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INTRODUÇÃO AO DIREITO Angélica Carlini [email_address] www.carliniadvogados.com.br /artigos
FONTES DO DIREITO Onde surge o direito? Onde pode ser encontrado? O direito é só a lei? Estudar direito é apenas estudar as leis em vigor?
FONTES DO DIREITO Procura encontrar fontes materiais e formais para o direito; A palavra fontes é utilizada no sentido de local onde o direitos surge, onde ele nasce. É a teoria mais utilizada, porém na atualidade é criticada por parte dos estudiosos; O direito tem que ser pensado a partir da realidade social, histórica, econômica e política.
FONTES MATERIAIS Fatores que criam o direito dando origem às normas válidas; Duas teorias:  FUNCIONALISTAS e TEORIA DO CONFLITO SOCIAL Funcionalistas – o direito nasce com a função de expressar os interesses gerais da sociedade que são construir harmonia, paz e segurança.
FONTES MATERIAIS Teoria do Conflito Social – analisa o direito como resultado da luta contínua entre interesses opostos; Os interesses mais fortes tendem a prevalecer, porque têm melhores possibilidades de articulação e manifestação; É o que acontece com os interesses econômicos da propriedade latifundiária, ou da indústria farmacêutica, por exemplo.
FONTES FORMAIS São as que dão forma ao direito; Formulam normas válidas; Podem ser ESCRITA ou ORAL; Na atualidade as fontes são quase sempre escritas e acessíveis a todos, porque são públicas.
FONTES ESCRITAS São as leis no sentido AMPLO ou MATERIAL; São aquelas que atendem a quatro requisitos: São escritas; Entraram em vigor por decisão de autoridade competente; Foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores; Têm por objetivo regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, tendo um certo grau de generalidade.
A HIERARQUIA DAS LEIS Por hierarquia das leis se entende que algumas normas são superiores às outras; As normas, para serem válidas no ordenamento jurídico, têm que respeitar o conteúdo, formal e material, da norma jurídica superior.
PIRÂMIDE HIERÁRQUICA DAS NORMAS CONSTITUIÇÃO FEDERAL; LEIS COMPLEMENTARES; LEIS ORDINÁRIAS; LEIS DELEGADAS; DECRETOS LEGISLATIVOS E RESOLUÇÕES; MEDIDAS PROVISÓRIAS; DECRETOS REGULAMENTARES; NORMAS INFERIORES: PORTARIAS, CIRCULARES....
A FORÇA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição Federal espalha no sistema normativo toda sua influência; É o PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE; Normas que ferirem o Princípio da Constitucionalidade deixam de pertencer ao ordenamento jurídico.
CATEGORIA DE LEIS LEI ORDINÁRIA; LEI COMPLEMENTAR; LEI DELEGADA.
LEI ORDINÁRIA São aquelas que são fruto da atividade típica e regular do Poder Legislativo; Deve ser aprovada por maioria simples do Congresso Nacional (Câmara e Senado) e aceita (sancionada) pelo Presidente da República; Pode regulamentar qualquer assunto que não seja de competência privativa de outras autoridades; Exemplos de leis ordinárias: Código Civil, Código Penal, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente ...
LEI COMPLEMENTAR Tem como função tratar de certas matérias que a Constituição entende que devem ser reguladas por normas mais rígidas; Elas estão previstas expressamente na Constituição Federal e precisam de maioria absoluta na votação, conforme art. 69 da CF; Exige aprovação de maioria absoluta de deputados e senadores, e em seguida é sancionada pelo Presidente da República.
