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Direito administrativo I
aula 4-5-6
Administração Direta e
indireta
desconcentração-
Teoria dos Órgãos
Administração Direta e
indireta
- Administração direta
- Órgãos
- Administração Indireta
- Autárquica
- Fundacional
- empresa pública
- sociedade de economia mista
- Agências
- Consórcios públicos
- GESTÃO DEMOCRÁTICA
- OS
- OSCIP
Administração Direta
Organização dos órgãos e competências
públicas.
• Descentralização
• Desconcentração
Administração Direta
ORGANIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS E COMPETÊNCIAS PÚBLICAS.
RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES
Sem vontade concreta própria.
Sua vontade concreta é a dos seus agentes nos termos da lei.
Os agentes públicos são veículos da expressão da vontade
estatal (meros instrumentos).
Administração Direta
RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES
E os Atos praticados por funcionários de fato?
Administração Direta
RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES
Teoria do mandato
Teoria da Representação
Teoria do órgão
Administração Direta
RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES
Teoria do mandato
O agente público é mandatário
Criticas!
Como explicar a outorga e a ausência de sua
revogação
Administração Direta
RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES
Teoria da representação
O agente é representante do estado por força de
lei, uma espécie de curador ou tutor
Críticas!
O ESTADO NÃO É INCAPAZ!!!
O representado no pode nomear o representante
Administração Direta
RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES
Teoria do órgão
A vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos
órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os
órgãos, compostos de agentes.
Cada órgão, como centro de competências
administrativas, tem necessariamente funções,
cargos e agentes, mas é distinto desses elementos,
que podem ser modificados, substituídos ou
retirados sem supressão da unidade orgânica.
PJ tem órgão?!!!
Administração Direta
RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES
E os Atos praticados por funcionários de fato?
Administração Direta
• RMS 25652 / PB - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA - 2007/0268880-8 Relator(a) Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 -
QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/09/2008 Data da
Publicação/Fonte DJe 13/10/2008 RSTJ vol. 215 p. 687
• Ementa
• RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE
ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO
PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO
DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS
CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART.
55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA
JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
Administração Direta
• 6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no
serviço público da Assembléia Legislativa da Paraíba,
sem a prévia aprovação em concurso público e após a
vigência da norma prevista no art. 37, II da
Constituição Federal, é induvidosamente ilegal, no
entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a
situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em
apreço ao postulado da segurança jurídica, máxime se
considerando, como neste caso, que alguns dos
nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os
atos respectivos aprovados pela Corte de Contas
Paraibana.
Administração Direta
Função de fato
É o vício de competência de acordo com a
aparência de legalidade. Ocorre quando a
pessoa que pratica o ato parece a terceiro que
possui competência para tal, portanto, para tais
terceiros de boa-fé esses atos são válidos.
Órgãos x Entidades
Autonomia política é o poder das entidades de
fazer as suas próprias leis. Já a autonomia
administrativa significa a soma de poderes da
pessoa ou entidade para administrar os seus
próprios negócios, sob qualquer aspecto, consoante
as normas e princípios institucionais de sua
existência e dessa administração. (DE PLÁCIDO E
SILVA , in Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro:
Forense, 2001) Quem possui autonomia financeira
recebe suas rendas e administra o seu dispêndio.
Administração Direta
A característica fundamental da teoria do órgão
consiste no princípio da imputação volitiva, isto
é, a vontade do órgão é imputada à pessoa
jurídica a cuja estrutura pertence. Há, pois, uma
relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica
e outras pessoas, e uma relação interna, que
vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence.
Administração Direta
Natureza
Teorias Subjetiva
Teoria Objetiva
Teoria eclética
Administração Direta
CLASSIFICAÇÃO DO ÓRGÃO
Quanto a estrutura
Simples
Presidência da República
Ministério da Fazenda
Colegiados
CARF
CEP
Administração Direta
CLASSIFICAÇÃO DO ÓRGÃO
CABM
Quanto a função
Ativa – efetivamente executam as decisões estatais
DNIT
Consultiva – emitem pareceres
CONSELHO DA REPÚBLICA
Controladora – fiscalizam as atividades
CGU
Verificadora – realização de perícias
Contenciosa – julgamento
CARF - CEP
Administração Direta
O Parecer consultivo
Quanto ao conteúdo:
De mérito
De legalidade
Quanto à influência :
Facultativo
Obrigatório
Vinculante
Administração Direta
• Desconcentração
– Horizontal – material/geográfico
– Vertical - hierárquico
• Descentralização
– Política
– Administrativa
Administração Indireta
Descentralização por Colaboração
autorização, concessão ou permissão
Administração Indireta
- Autárquica
- Fundacional
- empresa pública
- sociedade de economia mista
- Agências
- Consórcios públicos
Administração Indireta
Autarquias
1. Criação em lei;
2. Personalidade jurídica pública;
3. Capacidade de autodeterminação;
4. Especialização dos fins ou atividades;
5. Sujeição ao controle ou tutela.
Administração Indireta
Autarquias
Autós (próprio) + arquia (governo)
“comando próprio, direção própria, auto-governo”
1897 – Itália – Santi Romano
Administração Indireta
Autarquias especiais
Poder normativo
Administração Indireta
empresa pública e sociedades de economia mista
1. Criação em lei;
2. Personalidade jurídica privado;
3. Capacidade de autodeterminação;
4. Especialização dos fins ou atividades;
5. Sujeição ao controle ou tutela;
6. Derrogação parcial do regime de direito privado.
Administração Indireta
empresa pública e sociedades de economia mista
Distinções
Forma:
EP – qualquer forma
SEM – Sempre S.A.
Capital:
EP – 100% público
SEM – Público e privado
Golden share
Consórcio Público
• Lei 11.107/2005
• É uma espécie de contrato formado entre
UNIDADES FEDERATIVAS DE NÍVEIS DISTINTOS
buscando objetivos comuns.
• Cria uma pessoa jurídica que irá representar esse
consórcio. Poderá ser uma associação pública
(direito público) ou poderá ser pessoa jurídica de
direito privado com propósito específico. Então
ela prestará serviços aos integrantes do consórcio
público.
Jurisprudência sobre
consórcios públicos
• TRT-15 - REMESSA DE OFÍCIO E RECURSO ORDINÁRIO RO
73630 SP 073630/2008 (TRT-15)
• Data de publicação: 14/11/2008
• Ementa: CONSÓRCIO PÚBLICO CONSTITUÍDO SOB A
FORMA DE DIREITO PRIVADO. ADMISSÃO DE
EMPREGADOS. OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 37 , II ,
DA CF . Os consórcios públicos, apesar de constituírem
figuras híbridas, quando administram serviços públicos e se
utilizam de bens do patrimônio público, sujeitam-se ao
regime jurídico público, principalmente no tocante ao
dever de cumprir os princípios constitucionais pertinentes,
tais como exigência de licitação para celebração de
contratos e concurso público para seleção
Fundações Públicas
• As fundações tiveram origem no direito
privado e são descritas nos artigos 62 a 69 do
CC.
