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Arbitragem:
onde estamos e para onde vamos?
Flavia Foz Mange
1 2 3
SILVIO SANTOS IPSUM MAH
OOOOEE VEM PRA CÁ.
VEM PRA CÁ.
Apresentação:
Flavia Foz Mange
❑ Advogada em São Paulo especializada em meios alternativos de
solução de controvérsia, especialmente arbitragem.
❑ Atua como advogada e árbitra.
❑ Mestre (2008) e Doutora (2012) em Direito Internacional pela
USP.
❑ LL.M. em International Legal Studies na New York University
(NYU) em 2007. Foi visiting researcher na Harvard Law School
(HLS) em 2011 com treinamento no Harvard Mediation
Program (HMP).
❑ Professora Visitante do Programa de Mestrado em Direito da
UNESP.
❑ Editora-chefe da Revista Brasileira de Arbitragem.
2
1 2 3
SILVIO SANTOS IPSUM MAH
OOOOEE VEM PRA CÁ.
VEM PRA CÁ.
Arbitragem:
novas tendências
1. Introdução:
▪ Conceito de Arbitragem
▪ Marcos Legais
2. Tendências: Matéria/Objeto da Arbitragem
▪ Administração Pública
▪ Arbitragem de Investimento
▪ Societária
▪ Trabalhista
▪ Tributária
3. Tendências: Procedimento Arbitral
▪ Financiamento de Terceiros
▪ Procedimento expedito
▪ Árbitro de Emergência/Provisório
▪ Arbitragem Coletiva e Multiparte
4. Considerações Finais e Q&A 3
1 2 3 4
INTRODUÇÃO:
CONCEITOS E
MARCOS NORMATIVOS
Arbitragem:
conceito
“mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um
terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá
ser cumprida pelas partes”
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: Um comentário à Lei nº
9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31.
“meio alternativo de solução de controvérsias através da
intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes
de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem
intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma
eficácia da sentença judicial”
CARMONA, Carlos Alberto. Ibidem, p. 31.
SILVIO SANTOS IPSUM MAH
OOOOEE VEM PRA CÁ.
VEM PRA CÁ.
Arbitragem:
conceito
❑ meio solução de controvérsias
▪ Que tipo de litígio? Envolvendo quem?
❑ intervenção de um terceiro
▪ Árbitro. Como escolhe? Quem pode ser?
❑ poderes de uma convenção privada
▪ Como é essa convenção? Cláusula Compromissória/Compromisso Arbitral
❑ decidindo com base nela
▪ Autonomia das partes em definir o procedimento (escolher um regulamento)
❑ sem intervenção estatal
▪ Existem casos em que é necessária intervenção?
❑ decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial
▪ Como se dá o cumprimento da sentença arbitral?
6
Lei nº 9.307/96
(Lei de Arbitragem)
1996
Decisão sobre a
constitucionalidade da
Lei de Arbitragem (STF)
2001
Decreto nº 4.311/02
(Promulga a Convenção
de Nova Iorque)
2002
Lei nº 13.129/15
(Alteração na Lei
de Arbitragem)
2015
LEGENDA
Marcos domésticos
Marcos internacionais
Protocolo de Genebra
sobre a cláusula de
arbitragem
1923
Convenção de Genebra sobre
a execução de sentenças
arbitrais estrangeiras
1927
Decreto nº 21.187/32
(Promulga o Protocolo
de Genebra)
1932
Convenção de Nova
Iorque
1958
Convenção de
Washington
1965
Lei Modelo da
UNCITRAL
(revisada em 2006)
1985
Marcos normativos
SILVIO SANTOS IPSUM MAH
OOOOEE VEM PRA CÁ.
VEM PRA CÁ.
Arbitragem:
constitucionalidade
Lei nº 9.307/96
(Lei de Arbitragem)
1996
Constitucionalidade
da Lei de Arbitragem
declarada pelo
plenário do STF
2001
1996 2001
Discussão sobre a constitucionalidade da
lei, por afastar a apreciação do Judiciário
“que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, e a
permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte
recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV,
da CF.”
(STF, SE-AgR 5.206-EP, Pleno, m. v. (7x4), rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.12.2001, p. 29,
RTJ 190/908
Arbitragem:
dados estatísticos
Cf. Anuário da Arbitragem 2017 (CESA)
9
Arbitragem:
dados estatísticos
10
Cf. Dados estatísticos disponibilizados no site do CAM-CCBC
Ano
Valor em disputa nos procedimentos
arbitrais iniciados no CAM-CCBC
2014 R$ 8.622.669.219,22
2015 R$ 10.650.983.900,13
2016 R$ 17.322.615.328,40
2017 R$ 14.419.627.654,77
2018 R$ 10.902.588.476,14
Arbitragem:
dados estatísticos
11
Principais temas
Cf. Anuário da Arbitragem 2017 (CESA)
1 2 3 4
TENDÊNCIAS: EXPANSÃO DA
ARBITRAGEM PARA NOVOS
TEMAS
13
Art. 1º da Lei de Arbitragem:
arbitrabilidade
❑ Arbitrabilidade Subjetiva:
▪ “pessoas capazes de contratar”
▪ Qualquer pessoa física ou jurídica capaz
❑ Arbitrabilidade Objetiva:
▪ “direitos patrimoniais disponíveis”
▪ Patrimoniais: conjunto de seus direitos de valores
econômicos
▪ Disponíveis: podem ser objeto de alienação, renúncia ou
transação
Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis
14
Art. 1º da Lei de Arbitragem:
arbitrabilidade
Conceito de arbitrabilidade:
Faculdade de um litígio ser resolvido por arbitragem ou a
aptidão de um litígio ser objeto de arbitragem.
❑ Arbitrabilidade subjetiva: a capacidade das partes de
submeterem seus litígios à solução por arbitragem.
❑ Arbitrabilidade objetiva: a faculdade de um litígio ser
resolvido por arbitragem.
Tendências:
matéria/objeto da arbitragem
15
❑ Administração Pública
❑ Arbitragem de Investimento
❑ Societária
❑ Trabalhista
❑ Tributária
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2
TENDÊNCIAS:
ARBITRAGEM COM A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Lei nº 9.307/96
(Lei de Arbitragem)
1996
Lei nº 9.472/97
(Lei das Telecomunicações)
1997
Art. 93, XV
Lei nº 9.478/97
(Lei do Petróleo)
1997
Art. 43, X
Lei nº 13.129/15
(Alteração na Lei
de Arbitragem)
2015
Art. 1º, §1º da Lei
de Arbitragem
Marcos normativos: arbitragem com a Administração Pública
Lei nº 11.079/04
(Lei de Parceria Público-
Privada)
2004
Art. 11, III
Lei nº 8.987/95
(Lei de Concessões)
Alteração de 2005
Art. 23-A
Lei nº 11.442/07
(Lei de Transporte
Rodoviário)
2007
Art. 19
Lei nº 12.815/13
(Lei dos Portos)
2013
Art. 37, §1º e 62, §1º
Lei de Concessões
(Lei nº 8.987/95, com redação dada pela Lei nº 11.196/2005)
Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de
mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou
relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e
em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307/96, de 23 de setembro de
1996.