MAIORIA SIMPLES, MAIORIA ABSOLUTA E MAIORIA QUALIFICADA. Maioria simples – voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos parlamentares presentes; Mas o número de presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos membros da casa (art. 47 da CF); Ex. Câmara dos Deputados tem 513 membros – primeiro número inteiro é 513:2= 256,5 ou 257 (primeiro número inteiro) A maioria simples será alcançada com o voto positivo de 129 deputados, ou seja, 257:2=128,5, ou 129 (primeiro número inteiro)
MAIORIA ABSOLUTA Voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade de membros das casas legislativas (Art. 69 da CF); Câmara dos Deputados tem 513 deputados – será preciso o voto positivo de 257 que é o primeiro número inteiro superior à metade (256,5)
MAIORIA QUALIFICADA É o quorum exigido para a votação de determinadas matérias que necessitam para sua aprovação de  maioria absoluta  (metade mais um), maioria de 2/3, maioria de 3/5 etc; A maioria absoluta é uma forma de maioria qualificada.
LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR O fato de a lei complementar necessitar da aprovação absoluta dos parlamentares indica que ela é hierarquicamente superior à lei ordinária; Lei complementar não pode ser revogada por lei ordinária; Exemplo de Lei Complementar: criação de novos estados federativos.
LEI DELEGADA Ato normativo elaborado pelo Presidente da República após autorização específica do Congresso Nacional por meio de resolução; Não tem sido utilizada na atualidade.
OUTRAS ESPÉCIES NORMATIVAS Constituição – é fruto do poder constituinte originário e entra em vigor mediante uma decisão dos detentores do poder político; A constituição fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida sócio-econômica, e configura as relações do Estado com os indivíduos e os demais Estados do mundo; A Constituição é o texto normativo com maior força jurídica no âmbito da ordem jurídica nacional.
EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL É a espécie normativa que altera a Constituição Federal; Cria novas normas ou revoga as existentes; Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional; Não pode modificar as chamadas cláusulas pétreas.
CLÁUSULAS PÉTREAS O artigo 60, parágrafo quarto, da CF estabelece que: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a separação dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais; Cláusulas pétreas só poderão ser modificadas por outro poder constituinte originário, votado especialmente para elaborar uma outra constituição federal.
MEDIDA PROVISÓRIA São atos normativos criados pelo Poder Executivo sem autorização do Poder Legislativo; Possuem força de lei formal; Pode ser editada pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência, seja para introduzir um novo regulamento, seja para revogar leis ordinárias anteriores; Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias após sua criação.
MEDIDA PROVISÓRIA Entre 1988 e 2001 foram editadas 6.110 medidas provisórias no Brasil; Todas tinham relevância e urgência? A Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001, tentou limitar o uso de medidas provisórias, mas a realidade demonstra que isso não se realizou integralmente; Quais os prejuízos das MP´s?
DECRETO LEGISLATIVO É o ato normativo emitido pelo Congresso Nacional e não está sujeito à sanção do Presidente da República; Regula os assuntos do art. 49 da CF, que são de exclusiva competência do Congresso Nacional; Vamos ver alguns exemplos do artigo 49?
DECRETOS E REGULAMENTOS Normas elaboradas pelo Presidente da República com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, tornando concreto o que for necessário para sua aplicação; Estão expressamente previstos no artigo 84, IV, da Constituição Federal.
INSTRUÇÃO Norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal); Portaria, circular, ordem de serviço são criadas por autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da administração na execução das leis.
INFLAÇÃO LEGISLATIVA Somos um país que produz um número excessivo de leis anos após ano. Há estimativa oficial de que existam no Brasil do Império até nossos dias 200.000 textos legislativos federais; Desses cerca de 45.000 continuam em vigor; Os textos legislativos não primam pela perfeição técnica e nem pela harmonia administrativa, o que causa inúmeros problemas; No Brasil, se acredita que “lei resolve”; Não seria melhor nos dedicarmos à interpretação??
OUTRAS FONTES DO DIREITO São as fontes não formais; Jurisprudência – conjunto de decisões uniformes dos tribunais, resultantes das mesmas decisões para casos semelhantes; Doutrina – produção intelectual de juristas que, quase sempre, não é produzida de modo científico.
OUTRAS FONTES DO DIREITO COSTUMES – surge da consciência coletiva de um grupo social. Deve ser geral, ou seja, largamente disseminado na sociedade, ou atingir uma parcela específica da sociedade; Seu campo de utilização é principalmente o direito empresarial, no qual práticas constante e repetitivamente utilizadas acabam por se tornar mais conhecidas que a própria lei; Ex. cheque pré-datado.
