O documento explora a responsabilidade tributária dos sócios sob o regime do novo Código de Processo Civil brasileiro, abordando a teoria e a prática processual relacionadas aos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional. Destaca a controvérsia e a incerteza jurídica que rodeiam este tema, propondo uma análise crítica dos instrumentos legais disponíveis para enfrentar a responsabilidade tributária dos sócios e terceiros. O autor procura contribuir para o entendimento acadêmico da matéria, sem a pretensão de esgotar o assunto ou pacificar suas divergências.

1. A RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS:
Teoria e Prática Processual
Sob o regime jurídico do Novo
Código de Processo Civil

3. Doutorando e Mestre pela PUC/SP; Professor Conferencista
e Seminarista no IBET; Conselheiro do Conselho Municipal
de Tributos de São Paulo; Advogado em São Paulo

4. © 2016 by INTELECTO EDITORA
Produção editorial: Demes Brito
Diretor editorial: Demes Brito
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(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Costa, Marcio Cesar
A responsabilidade tributária dos sócios: teoria e prática processual:
sob o regime jurídico do novo Código de Processo Civil. – –
São Paulo: Intelecto Editora, 2016.
Bibliografia.
ISBN 978-85-5827-001-4
1. Direito tributário - Brasil 2. Leis – Constitucionalidade
3. Responsabilidade dos sócios 4. Responsabilidade tributária – Brasil
5. Responsabilidade de terceiros – Brasil I. Título.
16-00337
CDU-34:336.2.024(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Responsabilidade tributária : Direito tributário
34:336.2.024(81)
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5. Apresentação, ix
Prefácio, xi
CAPÍTULO I – DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, 1
1.1 Obrigação Tributária, 1
1.2 Elementos da relação jurídico-tributária, 8
1.3 Regra-matriz de incidência, 9
1.3.1 Hipótese de incidência tributária: critério material, critério temporal e
critério espacial, 11
1.3.2 Consequente: critério quantitativo e critério pessoal – sujeito ativo e
sujeito passivo, 12
1.3.2.1 Critério pessoal – sujeito ativo, 13
1.3.2.2 Critério pessoal – sujeito passivo, 14
CAPÍTULO II – A RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS, 23
2.1 Responsabilidade Tributária, 23
2.1.1 Definição de Responsabilidade Tributária, 24
2.1.2 Substituição Tributária – Responsabilidade, 31
2.1.3 Responsabilidade Tributária de Terceiro, 35
2.2 Responsabilidade Tributária e o artigo 134 do CTN, 35
2.2.1 Natureza da Responsabilidade Tributária do artigo 134 do CTN, 43
2.3 Responsabilidade Tributária e o artigo 135 do CTN, 48
2.3.1 Responsabilidade Tributária e o Sócio, 53
SUMÁRIO

6. vi Marcio Cesar Costa
2.4 Ônus probatório e os artigos 134 e 135 do CTN, 56
2.5 Posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a Responsabilidade
Tributária de Terceiros, 60
2.6 Posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça sobre Responsabilidade
Tributária, 66
2.6.1 A responsabilidade dos sócios pelos débitos tributários da
sociedade, 68
2.6.2 Redirecionamento da execução fiscal na pessoa do sócio-gerente, 70
2.6.3 A Responsabilidade Tributária do Sócio por inadimplemento da
obrigação tributária, 74
2.6.4 A Responsabilidade Tributária do Sócio-gerente e a dissolução
irregular da sociedade, 78
2.6.5 Responsabilidade Tributária versus Prescrição, 82
2.7 Considerações acerca da Portaria no
2.284, de 29 de novembro de 2010, da
Receita Federal do Brasil; e da Portaria no
180, de 25 de fevereiro de 2010, da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, 85
CAPÍTULO III – VISÃO PROCESSUAL DA RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS, 93
3.1 Responsabilidade Tributária de Terceiro – aspectos processuais, 93
3.1.1 Considerações sobre Lançamento Tributário e Inscrição de Débito em
Dívida Ativa, 94
3.2 Mandado de segurança em matéria tributária, 100
3.2.1 Previsão Constitucional e legal, 100
3.2.2 Mandado de segurança preventivo e a responsabilidade tributária de
terceiros, 105
3.2.3 Mandado de segurança repressivo e a responsabilidade tributária de
terceiros, 110
3.3 Redirecionamento da execução fiscal contra a pessoa do terceiro
responsável, 111
3.3.1 Exceção de pré-executividade, 111
3.3.2 Embargos à execução fiscal, 115
CAPÍTULO IV – PRÁTICA – INSTRUMENTOS PROCESSUAIS QUE
PODERÃO SER UTILIZADOS PARA EXCLUSÃO DO SÓCIO
DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL, 121
4.1 Exceção de pré-executividade, 122
4.2 Incidente processual: aplicação do Capítulo VI do Código de Processo Civil
– Lei no
13.105, de 16 de Maio de 2015, 131
4.3 Embargos à Execução Fiscal, 135