Art. 1º da Lei de Arbitragem:
Reforma de 2015
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão
valer-se da arbitragem para dirimir litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§1º A administração pública direta e indireta
poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir
conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
§2º A autoridade ou o órgão competente da
administração pública direta para a celebração de
convenção de arbitragem é a mesma para a
realização de acordos ou transações.
§§1º e 2º DO
ART. 1º
INCLUÍDOS PELA
LEI Nº 13.129,
DE 2015
18
Art. 2º da Lei de Arbitragem:
Reforma de 2015
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de
equidade, a critério das partes.
§1º Poderão as partes escolher, livremente, as
regras de direito que serão aplicadas na
arbitragem, desde que não haja violação aos bons
costumes e à ordem pública.
§2º Poderão, também, as partes convencionar
que a arbitragem se realize com base nos
princípios gerais de direito, nos usos e costumes e
nas regras internacionais de comércio.
§3º As arbitragens que envolvem a
Administração Pública serão sempre de direito e
respeitarão o princípio da publicidade.
§3º DO ART. 2º
INCLUÍDO PELA
LEI Nº 13.129,
DE 2015
19
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2
TENDÊNCIAS:
ARBITRAGEM DE
INVESTIMENTO
Arbitragem de Investimento:
conceito
❑ A solução de controvérsias diretamente entre um investidor
estrangeiro e um Estado receptor de investimento com base em
um acordo bilateral, regional ou internacional ou legislação
específica que contenha previsão de arbitragem. Diferencia-se de
uma arbitragem com base em uma cláusula compromissória
inserta em um contrato (Treaty claim vs. Contract Claim)
21
BIT United Kingdom e Sri Lanka of 1980:
Art. 8: (1) Each Contracting Party hereby consents to submit to the
International Centre for the Settlement of Investment Disputes (herein
referred to as “the Centre”) for settlement by conciliation or arbitration
under the Convention ... any legal disputes arising between that Contracting
Party and a national or company of the other Contracting Party concerning
an investment of the latter in the territory of the former.
Arbitragem de Investimento:
contexto histórico
❑ Pós 2ª GM e aumento do fluxo de investimento estrangeiro direto
(IED)
▪ Países emissores de investimento estrangeiros
▪ Países receptores de investimentos estrangeiros (países
hospedeiros)
▪ Necessidade de dar garantias jurídica aos investidores estrangeiros
▪ Expropriações eram recorrentes
▪ Restrição de remessa de lucros ao exterior
❑ 1965: Convenção sobre Solução de Disputas sobre Investimentos
entre Estados e Nacionais de Outros Estados (Convenção de
Washington)
▪ Criação do Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre
Investimentos (CIADI ou ICSID)
22
Arbitragem de Investimento:
atualmente
❑ Brasil: Não assinou a Convenção de Washington de 1965, que
estabeleceu o sistema CIADI/ICSID, e decidiu de não ratificar os
acordos bilaterais de proteção e promoção de investimentos
firmados na década de 1990 (retirados do Congresso em 2002,
antes de sua ratificação).
❑ Quais são os Estados partes do ICSID e qual o papel do Banco
Mundial na adesão à Convenção de Washington?
▪ Status atual: 162 Estados Parte
▪ Exceções: Brasil, Índia, Rússia
▪ Denúncias: Venezuela, Equador, Bolívia
23
Arbitragem de Investimento:
tendência
❑ Modelo brasileiro para regulação de investimentos estrangeiros:
▪ Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI)
▪ Atualmente o Brasil tem ACFI com Moçambique (2015), Angola (2015),
Maláui (2015), México (2015), Colômbia (2015); Chile (2015) e Peru (2016) e
negociações em tratativas com África do Sul, Alegria, Marrocos e Tunísia.
❑ Exemplo: Brasil-Moçambique (Arbitragem apenas entre Estados)
Art. 15.6: Caso não seja possível solucionar a disputa, as Partes poderão recorrer a
mecanismos de arbitragem entre Estados a serem desenvolvidos pelo Comitê
Conjunto, quando jugado conveniente entre as partes.
❑ Acordos disponíveis em: http://www.mdic.gov.br/index.php/comercio-
exterior/negociacoes-internacionais/218-negociacoes-internacionais-de-
investimentos/1949-nii-acfi
24
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2
TENDÊNCIAS:
ARBITRAGEM SOCIETÁRIA
Marcos normativos: arbitragem societária
Lei nº 9.307/96
(Lei de Arbitragem)
1996 Lei nº 13.129/15
(Alteração na Lei das S.A.)
2015
Art. 136-A da Lei das S.A.
Lei nº 10.303/01
(Alteração na Lei das S.A.)
Out. 2001
Art. 109, §3º da Lei das S.A.
Criação do Novo
Mercado (Bovespa)
2000
Criação da Câmara de
Arbitragem do Mercado
(CAM)
Jun. 2001
Disputas societárias: arbitragem
em mercado de capitais
❑ A criação do Novo Mercado (2000) pela à época Bovespa foi seguida do
surgimento da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM-B3) (2001).
❑ As companhias listadas em segmentos especiais da B3 obrigatoriamente
têm cláusula arbitral estatutária:
▪ Novo Mercado
▪ Nível 2 de Governança Corporativa
▪ Bovespa Mais
27
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA MODELO (ESTATUTO SOCIAL DE S.A.)
A companhia, seus acionistas, administradores e membros do Conselho Fiscal obrigam-
se a resolver, por meio de arbitragem, de acordo com o Regulamento de Arbitragem
da Câmara de Arbitragem do Mercado, toda e qualquer disputa ou controvérsia que
possa surgir entre eles, relacionada ou oriunda, em especial, da aplicação, validade,
eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei
6.404/76, no Estatuto Social da companhia, nas normas editadas pela Comissão de
Valores Mobiliários (quando se tratar de companhia aberta).
28
Arbitragem societária: cláusula
compromissória estatutária
❑ Lei das S.A.: Alteração de 2001
Art. 109, §3º: O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências
entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os
acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem,
nos termos em que especificar.
❑ Cláusula compromissória estatutária:
▪ Inserida no projeto de estatuto ou
▪ Inserida por reforma estatutária
❑ Problemas:
▪ Acionistas que não compareceram ou votaram contra a inclusão de cláusula
compromissória no estatuto: estão vinculados?
▪ alteração no quadro de acionistas: novos acionistas estão vinculados?
29
Disputas societárias:
arbitrabilidade
Corrente restritiva
Modesto Carvalhosa
Depende de expressa declaração de
vontade das partes:
▪ “o juízo arbitral advém de renúncia a
direito essencial do pactuante pelo
que se trata de pacto
personalíssimo”
A cláusula compromissória vincula:
▪ Apenas os sócios que
expressamente aderiam.
Corrente ampliativa
Arnoldo Wald/Pedro B. Martins
Cláusula compromissória estatutária,
mesmo quando aprovada por maioria,
gera efeitos compulsórios que atingem
todos os acionistas daquela companhia.