• Temos que ter um instituidor, um acervo e
uma finalidade de interesse coletivo.
Fundação Pública de dt. Pub.
• Criada por lei específica.
• Existência a partir da lei, ou
quando a lei determinar
• Extinta por lei específica
• Seus bens são impenhoráveis,
imprescritíveis, inalienáveis.
Fundação Pública de dt. Priv.
• Lei autoriza a criação.
• Existência com a inscrição de
seus atos constitutivos no
respectivo registro (art. 45,
CC).
• Extinta com a baixa em
cartório, após lei autorizativa.
• Bens particulares, exceto os
utilizados para o objeto-fim
• TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 201050030003697 RJ
2010.50.03.000369-7 (TRF-2)
• Data de publicação: 06/08/2012
• Ementa: EMBARGOS DE TERCEIRO. FUNDAÇÃO CRIADA PELO
PODER PÚBLICO MUNICIPAL. PERSONALIDADE JURÍDICA
DE DIREITO PRIVADO. BENS PENHORÁVEIS. PROCEDIMENTO DE
EXECUÇÃO. LEI Nº 6.830 /80. Em regra, os bens
de fundação de direito privado, ainda que instituída pelo
Poder Público, são bens particulares, nos exatos termos do artigo
98 do Código Civil . Correta a sentença que desacolheu embargos
de terceiro, opostos pelo poder público municipal, objetivando a
desconstituição da penhora de imóvel em execução fiscal,
integrante do patrimônio de fundação. O Supremo Tribunal Federal
assinala que a •distinção entre
fundações públicas e privadas decorre da forma como foram
criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da
titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas
prestados–. As fundações de direito privado não possuem as
prerrogativas aplicáveis às fundações de direito público e seus bens
são, em regra, penhoráveis. Apelação desprovida.
Resumindo
Entidades
Caracter.
AUTARQUIAS FUNDAÇÕES EMPRESA PÚBLICA
SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA
Criação
Exigida a sua criação por lei
específica
Autorizada a criação por lei
específica (criada pelo Poder
Público)
Autorizada a criação por lei
específica
- capital exclusivamente
público
- qualquer forma de sociedade
- admitida no capital da
empresa a participação de
outras pessoas de direito
público interno e também
entidades da adm. Indireta da
União, Estados, DF e
Municípios, desde que a
maioria do capital votante
permaneça de propriedade da
União
Autorizada a criação por lei
específica
- forma de sociedade
anônima
Personalidade
Público (personalidade, nasce
com a lei que a institui,
independentemente de
registro)
- Públicas ou Privadas
- necessidade de inscrição
de seus atos constitutivos
ou no Registro Civil das
Pessoas Jurídicas (privada)
Privado
(necessidade de transcrição no registro público)
Atuação
Deverá ser outorgado serviço
público típico, e não atividades
industriais ou econômicas, ainda
que de interesse coletivo.
Atividade atribuída ao Estado
no âmbito social (saúde,
educação, cultura, meio
ambiente, assistência)
Prestação de serviços públicos
industriais ou atividades
econômicas em que o Estado
tenha interesse próprio ou
considere convenientes à
coletividade
Serviços públicos de natureza
industrial, ou atividade
econômica de produção ou
comercialização de bens,
suscetíveis de produzir renda e
lucro, que o Estado reputa de
relevante interesse coletivo ou
indispensável à Segurança
Nacional
Instituição Pela própria lei de criação
Pelo Poder Público, após a
autorização pela lei, com
definição prévia da área de
atuação por lei complementar
Poder Público
Entidades
Caracter.
AUTARQUIAS FUNDAÇÕES EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Pessoal
- regime estatutário ou celetista,
ou outro qualquer que a lei
estabelecer
- exige a realização de concurso
público, bem como a vedação de
cargos, empregos, funções
públicas.
- regime celetista
- equiparação aos funcionários
públicos para fins de
acumulação de cargos, para fins
criminais e para fins de
improbidade administrativa
- para fins criminais  somente os empregados das empresas
governamentais que desempenhem serviço público (para as
empresas que exerçam atividade econômica, não é aceitável
essa equiparação)
- equiparação para fins de improbidade administrativa
- LIMITE AO TETO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES
PÚBLICOS  estão sujeitos todos recebem RECURSOS DA
UNIÃO, ESTADOS, DF ou dos MUNICÍPIOS para pagamento
de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
Diretores
- a competência é atribuída
exclusivamente ao Poder Executivo
(STF entende ser inconstitucional a
exigência de aprovação prévia dos
dirigentes pelo Poder Legislativo)
 Exceção: aprovação prévia
previstas
constitucionalmente
(Presidente do Banco Central
– BACEN pelo Senado) e a
exigida para os dirigentes das
agências reguladoras
(nomeação pelo PR, com
aprovação pelo Senado)
- Sujeição a MANDADO DE SEGURANÇA nos casos de: funções
delegadas do poder público e no que estiver relacionada com essas
funções
- AÇAO CIVIL PÚBLICA
- AÇÃO POPULAR
Bens
- são alienáveis apenas nos termos e condições previstos em lei
- são insuscetíveis de usucapião
- não podem ser objetos de direitos reais de garantia, pois não são
excutíveis
- processo especial de execução
Estão sujeitos à LICITAÇÃO
Responsabilidade
Falência
Responde pelos próprios atos,
havendo responsabilidade
subsidiária do Estado apenas no
caso de exaustão de seus recursos
Estão sujeitas à falência
Quanto à falência, algumas que
prestem serviço público não se
sujeitam à falência.
Entidades
Caracter.
AUTARQUIAS FUNDAÇÕES EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
Sujeição à
Responsabilidade
objetiva do Estado
- Sim - Sim Sim Não
Privilégios (fiscais e
tributários)
- imunidade tributária
recíproca a impostos (bens,
rendas e serviços)  apenas
quando vinculados a suas
finalidades essenciais ou
delas decorrentes
- prescrição qüinqüenal
- prazo em quádruplo para
contestar e em dobro para
recorrer
- pagamento das custas só a
final quando, vencidas
- dispensa de exibição de
instrumento de mandato em
juízo, pelos procuradores de
seu quadro de pessoal, para
a prática de atos processuais.
- mesmas as de direito
privado gozam dos
privilégio inerentes à
autarquias
(obrigatoriedade da
licitação, extensão da
imunidade, vedação à
acumulação de cargos
públicos etc.)
- todos os dispositivos
constitucionais referentes
às fundações públicas
alcançam as privadas.