7. vii
4.4 Ação Anulatória, 137
4.5 Outras ações, 138
Conclusão, 139
Referências bibliográficas, 145
ANEXO A – Portaria nº 2.284, de 29 de novembro de 2010, da Receita Federal
do Brasil, 149
ANEXO B – Portaria nº 180, de 25 de fevereiro de 2010, da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, 153

9. Este trabalho aborda o tema Responsabilidade Tributária de Terceiros,
nos termos dos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional – CTN,
analisando as hipóteses a partir das quais poderá haver o redireciona-
mento da obrigação tributária em face das pessoas relacionadas nos
citados dispositivos.
Trata-se de um dos temas mais controversos do sistema jurídico
pátrio. Ainda que tenha sido estudado por diversos e conceituados
cientistas do Direito e que constitua instituto de ampla recorrência
em decisões proferidas por instâncias jurídicas de primeiro e segundo
graus, não se tem um efetivo posicionamento capaz de revestir o tema
da necessária segurança jurídica.
Neste estudo não se tem a pretensão de esgotar o assunto. Tão
pouco deseja-se pacificar as divergências existentes. Pretendemos, com
modéstia, apresentar ideias que possam, de alguma forma, contribuir
com o conhecimento científico sobre a matéria. Pretendemos, ainda,
expor algumas ideias sobre os procedimentos legais a serem tomados
pelo terceiro responsável (sócio, sócio-gerente, administrador, repre-
sentante legal e outros) que, supostamente venham a ser incluídos no
polo passivo da relação jurídica (ou na iminência de sê-lo).
APRESENTAÇÃO

10. x Marcio Cesar Costa
Ofertamos ao leitor uma visão analítica sobre o direito material, o
que se faz mediante interpretação sistemática dos dispositivos legais
sobre a responsabilidade tributária de terceiros, trata das ferramentas
legais que poderão ser utilizadas em momentos específicos – antes e
após constituição da relação jurídica de responsabilidade, bem como
apresenta uma visão prática do cotidiano.
Assim, por intermédio da revisão analítica e semântica da bibliografia
emanada de grandes mestres do Direito, dos princípios constitucionais
tributários, da legislação e da jurisprudência brasileiras, este estudo pro-
cura reunir elementos e argumentos jurídicos considerados relevantes à
minimização da insegurança jurídica incidente sobre a responsabilidade
de terceiro, nos termos dos arts. 134 e 135 do CTN.
Por fim, não temos a pretensão de apresentar uma verdade pronta e
acabada sobre o tema. Buscamos, sim, após estudos realizados sobre o
direito material e processual de obras de renomados cientistas do direito
e jurisprudências, orientar o leitor, estudantes de direito de graduação
e pós-graduação, advogados e aqueles que se interessarem pelo tema,
sobre os procedimentos legais a serem tomados a fim de que a gana do
Erário na arrecadação tributária, não viole princípios constitucionais
que protegem os direitos e garantias individuais dos cidadãos.
É oportuno, neste momento, agradecer aos grandes mestres: Profes-
sor Renato Lopes Becho e Professora Elizabeth Nazar Carrazza, pelos
ensinamentos que muito contribuíram para realização deste projeto.

11. Renato Lopes Becho1
A responsabilidade tributária é um dos temas que tem sofrido grande
impacto e profunda alteração nos últimos quinze anos. Reconhecido por
muitos estudiosos como ponto escuro, esquina irregular ou ponto nefrálgico,
o certo é que podemos afirmar que sua história indica uma verdadeira
linha tortuosa, que experimenta momentos de nítido retrocesso.
Seu traçado confuso, espelhado na redação em certos pontos hermé-
tica ou incompreensível no Código Tributário Nacional, onde ocupa os
artigos 128 a 138, facilitou seu uso como instrumento para escamotear
as falhas da Administração Tributária, que logo refletiu na jurisprudência.
A doutrina, diante de muitas inconsistências da legislação e das
decisões dos tribunais relegou, no mais das vezes, assunto tão impor-
tante para o quase esquecimento ou para o trato apressado. O resultado
animou os fiscos e seus advogados (os procuradores de fazenda) a,
sempre que possível e ainda que não presentes os pressupostos legais,
lançarem mão da responsabilidade tributária como expediente de ga-
rantia da arrecadação.
1
Bacharel em Direito pela UFMG. Especialista em Cooperativismo pela UNISINOS/
RS. Mestre, doutor e professor de Direito Tributário na PUC/SP. Livre-docente em
Direito Tributário pela USP. Juiz federal em São Paulo/SP.
PREFÁCIO