DIFICULDADE: A mesma questão pode ser submetida ao juízo arbitral pelos acionistas
compromissados e a sociedade, e ao judiciário, pelos acionistas não compromissados e
a sociedade, mesmo que isso implique em decisões divergentes.
Disputas societárias:
arbitrabilidade
❑ Reforma na Lei de Arbitragem (Lei nº 13.129/15): acrescentou o art.
136-A à Lei das S.A.
Art. 136-A A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no
estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os
acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da
companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art.
45.
§1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30
(trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a
aprovou.
31
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2
TENDÊNCIAS:
ARBITRAGEM TRABALHISTA
Marcos normativos: arbitragem trabalhista
Lei nº 9.307/96
(Lei de Arbitragem)
1996
Emenda Constitucional
nº 45/2004
2004
Art. 114, §1º da CF/88
Reforma Trabalhista
(Alteração da CLT)
2017
Art. 507-A da CLT
Constituição Federal
Art. 114. Compete à Justiça
do Trabalho processar e
julgar: [...]
§1º Frustrada a negociação
coletiva, as partes poderão
eleger árbitros.
CLT
Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja
superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do
Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula
compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou
mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei
no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Arbitragem trabalhista:
Regulamento da AMCHAM
❑ O Centro de Arbitragem e Mediação AMCHAM editou um Regulamento
de Arbitragem para Disputas Trabalhistas (2018).
Modelo de cláusula de arbitragem trabalhista (AMCHAM)
Qualquer disputa oriunda do presente contrato ou com ele relacionada,
inclusive qualquer disputa decorrente de sua existência, validade ou
extinção, será definitivamente resolvida por arbitragem de acordo com o
Regulamento de Arbitragem para Disputas Trabalhistas do Centro de
Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio para o Brasil –
São Paulo.
34
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2
TENDÊNCIAS:
ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA
Arbitragem tributária: a
experiência portuguesa
❑ Portugal: instituiu a arbitragem tributária em 2011 (Decreto-
Lei nº 10/2011)
▪ Todas as arbitragens são administradas pelo Centro de Arbitragem
Administrativa (CAAD)
▪ Publicação obrigatória das decisões
▪ Existência de lista de árbitros (com pelo menos 10 anos de
experiência profissional na área tributária)
▪ Duração média dos procedimentos arbitrais: 4,5 meses
▪ Limite mínimo: n/a
▪ Limite máximo: 10 milhões de euros
36
Arbitragem tributária:
Brasil
❑ Projeto de Lei nº 4.257/2019:
▪ Pretende alterar a Lei de Execuções Fiscais
▪ Autoriza arbitragem em:
▪ Embargos à execução fiscal
▪ Ação anulatória de ato declarativo da dívida fiscal
▪ Ação consignatória
▪ Exigência de que o débito seja objeto de depósito em dinheiro, fiança
bancária ou seguro garantia.
▪ Administração das arbitragens: Câmaras já existentes de reconhecida
experiência, competência e idoneidade
▪ Aplicação da Lei de Arbitragem
❑ Há parecer favorável da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE)
❑ Pendente de parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania
(CCJ) no Senado Federal
37
1 2 3 4
TENDÊNCIAS:
ASPECTOS PROCESSUAIS
1 2 3
Procedimento arbitral:
autonomia da vontade das partes
❑ A Lei de Arbitragem reconhece a autonomia privada em diversos
momentos:
❑ Art. 1º e 3º: opção de submeter um litígio à arbitragem é um
exercício da autonomia privada. (verbo “poder”)
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem [...].
Art. 3º [...] as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios [...].
❑ Art. 2º: escolha da forma de julgamento e normas aplicadas
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes.
§1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na
arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos
princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de
comércio.
Procedimento arbitral:
autonomia da vontade das partes
40
Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas
partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de
um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se,
ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular
o procedimento.
§1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro
ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.
§2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do
contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de
seu livre convencimento.
§3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada,
sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no
procedimento arbitral.
Princípio da
Autonomia da
Vontade
Princípios processuais
aplicáveis à arbitragem
❑ Princípio do Devido Processo Legal
▪ Princípio Contraditório
▪ Princípio Igualdade da Partes
▪ Redução mínima da garantia do devido processo legal
❑ Princípios relacionados aos árbitros
▪ Princípio da Imparcialidade dos árbitros
▪ Livre Convencimento
❑ Confidencialidade
41
Art. 21, § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral
os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da
imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
Tendências:
procedimento arbitral
42
❑ Financiamento de Terceiros
❑ Procedimento expedito
❑ Árbitro de Emergência ou
Provisório
❑ Arbitragem Coletiva e
Multipartes
Jabardo, Mange & Gabbay { / XX
3
TENDÊNCIAS:
FINANCIAMENTO DE
TERCEIRO
1 2 3
44
Financiamento do litígio ou da
arbitragem por terceiro
❑ Custos envolvidos na arbitragem:
▪ Taxa de registro e Taxa de Administração da instituição arbitral
▪ Em geral, com base no valor da causa
▪ Honorários dos Árbitros
▪ Em geral, com base no valor da causa
▪ Honorários dos advogados
▪ Honorários dos peritos e pareceristas (se necessário)
❑ Esses custos podem ser elevados e, via de regra, são
repartidos igualmente entre as partes no início do
procedimento arbitral.
1 2 3
45
Financiamento do litígio ou da
arbitragem por terceiro
❑ Conceito:
financiamento de arbitragens por terceiro é nada mais do que o
pagamento dos custos decorrentes de um procedimento arbitral por um
terceiro não envolvido no litígio. Em caso de êxito, o terceiro usualmente
recebe um prêmio pelo sucesso, normalmente pago com uma parcela dos
direitos creditórios decorrentes da demanda.
(BARKER; George R. Third-Party Litigation Funding in Australia and Europe. 8 J.L. Econ. & Pol'y 451 2011-
2012, tradução Flavia Mange e Marcela Faria.)
RESOLUÇÃO CAM-CCBC 16/2018
Artigo 1º Considera-se financiamento de terceiro quando uma pessoa física ou
jurídica, que não é parte no procedimento arbitral, provê recursos integrais ou
parciais a uma das partes para possibilitar ou auxiliar o pagamento dos custos do
procedimento arbitral, recebendo em contrapartida uma parcela ou porcentagem
de eventuais benefícios auferidos com a sentença arbitral ou acordo.
46
Financiamento do litígio ou da
arbitragem por terceiro
❑ Problemática: conflito de interesse entre o financiador e os
árbitros, confidencialidade e ausência de transparência sobre o
beneficiário.
RESOLUÇÃO CAM-CCBC 16/2018
Artigo 3º A presença de um terceiro financiador pode gerar uma dúvida razoável
sobre a imparcialidade ou independência dos árbitros, em razão de possível
relacionamento prévio ou atual entre o árbitro e o terceiro financiador.
Artigo 4º A fim de evitar possíveis conflitos de interesse, o CAM-CCBC recomenda
às partes que informem a existência de financiamento de terceiro ao CAM-CCBC
na primeira oportunidade possível. Na referida informação deverá constar a
qualificação completa do financiador.
