorga
de patrimônio é necessária para o exercício da capacidade de autoadministra-
ção.
A autarquia é por excelência descentralização administrativa por serviço, exer-
cendo-o com as mesmas características e efeitos da atividade administrativa do Estado.
A autarquia é serviço público descentralizado.
Características
As características da autarquia são:
criação por lei formal, específica e unitemática;■■
personalidade jurídica de Direito Público (é titular de direitos e obrigações■■
próprios e sujeita-se ao regime jurídico de Direito Público quanto à criação,
extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições);
capacidade de autoadministração (não é pessoa política – União, Estados,■■
Municípios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir
das regras criadas pela pessoa pública política que lhe deu vida, não cria o
direito);
especialização dos fins ou atividades (desenvolve capacidade específica para a■■
prestação de serviço determinado e não de capacidade genérica. Essa capaci-
dade específica originou o princípio da especialização, que a impede de exer-
cer atividades diversas daquelas para as quais foi instituída);
sujeição a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia não se■■
desvie de seus fins institucionais. Controle político, jurídico, administrativo,
do Ministério Público, do Tribunal de Contas e do cidadão);
pessoal (concursado – cargo público);■■
licitação (obrigatória);■■
33
patrimônio – bens públicos (impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis);■■
dirigente político (nomeado e demissível■■ ad nutum);
receitas (próprias e orçamentárias).■■
Fundação pública
Definida pela Lei 7.596/87. É entidade de Direito Público, criada por ato legisla-
tivo, sem fins públicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e
da Administração Pública central. A ideia é que se reúne um patrimônio. Atribuição de
personalidade jurídica a um patrimônio.
Realiza precipuamente fomento e atividades de relevância ao interesse público;
exemplo: museus públicos.
Empresas públicas
Formada por capital integralmente público e predominantemente da União.
Explora atividade econômica ou presta serviço público. Possui regime jurídico híbrido,
público e privado. Não admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma
do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal próprio, contratado no regime celetista
após concurso público. Realiza licitação e admite sua organização em qualquer forma
comercial admitida em direito.
Sociedades de economia mista
Patrimônio público e privado. É sociedade anônima, pois importam nessa socie-
dade os recursos e a impessoalidade. Explora atividade econômica ou presta serviço
público. Regime de Direito Privado.
A sociedade de economia mista admite o elemento lucro na parte privada do capi-
tal. O capital acionário majoritário é do Poder Público. Possui quadro de pessoal com-
posto por empregados celetistas, após concurso público. Licitação é realizada quando
não interfere na concorrência.
Tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista não gozam de
imunidade nem de indisponibilidade de bens. A empresa pública pode falir, pois quem
é sempre solvente é a Administração Pública central e a empresa pública atua em igual-
dade com o particular. A sociedade de economia mista só não pode falir porque a lei das
sociedades anônimas veda.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Memorizar o conceito de autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista e
empresa pública, assim como o conceito de órgão.
35
Organização administrativa –
parte II
Entidades paraestatais
da Administração Pública e Terceiro Setor
Entidades paraestatais
São entes paraestatais de natureza intermediária entre as pessoas públicas e pri-
vadas. Seriam pessoas semipúblicas ou semiprivadas.
É algo que não se confunde com o Estado pois caminha ao seu lado, paralelamente.
Serviço social autônomo
Os serviços sociais autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o Poder
Público, com administração e patrimônio públicos, com forma de instituições particu-
lares convencionais. Exemplo: SESI, SENAI e SESC. Não integram a Administração
direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado. Por isso, recebem autorização do
Poder Público para prestarem serviços, arrecadarem e utilizarem na sua manutenção
contribuições parafiscais.
Não prestam serviço público, mas atividade privada de interesse público (servi-
ços não exclusivos do Estado), que por isso são incentivadas pelo Poder Público. A atua-
ção estatal, no caso, é de fomento e não de serviço público. Essas entidades têm regime
de Direito Privado e vínculo com a Administração Pública através de convênio.
Organizações sociais
Novo tipo de entidade, pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrati-
vos, instituídas por particulares para desempenhar serviços públicos não exclusivos de
Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo através de con-
trato de gestão. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que também
define sua qualificação discricionária.
Organizações da sociedade civil de interesse público
Reguladas pela Lei 9.790/99. Pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucra-
tivos, com o mesmo conceito das organizações sociais. A diferença é a qualificação vin-
culada na organização da sociedade civil de interesse público e a qualificação discricio-
nária na organização social. Integram o terceiro setor.
Reforma administrativa
O Estado Social frente à perspectiva de globalização possuía dois caminhos: ou
fortalecia o universo estatal para não se subordinar ao domínio dos países centrais
ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do
neoliberalismo e reduzindo a soberania.
Neste ponto e acompanhando tendência internacional de reducionismo e redi-
mensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar
os recursos públicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente
de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas
fiscalizados pelo Poder Público.
A Administração Burocrática do Estado Social (de prestações) fulcrada no pro-
cedimento, na seleção legal de pessoal, no trinômio lei, legitimidade e democracia, e no
controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de admi-
nistração, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferência para o setor
público não estatal dos serviços sociais e científicos competitivos, em que os meios não
são controláveis, apenas importando o alcance do fim destinado.
O Estado pretende não só coordenar e orientar, quando não direcionar, a atividade
da iniciativa privada, atuando como ente regulador, através das agências reguladoras.
Para tanto, diferencia-se interesse público de interesse estatal e reorienta-se a
dicotomia público-privado, criando um novo setor na esfera da Administração Pública,
o setor público não estatal. Há uma nítida tendência de publicização, no intuito de
investir o particular na prestação do serviço público e houve um intenso processo de
privatização de estatais.
O que se observa, atualmente, é uma crescente manifestação no sentido de agilizar
os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial.
A busca da manutenção e respeito ao núcleo de direitos fundamentais fulcrados
no cidadão desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tônica
da dita reengenharia do Estado brasileiro.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Justificativas para a coordenação gerencial, conforme Diogo de Figueiredo Moreira
Neto (1999):
potencial criativo e cooperativo dos entes da constelação social (colaboração)■■
e estatal (cooperação);
redução de custos para o Estado e a sociedade (economicidade);■■
simplificação da máquina gestora do Estado (racionalidade);■■
reforço da máquina reguladora do Estado (publicização);■■
renovação das modalidades de prestação de serviços do Estado (modernização);■■
atendimento às demandas reprimidas pelo fracasso do Estado social e socialista■■
(legitimidade);
racionalização da atribuição e distribuição de competência ao Estado (subsi-■■
diariedade).
A Administração Pública, estruturada nas autarquias, fundações, empresas públicas
e sociedades de economia mista, de burocrática assume também uma feição gerencial.
núcleo estratégico;■■
prestação de serviços exclusivos do Estado;■■
prestação de serviços não exclusivos do Estado;■■
entes voltados à produção de bens e serviços.■■
Núcleo estratégico
Inclui as políticas de gestão, engloba as carreiras típicas de Estado, ministérios,
Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público. Esse é o Estado mínimo da reforma. O
princípio do núcleo estratégico é a efetividade. É o último resquício da Administração
Pública burocrática. É o único que continua com controle procedimental.
Prestação de serviços exclusivos do Estado
Exemplo: poder de polícia, de tributar. Tanto o núcleo estratégico como a pres-
tação de serviços exclusivos do Estado exercem poder de tributar e de punir. Podem
ser prestados por agentes de carreiras típicas ou por agências executivas e reguladoras.
Segundo o plano diretor da reforma, as agências surgiram da qualificação de autarquias
ou fundações, em que se firma um contrato de gestão (exemplo: ANEEL, ANATEL e
ANP). Fiscalizam e exercem poder de polícia.
39
Controle de resultados
feito pelas agências reguladoras
Essas agências reguladoras são pessoas jurídicas de Direito Público, integrantes
da Administração Pública federal indireta, submetidas a regime autárquico, com auto-
nomia em relação à Administração da qual fazem parte.
Apresentam-se como autarquias em regime especial, cada qual com carac-
terísticas diferenciadas, podendo ter maior ou menor grau de autonomia e função
normativa. As agências reguladoras têm por função regular a prestação de serviços
públicos, normatizando-os.
Por serem autarquias devem ser criadas por lei específica (unitemática) e formal,
decorrente de processo legislativo, e instaladas por decreto regulamentar de competência
do chefe do Poder Executivo.
Seu objetivo é servir de instrumento na busca da eficiência na prestação do
serviço público ou de atividades de interesse público.
O patrimônio é público estatal. Será público aquilo que pertencer a uma finalidade
pública, e estatal o que pertencer ao Estado.
Serviços não exclusivos
do Estado (Terceiro Setor)
Inclui as organizações sociais, as organizações da sociedade civil e os serviços
sociais autônomos. Podem desempenhar grande papel no preenchimento de interesse
público das lacunas da ação estatal. Não se apresentam como substitutivas ou excluido-
ras dessa ação, mas como um importante complemento. Situam-se dentro do universo
jurídico no chamado Terceiro Setor, nem públicas nem exclusivamente estatais.
A sua natureza jurídica é de pessoa jurídica de Direito Privado, absolutamente sem
finalidade lucrativa e obrigatoriamente submetida a princípios juspublicísticos, não com-
pondo a Administração indireta, mas integrando o terreno do espaço público não estatal,
no chamado Terceiro Setor, como já assinalado.
Produção de bens e serviços
O Estado não desempenha atividades, ele fiscaliza o seu desempenho pelo par-
ticular. Controle: de fins, de eficiência, a posteriori, não de meios, de resultados. O que
está intimamente ligado à ideia de fomento.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Agências reguladoras
A realidade jurídica brasileira não possui um marco regulatório único. Assim
cada agência reguladora possui um universo específico na sua lei criadora.
No plano ideal, toda agência reguladora deve possuir as características apresen-
tadas a seguir.
Natureza jurídica
Pessoa jurídica de Direito Público. Autonomia ampliada em relação à administra-
ção da qual ela faz parte. A restauração do conceito original de autarquia. Goza de ampla
autonomia no nosso sistema jurídico. É a autarquia em regime especial.
Criação
Por lei formal, específica e unitemática, mediante delegação legislativa, pois
senão a agência não tem como exercer sua autonomia. Essa delegação tem limites. O
legislador confere os standards jurídicos nos quais a agência vai se basear.
Instalação
Mediante decreto que contenha a regulamentação da lei e a aprovação do regi-
mento interno.
Dirigentes
São agentes políticos. A sua investidura se dá por ato complexo (indicação do
Executivo e aprovação do Legislativo). Não são demissíveis ad nutum e possuem estabi-
lidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeições. Após o prazo de vigência do
mandato, eles possuem algumas garantias, similares à da estabilidade sindical, que se
consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo
por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informações e sofra prejuízos em
função da sua atuação enquanto dirigente.
Pessoal
O ideal seria que fossem servidores públicos, com estabilidade sob o regime esta-
tutário. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade é indispensável ao exercício
da função. Esse regime aplica-se às atividades afins.
41
Receitas
Próprias e orçamentárias (estas destinadas pelo legislador). As próprias se cons-
tituem em taxas para o exercício do poder de polícia, multas, sanções, de todas as ativi-
dades que ela exerça de maneira remunerada.
Contratos
Contratos de concessão são contratos administrativos. Também existem os con-
tratos de administração (quando compra alguma coisa etc.).
Licitação
O legislador poderá delegar poderes para que a agência possa ter seu estatuto
licitatório próprio.
Controles
Mesmo autônomas não são imunes a controle. O controle político não pode
ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo
Tribunal de Contas, também incide. O controle social também existe e é exercido por
ouvidorias, audiência pública e impossibilidade de segredo das informações.
Privilégios
Todas das autarquias normais e mais alguns típicos da autonomia ampliada.
São eles: não pode haver contingenciamento do orçamento da agência (bloqueio dos
valores pelo ministro, redução da verba), as decisões não podem ser revistas (não há
duplo grau de jurisdição).
Funções administrativa, sancionatória e regulamentar
Administrativa■■ : (fiscalização – exercício do poder de polícia); prevenção
(estabelecendo condutas, reduzindo, ampliando restrições etc.).
Sancionatória■■ : a doutrina entende possível em face de que os poderes todos
exercem funções atípicas, inclusive a judicante. Assim, a agência pode exercê-la,
desde que não se faça coisa julgada, respeite-se o princípio da anterioridade e o
ordenamento jurídico. O único problema é que os tipos são em branco, abertos,
abstratos. Deve-se adotar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Normativa■■ : Carlos Ari Sundfeld (2000) sustenta que o princípio da legali-
dade estrita relaciona-se ao poder normativo jurídico e à criação das normas
DIREITO ADMINISTRATIVO
eminentemente jurídicas, porém o poder normativo sobre normas técnicas
não é acobertado pelo princípio da legalidade estrita, não sendo competência
privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma técnica pode reduzir
direitos. Diz que a lei estabelece os standards e a agência os regulamenta.
Poderes da Administração Pública
São decorrência dos princípios. São inerentes à Administração Pública para que
possa sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse
privado. É dever-poder, os poderes são irrenunciáveis e encerram prerrogativas de auto-
ridade, as quais por isso mesmo só podem ser exercidas nos limites da lei.
Três espécies: poder normativo, poder disciplinar e poder hierárquico.
Poder normativo ou regulamentar
Os atos pelos quais a Administração Pública exerce o seu poder normativo têm
em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e
abstratos. Os atos normativos podem ser originários ou derivados.
Originários■■ : emanados de um órgão estatal em virtude de competência
própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição. Compreende os
atos emanados do legislativo.
Derivados■■ : têm por objetivo a explicitação ou especificação de um conteúdo
normativo preexistente, visando sua execução prática. É o regulamento.
Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: regulamento execu-
tivo e regulamento autônomo.
O regulamento executivo complementa a lei, contém normas para sua fiel exe-
cução da lei – artigo 84, IV, Constituição Federal (CF). Não inova na ordem jurídica,
criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obri-
gado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei – artigo 5.º, II.
O regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica, por-
que estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei, não completa nem
desenvolve nenhuma lei prévia.
A CF limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço
para o regulamento autônomo. No direito brasileiro só existe o regulamento executivo,
hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo o ato de competência privativa
do chefe do Executivo.
43
Poder disciplinar
É o que cabe à Administração Pública para apurar as infrações disciplinares dos
servidores públicos e aos sujeitos à disciplina administrativa, como aqueles que com a
Administração Pública contratam, e aplicar penalidades.
Não abrange particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração
Pública, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polí-
cia do Estado.
É decorrência da hierarquia, é discricionário, o que deve ser entendido com res-
salvas.
A Administração Pública não tem liberdade de escolha entre punir e não punir,
pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento adminis-
trativo para apuração e, se for o caso, punição. A discricionariedade reside limitadamente
nos procedimentos previstos para apuração de falta. Nenhuma penalidade pode ser apu-
rada sem o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa.
Poder hierárquico
A organização administrativa é baseada na hierarquia e na distribuição de com-
petências. Há uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que
integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia.
Decorrem diversos poderes:
editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de■■
ordenar a atuação dos órgãos subordinados;
dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obediência, salvo para■■
as ordens manifestamente ilegais;
controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar legalidade, podendo■■
anular ou revogar os atos (STF, Súmula 473);
aplicar sanções em caso de infrações disciplinares;■■
avocar atribuições desde que não sejam de competência exclusiva do órgão■■
subordinado;
delegar atribuições que não lhe sejam privativas.■■
A hierarquia é princípio, um critério de organização administrativa, mas pode
ser também ordenamento hierárquico definido por lei com distribuição de competên-
cias, e ainda, relação pessoal, obrigatória, de natureza pública, relação de coordenação e
subordinação entre o inferior e o superior.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Memorizar os conceitos de organização social, organização da sociedade civil de inte-
resse público e agências reguladoras.
45
Ato administrativo
Análise geral e conceito
O ato administrativo como materialização do exercício da função administrativa
stricto sensu consagra a busca da concretização dos conceitos primários, gerais e abstra-
tos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional.