OUTRAS FONTES DO DIREITO USOS – também é uma prática social reiterada, mas não tem a mesma força do costume. Normalmente, falta ao uso a consciência da obrigatoriedade que é característica do costume; É também comum em setores sociais que realizam determinados negócios jurídicos.
OUTRAS FONTES DO DIREITO ANALOGIA – é o processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal.  O juiz pesquisa a vontade da lei para transportá-la aos casos que o texto legal não atinge expressamente. Ex. adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo em regime de união estável.
OUTRAS FONTES DO DIREITO PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – é o meio pelo qual o juiz procura o que há de mais elevado na cultura jurídica universal, para encontrar elementos que lhe permitam dar substrato jurídico à sua decisão; O juiz não pode deixar de julgar um caso concreto por não encontrar uma lei que a ele se aplique; Nesses casos, deverá recorrer a princípios de direito consagrados e que possam ajudá-lo a embasar a decisão.
OUTRAS FONTES DO DIREITO EQUIDADE – consiste no trabalho do juiz de “aparar as arestas na aplicação da lei dura e crua, para que uma injustiça não seja cometida”, segundo Silvio de Salvio Venosa; É uma fonte de forte tendência filosófica, que contribui para firmar a convicção do magistrado sobre a aplicação da lei ao caso concreto; É uma forma de abrandar a universalidade da lei na sua aplicação ao caso específico.

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Aula Fontes Do Direito

  • 1. INTRODUÇÃO AO DIREITO Angélica Carlini [email_address] www.carliniadvogados.com.br /artigos
  • 2. FONTES DO DIREITO Onde surge o direito? Onde pode ser encontrado? O direito é só a lei? Estudar direito é apenas estudar as leis em vigor?
  • 3. FONTES DO DIREITO Procura encontrar fontes materiais e formais para o direito; A palavra fontes é utilizada no sentido de local onde o direitos surge, onde ele nasce. É a teoria mais utilizada, porém na atualidade é criticada por parte dos estudiosos; O direito tem que ser pensado a partir da realidade social, histórica, econômica e política.
  • 4. FONTES MATERIAIS Fatores que criam o direito dando origem às normas válidas; Duas teorias: FUNCIONALISTAS e TEORIA DO CONFLITO SOCIAL Funcionalistas – o direito nasce com a função de expressar os interesses gerais da sociedade que são construir harmonia, paz e segurança.
  • 5. FONTES MATERIAIS Teoria do Conflito Social – analisa o direito como resultado da luta contínua entre interesses opostos; Os interesses mais fortes tendem a prevalecer, porque têm melhores possibilidades de articulação e manifestação; É o que acontece com os interesses econômicos da propriedade latifundiária, ou da indústria farmacêutica, por exemplo.
  • 6. FONTES FORMAIS São as que dão forma ao direito; Formulam normas válidas; Podem ser ESCRITA ou ORAL; Na atualidade as fontes são quase sempre escritas e acessíveis a todos, porque são públicas.
  • 7. FONTES ESCRITAS São as leis no sentido AMPLO ou MATERIAL; São aquelas que atendem a quatro requisitos: São escritas; Entraram em vigor por decisão de autoridade competente; Foram estabelecidas em conformidade com o procedimento fixado em normas superiores; Têm por objetivo regulamentar direta ou indiretamente a organização da sociedade, tendo um certo grau de generalidade.
  • 8. A HIERARQUIA DAS LEIS Por hierarquia das leis se entende que algumas normas são superiores às outras; As normas, para serem válidas no ordenamento jurídico, têm que respeitar o conteúdo, formal e material, da norma jurídica superior.
  • 9. PIRÂMIDE HIERÁRQUICA DAS NORMAS CONSTITUIÇÃO FEDERAL; LEIS COMPLEMENTARES; LEIS ORDINÁRIAS; LEIS DELEGADAS; DECRETOS LEGISLATIVOS E RESOLUÇÕES; MEDIDAS PROVISÓRIAS; DECRETOS REGULAMENTARES; NORMAS INFERIORES: PORTARIAS, CIRCULARES....