Jabardo, Mange & Gabbay { / XX
3
TENDÊNCIAS:
ÁRBITRO PROVISÓRIO OU
DE EMERGÊNCIA
1 2 3
48
Árbitro provisório ou de
emergência
❑ Problemática: Tribunal Arbitral só é constituído após o início do litígio e
o processo de indicação de árbitros é demorado. Tutelas de urgência
podem ser necessárias antes da constituição do tribunal arbitral.
▪ Reforma da Lei de Arbitragem (2015): possibilidade de recorrer ao Poder
Judiciário nestes casos, sem que isso implique em renúncia à jurisdição
arbitral (Art. 22)
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder
Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte
interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias,
contado da data de efetivação da respectiva decisão.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar
a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de
urgência será requerida diretamente aos árbitros.
1 2 3
49
Árbitro provisório ou de
emergência
❑ Diversas instituições arbitrais passaram a também oferecer a
possibilidade um procedimento prévio mais célere para decidir sobre
tutelas de urgência antes da constituição do tribunal arbitral.
▪ Regulamentos internacionais: ICDR, ICC, AAA, LCIA, HKIAC
▪ Regulamentos nacionais: CBMA, CAM e CAM-FIEP
❑ Nomenclatura: Árbitro de emergência (CCI), Árbitro Provisório (FIESP)
RESOLUÇÃO CMA CIESP/FIESP 4/2018
1.1. Antes de instituída a arbitragem nos termos do item 2.4 do Regulamento, a
parte que pretenda medidas cautelares ou de urgência poderá requerer ao
Presidente da Câmara, por meio de Requerimento de Árbitro Provisório
(“Requerimento”) que nomeie uma árbitra ou um árbitro provisório (“Árbitro
Provisório”), cuja missão será deliberar sobre a medida de urgência, a qual vigerá
até que o Tribunal Arbitral decida sobre a matéria.
1 2 3
50
Árbitro provisório ou de
emergência
CARACTERÍSTICAS COMUNS A DIVERSOS REGULAMENTOS
✔
Admite-se indicação de apenas um árbitro pela instituição
(que não poderá compor o tribunal arbitral que decidirá o caso)
✔
Prazos menores mas com a observação ao devido processo legal
(imparcialidade e independência, ambas as partes têm a
oportunidade de apresentar seu caso)
✔
Discricionariedade do árbitro de emergência para definir o
procedimento
Exemplo: não realização de audiência
✔
Previsão de árbitro de emergência no regulamento da instituição
arbitral não implica renúncia à jurisdição estatal
✔ Decisão precária sujeita à revisão futura pelo tribunal arbitral
1 2 3
51
Árbitro provisório ou de
emergência
❑ Sistemas:
▪ Opt-in: necessidade de previsão específica na convenção de
arbitragem para que as partes possam recorrer ao árbitro de
emergência. Não havendo a previsão, o mecanismo não se aplicará.
▪ Exemplo: CAM-CCBC
▪ Opt-out: a possibilidade de utilização do árbitro de emergência
será regra. O mecanismo poderá ser afastado expressamente na
convenção de arbitragem.
▪ Exemplo: CMA CIESP/FIESP
❑ Atenção na hora da escolha da instituição / regulamento.
Jabardo, Mange & Gabbay { / XX
3
TENDÊNCIAS:
PROCEDIMENTO EXPEDITO
1 2 3
53
Procedimento expedito:
conceito
❑ Nomenclatura:
▪ Arbitragem sumária
▪ Expedite procedure
▪ Fast track
❑ Características:
▪ Casos de menor complexidade e
valor
▪ Procedimento simplificado e
mais célere
▪ Custos reduzidos
▪ Árbitro único
▪ Prazos menores
▪ Impossibilidade de produção de
documentos
❑ Previsão em regulamentos de
instituições arbitrais
internacionais (CCI) e nacionais
(CBMA e Centro Brasileiro de
Arbitragem Marítima).
❑ Sistemas: opt in e opt out (CCI);
1 2 3
54
Procedimento expedito:
regulamento da CCI
ARTICLE 30 - Arbitragem expedita
1 Ao convencionarem uma arbitragem de acordo com o Regulamento, as partes acordam
que o presente artigo 30 e as Regras da Arbitragem Expedita previstas no Apêndice VI
(conjuntamente, as “Disposições sobre a Arbitragem Expedita”) prevalecerão sobre qualquer
estipulação em contrário na convenção de arbitragem.
2 As Regras da Arbitragem Expedita estabelecidas no Apêndice VI serão aplicável caso:
a) o valor em disputa não exceda o limite estabelecido no artigo 1°(2) do Apêndice VI no
momento da comunicação referida no artigo 1°(3) desse Apêndice; ou
b) as partes assim o acordem.
3 As Disposições sobre a Arbitragem Expedita não serão aplicáveis caso:
a) a convenção de arbitragem que preveja a aplicação do Regulamento foi concluída antes da
data de entrada em vigor das Disposições sobre a Arbitragem Expedita;
b) as partes tiverem convencionado excluir a aplicação das Disposições sobre a Arbitragem
Expedita; ou
c) a Corte, mediante pedido de uma parte antes da constituição do tribunal arbitral ou por sua
própria iniciativa, determine que é inadequado nas circunstâncias aplicar as Disposições
sobre a Arbitragem Expedita
Sistema opt out
US$ 2,000,000
Jabardo, Mange & Gabbay { / XX
3
TENDÊNCIAS:
ARBITRAGEM MULTIPARTES
E COLETIVA
1 2 3
56
Arbitragem multipartes:
definição
❑ Arbitragem envolvendo mais de uma parte no polo ativo ou passivo.
▪ Partes podem ser:
▪ cossignatárias do mesmo contrato ou
▪ signatárias de contratos diversos interligados ou que disciplinam a
mesma relação jurídica.
Cf.AnuáriodaArbitragem2017(CESA)
57
Arbitragem multipartes:
caso da Petrobras
Disponível em: https://exame.abril.com.br/negocios/fundos-dos-eua-recorrem-a-arbitragem-
contra-petrobras/
1 2 3
58
Arbitragem coletiva:
definição
❑ Uma parte participa da arbitragem representando os
interesses de uma coletividade de pessoas que estão
vinculados à cláusula compromissória.
❑ Exemplos:
▪ CAM B3:
▪ Petrobras
▪ JBS/Odebretch
59
Arbitragem coletiva:
caso da Petrobras
Jabardo, Mange & Gabbay { / XX
1 2 3 4
CONSIDERAÇÕES FINAIS:
PARA ONDE VAMOS?
Considerações finais:
para onde vamos?
❑ Matérias
❑Expansão novas áreas: prós e contras
❑ Processuais
❑Eficiência vs. Devido Processo Legal
❑ Acesso à arbitragem
❑ Não mais apenas para relações complexas
❑ Expansão no pool de advogados e árbitros
❑ Desafios
❑Exposição em áreas já consolidada
❑Diversidade regional e de gênero
Flavia Foz Mange
flavia.mange@jmgadv.com.br
www.jmgadv.com.br
Jabardo, Mange & Gabbay { / XX
Back up slides
Arbitragem:
natureza jurídica
Jurisdicional
“O processo arbitral constitui uma jurisdição contenciosa cujos efeitos transcendem a
vontade das partes.”
Ver: Arts. 18 e 31 da Lei de Arbitragem
Contratual
Nasce da eleição das partes por meio de um contrato (convenção arbitral).
Ver: Arts. 3 seguintes da Lei de Arbitragem
Mista
Arbitragem é instância jurisdicional contratualmente estabelecida.
64
Arbitragem com a Administração
Pública: arbitrabilidade
Lei 13.129/2015: previsão expressa para Administração Pública.
Antes da alteração:
❑ Arbitrabilidade Subjetiva:
Podem pessoas jurídica de direito público submeterem-se à arbitragem
União? Municípios? Autarquias? Agências? Sociedades de Economia
Mista?
❑ Arbitrabilidade Objetiva:
Quais as matérias que o Estado pode submeter à arbitragem? Haveria
indisponibilidade? Como fica o princípio da indisponibilidade do direito
público? Deve-se fazer distinção entre atos de império e atos de gestão?
❑ Compatibilidade do método processual?
Princípio da transparência/publicidade? Custos? 65
Arbitragem de Investimento:
críticas ao modelo tradicional
❑ A proposta da União Europeia para o TTIP (Transatlantic
Trade and Investment Partnership):
▪ um sistema permanente para resolver litígios de investimento
integrado por julgadores escolhidos pelos Estados, porém sem
prejudicar o "locus standi" do investidor para acionar diretamente o
Estado receptor.
66

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Arbitragem: onde estamos e para onde vamos?

  • 1. Arbitragem: onde estamos e para onde vamos? Flavia Foz Mange
  • 2. 1 2 3 SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Apresentação: Flavia Foz Mange ❑ Advogada em São Paulo especializada em meios alternativos de solução de controvérsia, especialmente arbitragem. ❑ Atua como advogada e árbitra. ❑ Mestre (2008) e Doutora (2012) em Direito Internacional pela USP. ❑ LL.M. em International Legal Studies na New York University (NYU) em 2007. Foi visiting researcher na Harvard Law School (HLS) em 2011 com treinamento no Harvard Mediation Program (HMP). ❑ Professora Visitante do Programa de Mestrado em Direito da UNESP. ❑ Editora-chefe da Revista Brasileira de Arbitragem. 2
  • 3. 1 2 3 SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Arbitragem: novas tendências 1. Introdução: ▪ Conceito de Arbitragem ▪ Marcos Legais 2. Tendências: Matéria/Objeto da Arbitragem ▪ Administração Pública ▪ Arbitragem de Investimento ▪ Societária ▪ Trabalhista ▪ Tributária 3. Tendências: Procedimento Arbitral ▪ Financiamento de Terceiros ▪ Procedimento expedito ▪ Árbitro de Emergência/Provisório ▪ Arbitragem Coletiva e Multiparte 4. Considerações Finais e Q&A 3
  • 4. 1 2 3 4 INTRODUÇÃO: CONCEITOS E MARCOS NORMATIVOS
  • 5. Arbitragem: conceito “mecanismo privado de solução de litígios, por meio do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes” CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: Um comentário à Lei nº 9.307/96. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 31. “meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial” CARMONA, Carlos Alberto. Ibidem, p. 31.
  • 6. SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Arbitragem: conceito ❑ meio solução de controvérsias ▪ Que tipo de litígio? Envolvendo quem? ❑ intervenção de um terceiro ▪ Árbitro. Como escolhe? Quem pode ser? ❑ poderes de uma convenção privada ▪ Como é essa convenção? Cláusula Compromissória/Compromisso Arbitral ❑ decidindo com base nela ▪ Autonomia das partes em definir o procedimento (escolher um regulamento) ❑ sem intervenção estatal ▪ Existem casos em que é necessária intervenção? ❑ decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial ▪ Como se dá o cumprimento da sentença arbitral? 6
  • 7. Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Decisão sobre a constitucionalidade da Lei de Arbitragem (STF) 2001 Decreto nº 4.311/02 (Promulga a Convenção de Nova Iorque) 2002 Lei nº 13.129/15 (Alteração na Lei de Arbitragem) 2015 LEGENDA Marcos domésticos Marcos internacionais Protocolo de Genebra sobre a cláusula de arbitragem 1923 Convenção de Genebra sobre a execução de sentenças arbitrais estrangeiras 1927 Decreto nº 21.187/32 (Promulga o Protocolo de Genebra) 1932 Convenção de Nova Iorque 1958 Convenção de Washington 1965 Lei Modelo da UNCITRAL (revisada em 2006) 1985 Marcos normativos
  • 8. SILVIO SANTOS IPSUM MAH OOOOEE VEM PRA CÁ. VEM PRA CÁ. Arbitragem: constitucionalidade Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Constitucionalidade da Lei de Arbitragem declarada pelo plenário do STF 2001 1996 2001 Discussão sobre a constitucionalidade da lei, por afastar a apreciação do Judiciário “que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF.” (STF, SE-AgR 5.206-EP, Pleno, m. v. (7x4), rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.12.2001, p. 29, RTJ 190/908
  • 9. Arbitragem: dados estatísticos Cf. Anuário da Arbitragem 2017 (CESA) 9
  • 10. Arbitragem: dados estatísticos 10 Cf. Dados estatísticos disponibilizados no site do CAM-CCBC Ano Valor em disputa nos procedimentos arbitrais iniciados no CAM-CCBC 2014 R$ 8.622.669.219,22 2015 R$ 10.650.983.900,13 2016 R$ 17.322.615.328,40 2017 R$ 14.419.627.654,77 2018 R$ 10.902.588.476,14
  • 11. Arbitragem: dados estatísticos 11 Principais temas Cf. Anuário da Arbitragem 2017 (CESA)
  • 12. 1 2 3 4 TENDÊNCIAS: EXPANSÃO DA ARBITRAGEM PARA NOVOS TEMAS
  • 13. 13 Art. 1º da Lei de Arbitragem: arbitrabilidade ❑ Arbitrabilidade Subjetiva: ▪ “pessoas capazes de contratar” ▪ Qualquer pessoa física ou jurídica capaz ❑ Arbitrabilidade Objetiva: ▪ “direitos patrimoniais disponíveis” ▪ Patrimoniais: conjunto de seus direitos de valores econômicos ▪ Disponíveis: podem ser objeto de alienação, renúncia ou transação Art. 1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis
  • 14. 14 Art. 1º da Lei de Arbitragem: arbitrabilidade Conceito de arbitrabilidade: Faculdade de um litígio ser resolvido por arbitragem ou a aptidão de um litígio ser objeto de arbitragem. ❑ Arbitrabilidade subjetiva: a capacidade das partes de submeterem seus litígios à solução por arbitragem. ❑ Arbitrabilidade objetiva: a faculdade de um litígio ser resolvido por arbitragem.