Para as fundações estes
privilégios independem
da personalidade jurídica
A imunidade tributárias sobre
a atividade decorrente de
monopólio
São desprovidos de privilégios
fiscais
Foro competente
.questões eleitorais  JUSTIÇA
ELEITORAL
..questões trabalhistas 
(pessoal sob regime celetista) –
JUSTIÇA DO TRABALHO
.demais lides  JUSTIÇA COMUM
OU FEDERAL SE FOR AUTARQUIA
FEDERAL
.questões eleitorais  JUSTIÇA ELEITORAL
.questões trabalhistas 
(pessoal sob regime celetista) – JUSTIÇA DO TRABALHO
.demais lides  JUSTIÇA FEDERAL
Obs: Atentar EMPRESA PÚBLICA FEDERAL, apesar de ser
empresa privada, tem foro privativo da JUSTIÇA FEDERAL para
as causas que não envolverem questões eleitorais,
acidentárias e trabalhistas
Ressalvada a competência das
Justiças Especializadas, o foro para
as demais causas é da
JUSTIÇA COMUM
Extinção Lei
Relação com a
entidade criadora
apenas vínculos de controle
legalmente previstos (recurso
hierárquico impróprio)
societário societário
Entidades paraestatais
• SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (Sistema “S”)
• ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS)
• ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE
INTERESSES PÚBLICOS (OSCIP)
• ENTIDADES DE APOIO
Mas o que é o Terceiro Setor?
Terceiro setor é uma
terminologia sociológica que dá significado a
todas as iniciativas privadas de
utilidade pública com origem na sociedade civil
• O terceiro setor visa um capitalismo mais
humano (lembrar as evoluções de liberalismo,
estado social e neoliberalismo).
• Não está nem totalmente no direito privado
nem totalmente no público.
“OS” -
ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS
CONCEITO
• Pela lei – Art. 1º Lei 9.637/98. “O Poder
Executivo poderá qualificar como organizações
sociais pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e
preservação do meio ambiente, à cultura e
à saúde, atendidos aos requisitos previstos
nesta Lei.
E nascem as OS
• Então com a Reforma do Estado e a busca por
incentivar o terceiro setor criam-se entidades
como as OSCIP e as Organizações Sociais.
• As OS atuarão em determinados tipos de
serviço público.
Requisitos das OS
• Estão elencados no art. 2º da Lei. Entre eles
estão:
• Natureza social de seus objetivos relativos à
respectiva área de atuação
• Finalidade não-lucrativa, com a
obrigatoriedade de investimento de seus
excedentes financeiros no desenvolvimento
das próprias atividades (não lucrativa não
quer dizer não ter lucros).
• Conselho de administração com composição
prevista em lei.
• Publicação anual de relatórios no Diário Oficial
da União.
• Aprovação do Ministro ou titular de órgão
supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social e do
Ministro de Estado da administração Federal e
Reforma de Estado.
Do Contrato de Gestão.
• Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por
contrato de gestão o instrumento firmado entre o
Poder Público e a entidade qualificada como
organização social, com vistas à formação de
parceria entre as partes para fomento e execução
de atividades relativas às áreas relacionadas no
art. 1o.
• Estabelecerá os direitos e deveres de cada
“parte”, os limites de gastos, as metas entre
outras cláusulas.
• Para fiscalizar o cumprimento de tal contrato
será feita uma comissão, que denunciará ao
Tribunal de Contas da União qualquer
ilegalidade percebida.
• O contrato de gestão permite, por exemplo,
que o poder público conceda verbas, material
e até mesmo pessoal para que a OS cumpra
seus objetivos.
Um pouquinho de Lei 9.637/98
• Da Desqualificação
• Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à
desqualificação da entidade como organização social,
quando constatado o descumprimento das disposições
contidas no contrato de gestão.
• § 1o A desqualificação será precedida de processo
administrativo, assegurado o direito de ampla defesa,
respondendo os dirigentes da organização social, individual
e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de
sua ação ou omissão.
• § 2o A desqualificação importará reversão dos bens
permitidos e dos valores entregues à utilização da
organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
A questão da inconstitucionalidade
• ADI 1923/DF. Seria inconstitucional a falta do
processo licitatório? A discricionariedade dada
pela lei extrapola os princípios?
• Pela Inconstitucionalidade: Marçal Justen
Filho, Sílvio Luís da Rocha, Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello
• Ayres Brito e Fux votaram pela
constitucionalidade, entendendo a similitude
entre convênio e contrato de gestão.
OSCIP
• Lei 9790/99, em seu artigo 1º dá o conceito:
• Art. 1o Podem qualificar-se como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público as pessoas jurídicas de direito privado,
sem fins lucrativos, desde que os respectivos
objetivos sociais e normas estatutárias
atendam aos requisitos instituídos por esta
Lei.
E o que isso tem de diferente para as
OS?
• Por enquanto, apenas por esse conceito
proveniente da letra fria da lei destaca-se que
não foi citado um rol de atividades como nas
OS.
• o § 2º vai destacar também o fato do ato de
qualificação ser vinculado ao preenchimento
dos requisitos.
A lei das OSCIP diz tanto quem pode como quem
não pode se tornar uma OSCIP. Arts. 2º e 3º.
• No caso das OSCIP tem que haver um
requerimento da organização, ao Ministério
da Justiça para que ela possa ser reconhecida
como OSCIP.
• Art. 8o Vedado o anonimato, e desde que
amparado por fundadas evidências de erro ou
fraude, qualquer cidadão, respeitadas as
prerrogativas do Ministério Público, é parte
legítima para requerer, judicial ou
administrativamente, a perda da qualificação
instituída por esta Lei.
•
Diferenças esquematizadas
• OSCIPS se vinculam ao Estado por termo de
parceria (organização e Estado atuam lado a
lado mas não há confusão entre ambos) ao
passo que as OS se vinculam por contratos de
gestão (há repasse de verbas, pode haver
extinção dos órgãos públicos que prestavam o
serviço anteriormente, há maior controle por
parte do poder público, há confusão entre
poder público e entidade privada).
• O rol de atuação das OS é mais restrito do que
o rol das OSCIPs.
• A qualificação das OS é ato discricionário e o
das OSCIPS é ato vinculado.
• A desqualificação da OS é por processo
administrativo, das OSCIPs é por ato vinculado
do Ministério da Justiça.
• Qualificação dada pelo “Ministério
Supervisor” nas OS e pelo Ministério da
Justiça nas OSCIPs.
• As OS precisam manter conselho de
administração e fiscal, as OSCIP só fiscal.
• TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO
12908220135020 SP 00012908220135020432
A28 (TRT-2)
• Data de publicação: 12/02/2014
• Ementa: PARCERIA FIRMADA ENTRE MUNICÍPIO E
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE
INTERESSE PÚBLICO - OSCIP. INEXISTÊNCIA DE
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Em se tratando de
parceria com OSCIP, nos termos da Lei nº 9.790
/1999, com mero repasse de recursos financeiros,
não há que se falar em responsabilidade
subsidiária da Administração Pública, que nem
sequer figura como tomadora dos serviços
prestados. Apelo dos autores improvido.
• STJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 10527 DF 2005/0046851-1 (STJ)
• Data de publicação: 07/11/2005
• Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI 9.637 /98 -
ORGANIZAÇÃO SOCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE GESTÃO -
DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE IMPETRANTE - ATO DA MINISTRA DE ESTADO DO
MEIO AMBIENTE - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA,
CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - ANÁLISE DA SUBSTANCIOSA DEFESA
APRESENTADA PELA IMPETRANTE - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO - AUSÊNCIA
DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA - DENEGAÇÃO DA
ORDEM - PREJUDICADO O EXAME DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. O presente
mandamus é dirigido contra ato praticado pela Excelentíssima Senhora Ministra de
Estado do Meio Ambiente, que, analisando o processo administrativo n. , acolheu
o relatório da Comissão Processante e aprovou o parecer n.
346/CONJUR/MMA/2004, por seus jurídicos fundamentos, determinando a
desqualificação da Organização Social impetrante. 2. No caso dos autos, a
impetrante foi qualificada como organização social por meio de Decreto
Presidencial (em 18. 3.1999) e celebrou contrato de gestão com a União,
representada pelo Ministério do Meio Ambiente, em 14.11.2001. Em virtude da
apuração de irregularidades no cumprimento do referido contrato, a autoridade
apontada como coatora determinou a instauração de processo administrativo que,
após os trâmites legais - inclusive a análise da defesa apresentada pela ora
impetrante - culminou com o ato impetrado, determinando a desqualificação da
impetrante como organização social. 3. Diversamente do que alega a impetrante,
não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do
contraditório e do devido processo legal. Isso porque o processo administrativo foi
regularmente instaurado e processado, oportunizando-se o oferecimento de
defesa pela impetrante, que foi exaustivamente analisada pelo Ministério do Meio
Ambiente. 4. A impetrante não fez prova das nulidades que alega, como a vedação
de acesso aos autos,...
Entidades
Caracter.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE
CIVIL DE INTERESSES PÚBLICOS
ENTIDADES DE APOIO
Instituição Instituídos por lei
- Criada por particulares
- deve habilitar-se perante a
Administ. Pub. para obter a
qualificação de org. social
- declaração feita por medida
provisória, como entidade de
interesse social
Instituída por iniciativas de
particulares
Não possuem fins lucrativos
Devem habilitar-se perante o
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA para
obter a qualificação
Não são instituídas por
iniciativa do Poder Público,
mas por servidores públicos
de determinada entidade
estatal
Dirigentes
Passíveis de MANDADO DE
SEGURANÇA, AÇÃO POPULAR
Sanção por atos de improbidade
administrativa
Conselho de Administração
compõem-se de agentes da
comunidade e do Poder Público,
sendo que estes devem constituir
maioria absoluta, controlando os
atos da diretoria executiva
Poder público não participa de
seus quadros diretivos
Pessoal
Empregados sujeitos à legislação do
trabalho em toda sua plenitude, só
sendo equiparados a funcionários
públicos para responsabilização
criminal dos delitos funcionais
Servidores públicos lhes serão
cedidos às expensas do erário
público
Não há previsão de trespasse de
servidores públicos para nelas
prestar serviço.
Seus empregados são
celetistas, sem concurso
público
Atuação
Ministrar assistência ou ensino a
certas categorias sociais ou grupos
profissionais, sem fins lucrativos,
sendo mantidos por dotações
orçamentárias ou por
CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS
- Exerce atividade de natureza
privada, com incentivo do
Poder Público
**Ùnico caso de org. social com
prestação de serviço de natureza
pública  quando a atividade
absorver atividade de entidade
federal extinta no âmbito da área de
saúde (deve-se considerar, neste
caso, os princípios relativos ao SUS,
sujeitando a entidade a todas as
normas constitucionais e legais que
regem esse serviço).
- atividades mais restritas: somente
ensino, pesquisa cientítica,
desenvolvimento tecnológico,
proteção e preservação de meio
Atividade socialmente úteis
(assistência social, combate à
pobreza, promoção gratuita da
saúde, da cultura, da cidadania e
dos direitos humanos)
Não possuem fins lucrativos
Objeto muito mais amplo,
compreendendo inclusive
finalidades de benemerência social
Presta serviços públicos
propriamente ditos, porém
não como serviço público
delegado pela Adm. Pub., mas
como atividade privada aberta
à iniciativa privada (atuam
juntamente a hospitais e
universidade públicas)
Entidades
Caracter.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL
DE INTERESSE PÚBLICOS
ENTIDADES DE APOIO
Forma
Fundações, sociedades civis ou
associações ou peculiares ao
desempenho de suas incumbências
estatutárias
Não é delegatária de serviço público,
não estará exercendo atividades
públicas em nome do Estado, mas
atividades privadas em nome em seu
próprio nome com incentivo do
Estado.
Exigências de ordem contábil/fiscal
(não exigidas para as org. sociais)
para a formação do contrato de
parceria. São exigidos o balanço
patrimonial e o demonstrativo do
exercício, bem assim, como a
declaração de isenção do IR.
Fundação, associação ou
cooperativa sempre sem fins
lucrativos
Vínculo com a Adm.
Direta
Não
- CONTRATO DE GESTAÕ:
 discriminará as respectivas
atribuições, responsabilidades e
obrigações
 pessoa estará apta a receber
bens públicos em permissão de
uso e sem licitação prévia (bens
imóveis, inclusive)
 servidores públicos que lhe
serão cedidos às expensas do
erário público
 ser beneficiária de recursos
orçamentários
- TERMOS DE PARCERIA
Cláusulas essenciais:
- objeto, metas, resultados,
prazos de execução, avaliação
de desempenho, previsão de
receitas e despesas
- obrigatoriedade de relatório
ANUAL
- publicação na imprensa oficial do
extrato do termo de parceria e de
demonstrativo de sua execução
física e financeira
Não
Extinção -
Desqualificação Por lei
Poderá ser desqualificada como
organização social quando descumprir
as normas do CONTRATO DE GESTÃO
- responderá os dirigentes
individual ou solidariamente
pelos danos ou prejuízos
decorrentes de sua ação ou
omissão
- reversão dos valores entregues
e dos bens permitidos à
utilização da organização social,
sem prejuízo de outras sanções
cabíveis
Poderá ser desqualificada em
processo administrativo (sendo
assegurado a ampla defesa e o
contraditório)
CC
Controle
- supervisionada pelo órgão ou
entidade supervisora da área de
atuação correspondente à atividade
formentada
- órgão do Poder Público da área de
atuação da atividade fomentada e
pelos Conselhos das áreas
correspondentes de atuação
Entidades
Caracter.
SERVIÇOS SOCIAIS
AUTÔNOMOS
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
ORGANIZAÇÃO DA
SOCIEDADE CIVIL DE
INTERESSE PÚBLICOS
ENTIDADES DE APOIO
Exemplos
SENAI, SESC, SESI, SENAC ( não
prestam serviço público
delegado pelo Estado mas
atividade privada de interesse
público)
FUNDAHC
Privilégios (fiscais e
tributários)
- podem instituir com
autorização legal para
arrecadação e utilização na sua
manutenção 
CONTRIBUIÇÕES PARAESTATAIS
(contribuições compulsórias),
quando não forem subsidiadas
diretamente por recursos
orçamentários da entidade que
as criou.