  • 10. A FORÇA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL A Constituição Federal espalha no sistema normativo toda sua influência; É o PRINCÍPIO DA CONSTITUCIONALIDADE; Normas que ferirem o Princípio da Constitucionalidade deixam de pertencer ao ordenamento jurídico.
  • 11. CATEGORIA DE LEIS LEI ORDINÁRIA; LEI COMPLEMENTAR; LEI DELEGADA.
  • 12. LEI ORDINÁRIA São aquelas que são fruto da atividade típica e regular do Poder Legislativo; Deve ser aprovada por maioria simples do Congresso Nacional (Câmara e Senado) e aceita (sancionada) pelo Presidente da República; Pode regulamentar qualquer assunto que não seja de competência privativa de outras autoridades; Exemplos de leis ordinárias: Código Civil, Código Penal, Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, Código de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, Estatuto da Criança e do Adolescente ...
  • 13. LEI COMPLEMENTAR Tem como função tratar de certas matérias que a Constituição entende que devem ser reguladas por normas mais rígidas; Elas estão previstas expressamente na Constituição Federal e precisam de maioria absoluta na votação, conforme art. 69 da CF; Exige aprovação de maioria absoluta de deputados e senadores, e em seguida é sancionada pelo Presidente da República.
  • 14. MAIORIA SIMPLES, MAIORIA ABSOLUTA E MAIORIA QUALIFICADA. Maioria simples – voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade dos parlamentares presentes; Mas o número de presentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dos membros da casa (art. 47 da CF); Ex. Câmara dos Deputados tem 513 membros – primeiro número inteiro é 513:2= 256,5 ou 257 (primeiro número inteiro) A maioria simples será alcançada com o voto positivo de 129 deputados, ou seja, 257:2=128,5, ou 129 (primeiro número inteiro)
  • 15. MAIORIA ABSOLUTA Voto positivo do primeiro número inteiro superior à metade de membros das casas legislativas (Art. 69 da CF); Câmara dos Deputados tem 513 deputados – será preciso o voto positivo de 257 que é o primeiro número inteiro superior à metade (256,5)
  • 16. MAIORIA QUALIFICADA É o quorum exigido para a votação de determinadas matérias que necessitam para sua aprovação de maioria absoluta (metade mais um), maioria de 2/3, maioria de 3/5 etc; A maioria absoluta é uma forma de maioria qualificada.
  • 17. LEI ORDINÁRIA E LEI COMPLEMENTAR O fato de a lei complementar necessitar da aprovação absoluta dos parlamentares indica que ela é hierarquicamente superior à lei ordinária; Lei complementar não pode ser revogada por lei ordinária; Exemplo de Lei Complementar: criação de novos estados federativos.
  • 18. LEI DELEGADA Ato normativo elaborado pelo Presidente da República após autorização específica do Congresso Nacional por meio de resolução; Não tem sido utilizada na atualidade.
  • 19. OUTRAS ESPÉCIES NORMATIVAS Constituição – é fruto do poder constituinte originário e entra em vigor mediante uma decisão dos detentores do poder político; A constituição fixa as regras básicas de organização do poder estatal e da vida sócio-econômica, e configura as relações do Estado com os indivíduos e os demais Estados do mundo; A Constituição é o texto normativo com maior força jurídica no âmbito da ordem jurídica nacional.
  • 20. EMENDA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL É a espécie normativa que altera a Constituição Federal; Cria novas normas ou revoga as existentes; Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional; Não pode modificar as chamadas cláusulas pétreas.
  • 21. CLÁUSULAS PÉTREAS O artigo 60, parágrafo quarto, da CF estabelece que: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a separação dos Poderes; IV- os direitos e garantias individuais; Cláusulas pétreas só poderão ser modificadas por outro poder constituinte originário, votado especialmente para elaborar uma outra constituição federal.