O ato administrativo é uma “fala prescritiva”, só que detentora de um grau de
abstração significativamente menor. Seu conteúdo é mandamental e seus limites são
os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao próprio exercício da
função administrativa.
Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma decla-
ração efetuada no exercício da função administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso
das prerrogativas públicas.
Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possível, jurídica e mate-
rialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pública pretendida, sob
pena de desvio de poder e vício do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que
é o interesse público, deve ser atendida.
Elementos do ato administrativo
Os elementos do ato administrativo são:
o sujeito (agente público com capacidade e competência);■■
o objeto (lícito, moral e possível, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia,■■
justifica na sua esfera específica);
a forma (em sentido amplo: a publicação, a motivação, o contraditório; em■■
sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato
vai se apresentar no exterior);
o motivo (fato que leva a Administração a praticar o ato, pressuposto de fato■■
relacionado ao pressuposto de direito);
a finalidade (em sentido amplo, o interesse público, da coletividade; em sentido■■
restrito, o resultado específico que cada ato deve alcançar).
Em face de vícios, o ato administrativo pode ser anulado por razões de ilegali-
dade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulação ex tunc, retroagindo
até a data da sua produção. Na anulação, busca-se retirar do ordenamento jurídico um
ato inválido e seus efeitos.
O artigo 5.º, LV, da Carta Federal, determina a observância de contraditório e
ampla defesa para a sua efetivação. A Administração, constatando ilegalidade em ato,
tem o dever de invalidá-lo, porém pode se abster de fazê-lo sempre que a sua alteração
provoque mais prejuízos que a sua manutenção.
A revogação do ato administrativo se opera sobre atos válidos por razões de con-
veniência e oportunidade, de mérito. Seus efeitos são ex nunc, não retroagindo. Também
sofre limitações, como o respeito aos direitos adquiridos, estatuído na Súmula 473 do
Supremo Tribunal Federal (STF).
Quando essa declaração (ato administrativo) se opera em desconformidade com
a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus
elementos, diz-se estar ela viciada, razão pela qual impõe o sistema a tomada de provi-
dências para recomposição do Estado de Direito.
As categorias do ato administrativo
As categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeição, validade
e eficácia.
Perfeição, também chamada de existência por alguns, significa que o ato teve■■
seu ciclo de formação completado; ausente um dos elementos, não existiria
o ato.
Validade é a conformação do ato com o ordenamento jurídico.■■
Eficácia representa a condição que tem o ato de produzir efeitos (alguns dou-■■
trinadores entendem a eficácia como a potencialidade de produzi-los, não
como a produção em si).
O que se observa é que os planos da validade, existência e eficácia variam na
doutrina. O que se pode afirmar é que a aplicação desses planos no ato administrativo
permite identificar fontes de invalidade.
Em relação à existência, pode-se verificar no plano da perfeição um contexto
mais amplo que a mera existência. Basta para o ato apenas existir uma manifestação
DIREITO ADMINISTRATIVO
de vontade (agente), com objeto (lícito ou ilícito), forma (lícita ou ilícita), finalidade
(pública ou não). Na sequência é que se verificará a sua validade.
Se o agente foi público, investido em função, com objeto relacionado ao agir esta-
tal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente.
Em relação à validade, há a necessidade de verificação da competência e capaci-
dade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lícito,
suficiente e verdadeiro, da finalidade pública, mediata e imediata.
Em relação à eficácia, dois são os momentos na doutrina: o da produção de efeitos
e o da potencialidade de produzir efeitos.
Nem sempre a presunção de validade vai indicar eficácia. Um ato inválido pode
ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes são protegidos pelo ordenamento
jurídico. A publicidade e o cumprimento das obrigações são condições para o imple-
mento da eficácia.
Atributos do ato administrativo
Os atributos do ato administrativo são todos decorrentes de uma ideia de prerro-
gativa, da noção do regime jurídico administrativo.
Imperatividade
Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatório
mesmo para aqueles que não o aceitam, pois é emitido com a característica de Poder
Público. Existe em todos os atos que impõem obrigações.
É uma das características que distinguem o ato administrativo do ato de Direito
Privado.
Presunção de legitimidade ou de veracidade
Quando os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o ônus
da prova do cidadão. Consequência do princípio da legalidade, pois a Administração
Pública só age segundo a lei. Um dos fundamentos é a necessidade de assegurar o aten-
dimento ao interesse público.
Enquanto o ato não for decretado ilegal pelo judiciário, ele continua a produzir
efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judiciário ou controle
interno da Administração Pública. O ônus da prova se inverte em juízo e é a parte que
terá que provar que o ato é ilegal. Trata-se de presunção iuris tantum, que pode ser
afastada.
49
Autoexecutoriedade
Produção imediata de efeitos, a qual possibilita à Administração realizar seus
atos sem necessidade de autorização judicial. Só existe em duas hipóteses: quando a lei
define ou em casos de urgência – poder de polícia.
Exemplo: demolição de prédio que ameaça ruir. O ônus da prova em juízo se
inverte: ao invés da Administração Pública pedir a autorização judicial, é o particular
que tentará impedir o ato.
Classificação dos atos administrativos
Quanto à formação do ato
Ato simples
Há manifestação de vontade de apenas um órgão público, um agente. Basta uma
vontade para a prática do ato.
Exemplo: governador nomear um servidor em cargo em comissão. Tem exequibi-
lidade própria. Mesmo que um órgão colegiado emita o ato, ele ainda é simples.
Ato composto
É o ato que resulta da somatória, da conjugação de vontades de dois ou mais
órgãos ou agentes. São necessárias duas vontades consonantes para que o ato se realize.
A vontade de um é instrumental em relação à vontade do outro. Praticam-se dois atos,
um principal e um acessório.
Exemplo: nomeação do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justiça
(STJ) – vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear.
Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justiça – vontade do órgão espe-
cial dizendo que ela é viável e vontade do presidente do Tribunal de Justiça, aposen-
tando-o.
A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigência dessa
dupla manifestação de vontade resulta da lei.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Ato complexo
Ao contrário do ato composto, o ato complexo também precisa de duas ou mais
vontades de órgãos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um único
ato. As vontades são homogêneas, há identidade de contéudo e de fins.
Quanto às prerrogativas
Ato de império
Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pública, no
exercício da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo,
supraindividual, com todas as prerrogativas e privilégios. Impostos unilateralmente e
de forma coercitiva.
Ato de gestão
Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situação de igual-
dade, de equiparação ao particular, no intuito da conservação e desenvolvimento do
patrimônio público e para gestão de seus serviços.
Quanto aos destinatários
Atos individuais
Têm destinatário certo, individualizado.
Exemplo: portaria de nomeação de servidor público.
Produzem efeitos jurídicos no caso concreto.
Atos gerais
O destinatário é, de maneira geral, toda a Administração Pública.
Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação. São também os
atos normativos da Administração Pública.
Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licita-
ção.
51
Quanto à estrutura do ato
Atos concretos
Dispõem para um único e específico caso, esgotando-se nesta única aplicação.
Exemplo: exoneração de funcionário.
Atos abstratos
Preveem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra
a reprodução da hipótese neles prevista, alcançando um número indeterminável e inde-
terminado de destinatários.
Exemplo: regulamento cujas disposições sempre acolherão novos casos tipificá-
veis em seu modelo abstrato.
Quanto aos efeitos
Atos constitutivos
Que fazem nascer uma situação jurídica, produzindo-a originariamente, seja
extinguindo ou modificando situação anterior.
Exemplo: demissão de funcionário.
Atos declaratórios
Afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito.
Exemplo: certidão de que alguém está matriculado em escola pública.
Quanto ao grau de liberdade
Atos vinculados
Os que a Administração Pública pratica sem margem alguma de liberdade para
decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único comportamento possível.
Exemplo: aposentadoria a pedido.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Atos discricionários
A Administração Pública dispõe de certa margem de liberdade para decidir, pois
a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo
subjetivismo. A discricionariedade administrativa é um espaço de atuação do adminis-
trador. Vinculado aos parâmetros jurídicos do regime jurídico administrativo, reside no
mérito do ato administrativo.
Exemplo: autorização de porte de arma.
Memorizar a diferença entre ato discricionário e vinculado e toda a classificação
dos atos administrativos.
Atividades administrativas –
parte I (serviço público)
Conceito de serviço público
Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que serviço público é
atividade de oferecimento ou comodidade material fruível diretamente pelos adminis-
trados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, em face de ser reputado
imprescindível à sociedade, sob um regime de Direito Público.
Elementos do serviço público
Apresenta-se indiscutível que serviço público envolve a ideia de prestação.
Alguns elementos são intrínsecos à sua noção e embasam seu conceito clássico. Tradi-
cionalmente, o serviço público sempre foi dividido em três elementos:
essencialidade;■■
vínculo com o Estado;■■
regime de Direito Público.■■
O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser
considerada serviço público, deve ser essencial para a coletividade. É um elemento
material. Existe um núcleo de serviços públicos constitucionalmente estatuídos, como
água, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial
político, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e
necessidades.
O segundo aspecto refere-se ao vínculo da atividade com o Estado, seja por pres-
tação direta ou indireta, de cunho orgânico. A atividade deve ser prestada diretamente
pelo Estado ou a sua execução por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo par-
ticular. A razão é a ausência de transferência da titularidade do serviço, que continua a
ser público, mesmo se executado por particulares mediante concessão ou permissão.
O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Público que rege a atividade e se
desenrola a partir do Direito Administrativo, com princípios próprios e normas jus-
publicistas, voltadas à consecução do interesse público. O regime jurídico de Direito
Público é o elemento formal da noção clássica de serviço público.
É importante frisar que, em que pese o serviço público se traduza em uma opção
política, o legislador tem pouca autonomia na sua configuração, vez que somente se
apresenta válido identificar uma atividade como serviço público se ela preencher alguns
pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da
pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno,
estar-se-á diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovável pelo ordenamento
jurídico.
A escola francesa do serviço público
A escola do serviço público se origina na França, com Duguit e Jéze. Sua doutrina
se utilizava da noção de serviço público para explicar todo o Direito Administrativo.
Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noção de ser-
viço público existia a noção de prerrogativa pública, a qual ele denominava puissance
publique, sendo esta a explicação para o Direito Administrativo. O serviço público era a
obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas
em segundo plano.
O que determinava a competência da jurisdição administrativa era o serviço
público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt
Blanco, de fundamental importância na sistematização do Direito Administrativo, no
qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público.
Duguit afirmava que o Estado não é somente prerrogativa, poder, mas sim uma
cooperação de serviços públicos, organizados e controlados pelos governantes. Jéze
acrescentava às afirmações de Duguit o fato de o serviço público ser um procedimento
de Direito Público que serve para satisfação regular e contínua de certa categoria de
necessidades de interesse geral.
Faz-se importante salientar que a compreensão do serviço público está imbri-
cada no estudo da jurisdição administrativa. O que passou a determinar a competência
da jurisdição administrativa francesa era o serviço público. Essa era a orientação do
Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importân-
cia na sistematização do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade
do Estado ao serviço público e o adotou como critério delimitador da competência admi-
nistrativa.
A crise da noção de serviço público
e a sua contestação
Com o passar do tempo, restou claro que o serviço público não era a única ati-
vidade ligada à Administração. Surge, então, a noção de concessão, em que a execução
DIREITO ADMINISTRATIVO
do serviço é feita por particular. A noção de serviço público se diluiu e aparentemente
entrou em crise.
Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbações na identificação
jurídica do serviço público, sobretudo oriundas da introdução de elementos privados.
Inaugurou-se a ideia de gestão privada dos serviços públicos, em 1921, com o arrêt Bac
de Eloka, na qual se entendia que serviço público não compreendia necessariamente a
aplicação do Direito Público.
Na realidade, a noção de serviço público não está em crise, mas encontra-se
redimensionada, de acordo com o permanente processo de evolução e transformação
pelo qual passa o Estado.
A crise é de limites, em que a separação das atividades públicas e privadas já não
é mais tão nítida, tão factível, o que redunda na dificuldade da conceituação do serviço
público, o qual tinha nessa separação sua base.
De todo modo, a ideia essencial de serviço público é de prestação (CF, art. 175),
necessariamente, devendo haver ligação com o ente estatal, no qual a fiscalização da
atividade é atribuição do poder público competente e o regime jurídico é o elemento
formal da noção de serviço público.
Na verdade, constatou-se que é a concepção política dominante que determina o
que vem a ser serviço público. Em última análise, seria a consagração do bem comum.
Dessa forma, a noção de serviço público não desapareceu, pelo contrário, apre-
senta-se atual e extremamente necessária, no contexto do Estado Social e de reformula-
ção do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservação das conquis-
tas do welfare state e para a manutenção da satisfação das necessidades da coletividade.
A ideia do serviço público como elemento garantidor do interesse público consti-
tui a base de todo o Estado Democrático de Direito, no qual se funda a República Fede-
rativa do Brasil e essa concepção não foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e
deve ser preservada, sob pena de comprometimento do próprio texto constitucional.
Apenas pode se entender a crise como um processo de readequação do serviço
em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestações variadas
e inúmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existência ou de questionamento
de sua validade.
O serviço público constitui, sem dúvida alguma, o núcleo de funcionamento do
Estado, inclusive no aspecto de proteção das classes menos favorecidas, o que redunda,
no caso de sua exclusão, no questionamento da existência e manutenção do próprio
Estado, cuja razão de ser é a de propiciar condições de vida dignas aos seus nacionais e
a satisfação de suas necessidades.
57
A noção de serviço público tem base constitucional e pode ser vislumbrada como
instrumento de integração do Estado com o indivíduo.
Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o serviço público transcende
as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo é a expressão mais
acentuada do bem comum.
O serviço público como atividade material
destinada ao atingimento do interesse público
O serviço público destina-se única e exclusivamente a atender e satisfazer as
necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, módica e contínua. Daí a sua
caracterização como atividade material destinada ao atingimento do interesse público.
O interesse público varia de acordo com a concepção política dominante, com
a escolha política fixada na Constituição da República e na lei. Materializa o interesse
público estatuído no comando normativo e possibilita sua fruição pelo cidadão usuário.
Em regra, o serviço público não busca necessariamente o lucro, pode e deve ser
prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, é materialmente o ele-
mento de transformação do interesse público e de sua consecução. Consiste o serviço
público em uma comodidade material considerada de interesse público, que é fruível
diretamente pelos interessados, no caso, os usuários.
Essa concepção de atividade é elemento de extremo significado no ambiente de
reforma do Estado, pois garante a promoção do bem-estar social através da consecução
do serviço público e permite, ao menos, um direcionamento na condução das atividades
necessárias à coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto
de um espaço público não estatal, conduzido por uma gestão gerencial da coisa pública.
As atividades essenciais
e aquelas passíveis de delegação
Utilizando-nos das sábias lições do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), pode-
mos identificar as atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação através da clas-
sificação dos serviços públicos em próprios e impróprios.
Essenciais seriam os serviços públicos denominados próprios, prestados direta-
mente pelo Estado, usando o poder de império sobre os cidadãos. Sua característica é a
essencialidade para a comunidade, que só a Administração deve prestar, sem delegação
a terceiros.
DIREITO ADMINISTRATIVO
A sua natureza não permite que sejam prestados, mediante delegação, por serem
incompatíveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses
particulares diversos do interesse público e bem comum. Exemplos claros são os ser-
viços de segurança pública, defesa nacional, preservação da saúde pública, iluminação
pública, calçamento.
Não são serviços de consumo porque não são prestados mediante remuneração.
Geralmente, são serviços gratuitos ou de remuneração extremamente módica, pelo seu
caráter e para se tornarem acessíveis a toda a população. São mantidos pelos tributos
gerais e também chamados de serviços uti universi.
Nessa espécie de serviço, os destinatários compreendem toda a coletividade, sem
individualização, são indivisíveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefícios
e de forma geral.