- não gozam de privilégios
adm. nem processuais, salvo
quando a lei instituidora
expressamente lhes conceder.
Imunidade Imunidade
Contrato
Devem elaborar e publicar
regulamentos próprios
definindo as regras relativas
aos contratos que venham a
ser celebrados
- dispensada a licitação para os
bens e recursos que lhe são
repassados, dispensando-se a
licitação, mediante PERMISSÃO
DE USO, consoante cláusula
expressa do Contrato de
Gestão.
Entidades
Caracter.
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SOCIAIS
AUTÔNOMO
S
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE
INTERESSE PÚBLICOS
ENTIDADES DE
APOIO
Requisitos/
Pressupostos
- não podem ter finalidades lucrativa e os
eventuais excedentes financeiros devem
ser reaplicados em suas atividades
- fim social de interesse coletivo, em
qualquer das áreas previstas na lei:
ensino, saúde, cultura etc.
- possuir órgãos diretivos colegiados, com
a participação de representantes do
Poder Público e da comunidade
- publicidade de seus atos
- submissão ao controle do TC dos
recursos oficiais recebidos
- celebração de um CONTRATO DE
GESTÃO com o poder público, para a
formação de parceria
STJ: Hospitais particulares conveniados ao
SUS também são considerados agentes
públicos
Os hospitais particulares que venham a
exercer função pública delegada,
conveniando-se ao Serviço Único de
Saúde (SUS), também são considerados
agentes públicos e por isso são sujeitos às
penalidades referentes ao crime de
improbidade administrativa
Não podem estar incluídas entre as seguintes
sociedades (tenham ou não fins lucrativos):
 sociedades comerciais
 sindicatos
 associações de classe ou de representação
de categoria profissional
 instituições de classe ou de representantes
de categoria profissional
 instituições religiosas ou voltadas para a
disseminação de credos, cultos, práticas e
visões devocionais e confessionais
 organizações partidárias e assemelhadas,
inclusive suas fundações
 entidades de benefício mútuo destinadas a
proporcionar bens ou serviços a um círculo
restrito de associados ou sócios
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planos de saúde e assemelhados
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gratuitas e suas mantenedoras
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  • 1. Direito administrativo I aula 4-5-6 Administração Direta e indireta desconcentração- Teoria dos Órgãos
  • 2. Administração Direta e indireta - Administração direta - Órgãos - Administração Indireta - Autárquica - Fundacional - empresa pública - sociedade de economia mista - Agências - Consórcios públicos - GESTÃO DEMOCRÁTICA - OS - OSCIP
  • 3. Administração Direta Organização dos órgãos e competências públicas. • Descentralização • Desconcentração
  • 4. Administração Direta ORGANIZAÇÃO DOS ÓRGÃOS E COMPETÊNCIAS PÚBLICAS. RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES Sem vontade concreta própria. Sua vontade concreta é a dos seus agentes nos termos da lei. Os agentes públicos são veículos da expressão da vontade estatal (meros instrumentos).
  • 5. Administração Direta RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES E os Atos praticados por funcionários de fato?
  • 6. Administração Direta RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES Teoria do mandato Teoria da Representação Teoria do órgão
  • 7. Administração Direta RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES Teoria do mandato O agente público é mandatário Criticas! Como explicar a outorga e a ausência de sua revogação
  • 8. Administração Direta RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES Teoria da representação O agente é representante do estado por força de lei, uma espécie de curador ou tutor Críticas! O ESTADO NÃO É INCAPAZ!!! O representado no pode nomear o representante
  • 9. Administração Direta RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES Teoria do órgão A vontade da pessoa jurídica deve ser atribuída aos órgãos que a compõem, sendo eles mesmos, os órgãos, compostos de agentes. Cada órgão, como centro de competências administrativas, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica.
  • 11. Administração Direta RELAÇÃO ENTRE O ESTADO E OS AGENTES E os Atos praticados por funcionários de fato?
  • 12. Administração Direta • RMS 25652 / PB - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 2007/0268880-8 Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 16/09/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 13/10/2008 RSTJ vol. 215 p. 687 • Ementa • RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUE ASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOS NULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO, MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.
  • 13. Administração Direta • 6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da Assembléia Legislativa da Paraíba, sem a prévia aprovação em concurso público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição Federal, é induvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando os seus efeitos, em apreço ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste caso, que alguns dos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.
  • 14. Administração Direta Função de fato É o vício de competência de acordo com a aparência de legalidade. Ocorre quando a pessoa que pratica o ato parece a terceiro que possui competência para tal, portanto, para tais terceiros de boa-fé esses atos são válidos.
  • 15. Órgãos x Entidades Autonomia política é o poder das entidades de fazer as suas próprias leis. Já a autonomia administrativa significa a soma de poderes da pessoa ou entidade para administrar os seus próprios negócios, sob qualquer aspecto, consoante as normas e princípios institucionais de sua existência e dessa administração. (DE PLÁCIDO E SILVA , in Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro: Forense, 2001) Quem possui autonomia financeira recebe suas rendas e administra o seu dispêndio.
  • 16. Administração Direta A característica fundamental da teoria do órgão consiste no princípio da imputação volitiva, isto é, a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Há, pois, uma relação jurídica externa, entre a pessoa jurídica e outras pessoas, e uma relação interna, que vincula o órgão à pessoa jurídica a que pertence.
  • 18. Administração Direta CLASSIFICAÇÃO DO ÓRGÃO Quanto a estrutura Simples Presidência da República Ministério da Fazenda Colegiados CARF CEP
  • 19. Administração Direta CLASSIFICAÇÃO DO ÓRGÃO CABM Quanto a função Ativa – efetivamente executam as decisões estatais DNIT Consultiva – emitem pareceres CONSELHO DA REPÚBLICA Controladora – fiscalizam as atividades CGU Verificadora – realização de perícias Contenciosa – julgamento CARF - CEP
  • 20. Administração Direta O Parecer consultivo Quanto ao conteúdo: De mérito De legalidade Quanto à influência : Facultativo Obrigatório Vinculante
  • 21. Administração Direta • Desconcentração – Horizontal – material/geográfico – Vertical - hierárquico • Descentralização – Política – Administrativa
  • 22. Administração Indireta Descentralização por Colaboração autorização, concessão ou permissão
  • 23. Administração Indireta - Autárquica - Fundacional - empresa pública - sociedade de economia mista - Agências - Consórcios públicos
  • 24. Administração Indireta Autarquias 1. Criação em lei; 2. Personalidade jurídica pública; 3. Capacidade de autodeterminação; 4. Especialização dos fins ou atividades; 5. Sujeição ao controle ou tutela.
