O documento discute conceitos e tipos de controle de constitucionalidade no Brasil. Resume os principais pontos como: 1) A definição de constituição e os sentidos sociológico, político e jurídico; 2) Os tipos de controle como preventivo e repressivo realizados pelos poderes legislativo e judiciário; 3) O controle concentrado via ação direta de inconstitucionalidade perante o STF.

1. Direito Constitucional Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama Mestre em Direito Constitucional pela PUC/SP Advogado em São Paulo http://twitter.com/professoradolfo

2. CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO Para Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior pode-se definir Constituição “como a organização sistemática dos elementos constitutivos do Estado, através da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a divisão e o funcionamento dos poderes, o modelo econômico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matéria que for agregada a ela será considerada formalmente constitucional ” ( Curso de direito constitucional . 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 23, os grifos não estão no original.). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

3. SENTIDOS DA CONSTITUIÇÃO Sentido sociológico = FERDINAND LASSALLE (Obra: Que é uma Constituição?) Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

4. Sentido político : CARL SCHMITT = Decisão política fundamental Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

5. Sentido jurídico : HANS KELSEN Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

6. CONST. ESTADUAL ORDEM DO CHEFE DE SERVIÇO PORTARIA DO DIRETOR DE DIVISÃO RES. DO SECRETÁRIO DE ESTADO DECRETO DO GOVERNADOR LEI ESTADUAL CONSTITUIÇÃO FEDERAL Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

7. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Quanto ao conteúdo: materiais ou formais Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

8. Quanto à forma: escritas ou não escritas Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

9. Quanto à origem: promulgadas ou outorgadas Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

10. Quanto à estabilidade: imutáveis ou rígidas ou flexíveis ou semi-rígidas. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

11. Quanto à extensão: analíticas ou sintéticas Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

12. PODER CONSTITUINTE Espécies de poder constituinte A ideia de poder constituinte: Abade de Sieyès. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

13. Poder constituinte originário: Também denominado de poder constituinte fundacional primário ou de formação originária , poder constituinte de primeiro grau ou poder constituinte genuíno . Características: inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

14. Fatores limitadores do poder constituinte originário : Fatores ideológicos, econômicos, o pensamento dominante da comunidade etc. (Michel Temer). A titularidade e o exercício do poder constituinte originário Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

15. Poder Constituinte Derivado Reformador: condicionado, subordinado e limitado Limitações expressas: a) procedimental; b) material e c) circunstancial Limitações implícitas Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

16. Poder Constituinte Derivado Decorrente: condicionado, subordinado e limitado Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

17. Recepção, repristinação e desconstitucionalização Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

18. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

19. Normas de eficácia contida e aplicabilidade imediata Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

20. Normas de eficácia limitada: a) definidoras de princípios institutivo; b) definidoras de princípios programáticos. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

21. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS NORMATIVOS Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

22. Noções gerais Ideia básica: a) Supremacia da Constituição b) Rigidez da Constituição Parâmetros a serem observados: a) formal b) material Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

23. Definição Controlar a constitucionalidade significa aferir a compatibilidade , tanto no aspecto material como no formal , de uma lei ou ato normativo com a Constituição, prevendo-se mecanismo para evitar o surgimento de uma norma inconstitucional e, caso este primeiro controle seja ineficaz, o sistema deve ter um outro mecanismo para reconhecer a existência da norma inconstitucional no sistema. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

24. O Surgimento dos sistemas de Controle Jurisdicional de Constitucionalide Via Difusa: Origem Norte-americana Decisão do Chief Justice , J. Marshall Caso William Marbury v. James Madison (fevereiro de 1803) Via Concentrada: Inspiração kelseniana Constituição da Áustria de 1920 e substancialmente alterada em 1929. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

25. Controle Político: órgão de natureza política ou órgão especial p. ex. o próprio Poder Legislativo; o “Presidium do Soviete Supremo” da antiga União Soviética. Controle Jurisdicional Poder Judiciário Regra adotada no ordenamento jurídico brasileiro. Controle Misto: Certas categorias de leis estão sujeitas ao controle político e outras ao controle jurisdicional p. ex. Suíça: Leis federais (controle político) e Leis locais (controle jurisdicional) Sistemas de Controle de Constitucionalidade Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

26. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro Espécies de Controle de Constitucionalidade Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

27. O controle preventivo realizado pelas funções Legislativa e Executiva Processo Legislativo ordinário: CCJ Iniciativa Discussão Deliberação Sanção ou veto Promulgação Publicação Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

28. O Controle Preventivo realizado pela função jurisdicional Exceção Cláusulas Pétreas Mandado de Segurança Via difusa Parlamentar (legitimado). Controle Jurisdicional preventivo de constitucionalidade em abstrato (controle concentrado) Inadmissibilidade (STF – Pleno – Adin nº 466/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 10-5-1991, p. 5.929) Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