12. xii Marcio Cesar Costa
A ideia é, simplesmente, que alguém tem que pagar os tributos,
não importando muito quem seja. O insucesso profissional, natural
nas sociedades de risco, ou as limitações de empresários ou acionistas,
reconhecidas pela lei e pela jurisprudência para fins do direito privado
deixaram de valer, ainda que sem nenhuma decisão nesse sentido por
quem de direito, o Congresso Nacional. O insucesso ou as normas de
sociedade limitada quanto às quotas do capital social ou às ações sim-
plesmente passaram a não valer diante do direito tributário.
Em nossa prática profissional como juiz federal em vara de execução
fiscal no centro econômico do país, a cidade de São Paulo/SP, vimos o
instituto ser utilizado sem parcimônia e sem critério, sempre que o de-
vedor (contribuinte) não seja localizado ou não tenha bens para serem
levados a leilão, com o intuito de arrecadar para o Estado.
Essa realidade despertou nosso interesse acadêmico sobre ele nos
debruçamos em nosso doutorado, cursado na tradicional Faculdade
de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP.
Defendido com êxito, tivemos a honra de ver nossa tese publicada como
livro pela saudosa editora Dialética. A recepção do público não poderia
ter sido melhor, posto que em tempo bastante razoável a edição esgotou.
Instados a atualizá-la, vimos a necessidade de aprofundar nossas
reflexões nos artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional, que
veiculam a chamada responsabilidade tributária de terceiros, apenas uma
das partes da primeira edição.
Todavia, havíamos mudado.
Se o direito não sofreu mudança, nós, no curto espaço entre duas
possíveis edições de um livro técnico, não éramos mais o mesmo.
Entre esses dois momentos de atenção para com a responsabilidade
tributária, havíamos defendido nossa tese de livre docência na vetusta
Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, da USP. Os estudos de
filosofia do direito tributário, disponíveis para o público em obra homô-
nima editada pela Saraiva, bem como a análise da intributabilidade do
ato ilícito, desenvolvida em nossas Lições de Direito Tributário, também
publicadas pela prestigiosa Editora Saraiva, fizeram com que deixássemos
de lado outros aspectos do grande tema da responsabilidade tributária

13. xiii
e concentrássemos esforços, como dito, apenas na responsabilidade
de terceiros. E fizemos em caminho pouco habitual em nossa cultura
jurídica: fomos buscar nas origens do instituto o problema.
Assim, primeiro analisamos o Anteprojeto de Código Tributário Nacional,
da lavra de Rubens Gomes de Sousa, na década de 1950. Vimos que o
insigne mestre tratara de nosso tema como garantia do crédito tributário
e não como uma forma de sujeição passiva, o que faz toda a diferença.
Como garantia, a ideia apresentada era de que se o tributo não for
pago pelo contribuinte, o responsável terá que fazê-lo. Este é o caminho
natural para toda garantia, aumentando as chances do credor em ver
seu direito satisfeito por mais de uma pessoa.
Conforme expusemos no local indicado, a posição de Rubens
Gomes de Sousa sofreu críticas, mas o professor entendeu por bem
manter, no particular, seu posicionamento. O anteprojeto foi, quanto à
responsabilidade tributária, mantido quase que inteiramente no Projeto
de Código Tributário Nacional, entregue ao Congresso Nacional, onde re-
cebeu parecer favorável do então deputado e posteriormente Ministro
do Supremo Tribunal Federal Aliomar Baleeiro. O Projeto, entretanto,
não teve curso fácil e foi substituído pelo governo militar, sendo então
aprovado como lei ordinária.
No CTN, como sabemos, a responsabilidade tributária foi elevada
à categoria de sujeição passiva. Isso significa dizer que uma pessoa será
considerada responsável pelo recolhimento de tributos quando agir ou
se omitir de deveres expressamente consignados na legislação. Não é
uma garantia, é ônus decorrente da lei a partir de acontecimentos da
própria pessoa imputada pela exação.
Nossos novos estudos, em certa medida, reabriram os debates, ao
menos no terreno acadêmico, e motivaram alguns pensadores, dentre
eles o Dr. Marcio Cesar Costa, a repensarem esse instituto, refletirem
sobre a legislação e se posicionarem, criticamente, sobre a jurisprudência
pátria. Foi nesse contexto que Marcio se aproximou de nós e participou
de Grupo de Estudos, sob nossa orientação, dedicado justamente à res-
ponsabilidade tributária. A evolução de seus estudos o motivou a tratar
esse assunto em sua dissertação de mestrado na Pontifícia Universidade