  • 25. Administração Indireta Autarquias Autós (próprio) + arquia (governo) “comando próprio, direção própria, auto-governo” 1897 – Itália – Santi Romano
  • 27. Administração Indireta empresa pública e sociedades de economia mista 1. Criação em lei; 2. Personalidade jurídica privado; 3. Capacidade de autodeterminação; 4. Especialização dos fins ou atividades; 5. Sujeição ao controle ou tutela; 6. Derrogação parcial do regime de direito privado.
  • 28. Administração Indireta empresa pública e sociedades de economia mista Distinções Forma: EP – qualquer forma SEM – Sempre S.A. Capital: EP – 100% público SEM – Público e privado Golden share
  • 29. Consórcio Público • Lei 11.107/2005 • É uma espécie de contrato formado entre UNIDADES FEDERATIVAS DE NÍVEIS DISTINTOS buscando objetivos comuns. • Cria uma pessoa jurídica que irá representar esse consórcio. Poderá ser uma associação pública (direito público) ou poderá ser pessoa jurídica de direito privado com propósito específico. Então ela prestará serviços aos integrantes do consórcio público.
  • 30. Jurisprudência sobre consórcios públicos • TRT-15 - REMESSA DE OFÍCIO E RECURSO ORDINÁRIO RO 73630 SP 073630/2008 (TRT-15) • Data de publicação: 14/11/2008 • Ementa: CONSÓRCIO PÚBLICO CONSTITUÍDO SOB A FORMA DE DIREITO PRIVADO. ADMISSÃO DE EMPREGADOS. OBEDIÊNCIA AO DISPOSTO NO ART. 37 , II , DA CF . Os consórcios públicos, apesar de constituírem figuras híbridas, quando administram serviços públicos e se utilizam de bens do patrimônio público, sujeitam-se ao regime jurídico público, principalmente no tocante ao dever de cumprir os princípios constitucionais pertinentes, tais como exigência de licitação para celebração de contratos e concurso público para seleção
  • 31. Fundações Públicas • As fundações tiveram origem no direito privado e são descritas nos artigos 62 a 69 do CC. • Temos que ter um instituidor, um acervo e uma finalidade de interesse coletivo.
  • 32. Fundação Pública de dt. Pub. • Criada por lei específica. • Existência a partir da lei, ou quando a lei determinar • Extinta por lei específica • Seus bens são impenhoráveis, imprescritíveis, inalienáveis. Fundação Pública de dt. Priv. • Lei autoriza a criação. • Existência com a inscrição de seus atos constitutivos no respectivo registro (art. 45, CC). • Extinta com a baixa em cartório, após lei autorizativa. • Bens particulares, exceto os utilizados para o objeto-fim
  • 33. • TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 201050030003697 RJ 2010.50.03.000369-7 (TRF-2) • Data de publicação: 06/08/2012 • Ementa: EMBARGOS DE TERCEIRO. FUNDAÇÃO CRIADA PELO PODER PÚBLICO MUNICIPAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. BENS PENHORÁVEIS. PROCEDIMENTO DE EXECUÇÃO. LEI Nº 6.830 /80. Em regra, os bens de fundação de direito privado, ainda que instituída pelo Poder Público, são bens particulares, nos exatos termos do artigo 98 do Código Civil . Correta a sentença que desacolheu embargos de terceiro, opostos pelo poder público municipal, objetivando a desconstituição da penhora de imóvel em execução fiscal, integrante do patrimônio de fundação. O Supremo Tribunal Federal assinala que a •distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados–. As fundações de direito privado não possuem as prerrogativas aplicáveis às fundações de direito público e seus bens são, em regra, penhoráveis. Apelação desprovida.
  • 35. Entidades Caracter. AUTARQUIAS FUNDAÇÕES EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Criação Exigida a sua criação por lei específica Autorizada a criação por lei específica (criada pelo Poder Público) Autorizada a criação por lei específica - capital exclusivamente público - qualquer forma de sociedade - admitida no capital da empresa a participação de outras pessoas de direito público interno e também entidades da adm. Indireta da União, Estados, DF e Municípios, desde que a maioria do capital votante permaneça de propriedade da União Autorizada a criação por lei específica - forma de sociedade anônima Personalidade Público (personalidade, nasce com a lei que a institui, independentemente de registro) - Públicas ou Privadas - necessidade de inscrição de seus atos constitutivos ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (privada) Privado (necessidade de transcrição no registro público) Atuação Deverá ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo. Atividade atribuída ao Estado no âmbito social (saúde, educação, cultura, meio ambiente, assistência) Prestação de serviços públicos industriais ou atividades econômicas em que o Estado tenha interesse próprio ou considere convenientes à coletividade Serviços públicos de natureza industrial, ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, suscetíveis de produzir renda e lucro, que o Estado reputa de relevante interesse coletivo ou indispensável à Segurança Nacional Instituição Pela própria lei de criação Pelo Poder Público, após a autorização pela lei, com definição prévia da área de atuação por lei complementar Poder Público
  • 36. Entidades Caracter. AUTARQUIAS FUNDAÇÕES EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Pessoal - regime estatutário ou celetista, ou outro qualquer que a lei estabelecer - exige a realização de concurso público, bem como a vedação de cargos, empregos, funções públicas. - regime celetista - equiparação aos funcionários públicos para fins de acumulação de cargos, para fins criminais e para fins de improbidade administrativa - para fins criminais  somente os empregados das empresas governamentais que desempenhem serviço público (para as empresas que exerçam atividade econômica, não é aceitável essa equiparação) - equiparação para fins de improbidade administrativa - LIMITE AO TETO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS  estão sujeitos todos recebem RECURSOS DA UNIÃO, ESTADOS, DF ou dos MUNICÍPIOS para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. Diretores - a competência é atribuída exclusivamente ao Poder Executivo (STF entende ser inconstitucional a exigência de aprovação prévia dos dirigentes pelo Poder Legislativo)  Exceção: aprovação prévia previstas constitucionalmente (Presidente do Banco Central – BACEN pelo Senado) e a exigida para os dirigentes das agências reguladoras (nomeação pelo PR, com aprovação pelo Senado) - Sujeição a MANDADO DE SEGURANÇA nos casos de: funções delegadas do poder público e no que estiver relacionada com essas funções - AÇAO CIVIL PÚBLICA - AÇÃO POPULAR Bens - são alienáveis apenas nos termos e condições previstos em lei - são insuscetíveis de usucapião - não podem ser objetos de direitos reais de garantia, pois não são excutíveis - processo especial de execução Estão sujeitos à LICITAÇÃO Responsabilidade Falência Responde pelos próprios atos, havendo responsabilidade subsidiária do Estado apenas no caso de exaustão de seus recursos Estão sujeitas à falência Quanto à falência, algumas que prestem serviço público não se sujeitam à falência.