  • 15. Tendências: matéria/objeto da arbitragem 15 ❑ Administração Pública ❑ Arbitragem de Investimento ❑ Societária ❑ Trabalhista ❑ Tributária
  • 16. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
  • 17. Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Lei nº 9.472/97 (Lei das Telecomunicações) 1997 Art. 93, XV Lei nº 9.478/97 (Lei do Petróleo) 1997 Art. 43, X Lei nº 13.129/15 (Alteração na Lei de Arbitragem) 2015 Art. 1º, §1º da Lei de Arbitragem Marcos normativos: arbitragem com a Administração Pública Lei nº 11.079/04 (Lei de Parceria Público- Privada) 2004 Art. 11, III Lei nº 8.987/95 (Lei de Concessões) Alteração de 2005 Art. 23-A Lei nº 11.442/07 (Lei de Transporte Rodoviário) 2007 Art. 19 Lei nº 12.815/13 (Lei dos Portos) 2013 Art. 37, §1º e 62, §1º Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95, com redação dada pela Lei nº 11.196/2005) Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307/96, de 23 de setembro de 1996.
  • 18. Art. 1º da Lei de Arbitragem: Reforma de 2015 Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações. §§1º e 2º DO ART. 1º INCLUÍDOS PELA LEI Nº 13.129, DE 2015 18
  • 19. Art. 2º da Lei de Arbitragem: Reforma de 2015 Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. §3º As arbitragens que envolvem a Administração Pública serão sempre de direito e respeitarão o princípio da publicidade. §3º DO ART. 2º INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.129, DE 2015 19
  • 20. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO
  • 21. Arbitragem de Investimento: conceito ❑ A solução de controvérsias diretamente entre um investidor estrangeiro e um Estado receptor de investimento com base em um acordo bilateral, regional ou internacional ou legislação específica que contenha previsão de arbitragem. Diferencia-se de uma arbitragem com base em uma cláusula compromissória inserta em um contrato (Treaty claim vs. Contract Claim) 21 BIT United Kingdom e Sri Lanka of 1980: Art. 8: (1) Each Contracting Party hereby consents to submit to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (herein referred to as “the Centre”) for settlement by conciliation or arbitration under the Convention ... any legal disputes arising between that Contracting Party and a national or company of the other Contracting Party concerning an investment of the latter in the territory of the former.
  • 22. Arbitragem de Investimento: contexto histórico ❑ Pós 2ª GM e aumento do fluxo de investimento estrangeiro direto (IED) ▪ Países emissores de investimento estrangeiros ▪ Países receptores de investimentos estrangeiros (países hospedeiros) ▪ Necessidade de dar garantias jurídica aos investidores estrangeiros ▪ Expropriações eram recorrentes ▪ Restrição de remessa de lucros ao exterior ❑ 1965: Convenção sobre Solução de Disputas sobre Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (Convenção de Washington) ▪ Criação do Centro Internacional para Arbitragem de Disputas sobre Investimentos (CIADI ou ICSID) 22
  • 23. Arbitragem de Investimento: atualmente ❑ Brasil: Não assinou a Convenção de Washington de 1965, que estabeleceu o sistema CIADI/ICSID, e decidiu de não ratificar os acordos bilaterais de proteção e promoção de investimentos firmados na década de 1990 (retirados do Congresso em 2002, antes de sua ratificação). ❑ Quais são os Estados partes do ICSID e qual o papel do Banco Mundial na adesão à Convenção de Washington? ▪ Status atual: 162 Estados Parte ▪ Exceções: Brasil, Índia, Rússia ▪ Denúncias: Venezuela, Equador, Bolívia 23
  • 24. Arbitragem de Investimento: tendência ❑ Modelo brasileiro para regulação de investimentos estrangeiros: ▪ Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI) ▪ Atualmente o Brasil tem ACFI com Moçambique (2015), Angola (2015), Maláui (2015), México (2015), Colômbia (2015); Chile (2015) e Peru (2016) e negociações em tratativas com África do Sul, Alegria, Marrocos e Tunísia. ❑ Exemplo: Brasil-Moçambique (Arbitragem apenas entre Estados) Art. 15.6: Caso não seja possível solucionar a disputa, as Partes poderão recorrer a mecanismos de arbitragem entre Estados a serem desenvolvidos pelo Comitê Conjunto, quando jugado conveniente entre as partes. ❑ Acordos disponíveis em: http://www.mdic.gov.br/index.php/comercio- exterior/negociacoes-internacionais/218-negociacoes-internacionais-de- investimentos/1949-nii-acfi 24
  • 25. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM SOCIETÁRIA
  • 26. Marcos normativos: arbitragem societária Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Lei nº 13.129/15 (Alteração na Lei das S.A.) 2015 Art. 136-A da Lei das S.A. Lei nº 10.303/01 (Alteração na Lei das S.A.) Out. 2001 Art. 109, §3º da Lei das S.A. Criação do Novo Mercado (Bovespa) 2000 Criação da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) Jun. 2001
  • 27. Disputas societárias: arbitragem em mercado de capitais ❑ A criação do Novo Mercado (2000) pela à época Bovespa foi seguida do surgimento da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM-B3) (2001). ❑ As companhias listadas em segmentos especiais da B3 obrigatoriamente têm cláusula arbitral estatutária: ▪ Novo Mercado ▪ Nível 2 de Governança Corporativa ▪ Bovespa Mais 27 CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA MODELO (ESTATUTO SOCIAL DE S.A.) A companhia, seus acionistas, administradores e membros do Conselho Fiscal obrigam- se a resolver, por meio de arbitragem, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Arbitragem do Mercado, toda e qualquer disputa ou controvérsia que possa surgir entre eles, relacionada ou oriunda, em especial, da aplicação, validade, eficácia, interpretação, violação e seus efeitos, das disposições contidas na Lei 6.404/76, no Estatuto Social da companhia, nas normas editadas pela Comissão de Valores Mobiliários (quando se tratar de companhia aberta).
  • 28. 28
  • 29. Arbitragem societária: cláusula compromissória estatutária ❑ Lei das S.A.: Alteração de 2001 Art. 109, §3º: O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar. ❑ Cláusula compromissória estatutária: ▪ Inserida no projeto de estatuto ou ▪ Inserida por reforma estatutária ❑ Problemas: ▪ Acionistas que não compareceram ou votaram contra a inclusão de cláusula compromissória no estatuto: estão vinculados? ▪ alteração no quadro de acionistas: novos acionistas estão vinculados? 29
  • 30. Disputas societárias: arbitrabilidade Corrente restritiva Modesto Carvalhosa Depende de expressa declaração de vontade das partes: ▪ “o juízo arbitral advém de renúncia a direito essencial do pactuante pelo que se trata de pacto personalíssimo” A cláusula compromissória vincula: ▪ Apenas os sócios que expressamente aderiam. Corrente ampliativa Arnoldo Wald/Pedro B. Martins Cláusula compromissória estatutária, mesmo quando aprovada por maioria, gera efeitos compulsórios que atingem todos os acionistas daquela companhia. DIFICULDADE: A mesma questão pode ser submetida ao juízo arbitral pelos acionistas compromissados e a sociedade, e ao judiciário, pelos acionistas não compromissados e a sociedade, mesmo que isso implique em decisões divergentes.