Atividades passíveis de delegação seriam aquelas compreendidas entre os ser-
viços impróprios, os quais não possuem a mesma conotação de essencialidade que os
próprios. São os chamados serviços uti singuli, em que os destinatários são individua-
lizados, os serviços são divisíveis, a fruição é direta, e.g., serviços de telefonia, água,
energia elétrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais.
São serviços de utilidade pública, os quais satisfazem necessidades e conveniên-
cias dos cidadãos e podem ser prestados pelo próprio Estado ou por delegação a tercei-
ros, mediante concessões, permissões ou autorizações.
A sua retribuição é feita mediante uma remuneração mensurável ao consumo
individual do serviço, através de taxas ou tarifas.
Princípios específicos do serviço público
À configuração clássica do serviço público corresponde uma principiologia espe-
cífica, caracterizadora do regime de Direito Público. De fato, toda atividade de serviço
público necessariamente deve obedecer aos princípios da eficiência, continuidade, atua-
lidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequação.
Eficiência
Pelo princípio da eficiência, infere-se a exigência de uma otimização da presta-
ção dos serviços públicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperação histórica
da eficiência como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simbólico de
legitimação política.
59
Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de
racionalismo e de emancipação do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do
Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito
surgem como o sustentáculo de sua legitimação, o que, no seu modo de ver, acabou por
acarretar, no decorrer desse processo, uma automatização do direito formal e o despres-
tígio da eficiência, que gerou, novamente, um deficit de legitimação.
De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Ciência da Administra-
ção e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar
relacionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. Propõe-se uma ação adminis-
trativa rápida, pronta, precisa. A eficiência pode ser equiparada às regras de boa admi-
nistração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administra-
dor, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo.
Continuidade
O serviço público não pode ser interrompido, pois é essencial, satisfaz uma
necessidade básica da população e pressupõe regularidade. É obrigatório, no sentido
da possibilidade do usuário, exigir a efetiva satisfação de suas necessidades. Deve ser
prestado sempre da mesma forma, contínua e regular.
Pelo princípio da continuidade, em caso de serviço essencial, deve haver um
funcionamento contínuo do serviço, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob
pena de violação do princípio. Somente ao se tratar de serviço não essencial é que a
interrupção é autorizada. Essa é a interpretação conferida ao parágrafo 3.º do artigo 6.º
da Lei de Concessões e Permissões.
Atualidade
O princípio da atualidade pressupõe que o serviço seja atual, no sentido de acom-
panhar as inovações tecnológicas. Relaciona-se com o conceito de eficiência, envolvendo
uma relação de custo-benefício, de sorte a permitir ao Poder Público a avaliação da
conveniência na substituição de técnicas e equipamentos.
Deve-se analisar se o custo econômico para promover a atualização é compen-
sado por eventuais benefícios trazidos à coletividade e se não implicará aumento exacer-
bado da tarifa. Em dados casos, é todo cabível que se vislumbre a ausência da atualidade
contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princípio especí-
fico do serviço público que traduz o seu caráter e a sua dimensão.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Todo serviço público só é entendido como tal por ser essencial à coletividade.
Dessa forma, não há que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da
população, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do inte-
resse público, deve haver tarifas módicas e acessíveis a todos os cidadãos usuários.
Modicidade da tarifa
A modicidade da tarifa traz a noção de equilíbrio entre o custo da prestação do
serviço e o lucro do concessionário prestador de serviço e se aplica aos serviços públicos
denominados uti singuli. Compete ao Poder Público estabelecer os limites e critérios
para a formação do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse público e
garantir o respeito ao núcleo essencial do princípio.
A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noção funda-
mental do princípio de acesso a todos os que do serviço necessitarem, pois, em certas
situações, o equilíbrio entre custo e valor da tarifa está mantido e, mesmo assim, o ser-
viço ainda se apresenta proibitivo para muitos cidadãos. Nessa perspectiva, desenvolve
a proposta de “tarifa justa”, a qual seria suportada pelo Estado no que tange à parte que
ainda restou inacessível aos cidadãos, preservando-se o custo de execução e o lucro do
concessionário.
Generalidade
A generalidade consiste na universalização da prestação do serviço, possibili-
tando o alcance a todos os usuários, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior
número possível de usuários, “abrangendo todas as manifestações de necessidade, sem
discriminações incompatíveis com o princípio da isonomia”, utilizando as palavras de
Marçal Justen Filho (2003, p. 127).
O privilégio na seleção de usuário para a prestação do serviço ofende a gene-
ralidade, assim como a exclusão de parte considerável e significativa dos usuários na
fruição do serviço.
Impessoalidade
A impessoalidade refere-se à fundamental não discriminação quanto às condi-
ções de acesso dos usuários ao serviço ofertado, à ausência de favoritismos ou de perse-
guições na prestação do serviço.
O serviço público, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priori-
zar a impessoalidade e a generalidade em sua prestação.
61
Adequação
Serviço adequado é aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua
exata medida. A Lei de Concessões (Lei 8.987/95) define serviço adequado em seu
artigo 6.º, parágrafos 1.º e 7.º, I.
Marçal Justen Filho (2003) afirma que a adequação do serviço constitui um con-
ceito jurídico indeterminado, tese à qual nós aderimos. Entende o referido autor que
todo serviço público deve ser prestado adequadamente, o que na tradição da doutrina
se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a
adequação do serviço consiste na sua compatibilidade com a realização de diversos fins,
relacionados com valores de segurança e eficiência.
Nas suas palavras define que
[...] significa inevitável risco de contradição. A mera leitura do parágrafo 1.º do artigo
6.º evidencia facilmente essa contraposição. O dispositivo determina que a adequação do
serviço importa condições tais como atualidade e modicidade das tarifas. Há risco de que
a satisfação do fim da atualidade produza o sacrifício do dever da modicidade da tarifa.
O acréscimo de exigências destinadas a satisfazer a segurança pode encarecer o custo do
serviço. (JUSTEN FILHO, 2003)
O serviço adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reco-
nhece-se a impossibilidade de pontuar todas as soluções para todas as situações, ao
mesmo tempo em que se vincula a decisão do aplicador do direito à conjugação de
princípios jurídicos, à satisfação do interesse público e à concretização do conteúdo do
conceito.
Assim, adequados não serão apenas os serviços que reúnam as características
exigidas como atributos normativos, mas também todos aqueles que, em face das cir-
cunstâncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Marçal
Justen Filho (2003).
A prestação de serviços públicos pode variar de acordo com as circunstâncias
externas, ao meio social e físico, o que redunda que a avaliação da sua adequação deve
priorizar essas circunstâncias.
Formas de execução
Ao Poder Público incumbe a prestação dos serviços públicos, de forma direta ou
indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestação
do serviço, da sua execução, dependerá da opção constitucional, da possibilidade de
delegação de dada atividade e da própria natureza do serviço. Passemos, pois, à análise
de tais questões.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Direta
O titular absoluto da atividade entendida como serviço público é o Estado, o
qual não pode renunciá-la por imperatividade constitucional, apenas delegá-la segundo
certas circunstâncias e com a permanência do dever de fiscalização.
No entanto, existem certas atividades cuja prestação é privativa do Estado, este
não pode permitir a sua execução pelo particular e deve assumi-la diretamente.
São atividades que só se definem como serviço público caso sejam prestadas pelo
Estado, que só admitem o conceito de serviço no sentido amplo, seja pelo seu caráter de
essencialidade, seja porque o interesse público assim o requer.
Atividades relacionadas com a soberania e democracia do País, e.g., a segurança
nacional, não podem ser delegadas ao particular via concessão ou permissão e devem
ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Público.
A sociedade não pode ficar sujeita a poderes públicos que sejam utilizados
segundo conveniências particulares, mas deve obter a segurança jurídica de que tais
poderes só serão utilizados pelo Estado na busca e manutenção do bem comum.
São indelegáveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencen-
tes ao núcleo de competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Minis-
tério Público e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o
Estado Democrático de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado.
Indireta por delegação
O serviço público pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a dele-
gação da execução da atividade a particulares por meio de concessão ou permissão de
serviço público, desde que sua natureza seja compatível com a delegação.
O concessionário de serviço público presta o serviço de forma limitada, impon-
do-se a ele o respeito à individualidade do usuário, a execução da atividade de forma a
satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o serviço seja prestado
como se o próprio Estado o estivesse ofertando.
As atividades delegadas envolvem ou pelo menos não excluem a busca do ele-
mento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares.
O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas
não pode omitir-se na intervenção, na fiscalização e no controle de sua execução, no
intuito de garantir que o elemento lucro não se sobreponha aos valores de dignidade do
usuário, à igualdade na prestação e aos direitos fundamentais do cidadão.
63
A prestação do serviço por entes privados deve ser entendida como uma delega-
ção do Poder Público, o qual conserva, entretanto, a titularidade do serviço (que não
pode ser renunciada, como já mencionado) e, portanto, a obrigação de fiscalizar, asse-
gurar o resultado e responder pela atividade.
Memorizar o conceito de serviço público, seus princípios específicos e também
prestar atenção na classificação.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Atividades administrativas –
parte II
Conceito de poder de polícia
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001)
O poder de polícia é exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas■■
por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a
função de polícia, como aplicação da lei, é exercida pelo Estado, como admi-
nistrador.
Modalidade de atividade do Estado. Evolução da abrangência do conceito■■
de acordo com o modelo de Estado adotado. Diferença da noção de serviço
público.
Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) (sentido amplo)
Atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individu-■■
ais, em benefício do interesse público.
Código Tributário Nacional (sentido estrito – função de
polícia, polícia administrativa, atividade de polícia)
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que, limitando
ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de
fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem e aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas
dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao
respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2003)
A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou con-■■
cretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma
da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscaliza-
dora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares
um dever de abstenção (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamen-
tos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
É toda atividade do Estado que visa condicionar e restringir o exercício de■■
direitos individuais, em nome do interesse público.
Fundamento do poder de polícia
Supremacia do interesse público sobre o privado. Entende-se que a restrição■■
dos direitos particulares, neste caso, é fundamental para a prossecução do
interesse público.
Evolução histórica do poder de polícia
Evolução da abrangência do conceito de acordo com o modelo de Estado adotado.
Assim como a noção de serviço público, a noção de poder de polícia assume diferentes
contornos nos diversos tipos de Estados.
Com efeito, já no Estado Absolutista, a noção de polícia administrativa se fazia
presente. Era entendida, então, como o conjunto de atividades através das quais o sobe-
rano definia e garantia a ordem pública.
Na verdade, o Estado Absolutista tinha no poder de polícia a sua principal forma
de legitimação. Tudo que o rei fazia era legitimado no poder de polícia, assegurando que
todas as suas ordens visavam, em verdade, garantir a ordem e a segurança pública. Com
essa justificativa, o Poder Público, o rei tudo podia e intervinha em todos os ramos da
iniciativa privada.
É justamente por esse motivo que muitos denominam esse modelo de Estado
como Estado de Polícia. Já no Estado Liberal, impõe-se uma redução do âmbito da noção
de poder de polícia. Com efeito, a estrutura do Estado de Direito, fruto do liberalismo,
impõe a submissão de toda atividade estatal à lei. E entendia-se, nesse período, que o
Estado devia atuar o menos possível. Por isso, justamente, que nesse período os serviços
públicos prestados pelo Estado eram mínimos (saneamento e iluminação).
Mas, mesmo diante da característica não intervencionista do Estado Liberal,
havia a autorização para o exercício do poder de polícia, em limites bem restritos.
Assim, a atividade de polícia restringia-se à fiscalização da saúde e garantia da ordem
pública, basicamente.
Já no Estado Social, ampliam-se os mecanismos de intervenção do Estado, como
já vimos quando estudamos os serviços públicos. Essa ampliação também possibilita
um aumento no campo de incidência do poder de polícia. Assim, Maria Sylvia Zanella
di Pietro (2002) sustenta que o poder de polícia no Estado Social amplia seu campo de
DIREITO ADMINISTRATIVO
atuação, não mais sendo exercido somente em relação às atividades de segurança, mas
também em campos da ordem econômica e social.
O que se entende, em suma, é que o exercício dos direitos individuais deve ser
delimitado para que todos possam ter acesso a esses direitos.
E a concepção social do Estado vai entender que é ao Poder Público que cabe a
regulamentação e a fiscalização do uso ideal desses direitos. É por isso que, para alguns
autores, os Estados ditos sociais definem-se por permitir uma extensa limitação da
liberdade individual em prol do interesse público.
Veja como é possível explicar o Estado Social através, então, da análise das
modalidades de atividade do Estado. Ora, ele é, por definição, um Estado que pretende,
com isso, garantir a todos os homens condições mínimas de sobrevivência.
Com isso, garantirá essas condições basicamente através da prestação de serviços
públicos. Contudo, mesmo em relação às atividades que não sejam serviços públicos, vai
exercer uma grande intervenção, fiscalizando e condicionando as atividades econômicas
e sociais com o objetivo de assegurar, concretamente, o interesse público.
Meios de atuação do poder de polícia
Genérico (lei, atos normativos) – ordem de polícia.■■
Específico.■■
Consentimento
Vinculado (licença).■■
Discricionário (autorização).■■
Fiscalização
Medidas preventivas.■■
Medidas repressivas (autuação – constatação formal dos fatos).■■
Sanção de polícia
Repressão da infração (aplicação de multa).■■
Características do poder de polícia
Discricionariedade.■■
69
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  • 3.
  • 4. SUMÁRIO O Regime Jurídico Administrativo 13 Análise geral 13 A função administrativa 14 O Regime Jurídico Administrativo 16 Princípios norteadores do exercício da função administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurídico Administrativo Princípios do Regime Jurídico Administrativo 19 Princípio da legalidade 19 Princípio da finalidade 20 Princípio da moralidade administrativa 20 Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade 20 Princípio da especialidade 20 Princípio da razoabilidade 21 Princípio da proporcionalidade 21 Princípio da motivação 22 Princípio da impessoalidade 22 Princípio da publicidade 22 Princípio do controle judicial dos atos administrativos 22 Princípio da hierarquia 23 Princípio do controle administrativo ou tutela
  • 5. SUMÁRIO 23 Princípio da autotutela 24 Princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública (continuidade) 24 Princípio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos 24 Eficiência 25 Princípio do devido processo legal (contraditório e ampla defesa) 25 Princípio da segurança jurídica Organização administrativa – parte I 29 Órgãos públicos 31 Competências públicas 32 Administração Pública indireta 32 Autarquia 34 Fundação pública 34 Empresas públicas 34 Sociedades de economia mista Organização administrativa – parte II 37 Entidades paraestatais da Administração Pública e Terceiro Setor 38 Reforma administrativa 41 Agências reguladoras 43 Poderes da Administração Pública
  • 6. SUMÁRIO Ato administrativo 47 Análise geral e conceito 47 Elementos do ato administrativo 48 As categorias do ato administrativo 49 Atributos do ato administrativo 50 Classificação dos atos administrativos Atividades administrativas – parte I (serviço público) 55 Conceito de serviço público 55 Elementos do serviço público 56 A escola francesa do serviço público 56 A crise da noção de serviço público e a sua contestação 58 O serviço público como atividade material destinada ao atingimento do interesse público 58 As atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação 59 Princípios específicos do serviço público 62 Formas de execução Atividades administrativas – parte II 67 Conceito de poder de polícia 68 Fundamento do poder de polícia 68 Evolução histórica do poder de polícia
  • 7. SUMÁRIO 69 Meios de atuação do poder de polícia 69 Características do poder de polícia 70 Setores de atuação do poder de polícia 70 Diferença entre polícia administrativa e polícia de segurança 70 Os limites do poder de polícia 71 Conceito de fomento 71 Intervenção do Estado no domínio econômico Teoria geral do processo administrativo disciplinar 75 Contextualização do processo na Administração Pública 76 Modalidades de processo administrativo 76 Princípios específicos do processo administrativo 79 Preclusão administrativa 79 Coisa julgada administrativa 80 Revisão administrativa 80 Reformatio in pejus 81 Juiz natural 81 Fases do processo administrativo disciplinar Agentes públicos 87 Conceito e análise geral
  • 8. SUMÁRIO 88 Classificação 90 Particulares em colaboração com a Administração Pública (agentes delegados) 91 Distinção entre cargo, emprego e função 92 Regime Jurídico Estatutário 92 Acessibilidade e concurso 93 Provimento 94 Responsabilidade do servidor público 95 Incomunicabilidade das instâncias 95 Extinção da função pública – aposentadoria, demissão e exoneração Licitações públicas 97 Análise geral 97 Conceito de licitação 98 O dever legal de licitar e as finalidades do procedimento 98 Natureza jurídica e alcance 99 O tratamento constitucional 100 A disciplina jurídica infraconstitucional: a evolução normativa 101 Os princípios jurídicos incidentes nas licitações 105 Modalidades de licitação 105 Tipos de licitação 107 Fases da licitação
  • 9. SUMÁRIO Contratos administrativos 109 Análise geral 109 Conceito de contrato administrativo 110 O contrato administrativo no direito brasileiro e as cláusulas exorbitantes 110 Prazo e prorrogação 111 Formalidades do contrato administrativo 111 Garantias e eficácia 111 Pagamentos devidos ao contratado 111 Sanções administrativas 111 Equilíbrio econômico-financeiro 113 Controles do Estado 113 Espécies de contratos 113 Contrato de concessão de serviço público 116 Contrato de parceria público-privada Intervenção do Estado na propriedade privada 121 Desapropriação 125 Requisição 125 Servidão administrativa 125 Tombamento Bens públicos 127 Noções preliminares
  • 10. SUMÁRIO 127 Conceito 127 Classificação 127 Afetação e desafetação 127 Regime jurídico dos bens públicos 128 Formas de aquisição 128 Alienação dos bens públicos 129 Uso dos bens públicos por particulares 129 Proteção do uso privado dos bens públicos Responsabilidade extracontratual do Estado 131 Análise geral do tema 132 Conceito e extensão 132 Teorias aplicáveis 136 Responsabilidade direta e objetiva, extracontratual 137 Responsabilidade da Administração por ato de seus agentes (objetiva em relação ao Estado e subjetiva em relação ao funcionário) 138 Responsabilidade do Estado por atos lícitos e ilícitos, comissivos e omissivos 138 Excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado 139 Responsabilidade das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público 140 Responsabilidade subsidiária do Estado por ato das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviço público
  • 11. SUMÁRIO 141 Responsabilidade do Estado em função da atividade legislativa 141 Responsabilidade do Estado em função da atividade judicial 141 Da reparação do dano 142 Do dano moral e material O controle da legalidade da Administração Pública 145 Introdução 145 Pressupostos do controle 146 Conceito e finalidade 147 Panorama constitucional do controle da Administração Pública 148 Classificação dos instrumentos de controle 150 Controle administrativo ou executivo 151 Controle parlamentar ou legislativo 152 Controle judicial ou judiciário 153 Instrumentos de provocação da atuação do controle judicial – writs constitucionais Referências 157 Anotações 159
  • 12.
  • 13.
  • 14. O Regime Jurídico Administrativo Vivian Cristina Lima López Valle* Análise geral Não se ignora que presentemente é sempre maior a ingerência do Estado na vida do cidadão. A razão de ser da Administração Pública, como aparato constituído pelo Estado objetivando a consecução dos seus objetivos, é o gerenciamento da coisa pública, tendo por fim a realização do bem comum. Essa atividade desenvolve-se através de seus agentes e órgãos no exercício da função pública. A função administrativa Função equivale a um dever-poder, ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade, ou seja, é uma determinação imperativa decorrente da necessidade de realização do interesse de outrem. O seu exercício não é uma faculdade e não há em seu bojo espaço para autonomia de vontade. O interesse colimado só pode ser o coletivo e a finalidade já há de estar previa- mente fixada. De todo modo, quer seja administrativa, jurisdicional, legislativa ou política, seu exercício como função só é autorizado em conformidade com o sistema, ou seja, com respeito aos princípios e demais normas, constitucionais e legais, que a legitimam. Função administrativa é o dever-poder operativo, exercitado em nome da coleti- vidade e concretizador dos comandos primários, gerais e abstratos contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional. Como dever-poder, o exercício da função administrativa não é uma faculdade. É, na verdade, um atuar compulsório que deve ter por escopo o cumprimento, no interesse Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Coordenadora da Especialização em Administração Pública das Faculdades Integradas do Brasil (uniBrasil). Professora da Graduação da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR) e da Pós-Graduação do Instituto de Direito Romeu Bacellar. Advogada.
  • 15. alheio, de uma finalidade, na medida em que é fruto de uma imposição do próprio sistema jurídico, ou seja, não decorre de um mandato mas de um próprio imperativo normativo. Com a qualificação de operativo, pretende-se ressaltar o enfoque de ter a função administrativa aspecto instrumental-operacional, ou seja, seria instrumento útil para a realização do interesse coletivo, visto que tenderia a propiciar a consecução material de todos os atos necessários ao atingimento de tal finalidade. A menção exercitada em nome da coletividade tem por escopo excluir de seu âmbito de validade toda e qualquer realização material que não encontre ressonância, direta ou indireta, no atingimento do interesse público. Enquanto dotada de caráter concretizador dos comandos primários, gerais e abs- tratos, tem por escopo efetivar concretamente a finalidade prevista na norma jurídica. Contidos na norma legislativa ou, excepcionalmente, na norma constitucional: o exercício de tal função só pode tender à realização dos interesses normativamente erigidos, de maneira que seus efeitos jamais poderão extrapolar os limites previamente estabelecidos. A atividade estatal realizada como exercício da função administrativa só pode se dar secundum legem, ou, excepcionalmente, à própria constituição, jamais contra legem ou praeter legem. O Regime Jurídico Administrativo Para se entender a noção de regime jurídico, mister se faz a compreensão inicial do que seja sistema. Ao tratarem do regime jurídico, inúmeros juristas fazem referência direta ou indi- reta à noção de sistema, ou até mesmo identificam-no como sinônimo, mas o ponto mar- cante e convergente de quase todos é a referibilidade à noção de unidade e coerência. Nesse sentido, o regime jurídico tem por escopo acomodar as normas jurídicas e os institutos atinentes ao direito, ou a uma sua parcela específica em exame, num todo coerente e harmônico. A noção das prerrogativas e sujeições A Administração Pública, face a notória incumbência de promover o bem comum no seio social, detém certo privilégio no seu relacionamento com o particular, configu- rando-se, por conseguinte, uma relação jurídico-administrativa verticalizada. Com efeito, tais privilégios não passam de prerrogativas administrativas, conce- didas ao Poder Público por força da autoridade e do princípio da supremacia do interesse DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 16. público sobre o individual, com vistas à consecução do bem comum. Essas prerrogativas não têm equivalente nas relações privadas. Existem para possibilitar um melhor con- trole do equilíbrio social, tornando viável o convívio entre os cidadãos. Podem consubstanciar-se no atributo da autoexecutoriedade de certos atos da Administração, na autotutela, no poder de expropriar, de aplicar sanções, de alterar ou rescindir unilateralmente os contratos administrativos, de requisitar bens e serviços, de impor medidas de polícia, de instituir servidões, de ocupar em caráter provisório imó- veis alheios e ainda, nas imunidades tributárias, na diferenciação de prazos em juízo, na concentração das ações em juízo privativo, no caráter especial do processo de execução e, finalmente, na presunção de veracidade dos atos administrativos. Em suma, as prerrogativas da Administração traduzem-se em poderes especiais, as quais possibilitam a sua atuação, impondo limites aos interesses do cidadão particular (poder de polícia). Como resultado, temos como certa a possibilidade de um policial de trânsito aplicar uma multa, o Poder Público Municipal sancionar empresas poluidoras do meio ambiente, desapropriar bens para a reforma agrária etc. Situam-se no mesmo patamar de importância tanto as prerrogativas do Poder Público quanto as sujeições que se lhes impõem, completando, assim, os caracteres formadores do Regime Jurídico Administrativo. A Administração Pública possui um sem número de imposições à sua liberdade de ação, incomensuravelmente maior que aquelas infligidas ao cidadão comum. São as sujeições administrativas, as quais restringem a atuação do Estado, condicionando-a ao atendimento dos princípios vetores do sistema normativo (legalidade, finalidade pública, moralidade administrativa, motivação, publicidade, razoabilidade, impessoabi- lidade, proporcionalidade etc.). As sujeições condicionam a atuação da Administração a fins e princípios, assim como as prerrogativas se impõem ao particular, ambas justificadas pela busca do bem comum, com a recomendação de que, se não utilizadas no justo limite que o interesse público requer, poderão implicar desvio de poder, nulidade do ato administrativo e responsabilização do agente público. O Regime Jurídico Administrativo compõe-se, assim, tanto pela necessidade de proteção aos direitos do particular em relação ao Estado, quanto pela obrigatória satis- fação dos interesses coletivos. Dessa conjugação de prerrogativas e sujeições extrai-se o dever da Administração de realizar o bem comum. No entanto, inolvidável é o fato de que as atividades da Administração Pública estão intrinsecamente ligadas ao interesse público. A razão disso encontra-se na cir- cunstância de esta exercer função pública, a função administrativa: “Existe função quando 15
  • 17. alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las.” Significa que o poder estatal tem um dever-poder legitimado pela busca do inte- resse coletivo. Significa também que o Estado, ao buscar o interesse de todos, o bem comum, no uso das prerrogativas a ele conferidas, pode causar danos de pequena ou grande monta aos particulares e que, em face dos mesmos princípios que orientam a busca desse interesse, deve zelar pela sua proteção, ressarcindo o lesado. A consequência é lógica: se o Regime Jurídico Administrativo é composto de prerrogativas e sujeições (aquelas sustentadas pela supremacia do interesse público sobre o privado e estas pela legalidade, finalidade, moralidade etc.) não há outra alter- nativa no caso de dano causado pelo uso dessas prerrogativas que não o ressarcimento, até em consonância com o próprio sistema principiológico que norteia o regime. Princípios norteadores do exercício da função administrativa no Brasil, componentes do Regime Jurídico Administrativo Apresentam-se como vigas mestras na tutela dos cidadãos contra as ingerências estatais de índole administrativa. São eles que melhor caracterizam o direito como forma de defesa do cidadão e não como forma de legitimação do poder, visto restringirem a atuosidade administrativa aos ditames fornecidos pelo sistema jurídico positivo, bem como pelo sistema da ciência do Direito Administrativo. Muito embora alguns desses princípios já estejam previamente indicados no texto constitucional (legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade, conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal – CF), vários são os princípios implí- citos e explícitos que orientam “a ação do administrador público na prática dos atos administrativos e que garantem a ‘boa administração’”. Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado Como princípio geral de Direito, implícito e fundado na própria ideia de Estado, tem este por escopo garantir que na atuação estatal será sempre observado o interesse coletivo (público) como fim maior a ser alcançado, de sorte que na contraposição entre o público e o privado aquele há sempre de prevalecer, notadamente “como condição de sobrevivência e asseguramento do último”. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 18. Princípio da indisponibilidade do interesse público Também reconhecido como basilar para o Direito Administrativo, o princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos tem por objetivo garantir a tutela inafastável destes pela Administração Pública. Como esta é aspecto dinâmico do Estado e este só existe como forma de reali- zação do interesse público, dito princípio pode ser bem reconhecido no magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 64), ao asseverar que: A indisponibilidade dos interesses públicos significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público – não se encontram à livre dis- posição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a inten- tio legis. Memorizar os conceitos de função pública, prerrogativas e sujeições e, em relação aos princípios da Administração Pública, memorizar os princípios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 17
  • 19.
  • 20. Princípios do Regime Jurídico Administrativo Princípio da legalidade Marco crucial do Estado de Direito e, por conseguinte, de nosso regime jurídico- -administrativo, o princípio da legalidade garante que a ninguém será imposta uma obri- gação (de fazer ou de não fazer) sem prévia cominação legal, ou seja, a atuação estatal ficará circunscrita às possibilidades legalmente constituídas. Desse modo, o administrador público jamais poderá agir contra legem ou praeter legem, mas apenas secundum legem, de modo que a amplitude e o alcance desse princípio fazem da atividade do agente (público) uma estrita submissão à manifestação volitiva do legislador. Assim, o ato administrativo só é válido quando atinge o seu fim legal, ou seja, o fim submetido à lei, como melhor demonstraremos na análise do princípio da finalidade. Princípio da finalidade Embora muitos concebam o princípio da finalidade como consequência do prin- cípio da legalidade, na verdade a este está implícita e irremediavelmente arraigado, “pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser”, consoante o que ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 97). Ou seja, não há como se depreender o comando normativo de um determinado texto legal sem se atinar para seu objetivo, seus propósitos, de modo que assim impõe-se ao administrador público que só pratique atos com finalidade pública, sob pena de des- vio de finalidade, através da sua atuação concreta, aplicando a lei “com fins diversos dos nela instituídos ou exigidos pelo interesse público”.
  • 21. Princípio da moralidade administrativa Princípio constitucional expresso e constante dos artigos 5.º, LXXIII; 37, caput; e 85, V, tem a propriedade de tornar inválidos os atos administrativos se não pautados nos princípios da boa fé e da lealdade. Assim, deve – sempre – o administrador público agir com sinceridade e honesti- dade, não lhe sendo possível atuar com ardil, malícia ou qualquer intuito escuso, através do qual seriam maculados os direitos ou o exercício de qualquer desses pelos cidadãos. A probidade da Administração Pública vem regulada na Lei 8.429/92. Princípio da presunção de legitimidade ou de veracidade Abrange dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade que diz respeito à certeza dos fatos e, de outro, a presunção de legitimidade, pois se a Administração Pública submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com a observância das normas legais. Essa presunção é relativa (iuris tantum), admitindo prova em contrário. A conse- quência é que as decisões da Administração Pública são de execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância. Princípio da especialidade Decorrência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do interesse público. Concerne à ideia de descentralização administrativa. O Estado cria pessoas jurídicas públicas administrativas (autarquias) como forma de descentralizar a prestação de ser- viços públicos, com vistas à especialização da função. A lei que as cria estabelece com precisão as finalidades a serem atendidas. Princípio da razoabilidade Decorrente também do princípio da legalidade (e da finalidade, portanto), o princípio implícito da razoabilidade proíbe que a Administração atue de modo desarra- zoado, ilógico ou incongruente, ainda que haja mínima discricionariedade na sua atua- ção concreta quando da aplicação da lei. É a razoabilidade, conforme Lúcia Valle Figueiredo (2000, p. 47), “a relação de congruência lógica entre os motivos (pressupostos fáticos) e o ato emanado, tendo em vista a finalidade pública a cumprir”. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 22. Deste modo, se não razoável a decisão adotada, terá infringido o princípio da finalidade, razão bastante para sua fulminação pela própria Administração ex officio ou pelo Poder Judiciário, a pedido do interessado. Princípio da proporcionalidade Aspecto específico do princípio da razoabilidade, através deste as providências da Administração, na consecução dos objetivos colimados na lei, somente serão válidas se observados os limites de extensão e intensidade nela previstos. Ou seja, a atuação estatal deverá ser proporcional à medida indispensável ao atingimento do interesse público, de sorte que “o plus, o excesso acaso existente, que não milita em benefício de ninguém”, eiva a atuação de ilegalidade insanável e a torna passível de emenda judicial. Assim, em não havendo finalidade para uma medida (ampliativa) para a Admi- nistração, estará ela viciada por inadequação à própria lei, donde se depreende a ilega- lidade de atos desproporcionais. Deve-se lembrar que a regra de proibição do excesso contém três núcleos: necessidade da medida, adequação entre os meios e fins e razoa- bilidade. Princípio da motivação Através deste, impinge-se ao administrador público a obrigação – inafastável – de expor as razões fáticas e jurídicas que sustentam a adoção de qualquer providência. Compete-lhe, portanto, fundamentar todo o ato que pratica, notadamente nas hipóteses em que houver um mínimo de discricionariedade, para que se possa avaliar seu comportamento segundo os princípios anteriormente expostos. Ademais, a ausên- cia de motivação torna o ato inválido, sempre que se caracterizar como requisito indis- pensável ao ato. Ato discricionário não motivado, portanto, é ato nulo. E mesmo o ato vinculado, no qual – em regra – bastaria a menção do fato e da norma respectiva para sua validação, pode ser perquirido em juízo, razão pela qual sua motivação é sempre um dever e uma garantia para o bom administrador. É princípio decorrente do comando normativo existente nos artigos 1.º, II e pará- grafo único, e artigo 5.º, XXXIV, da Constituição Federal (CF). É a indicação dos pressu- postos de fato e de direito que motivaram a decisão. Teoria dos motivos determinantes: a motivação apontada pela autoridade vincula o ato administrativo e vai servir de base para o controle exercido sobre tal ato. 21
  • 23. Princípio da impessoalidade Da exegese desse princípio, consubstanciado no caput dos artigos 5.º e 37 da CF, extrai-se a obrigatoriedade – para a Administração Pública – de tratar a todos os administrados sem favoritismos ou perseguições; ou seja, a todos da mesma maneira indistintamente (ressalvadas suas indiscutíveis dissimilitudes). Na verdade, o princípio que expressa igualdade na Administração Pública assume de consequência uma vedação de discriminação negativa em relação a discriminações positivas. Esse seria o próprio princípio da isonomia, descrito de outro modo, porém com o mesmo conteúdo axiológico- -normativo, através do qual “tratar-se-ão os iguais igualmente e os desiguais na exata proporção de suas desigualdades”. Princípio da publicidade De compreensão imediata, o referido princípio tem por escopo garantir a trans- parência da atividade administrativa pública, de maneira a possibilitar a todos plena ciência dos atos dela emanados e o controle dela decorrente. Ciência essa para que, em se discordando da providência adotada, sejam os órgãos competentes acionados para sua apreciação e convalidação ou nulificação, con- forme o caso. É novamente uma garantia imposta pelo Estado Democrático de Direito, cons- titucional e expressamente prevista nos artigos 5.º, XXXIII e XXXIV, “b”, e 37, caput, da CF. Princípio do controle judicial dos atos administrativos Conforme o inciso XXXV do artigo 5.º da Carta Maior, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, de maneira que o princí- pio aí consignado tutela os cidadãos contra leis ou providências da Administração – dessa emanadas – que venham ou possam vir a determinar aludidas consequências. Em decorrência desse princípio, todos os atos que violem ou possam violar esses direitos devem ser afastados, liminar ou definitivamente, conforme o caso, e de maneira a garantir a constitucionalidade da ação estatal. É o controle de legalidade e não de mérito. Princípio da hierarquia Segundo esse princípio, a Administração Pública conformar-se-ia em um todo escalonado, com inequívoca relação de subordinação entre os órgãos superiores e os DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 24. imediatamente inferiores, de sorte que competiria aos de nível hierarquicamente mais elevado controlar os atos dos inferiores, conformando sua atuação quando necessário. Seria externação da aplicabilidade da regra das empresas privadas, no trato de seus interesses internos, como política de gestão. A única diferença seria, por óbvio, o cumprimento a todos os demais princípios do regime jurídico-administrativo, mormente os da legalidade, da finalidade, da razoa- bilidade, da proporcionalidade e da moralidade. Princípio do controle administrativo ou tutela Dito princípio, manifestamente decorrente do anterior, tem por escopo garantir a inequívoca persecução dos interesses públicos por todos os órgãos da Administração, bem como as finalidades para que foram instituídas as outras pessoas auxiliares suas. Dito controle compreenderia, ainda, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 805 e ss.), o poder de manter a administração informada sobre o com- portamento desses sujeitos, autorizando investigações e, frequentemente, também escolhendo e afastando os seus dirigentes. A Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos entes da Administra- ção Pública indireta para garantir a observância de suas finalidades. A regra dessas enti- dades é a autonomia. A exceção é o controle; este não se presume, só pode ser exercido nos limites definidos em lei. Princípio da autotutela Enquanto pela tutela a Administração Pública exerce controle sobre outra pessoa jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e inoportunos, independentemente do poder judiciário. STF, Súmula 473: N. 473. A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. É decorrência da legalidade, pois se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe o controle de legalidade. 23
  • 25. Princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública (continuidade) Dado serem indisponíveis os interesses públicos, por via reflexa, então, obri- gatório se fará o desempenho da atividade pública, bem como cogente também será a continuidade do serviço público. Em assim sendo, mister apenas reconhecer que é o interesse público que deter- mina tal atuação e, em sendo a função administrativa um dever-poder operativo, nada mais resta à Administração que não garantir aspecto dinâmico ao Estado na realização dos interesses que autorizam sua criação e permanente existência. O serviço público não pode parar. Consequências: proibição de greves nos serviços públicos essenciais, necessidade de institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas, faculdade da Administração Pública de usar os equipamentos e instalações da empresa que com ela contrata para assegurar a continuidade do serviço público etc. Princípio da ampla responsabilidade do Estado por atos administrativos Finalmente, o princípio constitucional expressamente previsto no parágrafo 6.º, do artigo 37, garante aos administrados a ampla responsabilidade objetiva do Estado por danos causados por seus agentes por atos comissivos, independentemente de dolo ou culpa. A responsabilidade é civil extracontratual por ato lícito ou ilícito, por dano moral ou material. Contudo, nas hipóteses de omissão, aludida responsabilidade não estaria expur- gada, mas apenas condicionada à existência daqueles elementos volitivos acima mencio- nados, na forma de responsabilidade subjetiva. É a garantia de que a Administração responderá pelos seus atos, danosos para os administrados e através dos quais os estaria prejudicando, sem qualquer lei autorizadora ou interesse público a ser efetivamente alcançado. Eficiência Trata-se de um dado que veio oriundo da ciência da Administração e que preza a busca do melhor resultado eficiente. Toda atividade administrativa tem que estar rela- cionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. A ação administrativa deve ser DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 26. rápida, pronta, precisa. Existe possibilidade de haver um conflito com o princípio da legalidade, principalmente em casos em que não há disciplina legal específica a respeito, o que deve ser evitado, até porque não há hierarquia entre princípios, apenas uma sobre- posição de um em relação ao outro conforme a situação apresentada. O artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor (CDC) enuncia as obrigações das empresas fornecedoras de serviço, enunciando dentre elas a eficiência na prestação do serviço. De toda sorte, a eficiência pode ser equiparada às regras de boa administração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administrador, sob pena inclusive de invalidade do ato administrativo, como forma de vício em um dos elemen- tos do ato. No âmbito da reforma administrativa da década de 1990, alterou-se a legitimação da ação administrativa, definindo-se o resultado eficiente como critério legitimador. Princípio do devido processo legal (contraditório e ampla defesa) Art. 5.º [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Exigência de um processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e o patrimônio de quem quer que seja. A Administração Pública, antes de tomar a decisão gravosa, deve possibilitar o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de recorrer. O processo é garantia da democracia realizável pelo direito. Está positivado na Lei 9.784/99, lei do processo administrativo federal. Princípio da segurança jurídica Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Adminis- tração Pública e permite que o cidadão tenha segurança nas relações que trava com ela. Está ligado à boa-fé. Se a lei deve respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada por respeito à segurança jurídica, não é admissível que o cidadão tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo. 25
  • 27. Memorizar os princípios expressos do caput do artigo 37 da CF e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 28.
  • 29.
  • 30. Organização administrativa – parte I Órgãos públicos Análise geral O Estado é ente político dotado de personalidade jurídica, e que como tal atua por meio dos agentes públicos. É pessoa jurídico-administrativa, com personalidade de Direito Público. O Estado tanto pode desenvolver por si mesmo as atividades admi- nistrativas ou pode prestá-las através de outros sujeitos, transferindo para particulares o seu exercício ou criando outras pessoas ou órgãos para desempenhar a atividade (a execução de atividades). O Estado atua através de órgãos públicos ou de entidades, ambos criados para melhor atender as atividades públicas, em face do princípio da especialização e dos fenô- menos da desconcentração e da descentralização. Os órgãos integram a Administração direta. Conceito de órgão público Órgãos públicos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Ou seja, são estruturas entes que possuem um feixe de atri- buições, mas que não possuem personalidade jurídica, não passam de repartições de atribuições, que expressam sua vontade através dos agentes públicos. O órgão não se confunde com pessoa jurídica, é parte integrante desta. Enquanto a pessoa jurídica é o todo, os órgãos são as partes integrantes deste todo. Também não se confunde com a pessoa física, o agente público, pois ele apenas congrega as funções que o agente vai exercer. A Lei 9.784/99, que estabelece o processo administrativo fede- ral em seu artigo 1.º, parágrafo 2.º, define órgão: “unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.” Por não terem personalidade jurídica, as relações entre os órgãos são na verdade relações entre os agentes enquanto titulares das respectivas competências. Ou seja, não
  • 31. há relações entre órgãos ou entre órgãos e outras pessoas, pois, não tendo personali- dade, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Nas relações do Estado, os que se relacionam são os agentes, manifestando as respectivas competências. Nas relações entre o Estado e outras pessoas, os que se relacionam são o Estado de um lado (atuando por seus agentes) e as pessoas de outro. Classificação dos órgãos públicos Quanto à esfera de ação centrais;■■ locais.■■ Os órgãos centrais exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, por exemplo: ministérios. Os órgãos locais atuam sobre parte do territó- rio, por exemplo: Delegacias Regionais da Receita Federal, postos de saúde. Quanto à posição estatal independentes;■■ autônomos;■■ superiores;■■ subalternos.■■ Os órgãos independentes têm origem na Constituição Federal (CF) e represen- tam os três poderes sem subordinação hierárquica ou funcional, são políticos. Exemplo: casas legislativas, tribunais, chefia do executivo. Os autônomos (cúpula da Adminis- tração Pública, subordinados à chefia dos órgãos independentes) possuem autonomia administrativa, técnica e financeira. Exemplo: ministérios, secretarias, Ministério Público. Os superiores são de direção, controle e comando, mas sujeitos a controle hie- rárquico e subordinação de uma chefia. Não têm autonomia administrativa nem finan- ceira. Exemplo: gabinetes, coordenadorias, departamentos. Os subalternos são subordi- nados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, com funções de execução. Por exemplo seções de expediente, pessoal, portaria. Quanto à estrutura simples;■■ compostos.■■ DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 32. Os simples ou unitários são constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas. Os compostos são constituídos por vários outros órgãos. Exem- plo: ministérios, secretarias de Estado. Quanto à composição singulares;■■ coletivos.■■ Os singulares são integrados por um único agente. Exemplo: diretoria de escola, Presidência da República. Os coletivos são integrados por vários agentes (tribunal é órgão colegiado). Competências públicas Conceito Competência é uma demarcação de poderes, um feixe de deveres-poderes ou um círculo de deveres-poderes. É atribuída ao Estado, a seus órgãos e agentes para que pos- sam atender a certas finalidades públicas, para que cumpram o dever legal de atender os interesses da coletividade. Ou seja, os poderes implicam os deveres de atuar em nome do interesse alheio, englobando uma sujeição. Os poderes têm caráter meramente instrumental. A ordem jurídica pretende não que um sujeito desfrute de um poder, mas que realize certa fina- lidade. O realce é na ideia de dever e não de poder. Assim, as competências administrativas são feixes de atribuições concebidos para proporcionar a realização em concreto dos fins legais, via órgãos e agentes. Os poderes, desse modo, ficarão limitados ao necessário e suficiente para o cumprimento da lei, jamais podendo excedê-los. O plus no uso da competência, seja em extensão, seja em intensidade, desbordando dos seus limites, enseja desvio de poder, abuso, arbítrio e ilegalidade, ensejando a fulminação do ato administrativo pela autoridade administra- tiva superior de ofício ou por provocação, ou pelo judiciário. Características das competências obrigatórias;■■ irrenunciáveis;■■ intransferíveis;■■ 31
  • 33. imodificáveis;■■ imprescritíveis.■■ Todas as competências são: Obrigatórias■■ – de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos. Devem sempre ser exercitadas, não cabendo ao agente escolher. Irrenunciáveis■■ – o seu titular não pode abrir mão delas. Intransferíveis■■ – não podem ser objeto de transação, repasse, cabendo dele- gação só nos casos previstos em lei. Imodificáveis■■ –pelavontadedoprópriotitular,poisnãopodemseraumentadas ou diminuídas, porque decorrem da lei. Imprescritíveis■■ – sempre existirão, mesmo que não se utilizem delas. Administração Pública indireta É composta pelas entidades, que são pessoas jurídicas de Direito Público ou Privado criadas pelo Estado para melhor atender às suas demandas. São em quatro: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Autarquia Conceito O Decreto-Lei 200/67 conceitua autarquia como serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar ativida- des típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Análise geral Pessoa jurídica de Direito Público.■■ Possui as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Pública.■■ Regime jurídico de Direito Público semelhante à Administração Pública cen-■■ tral. Aparece perante terceiros como a própria Administração Pública.■■ Não possui capacidade política (não cria o próprio direito, não faz suas pró-■■ prias normas) mas tem sua própria estrutura, autonomia financeira. É pessoa DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 34. pública administrativa sob regime de Direito Público (possui poder de auto- administração). É um braço do Estado. Tem responsabilidade pessoal própria por qualquer■■ dano. Tem pessoal próprio (com a Emenda Constitucional 19/98, o regime jurídico■■ único foi afastado). O Supremo Tribunal Federal, em ação direta de incons- titucionalidade, ADIn 2.135-4, suspendeu a eficácia da emenda 19/98 neste ponto, havendo atualmente a exigência de regime único estatutário. Patrimônio próprio com as mesmas características da Administração Pública,■■ central (impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade). A outorga de patrimônio é necessária para o exercício da capacidade de autoadministra- ção. A autarquia é por excelência descentralização administrativa por serviço, exer- cendo-o com as mesmas características e efeitos da atividade administrativa do Estado. A autarquia é serviço público descentralizado. Características As características da autarquia são: criação por lei formal, específica e unitemática;■■ personalidade jurídica de Direito Público (é titular de direitos e obrigações■■ próprios e sujeita-se ao regime jurídico de Direito Público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições); capacidade de autoadministração (não é pessoa política – União, Estados,■■ Municípios. Possui autonomia, o que significa que se autoadministra a partir das regras criadas pela pessoa pública política que lhe deu vida, não cria o direito); especialização dos fins ou atividades (desenvolve capacidade específica para a■■ prestação de serviço determinado e não de capacidade genérica. Essa capaci- dade específica originou o princípio da especialização, que a impede de exer- cer atividades diversas daquelas para as quais foi instituída); sujeição a controle ou tutela (controle para garantir que a autarquia não se■■ desvie de seus fins institucionais. Controle político, jurídico, administrativo, do Ministério Público, do Tribunal de Contas e do cidadão); pessoal (concursado – cargo público);■■ licitação (obrigatória);■■ 33
  • 35. patrimônio – bens públicos (impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis);■■ dirigente político (nomeado e demissível■■ ad nutum); receitas (próprias e orçamentárias).■■ Fundação pública Definida pela Lei 7.596/87. É entidade de Direito Público, criada por ato legisla- tivo, sem fins públicos, com autonomia administrativa. Regime igual ao da autarquia e da Administração Pública central. A ideia é que se reúne um patrimônio. Atribuição de personalidade jurídica a um patrimônio. Realiza precipuamente fomento e atividades de relevância ao interesse público; exemplo: museus públicos. Empresas públicas Formada por capital integralmente público e predominantemente da União. Explora atividade econômica ou presta serviço público. Possui regime jurídico híbrido, público e privado. Não admite o elemento lucro e somente pode ser criada na forma do artigo 173 da CF. Possui quadro de pessoal próprio, contratado no regime celetista após concurso público. Realiza licitação e admite sua organização em qualquer forma comercial admitida em direito. Sociedades de economia mista Patrimônio público e privado. É sociedade anônima, pois importam nessa socie- dade os recursos e a impessoalidade. Explora atividade econômica ou presta serviço público. Regime de Direito Privado. A sociedade de economia mista admite o elemento lucro na parte privada do capi- tal. O capital acionário majoritário é do Poder Público. Possui quadro de pessoal com- posto por empregados celetistas, após concurso público. Licitação é realizada quando não interfere na concorrência. Tanto a empresa pública como a sociedade de economia mista não gozam de imunidade nem de indisponibilidade de bens. A empresa pública pode falir, pois quem é sempre solvente é a Administração Pública central e a empresa pública atua em igual- dade com o particular. A sociedade de economia mista só não pode falir porque a lei das sociedades anônimas veda. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 36. Memorizar o conceito de autarquia, fundação pública, sociedade de economia mista e empresa pública, assim como o conceito de órgão. 35
  • 37.
  • 38. Organização administrativa – parte II Entidades paraestatais da Administração Pública e Terceiro Setor Entidades paraestatais São entes paraestatais de natureza intermediária entre as pessoas públicas e pri- vadas. Seriam pessoas semipúblicas ou semiprivadas. É algo que não se confunde com o Estado pois caminha ao seu lado, paralelamente. Serviço social autônomo Os serviços sociais autônomos são entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio públicos, com forma de instituições particu- lares convencionais. Exemplo: SESI, SENAI e SESC. Não integram a Administração direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado. Por isso, recebem autorização do Poder Público para prestarem serviços, arrecadarem e utilizarem na sua manutenção contribuições parafiscais. Não prestam serviço público, mas atividade privada de interesse público (servi- ços não exclusivos do Estado), que por isso são incentivadas pelo Poder Público. A atua- ção estatal, no caso, é de fomento e não de serviço público. Essas entidades têm regime de Direito Privado e vínculo com a Administração Pública através de convênio. Organizações sociais Novo tipo de entidade, pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrati- vos, instituídas por particulares para desempenhar serviços públicos não exclusivos de Estado, com incentivo e fiscalização do Poder Público, mediante vínculo através de con- trato de gestão. Integram o Terceiro Setor. Reguladas pela Lei 9.637/98, que também define sua qualificação discricionária.
  • 39. Organizações da sociedade civil de interesse público Reguladas pela Lei 9.790/99. Pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucra- tivos, com o mesmo conceito das organizações sociais. A diferença é a qualificação vin- culada na organização da sociedade civil de interesse público e a qualificação discricio- nária na organização social. Integram o terceiro setor. Reforma administrativa O Estado Social frente à perspectiva de globalização possuía dois caminhos: ou fortalecia o universo estatal para não se subordinar ao domínio dos países centrais ou inseria-se no contexto global de forma subordinada, acompanhando a ideologia do neoliberalismo e reduzindo a soberania. Neste ponto e acompanhando tendência internacional de reducionismo e redi- mensionamento das atividades ditas estatais, o Estado brasileiro passou a direcionar os recursos públicos ao custeio de atividades essenciais, retirando-se paulatinamente de setores da sociedade, os quais passam a ser geridos pela iniciativa privada e apenas fiscalizados pelo Poder Público. A Administração Burocrática do Estado Social (de prestações) fulcrada no pro- cedimento, na seleção legal de pessoal, no trinômio lei, legitimidade e democracia, e no controle efetivo de meios e resultados reorienta-se para um modelo gerencial de admi- nistração, calcado no consenso e na procedimentalidade, na transferência para o setor público não estatal dos serviços sociais e científicos competitivos, em que os meios não são controláveis, apenas importando o alcance do fim destinado. O Estado pretende não só coordenar e orientar, quando não direcionar, a atividade da iniciativa privada, atuando como ente regulador, através das agências reguladoras. Para tanto, diferencia-se interesse público de interesse estatal e reorienta-se a dicotomia público-privado, criando um novo setor na esfera da Administração Pública, o setor público não estatal. Há uma nítida tendência de publicização, no intuito de investir o particular na prestação do serviço público e houve um intenso processo de privatização de estatais. O que se observa, atualmente, é uma crescente manifestação no sentido de agilizar os procedimentos administrativos, implantando-se para tanto o modelo gerencial. A busca da manutenção e respeito ao núcleo de direitos fundamentais fulcrados no cidadão desde o Estado Liberal e presentes ainda no Estado Social deve ser a tônica da dita reengenharia do Estado brasileiro. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 40. Justificativas para a coordenação gerencial, conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999): potencial criativo e cooperativo dos entes da constelação social (colaboração)■■ e estatal (cooperação); redução de custos para o Estado e a sociedade (economicidade);■■ simplificação da máquina gestora do Estado (racionalidade);■■ reforço da máquina reguladora do Estado (publicização);■■ renovação das modalidades de prestação de serviços do Estado (modernização);■■ atendimento às demandas reprimidas pelo fracasso do Estado social e socialista■■ (legitimidade); racionalização da atribuição e distribuição de competência ao Estado (subsi-■■ diariedade). A Administração Pública, estruturada nas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, de burocrática assume também uma feição gerencial. núcleo estratégico;■■ prestação de serviços exclusivos do Estado;■■ prestação de serviços não exclusivos do Estado;■■ entes voltados à produção de bens e serviços.■■ Núcleo estratégico Inclui as políticas de gestão, engloba as carreiras típicas de Estado, ministérios, Poder Legislativo, Judiciário, Ministério Público. Esse é o Estado mínimo da reforma. O princípio do núcleo estratégico é a efetividade. É o último resquício da Administração Pública burocrática. É o único que continua com controle procedimental. Prestação de serviços exclusivos do Estado Exemplo: poder de polícia, de tributar. Tanto o núcleo estratégico como a pres- tação de serviços exclusivos do Estado exercem poder de tributar e de punir. Podem ser prestados por agentes de carreiras típicas ou por agências executivas e reguladoras. Segundo o plano diretor da reforma, as agências surgiram da qualificação de autarquias ou fundações, em que se firma um contrato de gestão (exemplo: ANEEL, ANATEL e ANP). Fiscalizam e exercem poder de polícia. 39
  • 41. Controle de resultados feito pelas agências reguladoras Essas agências reguladoras são pessoas jurídicas de Direito Público, integrantes da Administração Pública federal indireta, submetidas a regime autárquico, com auto- nomia em relação à Administração da qual fazem parte. Apresentam-se como autarquias em regime especial, cada qual com carac- terísticas diferenciadas, podendo ter maior ou menor grau de autonomia e função normativa. As agências reguladoras têm por função regular a prestação de serviços públicos, normatizando-os. Por serem autarquias devem ser criadas por lei específica (unitemática) e formal, decorrente de processo legislativo, e instaladas por decreto regulamentar de competência do chefe do Poder Executivo. Seu objetivo é servir de instrumento na busca da eficiência na prestação do serviço público ou de atividades de interesse público. O patrimônio é público estatal. Será público aquilo que pertencer a uma finalidade pública, e estatal o que pertencer ao Estado. Serviços não exclusivos do Estado (Terceiro Setor) Inclui as organizações sociais, as organizações da sociedade civil e os serviços sociais autônomos. Podem desempenhar grande papel no preenchimento de interesse público das lacunas da ação estatal. Não se apresentam como substitutivas ou excluido- ras dessa ação, mas como um importante complemento. Situam-se dentro do universo jurídico no chamado Terceiro Setor, nem públicas nem exclusivamente estatais. A sua natureza jurídica é de pessoa jurídica de Direito Privado, absolutamente sem finalidade lucrativa e obrigatoriamente submetida a princípios juspublicísticos, não com- pondo a Administração indireta, mas integrando o terreno do espaço público não estatal, no chamado Terceiro Setor, como já assinalado. Produção de bens e serviços O Estado não desempenha atividades, ele fiscaliza o seu desempenho pelo par- ticular. Controle: de fins, de eficiência, a posteriori, não de meios, de resultados. O que está intimamente ligado à ideia de fomento. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 42. Agências reguladoras A realidade jurídica brasileira não possui um marco regulatório único. Assim cada agência reguladora possui um universo específico na sua lei criadora. No plano ideal, toda agência reguladora deve possuir as características apresen- tadas a seguir. Natureza jurídica Pessoa jurídica de Direito Público. Autonomia ampliada em relação à administra- ção da qual ela faz parte. A restauração do conceito original de autarquia. Goza de ampla autonomia no nosso sistema jurídico. É a autarquia em regime especial. Criação Por lei formal, específica e unitemática, mediante delegação legislativa, pois senão a agência não tem como exercer sua autonomia. Essa delegação tem limites. O legislador confere os standards jurídicos nos quais a agência vai se basear. Instalação Mediante decreto que contenha a regulamentação da lei e a aprovação do regi- mento interno. Dirigentes São agentes políticos. A sua investidura se dá por ato complexo (indicação do Executivo e aprovação do Legislativo). Não são demissíveis ad nutum e possuem estabi- lidade via mandato. Possuem impedimentos e suspeições. Após o prazo de vigência do mandato, eles possuem algumas garantias, similares à da estabilidade sindical, que se consubstanciam na quarentena, significando que o dirigente vai continuar recebendo por um certo tempo, para evitar que ele utilize as informações e sofra prejuízos em função da sua atuação enquanto dirigente. Pessoal O ideal seria que fossem servidores públicos, com estabilidade sob o regime esta- tutário. Seria como carreira de Estado na qual a estabilidade é indispensável ao exercício da função. Esse regime aplica-se às atividades afins. 41
  • 43. Receitas Próprias e orçamentárias (estas destinadas pelo legislador). As próprias se cons- tituem em taxas para o exercício do poder de polícia, multas, sanções, de todas as ativi- dades que ela exerça de maneira remunerada. Contratos Contratos de concessão são contratos administrativos. Também existem os con- tratos de administração (quando compra alguma coisa etc.). Licitação O legislador poderá delegar poderes para que a agência possa ter seu estatuto licitatório próprio. Controles Mesmo autônomas não são imunes a controle. O controle político não pode ocorrer, pois quebra a autonomia. O controle interno deve existir; o externo, feito pelo Tribunal de Contas, também incide. O controle social também existe e é exercido por ouvidorias, audiência pública e impossibilidade de segredo das informações. Privilégios Todas das autarquias normais e mais alguns típicos da autonomia ampliada. São eles: não pode haver contingenciamento do orçamento da agência (bloqueio dos valores pelo ministro, redução da verba), as decisões não podem ser revistas (não há duplo grau de jurisdição). Funções administrativa, sancionatória e regulamentar Administrativa■■ : (fiscalização – exercício do poder de polícia); prevenção (estabelecendo condutas, reduzindo, ampliando restrições etc.). Sancionatória■■ : a doutrina entende possível em face de que os poderes todos exercem funções atípicas, inclusive a judicante. Assim, a agência pode exercê-la, desde que não se faça coisa julgada, respeite-se o princípio da anterioridade e o ordenamento jurídico. O único problema é que os tipos são em branco, abertos, abstratos. Deve-se adotar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Normativa■■ : Carlos Ari Sundfeld (2000) sustenta que o princípio da legali- dade estrita relaciona-se ao poder normativo jurídico e à criação das normas DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 44. eminentemente jurídicas, porém o poder normativo sobre normas técnicas não é acobertado pelo princípio da legalidade estrita, não sendo competência privativa do legislativo, aceitando inclusive que a norma técnica pode reduzir direitos. Diz que a lei estabelece os standards e a agência os regulamenta. Poderes da Administração Pública São decorrência dos princípios. São inerentes à Administração Pública para que possa sobrepor a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado. É dever-poder, os poderes são irrenunciáveis e encerram prerrogativas de auto- ridade, as quais por isso mesmo só podem ser exercidas nos limites da lei. Três espécies: poder normativo, poder disciplinar e poder hierárquico. Poder normativo ou regulamentar Os atos pelos quais a Administração Pública exerce o seu poder normativo têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. Os atos normativos podem ser originários ou derivados. Originários■■ : emanados de um órgão estatal em virtude de competência própria, outorgada imediata e diretamente pela Constituição. Compreende os atos emanados do legislativo. Derivados■■ : têm por objetivo a explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando sua execução prática. É o regulamento. Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: regulamento execu- tivo e regulamento autônomo. O regulamento executivo complementa a lei, contém normas para sua fiel exe- cução da lei – artigo 84, IV, Constituição Federal (CF). Não inova na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, até porque ninguém é obri- gado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei – artigo 5.º, II. O regulamento autônomo ou independente inova na ordem jurídica, por- que estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei, não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. A CF limitou consideravelmente o poder regulamentar, não deixando espaço para o regulamento autônomo. No direito brasileiro só existe o regulamento executivo, hierarquicamente subordinado a uma lei prévia, sendo o ato de competência privativa do chefe do Executivo. 43
  • 45. Poder disciplinar É o que cabe à Administração Pública para apurar as infrações disciplinares dos servidores públicos e aos sujeitos à disciplina administrativa, como aqueles que com a Administração Pública contratam, e aplicar penalidades. Não abrange particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração Pública, pois nesse caso as medidas punitivas encontram fundamento no poder de polí- cia do Estado. É decorrência da hierarquia, é discricionário, o que deve ser entendido com res- salvas. A Administração Pública não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois conhecendo falta praticada deve necessariamente instaurar procedimento adminis- trativo para apuração e, se for o caso, punição. A discricionariedade reside limitadamente nos procedimentos previstos para apuração de falta. Nenhuma penalidade pode ser apu- rada sem o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa. Poder hierárquico A organização administrativa é baseada na hierarquia e na distribuição de com- petências. Há uma relação de coordenação e subordinação entre os vários órgãos que integram a Administração Pública, ou seja, estabelece a hierarquia. Decorrem diversos poderes: editar atos normativos (resoluções, portarias, instruções), com o objetivo de■■ ordenar a atuação dos órgãos subordinados; dar ordens aos subordinados, o que implica no dever de obediência, salvo para■■ as ordens manifestamente ilegais; controlar a atividade dos órgãos inferiores, para verificar legalidade, podendo■■ anular ou revogar os atos (STF, Súmula 473); aplicar sanções em caso de infrações disciplinares;■■ avocar atribuições desde que não sejam de competência exclusiva do órgão■■ subordinado; delegar atribuições que não lhe sejam privativas.■■ A hierarquia é princípio, um critério de organização administrativa, mas pode ser também ordenamento hierárquico definido por lei com distribuição de competên- cias, e ainda, relação pessoal, obrigatória, de natureza pública, relação de coordenação e subordinação entre o inferior e o superior. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 46. Memorizar os conceitos de organização social, organização da sociedade civil de inte- resse público e agências reguladoras. 45
  • 47.
  • 48. Ato administrativo Análise geral e conceito O ato administrativo como materialização do exercício da função administrativa stricto sensu consagra a busca da concretização dos conceitos primários, gerais e abstra- tos contidos na norma legislativa, ou ainda, na norma constitucional. O ato administrativo é uma “fala prescritiva”, só que detentora de um grau de abstração significativamente menor. Seu conteúdo é mandamental e seus limites são os que se depreendem do sistema normativo vigente, atinando ao próprio exercício da função administrativa. Desta forma, o ato administrativo pode ser conceituado como sendo uma decla- ração efetuada no exercício da função administrativa em sentido estrito, ou seja, no uso das prerrogativas públicas. Vige a ideia de licitude: o ato administrativo deve ser possível, jurídica e mate- rialmente. Deve ser moral, manter um liame com a finalidade pública pretendida, sob pena de desvio de poder e vício do ato. A finalidade mediata do ato administrativo, que é o interesse público, deve ser atendida. Elementos do ato administrativo Os elementos do ato administrativo são: o sujeito (agente público com capacidade e competência);■■ o objeto (lícito, moral e possível, aquilo que o ato renuncia, regula, enuncia,■■ justifica na sua esfera específica); a forma (em sentido amplo: a publicação, a motivação, o contraditório; em■■ sentido estrito: forma escrita, segundo determina a lei, modo pelo qual o ato vai se apresentar no exterior); o motivo (fato que leva a Administração a praticar o ato, pressuposto de fato■■ relacionado ao pressuposto de direito);
  • 49. a finalidade (em sentido amplo, o interesse público, da coletividade; em sentido■■ restrito, o resultado específico que cada ato deve alcançar). Em face de vícios, o ato administrativo pode ser anulado por razões de ilegali- dade em alguns dos seus elementos, sendo os efeitos dessa anulação ex tunc, retroagindo até a data da sua produção. Na anulação, busca-se retirar do ordenamento jurídico um ato inválido e seus efeitos. O artigo 5.º, LV, da Carta Federal, determina a observância de contraditório e ampla defesa para a sua efetivação. A Administração, constatando ilegalidade em ato, tem o dever de invalidá-lo, porém pode se abster de fazê-lo sempre que a sua alteração provoque mais prejuízos que a sua manutenção. A revogação do ato administrativo se opera sobre atos válidos por razões de con- veniência e oportunidade, de mérito. Seus efeitos são ex nunc, não retroagindo. Também sofre limitações, como o respeito aos direitos adquiridos, estatuído na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (STF). Quando essa declaração (ato administrativo) se opera em desconformidade com a moldura legal previamente estipulada para tanto, com defeitos em alguns dos seus elementos, diz-se estar ela viciada, razão pela qual impõe o sistema a tomada de provi- dências para recomposição do Estado de Direito. As categorias do ato administrativo As categorias do ato administrativo consistem nos planos da perfeição, validade e eficácia. Perfeição, também chamada de existência por alguns, significa que o ato teve■■ seu ciclo de formação completado; ausente um dos elementos, não existiria o ato. Validade é a conformação do ato com o ordenamento jurídico.■■ Eficácia representa a condição que tem o ato de produzir efeitos (alguns dou-■■ trinadores entendem a eficácia como a potencialidade de produzi-los, não como a produção em si). O que se observa é que os planos da validade, existência e eficácia variam na doutrina. O que se pode afirmar é que a aplicação desses planos no ato administrativo permite identificar fontes de invalidade. Em relação à existência, pode-se verificar no plano da perfeição um contexto mais amplo que a mera existência. Basta para o ato apenas existir uma manifestação DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 50. de vontade (agente), com objeto (lícito ou ilícito), forma (lícita ou ilícita), finalidade (pública ou não). Na sequência é que se verificará a sua validade. Se o agente foi público, investido em função, com objeto relacionado ao agir esta- tal, forma e motivo, teremos um ato administrativo existente. Em relação à validade, há a necessidade de verificação da competência e capaci- dade do agente, da licitude e possibilidade do objeto, da forma legal, do motivo, lícito, suficiente e verdadeiro, da finalidade pública, mediata e imediata. Em relação à eficácia, dois são os momentos na doutrina: o da produção de efeitos e o da potencialidade de produzir efeitos. Nem sempre a presunção de validade vai indicar eficácia. Um ato inválido pode ser eficaz e produzir efeitos, os quais muitas vezes são protegidos pelo ordenamento jurídico. A publicidade e o cumprimento das obrigações são condições para o imple- mento da eficácia. Atributos do ato administrativo Os atributos do ato administrativo são todos decorrentes de uma ideia de prerro- gativa, da noção do regime jurídico administrativo. Imperatividade Em face do poder extroverso, uma vez existente o ato ele se torna obrigatório mesmo para aqueles que não o aceitam, pois é emitido com a característica de Poder Público. Existe em todos os atos que impõem obrigações. É uma das características que distinguem o ato administrativo do ato de Direito Privado. Presunção de legitimidade ou de veracidade Quando os atos se presumem verdadeiros frente ao fato apontado, sendo o ônus da prova do cidadão. Consequência do princípio da legalidade, pois a Administração Pública só age segundo a lei. Um dos fundamentos é a necessidade de assegurar o aten- dimento ao interesse público. Enquanto o ato não for decretado ilegal pelo judiciário, ele continua a produzir efeitos. A nulidade do ato administrativo pode ser decretada pelo judiciário ou controle interno da Administração Pública. O ônus da prova se inverte em juízo e é a parte que terá que provar que o ato é ilegal. Trata-se de presunção iuris tantum, que pode ser afastada. 49
  • 51. Autoexecutoriedade Produção imediata de efeitos, a qual possibilita à Administração realizar seus atos sem necessidade de autorização judicial. Só existe em duas hipóteses: quando a lei define ou em casos de urgência – poder de polícia. Exemplo: demolição de prédio que ameaça ruir. O ônus da prova em juízo se inverte: ao invés da Administração Pública pedir a autorização judicial, é o particular que tentará impedir o ato. Classificação dos atos administrativos Quanto à formação do ato Ato simples Há manifestação de vontade de apenas um órgão público, um agente. Basta uma vontade para a prática do ato. Exemplo: governador nomear um servidor em cargo em comissão. Tem exequibi- lidade própria. Mesmo que um órgão colegiado emita o ato, ele ainda é simples. Ato composto É o ato que resulta da somatória, da conjugação de vontades de dois ou mais órgãos ou agentes. São necessárias duas vontades consonantes para que o ato se realize. A vontade de um é instrumental em relação à vontade do outro. Praticam-se dois atos, um principal e um acessório. Exemplo: nomeação do ministro para o STF e para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) – vontade do Senado para aprovar o nome e vontade do presidente para nomear. Exemplo: aposentadoria de juiz do Tribunal de Justiça – vontade do órgão espe- cial dizendo que ela é viável e vontade do presidente do Tribunal de Justiça, aposen- tando-o. A lei tem de dizer que tais autoridades devem se manifestar. A exigência dessa dupla manifestação de vontade resulta da lei. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 52. Ato complexo Ao contrário do ato composto, o ato complexo também precisa de duas ou mais vontades de órgãos ou agentes, mas essas vontades se fundem para formar um único ato. As vontades são homogêneas, há identidade de contéudo e de fins. Quanto às prerrogativas Ato de império Atos iure imperii seriam os atos praticados sob o manto de potestade pública, no exercício da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder supremo, supraindividual, com todas as prerrogativas e privilégios. Impostos unilateralmente e de forma coercitiva. Ato de gestão Atos iure gestionis seriam aqueles exercidos pelo Estado em situação de igual- dade, de equiparação ao particular, no intuito da conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para gestão de seus serviços. Quanto aos destinatários Atos individuais Têm destinatário certo, individualizado. Exemplo: portaria de nomeação de servidor público. Produzem efeitos jurídicos no caso concreto. Atos gerais O destinatário é, de maneira geral, toda a Administração Pública. Atingem todas as pessoas que se encontram na mesma situação. São também os atos normativos da Administração Pública. Exemplo: circular, portarias, regulamentos, edital de concurso, edital de licita- ção. 51
  • 53. Quanto à estrutura do ato Atos concretos Dispõem para um único e específico caso, esgotando-se nesta única aplicação. Exemplo: exoneração de funcionário. Atos abstratos Preveem reiteradas e infindas aplicações, as quais se repetem cada vez que ocorra a reprodução da hipótese neles prevista, alcançando um número indeterminável e inde- terminado de destinatários. Exemplo: regulamento cujas disposições sempre acolherão novos casos tipificá- veis em seu modelo abstrato. Quanto aos efeitos Atos constitutivos Que fazem nascer uma situação jurídica, produzindo-a originariamente, seja extinguindo ou modificando situação anterior. Exemplo: demissão de funcionário. Atos declaratórios Afirmam a preexistência de uma situação de fato ou de direito. Exemplo: certidão de que alguém está matriculado em escola pública. Quanto ao grau de liberdade Atos vinculados Os que a Administração Pública pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único comportamento possível. Exemplo: aposentadoria a pedido. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 54. Atos discricionários A Administração Pública dispõe de certa margem de liberdade para decidir, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. A discricionariedade administrativa é um espaço de atuação do adminis- trador. Vinculado aos parâmetros jurídicos do regime jurídico administrativo, reside no mérito do ato administrativo. Exemplo: autorização de porte de arma. Memorizar a diferença entre ato discricionário e vinculado e toda a classificação dos atos administrativos.
  • 55.
  • 56. Atividades administrativas – parte I (serviço público) Conceito de serviço público Celso Antônio Bandeira de Mello (2004, p. 611) ensina que serviço público é atividade de oferecimento ou comodidade material fruível diretamente pelos adminis- trados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça às vezes, em face de ser reputado imprescindível à sociedade, sob um regime de Direito Público. Elementos do serviço público Apresenta-se indiscutível que serviço público envolve a ideia de prestação. Alguns elementos são intrínsecos à sua noção e embasam seu conceito clássico. Tradi- cionalmente, o serviço público sempre foi dividido em três elementos: essencialidade;■■ vínculo com o Estado;■■ regime de Direito Público.■■ O primeiro relaciona-se com a essencialidade da atividade. A atividade, para ser considerada serviço público, deve ser essencial para a coletividade. É um elemento material. Existe um núcleo de serviços públicos constitucionalmente estatuídos, como água, luz, transporte etc. (CF, art. 21, XI e XII). A essencialidade possui referencial político, definido constitucionalmente em cada Estado, a partir de suas prioridades e necessidades. O segundo aspecto refere-se ao vínculo da atividade com o Estado, seja por pres- tação direta ou indireta, de cunho orgânico. A atividade deve ser prestada diretamente pelo Estado ou a sua execução por ele deve ser fiscalizada, se desempenhada pelo par- ticular. A razão é a ausência de transferência da titularidade do serviço, que continua a ser público, mesmo se executado por particulares mediante concessão ou permissão. O terceiro aspecto alude ao regime de Direito Público que rege a atividade e se desenrola a partir do Direito Administrativo, com princípios próprios e normas jus- publicistas, voltadas à consecução do interesse público. O regime jurídico de Direito Público é o elemento formal da noção clássica de serviço público.
  • 57. É importante frisar que, em que pese o serviço público se traduza em uma opção política, o legislador tem pouca autonomia na sua configuração, vez que somente se apresenta válido identificar uma atividade como serviço público se ela preencher alguns pressupostos, nos quais a essencialidade estaria intimamente ligada com a dignidade da pessoa humana. Se, diversamente, for verificada atividade legislativa sem esse contorno, estar-se-á diante da irrazoabilidade legislativa, portanto, reprovável pelo ordenamento jurídico. A escola francesa do serviço público A escola do serviço público se origina na França, com Duguit e Jéze. Sua doutrina se utilizava da noção de serviço público para explicar todo o Direito Administrativo. Maurice Harriou combateu essa doutrina, afirmando que antes da noção de ser- viço público existia a noção de prerrogativa pública, a qual ele denominava puissance publique, sendo esta a explicação para o Direito Administrativo. O serviço público era a obra a realizar, a prerrogativa, o meio utilizado, desempenhando papel importante, mas em segundo plano. O que determinava a competência da jurisdição administrativa era o serviço público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importância na sistematização do Direito Administrativo, no qual se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público. Duguit afirmava que o Estado não é somente prerrogativa, poder, mas sim uma cooperação de serviços públicos, organizados e controlados pelos governantes. Jéze acrescentava às afirmações de Duguit o fato de o serviço público ser um procedimento de Direito Público que serve para satisfação regular e contínua de certa categoria de necessidades de interesse geral. Faz-se importante salientar que a compreensão do serviço público está imbri- cada no estudo da jurisdição administrativa. O que passou a determinar a competência da jurisdição administrativa francesa era o serviço público. Essa era a orientação do Conselho de Estado francês consolidada após o arrêt Blanco, de fundamental importân- cia na sistematização do Direito Administrativo, em que se vinculou a responsabilidade do Estado ao serviço público e o adotou como critério delimitador da competência admi- nistrativa. A crise da noção de serviço público e a sua contestação Com o passar do tempo, restou claro que o serviço público não era a única ati- vidade ligada à Administração. Surge, então, a noção de concessão, em que a execução DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 58. do serviço é feita por particular. A noção de serviço público se diluiu e aparentemente entrou em crise. Odete Medauar (1992) afirma que surgiram perturbações na identificação jurídica do serviço público, sobretudo oriundas da introdução de elementos privados. Inaugurou-se a ideia de gestão privada dos serviços públicos, em 1921, com o arrêt Bac de Eloka, na qual se entendia que serviço público não compreendia necessariamente a aplicação do Direito Público. Na realidade, a noção de serviço público não está em crise, mas encontra-se redimensionada, de acordo com o permanente processo de evolução e transformação pelo qual passa o Estado. A crise é de limites, em que a separação das atividades públicas e privadas já não é mais tão nítida, tão factível, o que redunda na dificuldade da conceituação do serviço público, o qual tinha nessa separação sua base. De todo modo, a ideia essencial de serviço público é de prestação (CF, art. 175), necessariamente, devendo haver ligação com o ente estatal, no qual a fiscalização da atividade é atribuição do poder público competente e o regime jurídico é o elemento formal da noção de serviço público. Na verdade, constatou-se que é a concepção política dominante que determina o que vem a ser serviço público. Em última análise, seria a consagração do bem comum. Dessa forma, a noção de serviço público não desapareceu, pelo contrário, apre- senta-se atual e extremamente necessária, no contexto do Estado Social e de reformula- ção do Estado brasileiro, eis que elemento fundamental para a preservação das conquis- tas do welfare state e para a manutenção da satisfação das necessidades da coletividade. A ideia do serviço público como elemento garantidor do interesse público consti- tui a base de todo o Estado Democrático de Direito, no qual se funda a República Fede- rativa do Brasil e essa concepção não foi alterada pela reforma do Estado dos anos 90 e deve ser preservada, sob pena de comprometimento do próprio texto constitucional. Apenas pode se entender a crise como um processo de readequação do serviço em face do contumaz aumento das demandas no Estado Social, de prestações variadas e inúmeras, mas jamais como foco de conflito de sua existência ou de questionamento de sua validade. O serviço público constitui, sem dúvida alguma, o núcleo de funcionamento do Estado, inclusive no aspecto de proteção das classes menos favorecidas, o que redunda, no caso de sua exclusão, no questionamento da existência e manutenção do próprio Estado, cuja razão de ser é a de propiciar condições de vida dignas aos seus nacionais e a satisfação de suas necessidades. 57