  • 37. Entidades Caracter. AUTARQUIAS FUNDAÇÕES EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Sujeição à Responsabilidade objetiva do Estado - Sim - Sim Sim Não Privilégios (fiscais e tributários) - imunidade tributária recíproca a impostos (bens, rendas e serviços)  apenas quando vinculados a suas finalidades essenciais ou delas decorrentes - prescrição qüinqüenal - prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer - pagamento das custas só a final quando, vencidas - dispensa de exibição de instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais. - mesmas as de direito privado gozam dos privilégio inerentes à autarquias (obrigatoriedade da licitação, extensão da imunidade, vedação à acumulação de cargos públicos etc.) - todos os dispositivos constitucionais referentes às fundações públicas alcançam as privadas. Para as fundações estes privilégios independem da personalidade jurídica A imunidade tributárias sobre a atividade decorrente de monopólio São desprovidos de privilégios fiscais Foro competente .questões eleitorais  JUSTIÇA ELEITORAL ..questões trabalhistas  (pessoal sob regime celetista) – JUSTIÇA DO TRABALHO .demais lides  JUSTIÇA COMUM OU FEDERAL SE FOR AUTARQUIA FEDERAL .questões eleitorais  JUSTIÇA ELEITORAL .questões trabalhistas  (pessoal sob regime celetista) – JUSTIÇA DO TRABALHO .demais lides  JUSTIÇA FEDERAL Obs: Atentar EMPRESA PÚBLICA FEDERAL, apesar de ser empresa privada, tem foro privativo da JUSTIÇA FEDERAL para as causas que não envolverem questões eleitorais, acidentárias e trabalhistas Ressalvada a competência das Justiças Especializadas, o foro para as demais causas é da JUSTIÇA COMUM Extinção Lei Relação com a entidade criadora apenas vínculos de controle legalmente previstos (recurso hierárquico impróprio) societário societário
  • 38.
  • 39. Entidades paraestatais • SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS (Sistema “S”) • ORGANIZAÇÕES SOCIAIS (OS) • ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSES PÚBLICOS (OSCIP) • ENTIDADES DE APOIO
  • 40. Mas o que é o Terceiro Setor? Terceiro setor é uma terminologia sociológica que dá significado a todas as iniciativas privadas de utilidade pública com origem na sociedade civil
  • 41. • O terceiro setor visa um capitalismo mais humano (lembrar as evoluções de liberalismo, estado social e neoliberalismo). • Não está nem totalmente no direito privado nem totalmente no público.
  • 43. CONCEITO • Pela lei – Art. 1º Lei 9.637/98. “O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.
  • 44. E nascem as OS • Então com a Reforma do Estado e a busca por incentivar o terceiro setor criam-se entidades como as OSCIP e as Organizações Sociais. • As OS atuarão em determinados tipos de serviço público.
  • 45. Requisitos das OS • Estão elencados no art. 2º da Lei. Entre eles estão: • Natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação • Finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades (não lucrativa não quer dizer não ter lucros).
  • 46. • Conselho de administração com composição prevista em lei. • Publicação anual de relatórios no Diário Oficial da União. • Aprovação do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da administração Federal e Reforma de Estado.
  • 47. Do Contrato de Gestão. • Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o. • Estabelecerá os direitos e deveres de cada “parte”, os limites de gastos, as metas entre outras cláusulas.
  • 48. • Para fiscalizar o cumprimento de tal contrato será feita uma comissão, que denunciará ao Tribunal de Contas da União qualquer ilegalidade percebida. • O contrato de gestão permite, por exemplo, que o poder público conceda verbas, material e até mesmo pessoal para que a OS cumpra seus objetivos.
  • 49. Um pouquinho de Lei 9.637/98 • Da Desqualificação • Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. • § 1o A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. • § 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
  • 50. A questão da inconstitucionalidade • ADI 1923/DF. Seria inconstitucional a falta do processo licitatório? A discricionariedade dada pela lei extrapola os princípios? • Pela Inconstitucionalidade: Marçal Justen Filho, Sílvio Luís da Rocha, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello • Ayres Brito e Fux votaram pela constitucionalidade, entendendo a similitude entre convênio e contrato de gestão.
  • 51. OSCIP • Lei 9790/99, em seu artigo 1º dá o conceito: • Art. 1o Podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos por esta Lei.
  • 52. E o que isso tem de diferente para as OS? • Por enquanto, apenas por esse conceito proveniente da letra fria da lei destaca-se que não foi citado um rol de atividades como nas OS. • o § 2º vai destacar também o fato do ato de qualificação ser vinculado ao preenchimento dos requisitos. A lei das OSCIP diz tanto quem pode como quem não pode se tornar uma OSCIP. Arts. 2º e 3º.
  • 53. • No caso das OSCIP tem que haver um requerimento da organização, ao Ministério da Justiça para que ela possa ser reconhecida como OSCIP. • Art. 8o Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação instituída por esta Lei. •
  • 54. Diferenças esquematizadas • OSCIPS se vinculam ao Estado por termo de parceria (organização e Estado atuam lado a lado mas não há confusão entre ambos) ao passo que as OS se vinculam por contratos de gestão (há repasse de verbas, pode haver extinção dos órgãos públicos que prestavam o serviço anteriormente, há maior controle por parte do poder público, há confusão entre poder público e entidade privada).
  • 55. • O rol de atuação das OS é mais restrito do que o rol das OSCIPs. • A qualificação das OS é ato discricionário e o das OSCIPS é ato vinculado. • A desqualificação da OS é por processo administrativo, das OSCIPs é por ato vinculado do Ministério da Justiça. • Qualificação dada pelo “Ministério Supervisor” nas OS e pelo Ministério da Justiça nas OSCIPs. • As OS precisam manter conselho de administração e fiscal, as OSCIP só fiscal.
  • 56. • TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO RO 12908220135020 SP 00012908220135020432 A28 (TRT-2) • Data de publicação: 12/02/2014 • Ementa: PARCERIA FIRMADA ENTRE MUNICÍPIO E ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO - OSCIP. INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Em se tratando de parceria com OSCIP, nos termos da Lei nº 9.790 /1999, com mero repasse de recursos financeiros, não há que se falar em responsabilidade subsidiária da Administração Pública, que nem sequer figura como tomadora dos serviços prestados. Apelo dos autores improvido.