29. O Controle Repressivo O Controle repressivo de constitucionalidade pela função jurisdicional Controle a posteriori Via difusa e via concentrada. O controle repressivo realizado pela função legislativa Exceção Art. 49, V, da CF Competência do Congresso Nacional de “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. Medida provisória Rejeição pelo Congresso Nacional Parecer da Comissão temporária mista apontando a inconstitucionalidade. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

30. Cláusula de Reserva de Plenário Art. 97, da CF Os tribunais só podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão proferida pelo órgão fracionário. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

31. Previsão no CPC Arts. 480 a 482 Arguida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após a oitiva do Ministério Público, submeterá a questão à turma ou câmara, a que tocar o conhecimento do processo Se a alegação de inconstitucionalidade for acolhida, será lavrado o acórdão, para ser submetida a questão ao tribunal pleno Uma vez decidida a questão pelo pleno ou órgão especial, onde houver, o julgamento prossegue perante o órgão fracionário. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

32. A cláusula de reserva de plenário e outros julgados. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

33. O Controle de Constitucionalidade pela Via Difusa Via Difusa Indireto, aberto, concreto, de exceção, de defesa ou incidental. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

34. Características: a) Caso concreto; b) O juiz singular poderá declarar a inconstitucionalidade de lei ao solucionar litígio entre as partes; c) Não é declaração de inconstitucionalidade de lei em tese; d) A declaração, portanto, não é o objeto principal da lide, mas incidente ( incidenter tantum ); e) Pode tomar qualquer forma processual; f) Efeito da decisão: inter partes ; g) Objeto: qualquer lei ou ato normativo. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

35. Via difusa Recurso Extraordinário STF Art. 52, X Senado Federal Resolução de suspensão Efeitos erga omnes e ex nunc . Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

36. Correntes doutrinárias sobre a suspensão do Senado: Manoel Gonçalves Ferreira Filho obrigatória Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior Poder discricionário Posição do STF e do Senado Poder discricionário Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

37. Objeto da resolução do Senado Federal qualquer lei ou ato normativo pacto federativo. Não-expedição da resolução de suspensão. Controle concentrado e a regra do art. 52, X, da CF. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

38. O Controle de Constitucionalidade Concentrado ou Via de Ação Direta Modelo da Constituição Austríaca de 1º-10-1920. Emenda Constitucional nº 16, de 6-12-1965 à Constituição de 1946 Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica Legitimado = Procurador-Geral da República. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

39. Espécies de Controle Concentrado a) Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica (art. 102, I, a , da CF); b) Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (art. 36, III, da CF); c) Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, § 2º, da CF); d) Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, I, a , da CF); e) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (art. 102, § 1º, da CF). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

40. Disposições Comuns ao Controle Concentrado a) Foro Competente: Supremo Tribunal Federal; b) Autores Legitimados: estão previstos taxativamente na Constituição Federal e na lei; c) Objetivo: controle abstrato em tese de lei ou ato normativo; d) Não existe lide em andamento para resolver um caso concreto; e) Não se admite intervenção de terceiros; Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

41. f) Efeito da decisão: erga omnes ; g) Não se admite a desistência da ação, pois vigora o princípio da indisponibilidade; h) A eficácia da decisão é imediata, não havendo necessidade de comunicação do Supremo Tribunal Federal ao Senado Federal. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

42. Autores legitimados (art. 103, I a IX, da CF) Legitimação ativa universal e pertinência temática Presidente da República Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados Procurador-Geral da República Ação Direta de Inconstitucionalidade Genérica Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

43. Partidos políticos com representação no Congresso Nacional carência superveniente (nova posição do STF) Confederação sindical parâmetro = art. 535, CLT Entidade de classe parâmetro = Lei Orgânica dos Partidos Políticos Capacidade postulatória art. 103, I a VII da CF Partido político; Confederação Sindical e entidade de classe advogado. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

44. Legitimação Passiva Advogado-Geral da União Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

45. Leis e Atos Normativos Não Sujeitos à ADIn ADIn e atos normativos privados. ADIn e Controle preventivo. ADIn e lei ou ato normativo municipal. ADIn e Decreto Regulamentar (art. 84, IV, da CF). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

46. ADIn Genérica e prazo decadencial. ADIn Genérica e os atos normativos anteriores à Constituição. ADIn Genérica e normas constitucionais originárias. Objeto da ADIn genérica. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

47. Controle Concentrado de Lei ou Ato Normativo Municipal ou Estadual em Face das Constituições Estaduais Art. 125, § 2º, da CF Vedada a atribuição de legitimação para agir a um único órgão. Competência. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

48. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva Autonomia dos entes federados. Autor legitimado. Objeto art. 34, VII, da CF Princípios sensíveis, pois atinge a autonomia política. Dupla finalidade: a) declaração de inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual (finalidade jurídica); b) decretação de intervenção federal no Estado-membro ou Distrito Federal (finalidade política). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

49. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Eficácia e aplicabilidade da Constituição. Autores legitimados. Objeto. Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da República. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade por omissão. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

50. Ação Declaratória de Constitucionalidade EC nº 3, de 17-3-1993. Ação Declaratória de Constitucionalidade no âmbito estadual. Autores legitimados. Objeto. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

51. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) EC n. 3/93 O § 1º do art. 102 da CF/88, de acordo com a EC n. 3/93, estabelece que a ADPF será apreciada pelo STF, na forma de lei. Regulamentação A Lei n. 9.882/99, regulamentando o dispositivo constitucional, definiu as regras procedimentais para a ADPF. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

52. Norma de eficácia limitada Antes do advento da Lei n. 9.882/99, o STF decidiu que o art. 102, § 1º, da CF materializava norma constitucional de eficácia limitada , ou seja, enquanto não houvesse lei descrevendo a forma da nova ação constitucional, o STF não poderia apreciá-la. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

53. Objeto A ADPF será cabível na modalidade de ação autônoma (ação sumária) ou por equivalência ou equiparação . Ação autônoma O art. 1º, caput , da Lei n. 9.882/99 disciplinou a hipótese de arguição autônoma , tendo por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental , resultante de ato do Poder Público. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

54. Caráter preventivo ou repressivo Há nítido caráter preventivo na primeira situação ( evitar ) e caráter repressivo na segunda ( reparar lesão a preceito fundamental ), devendo haver nexo de causalidade entre a lesão ao preceito fundamental e o ato do Poder Público , de que esfera for, não se restringindo a atos normativos, podendo a lesão resultar de qualquer ato administrativo , inclusive decretos regulamentares . Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

55. ADPF por equiparação Está prevista no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 9.882/99, estabelece a possibilidade de arguição quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal (e por consequência distrital ), incluídos os anteriores à Constituição . Divergência jurisdicional Na hipótese de ADPF por equiparação deverá ser demonstrada a divergência jurisdicional ( comprovação da controvérsia judicial ) relevante na aplicação do ato normativo, violador do preceito fundamental. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

56. ADPF incidental em processos em curso “(...) o Min. Néri da Silveira, relator, em face da generalidade da formulação do parágrafo único do art. 1º, considerou que esse dispositivo autorizaria, além da argüição autônoma de caráter abstrato, a argüição incidental em processos em curso , a qual não poderia ser criada pelo legislador ordinário , mas, tão-só, por via de emenda constitucional , e, portanto, proferiu voto no sentido de dar ao texto interpretação conforme à CF a fim de excluir de sua aplicação controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo ” (Inf. 253/STF). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

57. Conceito de preceito fundamental Tanto a CF como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito fundamental, cabendo essa tarefa à doutrina e, em última instância, ao STF Até o momento, o STF não definiu o que é preceito fundamental Em algumas hipóteses, disseram o que não é preceito fundamental . Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

58. Princípio da subsidiariedade (caráter residual) De acordo com o art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99, não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

59. Entendimento do STF “Princípio da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei n. 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata . A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir , a priori , a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação” (ADPF 33, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 7-12-2005, DJ, 27-10-2006; ADPF 47-MC, rel. Min. Eros Grau, j. 7-12-2005, DJ, 27-10-2006). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

60. Julgamento da ADPF: efeitos da decisão Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental A decisão é imediatamente auto-aplicável , na medida em que o presidente do STF determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente A decisão terá eficácia contra todos ( erga omnes ) e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público, além de efeitos retroativos ( ex tunc ). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama

61. Aplicação da fungibilidade entre a ADPF e a ADIn Tendo em conta o caráter subsidiário da ADPF, o STF resolveu questão de ordem no sentido de conhecer como ADIn, a ADPF ajuizada pelo Governador do Estado do Maranhão, em que impugnava uma Portaria, editada pela Secretaria Executiva de Estado da Fazenda do Pará relacionada ao ICMS. Entendeu-se demonstrada a impossibilidade de se conhecer da ação como ADPF, em razão da existência de outro meio eficaz para impugnação da norma , qual seja a ADIn (ADPF 72 QO/PA, rel. Min. Ellen Gracie, 1º-6-2005: Inf. 390/STF). Prof. Adolfo Mamoru Nishiyama