  • 59. A noção de serviço público tem base constitucional e pode ser vislumbrada como instrumento de integração do Estado com o indivíduo. Odete Medauar (1992) bem a define assinalando que o serviço público transcende as ideias de autoridade e liberdade e em Direito Administrativo é a expressão mais acentuada do bem comum. O serviço público como atividade material destinada ao atingimento do interesse público O serviço público destina-se única e exclusivamente a atender e satisfazer as necessidades da coletividade, de forma adequada, atual, módica e contínua. Daí a sua caracterização como atividade material destinada ao atingimento do interesse público. O interesse público varia de acordo com a concepção política dominante, com a escolha política fixada na Constituição da República e na lei. Materializa o interesse público estatuído no comando normativo e possibilita sua fruição pelo cidadão usuário. Em regra, o serviço público não busca necessariamente o lucro, pode e deve ser prestado com deficit no interesse geral da coletividade. Assim, é materialmente o ele- mento de transformação do interesse público e de sua consecução. Consiste o serviço público em uma comodidade material considerada de interesse público, que é fruível diretamente pelos interessados, no caso, os usuários. Essa concepção de atividade é elemento de extremo significado no ambiente de reforma do Estado, pois garante a promoção do bem-estar social através da consecução do serviço público e permite, ao menos, um direcionamento na condução das atividades necessárias à coletividade, especialmente quando se situam tais atividades no contexto de um espaço público não estatal, conduzido por uma gestão gerencial da coisa pública. As atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação Utilizando-nos das sábias lições do mestre Hely Lopes Meirelles (2001), pode- mos identificar as atividades essenciais e aquelas passíveis de delegação através da clas- sificação dos serviços públicos em próprios e impróprios. Essenciais seriam os serviços públicos denominados próprios, prestados direta- mente pelo Estado, usando o poder de império sobre os cidadãos. Sua característica é a essencialidade para a comunidade, que só a Administração deve prestar, sem delegação a terceiros. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 60. A sua natureza não permite que sejam prestados, mediante delegação, por serem incompatíveis com o elemento lucro auferido pela iniciativa privada e com interesses particulares diversos do interesse público e bem comum. Exemplos claros são os ser- viços de segurança pública, defesa nacional, preservação da saúde pública, iluminação pública, calçamento. Não são serviços de consumo porque não são prestados mediante remuneração. Geralmente, são serviços gratuitos ou de remuneração extremamente módica, pelo seu caráter e para se tornarem acessíveis a toda a população. São mantidos pelos tributos gerais e também chamados de serviços uti universi. Nessa espécie de serviço, os destinatários compreendem toda a coletividade, sem individualização, são indivisíveis. A coletividade frui indiretamente os seus benefícios e de forma geral. Atividades passíveis de delegação seriam aquelas compreendidas entre os ser- viços impróprios, os quais não possuem a mesma conotação de essencialidade que os próprios. São os chamados serviços uti singuli, em que os destinatários são individua- lizados, os serviços são divisíveis, a fruição é direta, e.g., serviços de telefonia, água, energia elétrica etc., podendo ser efetivos ou potenciais. São serviços de utilidade pública, os quais satisfazem necessidades e conveniên- cias dos cidadãos e podem ser prestados pelo próprio Estado ou por delegação a tercei- ros, mediante concessões, permissões ou autorizações. A sua retribuição é feita mediante uma remuneração mensurável ao consumo individual do serviço, através de taxas ou tarifas. Princípios específicos do serviço público À configuração clássica do serviço público corresponde uma principiologia espe- cífica, caracterizadora do regime de Direito Público. De fato, toda atividade de serviço público necessariamente deve obedecer aos princípios da eficiência, continuidade, atua- lidade, generalidade, impessoalidade, igualdade, modicidade e adequação. Eficiência Pelo princípio da eficiência, infere-se a exigência de uma otimização da presta- ção dos serviços públicos. Efetua-se na contemporaneidade uma recuperação histórica da eficiência como valor, apresentando-se atualmente como instrumento simbólico de legitimação política. 59
  • 61. Emerson Gabardo (2002) assinala que, a partir da modernidade e das ideias de racionalismo e de emancipação do homem, alterou-se o panorama da legitimidade do Estado, que passa a ser medida pelos diferentes graus de efetividade. A lei e o direito surgem como o sustentáculo de sua legitimação, o que, no seu modo de ver, acabou por acarretar, no decorrer desse processo, uma automatização do direito formal e o despres- tígio da eficiência, que gerou, novamente, um deficit de legitimação. De toda forma, trata-se de um dado que veio oriundo da Ciência da Administra- ção e que preza a busca do melhor resultado. Toda atividade administrativa deve estar relacionada aos melhores resultados, ao melhor serviço. Propõe-se uma ação adminis- trativa rápida, pronta, precisa. A eficiência pode ser equiparada às regras de boa admi- nistração, as quais sempre estiveram presentes e nortearam a conduta do administra- dor, sob pena, inclusive, de invalidade do ato administrativo. Continuidade O serviço público não pode ser interrompido, pois é essencial, satisfaz uma necessidade básica da população e pressupõe regularidade. É obrigatório, no sentido da possibilidade do usuário, exigir a efetiva satisfação de suas necessidades. Deve ser prestado sempre da mesma forma, contínua e regular. Pelo princípio da continuidade, em caso de serviço essencial, deve haver um funcionamento contínuo do serviço, mesmo em se tratando de inadimplemento, sob pena de violação do princípio. Somente ao se tratar de serviço não essencial é que a interrupção é autorizada. Essa é a interpretação conferida ao parágrafo 3.º do artigo 6.º da Lei de Concessões e Permissões. Atualidade O princípio da atualidade pressupõe que o serviço seja atual, no sentido de acom- panhar as inovações tecnológicas. Relaciona-se com o conceito de eficiência, envolvendo uma relação de custo-benefício, de sorte a permitir ao Poder Público a avaliação da conveniência na substituição de técnicas e equipamentos. Deve-se analisar se o custo econômico para promover a atualização é compen- sado por eventuais benefícios trazidos à coletividade e se não implicará aumento exacer- bado da tarifa. Em dados casos, é todo cabível que se vislumbre a ausência da atualidade contrabalanceada pela modicidade da tarifa; esta constitui-se em outro princípio especí- fico do serviço público que traduz o seu caráter e a sua dimensão. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 62. Todo serviço público só é entendido como tal por ser essencial à coletividade. Dessa forma, não há que se falar em tarifas seletivas ou segregadoras de camadas da população, pois, intrinsecamente enquanto atividade voltada ao atendimento do inte- resse público, deve haver tarifas módicas e acessíveis a todos os cidadãos usuários. Modicidade da tarifa A modicidade da tarifa traz a noção de equilíbrio entre o custo da prestação do serviço e o lucro do concessionário prestador de serviço e se aplica aos serviços públicos denominados uti singuli. Compete ao Poder Público estabelecer os limites e critérios para a formação do valor da tarifa, exatamente para salvaguardar o interesse público e garantir o respeito ao núcleo essencial do princípio. A ideia de modicidade da tarifa nem sempre consegue satisfazer a noção funda- mental do princípio de acesso a todos os que do serviço necessitarem, pois, em certas situações, o equilíbrio entre custo e valor da tarifa está mantido e, mesmo assim, o ser- viço ainda se apresenta proibitivo para muitos cidadãos. Nessa perspectiva, desenvolve a proposta de “tarifa justa”, a qual seria suportada pelo Estado no que tange à parte que ainda restou inacessível aos cidadãos, preservando-se o custo de execução e o lucro do concessionário. Generalidade A generalidade consiste na universalização da prestação do serviço, possibili- tando o alcance a todos os usuários, sejam efetivos ou potenciais, ou ainda ao maior número possível de usuários, “abrangendo todas as manifestações de necessidade, sem discriminações incompatíveis com o princípio da isonomia”, utilizando as palavras de Marçal Justen Filho (2003, p. 127). O privilégio na seleção de usuário para a prestação do serviço ofende a gene- ralidade, assim como a exclusão de parte considerável e significativa dos usuários na fruição do serviço. Impessoalidade A impessoalidade refere-se à fundamental não discriminação quanto às condi- ções de acesso dos usuários ao serviço ofertado, à ausência de favoritismos ou de perse- guições na prestação do serviço. O serviço público, para ser eficiente e adequado, deve, necessariamente, priori- zar a impessoalidade e a generalidade em sua prestação. 61
  • 63. Adequação Serviço adequado é aquele que satisfaz as necessidades da coletividade na sua exata medida. A Lei de Concessões (Lei 8.987/95) define serviço adequado em seu artigo 6.º, parágrafos 1.º e 7.º, I. Marçal Justen Filho (2003) afirma que a adequação do serviço constitui um con- ceito jurídico indeterminado, tese à qual nós aderimos. Entende o referido autor que todo serviço público deve ser prestado adequadamente, o que na tradição da doutrina se traduz em generalidade, uniformidade, continuidade e regularidade. Assinala que a adequação do serviço consiste na sua compatibilidade com a realização de diversos fins, relacionados com valores de segurança e eficiência. Nas suas palavras define que [...] significa inevitável risco de contradição. A mera leitura do parágrafo 1.º do artigo 6.º evidencia facilmente essa contraposição. O dispositivo determina que a adequação do serviço importa condições tais como atualidade e modicidade das tarifas. Há risco de que a satisfação do fim da atualidade produza o sacrifício do dever da modicidade da tarifa. O acréscimo de exigências destinadas a satisfazer a segurança pode encarecer o custo do serviço. (JUSTEN FILHO, 2003) O serviço adequado se apresenta como um conceito indeterminado, pois reco- nhece-se a impossibilidade de pontuar todas as soluções para todas as situações, ao mesmo tempo em que se vincula a decisão do aplicador do direito à conjugação de princípios jurídicos, à satisfação do interesse público e à concretização do conteúdo do conceito. Assim, adequados não serão apenas os serviços que reúnam as características exigidas como atributos normativos, mas também todos aqueles que, em face das cir- cunstâncias, possam ser reconduzidos ao conceito, novamente nas palavras de Marçal Justen Filho (2003). A prestação de serviços públicos pode variar de acordo com as circunstâncias externas, ao meio social e físico, o que redunda que a avaliação da sua adequação deve priorizar essas circunstâncias. Formas de execução Ao Poder Público incumbe a prestação dos serviços públicos, de forma direta ou indireta, conforme preceitua o artigo 175 da Carta Constitucional. A forma da prestação do serviço, da sua execução, dependerá da opção constitucional, da possibilidade de delegação de dada atividade e da própria natureza do serviço. Passemos, pois, à análise de tais questões. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 64. Direta O titular absoluto da atividade entendida como serviço público é o Estado, o qual não pode renunciá-la por imperatividade constitucional, apenas delegá-la segundo certas circunstâncias e com a permanência do dever de fiscalização. No entanto, existem certas atividades cuja prestação é privativa do Estado, este não pode permitir a sua execução pelo particular e deve assumi-la diretamente. São atividades que só se definem como serviço público caso sejam prestadas pelo Estado, que só admitem o conceito de serviço no sentido amplo, seja pelo seu caráter de essencialidade, seja porque o interesse público assim o requer. Atividades relacionadas com a soberania e democracia do País, e.g., a segurança nacional, não podem ser delegadas ao particular via concessão ou permissão e devem ser obrigatoriamente prestadas pelo Poder Público. A sociedade não pode ficar sujeita a poderes públicos que sejam utilizados segundo conveniências particulares, mas deve obter a segurança jurídica de que tais poderes só serão utilizados pelo Estado na busca e manutenção do bem comum. São indelegáveis as atividades consideradas essenciais, as atividades pertencen- tes ao núcleo de competências dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, do Minis- tério Público e todas aquelas que, se exercidas pelo particular, colocariam em risco o Estado Democrático de Direito, devendo ser prestadas de forma direta pelo Estado. Indireta por delegação O serviço público pode ser prestado pelo Estado de forma indireta com a dele- gação da execução da atividade a particulares por meio de concessão ou permissão de serviço público, desde que sua natureza seja compatível com a delegação. O concessionário de serviço público presta o serviço de forma limitada, impon- do-se a ele o respeito à individualidade do usuário, a execução da atividade de forma a satisfazer plenamente as necessidades coletivas, de forma que o serviço seja prestado como se o próprio Estado o estivesse ofertando. As atividades delegadas envolvem ou pelo menos não excluem a busca do ele- mento lucro e, por isso, podem ser prestadas por particulares. O Estado pode permitir o seu desempenho direto pela iniciativa privada, mas não pode omitir-se na intervenção, na fiscalização e no controle de sua execução, no intuito de garantir que o elemento lucro não se sobreponha aos valores de dignidade do usuário, à igualdade na prestação e aos direitos fundamentais do cidadão. 63
  • 65. A prestação do serviço por entes privados deve ser entendida como uma delega- ção do Poder Público, o qual conserva, entretanto, a titularidade do serviço (que não pode ser renunciada, como já mencionado) e, portanto, a obrigação de fiscalizar, asse- gurar o resultado e responder pela atividade. Memorizar o conceito de serviço público, seus princípios específicos e também prestar atenção na classificação. DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 66.
  • 67.
  • 68. Atividades administrativas – parte II Conceito de poder de polícia Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2001) O poder de polícia é exercido pelo Estado enquanto legislador, pois apenas■■ por lei se pode limitar e condicionar liberdades e direitos, enquanto que a função de polícia, como aplicação da lei, é exercida pelo Estado, como admi- nistrador. Modalidade de atividade do Estado. Evolução da abrangência do conceito■■ de acordo com o modelo de Estado adotado. Diferença da noção de serviço público. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) (sentido amplo) Atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individu-■■ ais, em benefício do interesse público. Código Tributário Nacional (sentido estrito – função de polícia, polícia administrativa, atividade de polícia) Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem e aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Celso Antônio Bandeira de Mello (2003) A atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou con-■■ cretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscaliza- dora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares
  • 69. um dever de abstenção (non facere), a fim de conformar-lhes os comportamen- tos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. É toda atividade do Estado que visa condicionar e restringir o exercício de■■ direitos individuais, em nome do interesse público. Fundamento do poder de polícia Supremacia do interesse público sobre o privado. Entende-se que a restrição■■ dos direitos particulares, neste caso, é fundamental para a prossecução do interesse público. Evolução histórica do poder de polícia Evolução da abrangência do conceito de acordo com o modelo de Estado adotado. Assim como a noção de serviço público, a noção de poder de polícia assume diferentes contornos nos diversos tipos de Estados. Com efeito, já no Estado Absolutista, a noção de polícia administrativa se fazia presente. Era entendida, então, como o conjunto de atividades através das quais o sobe- rano definia e garantia a ordem pública. Na verdade, o Estado Absolutista tinha no poder de polícia a sua principal forma de legitimação. Tudo que o rei fazia era legitimado no poder de polícia, assegurando que todas as suas ordens visavam, em verdade, garantir a ordem e a segurança pública. Com essa justificativa, o Poder Público, o rei tudo podia e intervinha em todos os ramos da iniciativa privada. É justamente por esse motivo que muitos denominam esse modelo de Estado como Estado de Polícia. Já no Estado Liberal, impõe-se uma redução do âmbito da noção de poder de polícia. Com efeito, a estrutura do Estado de Direito, fruto do liberalismo, impõe a submissão de toda atividade estatal à lei. E entendia-se, nesse período, que o Estado devia atuar o menos possível. Por isso, justamente, que nesse período os serviços públicos prestados pelo Estado eram mínimos (saneamento e iluminação). Mas, mesmo diante da característica não intervencionista do Estado Liberal, havia a autorização para o exercício do poder de polícia, em limites bem restritos. Assim, a atividade de polícia restringia-se à fiscalização da saúde e garantia da ordem pública, basicamente. Já no Estado Social, ampliam-se os mecanismos de intervenção do Estado, como já vimos quando estudamos os serviços públicos. Essa ampliação também possibilita um aumento no campo de incidência do poder de polícia. Assim, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002) sustenta que o poder de polícia no Estado Social amplia seu campo de DIREITO ADMINISTRATIVO
  • 70. atuação, não mais sendo exercido somente em relação às atividades de segurança, mas também em campos da ordem econômica e social. O que se entende, em suma, é que o exercício dos direitos individuais deve ser delimitado para que todos possam ter acesso a esses direitos. E a concepção social do Estado vai entender que é ao Poder Público que cabe a regulamentação e a fiscalização do uso ideal desses direitos. É por isso que, para alguns autores, os Estados ditos sociais definem-se por permitir uma extensa limitação da liberdade individual em prol do interesse público. Veja como é possível explicar o Estado Social através, então, da análise das modalidades de atividade do Estado. Ora, ele é, por definição, um Estado que pretende, com isso, garantir a todos os homens condições mínimas de sobrevivência. Com isso, garantirá essas condições basicamente através da prestação de serviços públicos. Contudo, mesmo em relação às atividades que não sejam serviços públicos, vai exercer uma grande intervenção, fiscalizando e condicionando as atividades econômicas e sociais com o objetivo de assegurar, concretamente, o interesse público. Meios de atuação do poder de polícia Genérico (lei, atos normativos) – ordem de polícia.■■ Específico.■■ Consentimento Vinculado (licença).■■ Discricionário (autorização).■■ Fiscalização Medidas preventivas.■■ Medidas repressivas (autuação – constatação formal dos fatos).■■ Sanção de polícia Repressão da infração (aplicação de multa).■■ Características do poder de polícia Discricionariedade.■■ 69