  • 57. • STJ - MANDADO DE SEGURANÇA MS 10527 DF 2005/0046851-1 (STJ) • Data de publicação: 07/11/2005 • Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LEI 9.637 /98 - ORGANIZAÇÃO SOCIAL - DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE GESTÃO - DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE IMPETRANTE - ATO DA MINISTRA DE ESTADO DO MEIO AMBIENTE - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL - ANÁLISE DA SUBSTANCIOSA DEFESA APRESENTADA PELA IMPETRANTE - LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA - DENEGAÇÃO DA ORDEM - PREJUDICADO O EXAME DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. O presente mandamus é dirigido contra ato praticado pela Excelentíssima Senhora Ministra de Estado do Meio Ambiente, que, analisando o processo administrativo n. , acolheu o relatório da Comissão Processante e aprovou o parecer n. 346/CONJUR/MMA/2004, por seus jurídicos fundamentos, determinando a desqualificação da Organização Social impetrante. 2. No caso dos autos, a impetrante foi qualificada como organização social por meio de Decreto Presidencial (em 18. 3.1999) e celebrou contrato de gestão com a União, representada pelo Ministério do Meio Ambiente, em 14.11.2001. Em virtude da apuração de irregularidades no cumprimento do referido contrato, a autoridade apontada como coatora determinou a instauração de processo administrativo que, após os trâmites legais - inclusive a análise da defesa apresentada pela ora impetrante - culminou com o ato impetrado, determinando a desqualificação da impetrante como organização social. 3. Diversamente do que alega a impetrante, não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal. Isso porque o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, oportunizando-se o oferecimento de defesa pela impetrante, que foi exaustivamente analisada pelo Ministério do Meio Ambiente. 4. A impetrante não fez prova das nulidades que alega, como a vedação de acesso aos autos,...
  • 58. Entidades Caracter. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSES PÚBLICOS ENTIDADES DE APOIO Instituição Instituídos por lei - Criada por particulares - deve habilitar-se perante a Administ. Pub. para obter a qualificação de org. social - declaração feita por medida provisória, como entidade de interesse social Instituída por iniciativas de particulares Não possuem fins lucrativos Devem habilitar-se perante o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA para obter a qualificação Não são instituídas por iniciativa do Poder Público, mas por servidores públicos de determinada entidade estatal Dirigentes Passíveis de MANDADO DE SEGURANÇA, AÇÃO POPULAR Sanção por atos de improbidade administrativa Conselho de Administração compõem-se de agentes da comunidade e do Poder Público, sendo que estes devem constituir maioria absoluta, controlando os atos da diretoria executiva Poder público não participa de seus quadros diretivos Pessoal Empregados sujeitos à legislação do trabalho em toda sua plenitude, só sendo equiparados a funcionários públicos para responsabilização criminal dos delitos funcionais Servidores públicos lhes serão cedidos às expensas do erário público Não há previsão de trespasse de servidores públicos para nelas prestar serviço. Seus empregados são celetistas, sem concurso público Atuação Ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS - Exerce atividade de natureza privada, com incentivo do Poder Público **Ùnico caso de org. social com prestação de serviço de natureza pública  quando a atividade absorver atividade de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde (deve-se considerar, neste caso, os princípios relativos ao SUS, sujeitando a entidade a todas as normas constitucionais e legais que regem esse serviço). - atividades mais restritas: somente ensino, pesquisa cientítica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação de meio Atividade socialmente úteis (assistência social, combate à pobreza, promoção gratuita da saúde, da cultura, da cidadania e dos direitos humanos) Não possuem fins lucrativos Objeto muito mais amplo, compreendendo inclusive finalidades de benemerência social Presta serviços públicos propriamente ditos, porém não como serviço público delegado pela Adm. Pub., mas como atividade privada aberta à iniciativa privada (atuam juntamente a hospitais e universidade públicas)
  • 59. Entidades Caracter. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICOS ENTIDADES DE APOIO Forma Fundações, sociedades civis ou associações ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias Não é delegatária de serviço público, não estará exercendo atividades públicas em nome do Estado, mas atividades privadas em nome em seu próprio nome com incentivo do Estado. Exigências de ordem contábil/fiscal (não exigidas para as org. sociais) para a formação do contrato de parceria. São exigidos o balanço patrimonial e o demonstrativo do exercício, bem assim, como a declaração de isenção do IR. Fundação, associação ou cooperativa sempre sem fins lucrativos Vínculo com a Adm. Direta Não - CONTRATO DE GESTAÕ:  discriminará as respectivas atribuições, responsabilidades e obrigações  pessoa estará apta a receber bens públicos em permissão de uso e sem licitação prévia (bens imóveis, inclusive)  servidores públicos que lhe serão cedidos às expensas do erário público  ser beneficiária de recursos orçamentários - TERMOS DE PARCERIA Cláusulas essenciais: - objeto, metas, resultados, prazos de execução, avaliação de desempenho, previsão de receitas e despesas - obrigatoriedade de relatório ANUAL - publicação na imprensa oficial do extrato do termo de parceria e de demonstrativo de sua execução física e financeira Não Extinção - Desqualificação Por lei Poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir as normas do CONTRATO DE GESTÃO - responderá os dirigentes individual ou solidariamente pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão - reversão dos valores entregues e dos bens permitidos à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis Poderá ser desqualificada em processo administrativo (sendo assegurado a ampla defesa e o contraditório) CC Controle - supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade formentada - órgão do Poder Público da área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos das áreas correspondentes de atuação
  • 60. Entidades Caracter. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICOS ENTIDADES DE APOIO Exemplos SENAI, SESC, SESI, SENAC ( não prestam serviço público delegado pelo Estado mas atividade privada de interesse público) FUNDAHC Privilégios (fiscais e tributários) - podem instituir com autorização legal para arrecadação e utilização na sua manutenção  CONTRIBUIÇÕES PARAESTATAIS (contribuições compulsórias), quando não forem subsidiadas diretamente por recursos orçamentários da entidade que as criou. - não gozam de privilégios adm. nem processuais, salvo quando a lei instituidora expressamente lhes conceder. Imunidade Imunidade Contrato Devem elaborar e publicar regulamentos próprios definindo as regras relativas aos contratos que venham a ser celebrados - dispensada a licitação para os bens e recursos que lhe são repassados, dispensando-se a licitação, mediante PERMISSÃO DE USO, consoante cláusula expressa do Contrato de Gestão.
  • 61. Entidades Caracter. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMO S ORGANIZAÇÕES SOCIAIS ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICOS ENTIDADES DE APOIO Requisitos/ Pressupostos - não podem ter finalidades lucrativa e os eventuais excedentes financeiros devem ser reaplicados em suas atividades - fim social de interesse coletivo, em qualquer das áreas previstas na lei: ensino, saúde, cultura etc. - possuir órgãos diretivos colegiados, com a participação de representantes do Poder Público e da comunidade - publicidade de seus atos - submissão ao controle do TC dos recursos oficiais recebidos - celebração de um CONTRATO DE GESTÃO com o poder público, para a formação de parceria STJ: Hospitais particulares conveniados ao SUS também são considerados agentes públicos Os hospitais particulares que venham a exercer função pública delegada, conveniando-se ao Serviço Único de Saúde (SUS), também são considerados agentes públicos e por isso são sujeitos às penalidades referentes ao crime de improbidade administrativa Não podem estar incluídas entre as seguintes sociedades (tenham ou não fins lucrativos):  sociedades comerciais  sindicatos  associações de classe ou de representação de categoria profissional  instituições de classe ou de representantes de categoria profissional  instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais  organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações  entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios  entidades e empresas que comercializem planos de saúde e assemelhados  instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras  escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras  organizações sociais  cooperativas  fundações públicas  fundações, sociedade civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas  - organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional.