O documento discute a teoria do poder constituinte de Sieyès e suas características. Segundo Sieyès, o poder constituinte originário pertence à nação e é ilimitado, enquanto o poder constituinte derivado se limita à reforma constitucional respeitando certas restrições. O documento também apresenta os limites explícitos e implícitos à atuação do poder constituinte derivado.

1. Cláudio de Oliveira Santos Colnago Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais – FDV http://claudiocolnago.blogspot.com Teoria da Constituição UNIDADE IV – O PODER CONSTITUINTE

2. Conteúdo da Unidade O poder constituinte na obra de Sieyès. Características do poder constituinte. Manifestações do poder constituinte: originário, reformador e difuso. Limitações à atuação do poder constituinte. Teoria da dupla revisão.

3. O Poder Constituinte na obra de Sieyès “ O Terceiro Estado voltará a ser nobre, tornando-se por sua vez conquistador” (Sieyès, p. 8)

4. Sieyès Membro do Clero Rejeitado no Clero por ter aspirações políticas Acolhido no Terceiro Estado por suas idéias Sieyès fornece os pressupostos que fundamentam teoricamente a Revolução Francesa .

5. Sieyès Sieyès se apóia no conceito de “nação” para distinguir aqueles que representam a “nação francesa” e os que são “usurpadores”. Assim, somente o Terceiro Estado, que não possuía privilégios, poderia ser considerado descendente dos conquistadores Francos.

6. Sieyès Sieyès é bem claro ao afirmar que “Sem o Terceiro Estado, a França não funciona”. Por tal razão, o Terceiro Estado é a própria nação. Logo, a representação política do Terceiro Estado deveria ser condizente com tal estado de coisas.

7. O Terceiro Estado O Terceiro Estado era amplamente discriminado no meio social. Mesmo seus membros mais ricos, que tinham acesso a cargos públicos, ficavam limitados aos cargos “menores”. Os cargos mais importantes, como o de juiz, eram sempre confiados à Nobreza.

8. Os Estados Gerais Porém, a representação política do Terceiro Estado, que ocorria através dos Estados Gerais, não levava em consideração seu papel fundamental no funcionamento da Nação. Proporção “igualitária” nos Estados Gerais

9. Sistema vigente Voto por Estado Proposta: voto por cabeça Terceiro Estado com o mesmo número de representantes que Nobreza ou Clero. Proposta: dobrar o número de representantes do Terceiro Estado Membros de outras castas “infiltrados” no Terceiro Estado Proposta: Permitir somente membros do Terceiro Estado.

10. Sieyès Pela premissa de Sieyès, somente o Terceiro Estado seria detentor da cidadania ativa. Cidadania ativa: capacidade de representar a Nação. A cidadania passiva seria inerente a todas as castas. Para usufruir da cidadania ativa seria necessária uma condição: não ter qualquer tipo de privilégio.

11. Sieyès “ ...tudo o que sai da qualidade comum do cidadão não deverá participar dos direitos políticos. A legislação de um povo só está encarregada do interesse geral. Mas, se em lugar de uma simples distinção quase indiferente à lei existem privilegiados pela natureza, inimigos da ordem comum, eles devem ser positivamente excluídos. Não podem ser nem eleitores, nem elegíveis”. (p. 74 )‏

12. Sieyès Como justificar o fato de a Nação derrubar o regime? Para Sieyès, a Nação está no Estado de Natureza, razão pela qual a ela não se opõe nenhuma Constituição. À aptidão que a Nação tem de romper com o regime usurpador e criar uma nova Constituição, Sieyès chama de “Poder Constituinte”.

13. Sieyès “ Devemos conceber as nações sobre a terra como indivíduos for a do pacto social, ou, como se diz, no estado de natureza. O exercício de sua vontade é livre e independe de todas as formas civis. Como existe somente na ordem natural, sua vontade, para surtir todo o seu efeito, não tem necessidade de levar os caracteres naturais de uma vontade. Qualquer que seja a forma que a nação quiser, basta que ela queira; todas as formas são boas, e sua vontade é sempre lei suprema”. (Seiyès, p. 51)

14. A Revolução Diante da derrota certa nos Estados Gerais, a Nobreza e o Clero dele se retiram, com fins de anular a sessão. Terceiro Estado ignora esse movimento e bradando a legitimidade conferida por sua condição de Nação, se auto-proclama Assembléia Nacional Constituinte.

15. O que era a Nação para Sieyès ? Era o Terceiro Estado PAGAVAM TRIBUTOS? CIDADANIA ATIVA DIREITO POLÍTICO NÃO PAGAVAM TRIBUTOS? CIDADANIA PASSIVA DIREITO POLÍTICO POR REPRESENTAÇÃO TEORIA POLÍTICA DE SIEYÈS PRECURSORA DO CONSTITUCIONALISMO POLÍTICO VOTO CENSITÁRIO PROCESSO REPRESENTATIVO RESTRITO

16. 2ª. Fase de Sieyès Sieyés, com base no fracasso das constituições de 1791 e 1793, propõe, para o texto de 1795, uma limitação ao poder constituinte, com a proposta do Jury Constitutionnaire , que faria o controle de constitucionalidade. Insatisfeito com a constituição termidoriana (alegava que esta debilitava a autoridade do Estado, por estimular o conflito entre os poderes) Sieyès apóia o Golpe de Estado de Napoleão.

17. Golpe 18 de Brumário (9-11-1799) Napoleão assume controle militar de Paris Nomeia 3 cônsules dentre eles Sieyès Constituição do ano VIII (13 -12 – 1799)‏ Sieyès Senat Conservateur Controle de constitucionalidade Órgão submisso ao executivo

18. 1ª. Fase do Pensamento de Sieyès (pré revolucionário) Poder Constituinte: dimensão política Titularidade da Nação Ação inalienável 2ª. Fase do Pensamento de Sieyès (pós revolucionário)‏ Poder Constituinte com dimensão jurídica Poder Constituinte reduzido ao poder de reforma e substituído pelo controle de constitucionalidade

19. Circunstâncias Políticas e Sociais Importantes A teoria de Sieyès não influenciou os países de tradição anglo-saxã por quatro motivos: Cronologia Histórica Práticas político-jurídicas fundadas em culturas diferentes Inexistência de ilegitimidade material Estabilidade das Instituições

20. A teoria de Sieyès influenciou os Países de cultura legalista 1824: constituição imperial 1891: constituição republicana 1934: constituição “social” 1937: constituição polaca 1946: constituição “democrática” 1967: constituição militar EC-69: AI 5 1988: contituição cidadã Países como o Brasil, depositam na LEI uma força capaz de tudo resolver, sendo que alterações consideradas substanciais motivam a produção de um novo texto constitucional.

21. Características do Poder Constituinte “ Estudar o Poder Constituinte é estudar o fundamento de uma Constituição” (TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 28.)

22. Poder Poder : “relação entre dois sujeitos, dos quais o primeiro obtém do segundo um comportamento que, em caso contrário, não obteria”. (SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 20)

23. Poder Constituinte “ ...é a força, a possibilidade e a liberdade pertencente aos indivíduos de se autodisciplinar da forma que desejarem, dentro dos princípios que restarem assentes em dado momento histórico na consciência popular, que então se verá refletida em suas aspirações no texto da Carta Magna”. (TAVARES, p. 58).

24. Características Inicial Cria a Ordem Jurídica. Antes dele nada há. Ilimitado/Incondicionado Como antes dele nada há, não sofre limitações jurídicas. Permanente Sempre existirá latente na sociedade.

25. Distinção Poder Constituinte Originário Poder de criar uma Constituição. Não se sujeita a limites jurídicos. “ Poder Constituinte Derivado” Poder de reformar a Constituição. Se sujeita a limites jurídicos. “ Poder Constituinte Difuso” Mutação constitucional

26. Poder Constituinte: Classificações Poder Constituinte Originário Força Constituinte Exercício do poder em razão de revoluções ou rupturas sociais. Poder Constituinte Historicamente situado/Transição Constitucional Exercício do poder em razão de consenso político acerca do esgotamento do sistema.

27. Independência ou Morte! , de Pedro Américo (óleo sobre tela, 1888). FORÇA CONSTITUINTE

28. TRANSIÇÃO CONSTITUCIONAL Ilustração da Constituição de 1988 e a pomba, símbolo da liberdade.

29. Poder Constituinte: Classificações Dupla dimensão: material e formal Poder Constituinte Material Ato de rejeição da Constituição atual Poder Constituinte Formal Ato de elaboração e promulgação de uma nova Constituição

30. Poder e Competência “ Poder Constituinte Derivado”: críticas. Trata-se da competência para reformar a Constituição.

31. Poder e Competência Se é limitado, não é poder, mas COMPETÊNCIA. Se visa reformar a Constituição, não é Constituinte, mas CONSTITUÍDO.