  • 31. Disputas societárias: arbitrabilidade ❑ Reforma na Lei de Arbitragem (Lei nº 13.129/15): acrescentou o art. 136-A à Lei das S.A. Art. 136-A A aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social, observado o quórum do art. 136, obriga a todos os acionistas, assegurado ao acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 45. §1º A convenção somente terá eficácia após o decurso do prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da ata da assembleia geral que a aprovou. 31
  • 32. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM TRABALHISTA
  • 33. Marcos normativos: arbitragem trabalhista Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem) 1996 Emenda Constitucional nº 45/2004 2004 Art. 114, §1º da CF/88 Reforma Trabalhista (Alteração da CLT) 2017 Art. 507-A da CLT Constituição Federal Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] §1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. CLT Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.
  • 34. Arbitragem trabalhista: Regulamento da AMCHAM ❑ O Centro de Arbitragem e Mediação AMCHAM editou um Regulamento de Arbitragem para Disputas Trabalhistas (2018). Modelo de cláusula de arbitragem trabalhista (AMCHAM) Qualquer disputa oriunda do presente contrato ou com ele relacionada, inclusive qualquer disputa decorrente de sua existência, validade ou extinção, será definitivamente resolvida por arbitragem de acordo com o Regulamento de Arbitragem para Disputas Trabalhistas do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio para o Brasil – São Paulo. 34
  • 35. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 2 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA
  • 36. Arbitragem tributária: a experiência portuguesa ❑ Portugal: instituiu a arbitragem tributária em 2011 (Decreto- Lei nº 10/2011) ▪ Todas as arbitragens são administradas pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) ▪ Publicação obrigatória das decisões ▪ Existência de lista de árbitros (com pelo menos 10 anos de experiência profissional na área tributária) ▪ Duração média dos procedimentos arbitrais: 4,5 meses ▪ Limite mínimo: n/a ▪ Limite máximo: 10 milhões de euros 36
  • 37. Arbitragem tributária: Brasil ❑ Projeto de Lei nº 4.257/2019: ▪ Pretende alterar a Lei de Execuções Fiscais ▪ Autoriza arbitragem em: ▪ Embargos à execução fiscal ▪ Ação anulatória de ato declarativo da dívida fiscal ▪ Ação consignatória ▪ Exigência de que o débito seja objeto de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia. ▪ Administração das arbitragens: Câmaras já existentes de reconhecida experiência, competência e idoneidade ▪ Aplicação da Lei de Arbitragem ❑ Há parecer favorável da Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) ❑ Pendente de parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) no Senado Federal 37
  • 38. 1 2 3 4 TENDÊNCIAS: ASPECTOS PROCESSUAIS
  • 39. 1 2 3 Procedimento arbitral: autonomia da vontade das partes ❑ A Lei de Arbitragem reconhece a autonomia privada em diversos momentos: ❑ Art. 1º e 3º: opção de submeter um litígio à arbitragem é um exercício da autonomia privada. (verbo “poder”) Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem [...]. Art. 3º [...] as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios [...]. ❑ Art. 2º: escolha da forma de julgamento e normas aplicadas Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
  • 40. Procedimento arbitral: autonomia da vontade das partes 40 Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento. §1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo. §2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. §3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. Princípio da Autonomia da Vontade
  • 41. Princípios processuais aplicáveis à arbitragem ❑ Princípio do Devido Processo Legal ▪ Princípio Contraditório ▪ Princípio Igualdade da Partes ▪ Redução mínima da garantia do devido processo legal ❑ Princípios relacionados aos árbitros ▪ Princípio da Imparcialidade dos árbitros ▪ Livre Convencimento ❑ Confidencialidade 41 Art. 21, § 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.
  • 42. Tendências: procedimento arbitral 42 ❑ Financiamento de Terceiros ❑ Procedimento expedito ❑ Árbitro de Emergência ou Provisório ❑ Arbitragem Coletiva e Multipartes
  • 43. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: FINANCIAMENTO DE TERCEIRO
  • 44. 1 2 3 44 Financiamento do litígio ou da arbitragem por terceiro ❑ Custos envolvidos na arbitragem: ▪ Taxa de registro e Taxa de Administração da instituição arbitral ▪ Em geral, com base no valor da causa ▪ Honorários dos Árbitros ▪ Em geral, com base no valor da causa ▪ Honorários dos advogados ▪ Honorários dos peritos e pareceristas (se necessário) ❑ Esses custos podem ser elevados e, via de regra, são repartidos igualmente entre as partes no início do procedimento arbitral.
  • 45. 1 2 3 45 Financiamento do litígio ou da arbitragem por terceiro ❑ Conceito: financiamento de arbitragens por terceiro é nada mais do que o pagamento dos custos decorrentes de um procedimento arbitral por um terceiro não envolvido no litígio. Em caso de êxito, o terceiro usualmente recebe um prêmio pelo sucesso, normalmente pago com uma parcela dos direitos creditórios decorrentes da demanda. (BARKER; George R. Third-Party Litigation Funding in Australia and Europe. 8 J.L. Econ. & Pol'y 451 2011- 2012, tradução Flavia Mange e Marcela Faria.) RESOLUÇÃO CAM-CCBC 16/2018 Artigo 1º Considera-se financiamento de terceiro quando uma pessoa física ou jurídica, que não é parte no procedimento arbitral, provê recursos integrais ou parciais a uma das partes para possibilitar ou auxiliar o pagamento dos custos do procedimento arbitral, recebendo em contrapartida uma parcela ou porcentagem de eventuais benefícios auferidos com a sentença arbitral ou acordo.
  • 46. 46 Financiamento do litígio ou da arbitragem por terceiro ❑ Problemática: conflito de interesse entre o financiador e os árbitros, confidencialidade e ausência de transparência sobre o beneficiário. RESOLUÇÃO CAM-CCBC 16/2018 Artigo 3º A presença de um terceiro financiador pode gerar uma dúvida razoável sobre a imparcialidade ou independência dos árbitros, em razão de possível relacionamento prévio ou atual entre o árbitro e o terceiro financiador. Artigo 4º A fim de evitar possíveis conflitos de interesse, o CAM-CCBC recomenda às partes que informem a existência de financiamento de terceiro ao CAM-CCBC na primeira oportunidade possível. Na referida informação deverá constar a qualificação completa do financiador.
  • 47. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: ÁRBITRO PROVISÓRIO OU DE EMERGÊNCIA
  • 48. 1 2 3 48 Árbitro provisório ou de emergência ❑ Problemática: Tribunal Arbitral só é constituído após o início do litígio e o processo de indicação de árbitros é demorado. Tutelas de urgência podem ser necessárias antes da constituição do tribunal arbitral. ▪ Reforma da Lei de Arbitragem (2015): possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário nestes casos, sem que isso implique em renúncia à jurisdição arbitral (Art. 22) Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo Poder Judiciário. Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.
  • 49. 1 2 3 49 Árbitro provisório ou de emergência ❑ Diversas instituições arbitrais passaram a também oferecer a possibilidade um procedimento prévio mais célere para decidir sobre tutelas de urgência antes da constituição do tribunal arbitral. ▪ Regulamentos internacionais: ICDR, ICC, AAA, LCIA, HKIAC ▪ Regulamentos nacionais: CBMA, CAM e CAM-FIEP ❑ Nomenclatura: Árbitro de emergência (CCI), Árbitro Provisório (FIESP) RESOLUÇÃO CMA CIESP/FIESP 4/2018 1.1. Antes de instituída a arbitragem nos termos do item 2.4 do Regulamento, a parte que pretenda medidas cautelares ou de urgência poderá requerer ao Presidente da Câmara, por meio de Requerimento de Árbitro Provisório (“Requerimento”) que nomeie uma árbitra ou um árbitro provisório (“Árbitro Provisório”), cuja missão será deliberar sobre a medida de urgência, a qual vigerá até que o Tribunal Arbitral decida sobre a matéria.
  • 50. 1 2 3 50 Árbitro provisório ou de emergência CARACTERÍSTICAS COMUNS A DIVERSOS REGULAMENTOS ✔ Admite-se indicação de apenas um árbitro pela instituição (que não poderá compor o tribunal arbitral que decidirá o caso) ✔ Prazos menores mas com a observação ao devido processo legal (imparcialidade e independência, ambas as partes têm a oportunidade de apresentar seu caso) ✔ Discricionariedade do árbitro de emergência para definir o procedimento Exemplo: não realização de audiência ✔ Previsão de árbitro de emergência no regulamento da instituição arbitral não implica renúncia à jurisdição estatal ✔ Decisão precária sujeita à revisão futura pelo tribunal arbitral
  • 51. 1 2 3 51 Árbitro provisório ou de emergência ❑ Sistemas: ▪ Opt-in: necessidade de previsão específica na convenção de arbitragem para que as partes possam recorrer ao árbitro de emergência. Não havendo a previsão, o mecanismo não se aplicará. ▪ Exemplo: CAM-CCBC ▪ Opt-out: a possibilidade de utilização do árbitro de emergência será regra. O mecanismo poderá ser afastado expressamente na convenção de arbitragem. ▪ Exemplo: CMA CIESP/FIESP ❑ Atenção na hora da escolha da instituição / regulamento.
  • 52. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: PROCEDIMENTO EXPEDITO
  • 53. 1 2 3 53 Procedimento expedito: conceito ❑ Nomenclatura: ▪ Arbitragem sumária ▪ Expedite procedure ▪ Fast track ❑ Características: ▪ Casos de menor complexidade e valor ▪ Procedimento simplificado e mais célere ▪ Custos reduzidos ▪ Árbitro único ▪ Prazos menores ▪ Impossibilidade de produção de documentos ❑ Previsão em regulamentos de instituições arbitrais internacionais (CCI) e nacionais (CBMA e Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima). ❑ Sistemas: opt in e opt out (CCI);
  • 54. 1 2 3 54 Procedimento expedito: regulamento da CCI ARTICLE 30 - Arbitragem expedita 1 Ao convencionarem uma arbitragem de acordo com o Regulamento, as partes acordam que o presente artigo 30 e as Regras da Arbitragem Expedita previstas no Apêndice VI (conjuntamente, as “Disposições sobre a Arbitragem Expedita”) prevalecerão sobre qualquer estipulação em contrário na convenção de arbitragem. 2 As Regras da Arbitragem Expedita estabelecidas no Apêndice VI serão aplicável caso: a) o valor em disputa não exceda o limite estabelecido no artigo 1°(2) do Apêndice VI no momento da comunicação referida no artigo 1°(3) desse Apêndice; ou b) as partes assim o acordem. 3 As Disposições sobre a Arbitragem Expedita não serão aplicáveis caso: a) a convenção de arbitragem que preveja a aplicação do Regulamento foi concluída antes da data de entrada em vigor das Disposições sobre a Arbitragem Expedita; b) as partes tiverem convencionado excluir a aplicação das Disposições sobre a Arbitragem Expedita; ou c) a Corte, mediante pedido de uma parte antes da constituição do tribunal arbitral ou por sua própria iniciativa, determine que é inadequado nas circunstâncias aplicar as Disposições sobre a Arbitragem Expedita Sistema opt out US$ 2,000,000
  • 55. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 3 TENDÊNCIAS: ARBITRAGEM MULTIPARTES E COLETIVA
  • 56. 1 2 3 56 Arbitragem multipartes: definição ❑ Arbitragem envolvendo mais de uma parte no polo ativo ou passivo. ▪ Partes podem ser: ▪ cossignatárias do mesmo contrato ou ▪ signatárias de contratos diversos interligados ou que disciplinam a mesma relação jurídica. Cf.AnuáriodaArbitragem2017(CESA)
  • 57. 57 Arbitragem multipartes: caso da Petrobras Disponível em: https://exame.abril.com.br/negocios/fundos-dos-eua-recorrem-a-arbitragem- contra-petrobras/
  • 58. 1 2 3 58 Arbitragem coletiva: definição ❑ Uma parte participa da arbitragem representando os interesses de uma coletividade de pessoas que estão vinculados à cláusula compromissória. ❑ Exemplos: ▪ CAM B3: ▪ Petrobras ▪ JBS/Odebretch
  • 60. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX 1 2 3 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS: PARA ONDE VAMOS?
  • 61. Considerações finais: para onde vamos? ❑ Matérias ❑Expansão novas áreas: prós e contras ❑ Processuais ❑Eficiência vs. Devido Processo Legal ❑ Acesso à arbitragem ❑ Não mais apenas para relações complexas ❑ Expansão no pool de advogados e árbitros ❑ Desafios ❑Exposição em áreas já consolidada ❑Diversidade regional e de gênero
  • 63. Jabardo, Mange & Gabbay { / XX Back up slides
  • 64. Arbitragem: natureza jurídica Jurisdicional “O processo arbitral constitui uma jurisdição contenciosa cujos efeitos transcendem a vontade das partes.” Ver: Arts. 18 e 31 da Lei de Arbitragem Contratual Nasce da eleição das partes por meio de um contrato (convenção arbitral). Ver: Arts. 3 seguintes da Lei de Arbitragem Mista Arbitragem é instância jurisdicional contratualmente estabelecida. 64
  • 65. Arbitragem com a Administração Pública: arbitrabilidade Lei 13.129/2015: previsão expressa para Administração Pública. Antes da alteração: ❑ Arbitrabilidade Subjetiva: Podem pessoas jurídica de direito público submeterem-se à arbitragem União? Municípios? Autarquias? Agências? Sociedades de Economia Mista? ❑ Arbitrabilidade Objetiva: Quais as matérias que o Estado pode submeter à arbitragem? Haveria indisponibilidade? Como fica o princípio da indisponibilidade do direito público? Deve-se fazer distinção entre atos de império e atos de gestão? ❑ Compatibilidade do método processual? Princípio da transparência/publicidade? Custos? 65
  • 66. Arbitragem de Investimento: críticas ao modelo tradicional ❑ A proposta da União Europeia para o TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership): ▪ um sistema permanente para resolver litígios de investimento integrado por julgadores escolhidos pelos Estados, porém sem prejudicar o "locus standi" do investidor para acionar diretamente o Estado receptor. 66