  • 22. MEDIDA PROVISÓRIA São atos normativos criados pelo Poder Executivo sem autorização do Poder Legislativo; Possuem força de lei formal; Pode ser editada pelo Presidente da República em casos de relevância e urgência, seja para introduzir um novo regulamento, seja para revogar leis ordinárias anteriores; Deve ser aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias após sua criação.
  • 23. MEDIDA PROVISÓRIA Entre 1988 e 2001 foram editadas 6.110 medidas provisórias no Brasil; Todas tinham relevância e urgência? A Emenda Constitucional n. 32, de 11.09.2001, tentou limitar o uso de medidas provisórias, mas a realidade demonstra que isso não se realizou integralmente; Quais os prejuízos das MP´s?
  • 24. DECRETO LEGISLATIVO É o ato normativo emitido pelo Congresso Nacional e não está sujeito à sanção do Presidente da República; Regula os assuntos do art. 49 da CF, que são de exclusiva competência do Congresso Nacional; Vamos ver alguns exemplos do artigo 49?
  • 25. DECRETOS E REGULAMENTOS Normas elaboradas pelo Presidente da República com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, tornando concreto o que for necessário para sua aplicação; Estão expressamente previstos no artigo 84, IV, da Constituição Federal.
  • 26. INSTRUÇÃO Norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar a execução de leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, da Constituição Federal); Portaria, circular, ordem de serviço são criadas por autoridades do Poder Executivo para orientar a atividade da administração na execução das leis.
  • 27. INFLAÇÃO LEGISLATIVA Somos um país que produz um número excessivo de leis anos após ano. Há estimativa oficial de que existam no Brasil do Império até nossos dias 200.000 textos legislativos federais; Desses cerca de 45.000 continuam em vigor; Os textos legislativos não primam pela perfeição técnica e nem pela harmonia administrativa, o que causa inúmeros problemas; No Brasil, se acredita que “lei resolve”; Não seria melhor nos dedicarmos à interpretação??
  • 28. OUTRAS FONTES DO DIREITO São as fontes não formais; Jurisprudência – conjunto de decisões uniformes dos tribunais, resultantes das mesmas decisões para casos semelhantes; Doutrina – produção intelectual de juristas que, quase sempre, não é produzida de modo científico.
  • 29. OUTRAS FONTES DO DIREITO COSTUMES – surge da consciência coletiva de um grupo social. Deve ser geral, ou seja, largamente disseminado na sociedade, ou atingir uma parcela específica da sociedade; Seu campo de utilização é principalmente o direito empresarial, no qual práticas constante e repetitivamente utilizadas acabam por se tornar mais conhecidas que a própria lei; Ex. cheque pré-datado.
  • 30. OUTRAS FONTES DO DIREITO USOS – também é uma prática social reiterada, mas não tem a mesma força do costume. Normalmente, falta ao uso a consciência da obrigatoriedade que é característica do costume; É também comum em setores sociais que realizam determinados negócios jurídicos.
  • 31. OUTRAS FONTES DO DIREITO ANALOGIA – é o processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal. O juiz pesquisa a vontade da lei para transportá-la aos casos que o texto legal não atinge expressamente. Ex. adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo em regime de união estável.
  • 32. OUTRAS FONTES DO DIREITO PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO – é o meio pelo qual o juiz procura o que há de mais elevado na cultura jurídica universal, para encontrar elementos que lhe permitam dar substrato jurídico à sua decisão; O juiz não pode deixar de julgar um caso concreto por não encontrar uma lei que a ele se aplique; Nesses casos, deverá recorrer a princípios de direito consagrados e que possam ajudá-lo a embasar a decisão.
  • 33. OUTRAS FONTES DO DIREITO EQUIDADE – consiste no trabalho do juiz de “aparar as arestas na aplicação da lei dura e crua, para que uma injustiça não seja cometida”, segundo Silvio de Salvio Venosa; É uma fonte de forte tendência filosófica, que contribui para firmar a convicção do magistrado sobre a aplicação da lei ao caso concreto; É uma forma de abrandar a universalidade da lei na sua aplicação ao caso específico.