32. “ Poder Constituinte Difuso” “ Metaforicamente, trata-se de um filho que tem pais conhecidos (poder constituinte), que pode ser criado pelos parentes (poder constituído) e que se encontra sujeito a influências do ambiente social no qual conviva, a despeito do projeto inicial de seus genitores. A eventual mudança na conduta do filho, por força dessas influências externas, por óbvio não significa que receba a anuência dos pais e tampouco de seus colaterais: simplesmente a mudança ocorre e não existe quase nada que possa ser feito para impedi-la ou revertê-la”. (JEVEAUX, p. 103)

33. “ Poder Constituinte Difuso” Mutação constitucional Trata-se de modificação informal da Constituição. Muda-se a interpretação da norma constitucional, sem modificar o texto. Como se trata de modificação, não é “Poder Constituinte”.

34. “ Poder Constituinte Difuso” Casos conhecidos de mutação constitucional (EUA) Doutrina “Separate but equal”: permitira segregação racial em escolas Caso “Brown v. Board of Education”: banimento da segregação. Ambas as decisões se fundavam na isonomia.

35. “ Poder Constituinte Difuso” Casos conhecidos de mutação constitucional (Brasil/STF) Mudança do perfil do mandado de injunção. Mudança de entendimento sobre a fidelidade partidária e detentor de mandato.

36. Limitações do Poder Constituinte

37. Limites Poder Constituinte Originário Limitações sociais e políticas. Tratados Internacionais. Finalidade da Constituição.

38. Mafalda e o Poder Constituinte Poder Constituinte: ilimitado?

39. Todos os países estão ligados. Poder Constituinte precisa da aprovação das demais nações para se legitimar. “ Aldeia Global”

40. Limites “ A criação de uma Constituição por um grupo de homens alienados e apartados da realidade daqueles a quem ela se dirigirá, ou que ignorem a condição e o anseio de seus compatriotas, só pode reverter em verdadeira tirania, ainda que camuflada sob as vestes de um constitucionalismo democrático”. (TAVARES, p. 39).

41. Finalidade da Constituição “ ...Um poder absoluto que queira continuar a ser absoluto não cabe numa Constituição, (...) que representa uma delimitação frente ao exercício arbitrário do poder ou frente ao domínio puro e duro da arbitrariedade”. (Bockenförde, citado por MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 199).

43. Reforma: Limites Competência de reforma da Constituição Limites explícitos Limites implícitos

44. Limites Explícitos Divididos em: Limites formais Limites materiais Limites circunstanciais Limites temporais

45. Limites Explícitos Formais Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. (...) § 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

46. Limites Explícitos Materiais Art. 60 (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

47. Limites Materiais: Cláusulas “Pétreas” Restrições quanto à possibilidade de emendar a Constituição “ Cláusulas de eternidade” Legislador Cláusula Pétrea

48. Limites Explícitos Materiais Art. 60 (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

49. Limites Explícitos Circunstanciais Proíbe a reforma da Constituição em determinadas circunstâncias. “ Art. 60 (...) § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”.

50. Limites Explícitos Temporais Proíbe a reforma da Constituição por determinado espaço de tempo. “ Art. 174. Se passados quatro annos, depois de jurada a Constituição do Brazil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece roforma, se fará a proposição por escripto, a qual deve ter origem na Camara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte delles”. (Constituição de 1824).

51. Limites Implícitos Proibição de mudança da titularidade do poder constituinte. Proibição de mudança da titularidade da competência reformadora. Proibição de supressão das limitações expressas à competência reformadora (“dupla revisão”)

52. Revisão Constitucional Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) “ Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral ”.

53. "Emenda ou revisão, como processos de mudança na Constituição, são manifestações do poder constituinte instituído e, por sua natureza, limitado. Está a ‘revisão’ prevista no art. 3º do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no parágrafo 4º e seus incisos do art. 60 da Constituição. O resultado do plebiscito de 21 de abril de 1933 não tornou sem objeto a revisão a que se refere o art. 3º do ADCT. Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita ‘uma só vez’." ( ADI 981-MC , Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 17-3-93, DJ de 5-8-94)