Link91 agravo de ação popular

ESTADO DE PERNAMBUCO
PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
EXMO. SR. JUIZ DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª
REGIÃO A QUEM ESTE FOR DISTRIBUÍDO

O ESTADO DE PERNAMBUCO, representado, na
forma da lei, pela PROCURADORIA GERAL DO ESTADO, sediada no Edifício do
IPSEP, situado na Rua do Sol, n.º 143, Santo Antônio, nesta capital vem,
respeitosamente, por seus procuradores infra-assinados, interpor

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

contra a decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Popular n.º 98.001699-0,
ajuizada por JOSÉ MENDONÇA BEZERRA FILHO e CARLOS EDUARDO
CINTRA DA COSTA PEREIRA, que corre perante o Juízo da 5ª Vara da Seção
Judiciária de Pernambuco, na qual litiga contra a COMPANHIA ENERGÉTICA DE
PERNAMBUCO - CELPE, o que faz na forma das razões postas no memorial anexo,
requerendo a esse egrégio Tribunal que seja conferido efeito suspensivo a este
recurso, como autorizado pelo art. 527, II, do CPC e que, a final, seja-lhe dado
provimento, para o fim de se reformar a respeitável decisão agravada.

Anexa, na forma do disposto no art. 525 do Código de
Processo Civil, cópia das principais peças constantes dos autos da referida ação,
destacando-se as seguintes peças obrigatórias à formação do recurso:

Edifício do IPSEP - Rua do Sol, n.º 143 - Santo Antônio - Recife/PE
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 petição inicial e documentos (fls. 03 a 82);
 procuração outorgada aos patronos dos agravados (fls. 30);
 parecer do Ministério Público Federal (fls. 339 a 343);
 manifestação nos autos da CVM (fls. 344 a 348);
 despacho agravado (fls. 349 a 357)
 certidão de intimação do despacho agravado (fls. 364, verso).

Neste Termos,
Pede Deferimento.

Recife, 23 de julho de 1998

THIAGO ARRAES DE ALENCAR NORÕES
Procurador do Estado

IZAEL NÓBREGA DA CUNHA
Procurador Geral do Estado

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RELAÇÃO DOS ADVOGADOS E RESPECTIVOS ENDEREÇOS
CONSTANTES DO PROCESSO:

PELO AGRAVANTE:

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO, sediada no Edifício
do IPSEP, na Rua do Sol, 143, Santo Antônio, em Recife/PE.

PELO AGRAVADO:

ALÍRIO RIO LIMA MORAES DE MELO, com escritório na Rua Marquês do
Herval, 167, Santo Antônio, Recife/PE.

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RAZÕES DO AGRAVANTE

1. Na ação popular em referência, os Autores, ora
Agravados, pretendem questionar supostos procedimentos do Governo do Estado, que
teriam por objeto a alienação de ações da COMPANHIA ENERGÉTICA DE
PERNAMBUCO - CELPE, integrantes do patrimônio mobiliário do Estado de
Pernambuco, que é acionista majoritário dessa companhia (v. cópia da petição inicial,
em anexo).

2. Como se pode verificar, os Autores, em sua inicial,
pediam liminar no sentido de:
 vedar ao Governo do Estado alienar as ações da CELPE de sua propriedade sem a
observância das disposições da Lei Estadual n.º 11.848/97;
 vedar ao BNDES fazer qualquer antecipação à conta de venda futura dessas
mesmas ações.

3. O douto despacho agravado acolheu, em parte, a
argumentação dos Agravados, concedendo parcialmente a liminar requerida, nos
seguintes termos:

“ISTO POSTO

Concedo em parte a liminar, para até o julgamento da ação popular,
ou até o regular leilão das ações da CELPE:

I – proibir ao Estado de Pernambuco que aliene qualquer ação da
Companhia Energética de Pernambuco, antes da avaliação e, por
outra forma que não a prevista na Lei Estadual n.º 11.484/97;

II – proibir qualquer caução de ação da CELPE pelo Estado junto ao
BNDES antes da avaliação prevista na Lei n.º 11.484/97, para
garantia da operação de empréstimo, só podendo se efetuada
caução, após a avaliação, pelo valor mínimo fixado, na forma
prevista na Lei supra referida, ficando vedado ao BNDES, receber
qualquer ação da CELPE, a título de caução ou qualquer outra
forma, antes da já referida avaliação e após a sua realização, por
valor inferior ao mínimo fixado.

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III – proibir a transferência de ações da CELPE pertencentes ao
Estado para a PERPART, ou para qualquer outra Companhia da
Administração Indireta ou pessoa jurídica de Direito Privado.

(...)”

4. Ocorre que, como será demonstrado, o douto juízo a
quo proferiu o despacho examinado sem que se encontrasse presente qualquer dos
requisitos que poderiam autorizá-lo a assim proceder. Em primeiro lugar, sequer é
cabível, na espécie, o recurso à ação popular. Soma-se a isso o fato de que mesmo que
o Juízo singular entendesse mais prudente proceder a um exame mais cuidadoso da
matéria trazida a exame, acolhendo a ação, ainda assim, com toda a certeza, não
caberia a concessão (ainda que parcial) da liminar requerida.

5. Opunha-se à pretensão dos Autores, ora Agravados, a
evidente ausência, no caso, dos pressupostos específicos da ação popular, essenciais a
seu cabimento. São eles: a prática de ato nulo ou anulável, ou a ameaça concreta que
tal ato virá a ser praticado, pela autoridade ou entidade apontada como ré, e a
lesividade desse ato ao patrimônio público. A necessidade da ocorrência desses
pressupostos está claramente expressa nos arts. 1º e 2º da Lei n.º 4.717/65, e é
retomada pelo inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal:

“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação
popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de
entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor,
salvo comprovada a má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;”

6. Esses pressupostos são inarredáveis: a sua presença é
indispensável ao próprio cabimento da ação, que não deve ser recebida caso eles não
existam, no caso específico. Mais: a verificação desses pressupostos deve ser feita
pelo juiz, de ofício, ao receber a ação. A sua ausência deve ensejar a imediata
extinção do feito, na forma prescrita pelo art. 267, VI, do Código de Processo Civil.

7. Ora, é evidente que neste caso não se procedeu a esse
exame preliminar com o necessário rigor. Não havia nos autos referência a qualquer
ato passível de anulação, e a possibilidade de sua ocorrência não foi demonstrada de
forma consubstanciada em nenhum momento pelos Agravados, que preferiram se
entregar a especulações na maioria das vezes inteiramente fantasiosas.
página 5


8. A óbvia ausência desses pressupostos não passou
despercebida à douta representante do Ministério Público Federal ou à CVM, em suas
intervenções no processo, quando foi reconhecido não haver evidência da prática de
qualquer ilegalidade pelo Governo do Estado, ou demonstração, pelos Autores, da
existência de atos violadores, ou pelo menos, a prática de condutas que apresentassem
a iminência de lesão aos cofres públicos (fls. 327 e 342, nas respectivas peças em
cópias devidamente anexadas).

9. Ainda que se admitisse, por absurdo, parte da linha de
raciocínio abraçada pelos ora Agravados, e se aceitasse a suposição que algumas
ações empreendidas pelo Governo do Estado, como a contratação de antecipação por
conta da alienação das ações com o BNDES, pudesse representar uma opção menos
vantajosa para o Estado do que aguardar o leilão (o que é uma simplificação grosseira,
já que não leva em conta as atuais necessidades do Estado, nem o chamado “custo de
oportunidade”), ainda assim não caberia a ação popular, por não estar caracterizada a
nulidade ou anulabilidade do ato. De fato, é sabido que:

“Não basta a lesividade do ato impugnado referido ao patrimônio da
entidade de direito público ou de economia mista, se não também a
sua nulidade ou anulidade. Somente essa dupla condição negativa,
autoriza a hostilidade da actio popularis. Assim, ausente uma
condição, carecerá de fundamento a ação, não se podendo afirmar
que a invalidade decorra da própria lesividade, uma vez que, a não
ser em casos excepcionais, nenhuma lei o afirma”. (RDA 143/127,
citada por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, Código
de Processo Civil Comentado, RT, 2ª edição, pp. 1481/1482)

10. É, desta feita, flagrante a inexistência neste caso dos
requisitos que poderiam autorizar o acolhimento da ação popular, razão pela qual, a
rigor, o respeitável despacho sequer poderia ter sido proferido.

11. A inexistência dos pressupostos específicos da ação
evidencia a sua total improcedência: não há ato, nulo ou anulável, e lesivo ao
patrimônio público que possa ser impugnado. O simples exame da confusa
argumentação dos Agravantes, da matéria trazida aos autos, e do próprio despacho
agravado, evidencia esse fato. Ao lado disso, toda a abordagem feita da matéria nesta
ação parece ser feita com base em um pressuposto bizarro e preconceituoso: uma
velada presunção da ilegalidade dos atos do Governo do Estado, que não tem base em
nenhum pressuposto fático, nem muito menos fundamento legal.

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12. Essa presunção, que evidentemente foi explorada a
fundo pelos Agravados, que lhe deram uma conotação marcadamente política, acabou
influenciando a convicção de quem deveria ter procedido a uma análise isenta da
matéria: o Ministério Público e o próprio órgão julgador a quem foi submetida a ação,
como demonstram o parecer e o despacho recorrido, conforme cópias anexas.

13. O Estado de Pernambuco é detentor de 99,56% das
ações ordinárias da CELPE, e de 88,69% da totalidade de seu capital. A alienação
desse acervo mobiliário (entendendo-se como tal a transferência a qualquer título
dessas ações) está rigorosamente sujeita às Leis n.º 11.484, de 13 de dezembro de
1997, e 11.535, de 17 de fevereiro de 1998, no que se refere ao financiamento a ser
contratado junto ao BNDES. Esses dois diplomas legais, promulgados sob o pálio da
mais absoluta regularidade, disciplinam a matéria, que está afeita à exclusiva
competência legislativa do Estado.

14. Toda e qualquer alienação de ações da CELPE
evidentemente só poderá processar-se de acordo com esses diplomas normativos.
Por outro lado, qualquer decisão judicial que não se atenha ao exame de validade do
ato (no caso em exame, à nulidade de que trata o art. 2º da Lei n.º 4.717/65), e que
pretenda se sobrepor a essa exclusiva competência legislativa, evidentemente se
constituirá em ingerência ilegal, merecedora do recurso cabível. É o que se pretende,
no caso em exame, em face da decisão recorrida. Explica-se o porquê.

15. Algumas das “proibições” estatuídas por aquela
decisão são evidentemente inócuas. É despiciendo determinar-se a um ente da
Federação que ele aja de acordo com a lei: é a absurda “presunção de ilegalidade” já
acima referida. Assim, por exemplo, a “proibição” de transferência das ações da
CELPE para a PERPART, ou de alienação dessas ações de forma diversa à prevista
na Lei n.º 11.484/97 não pode surtir efeito, já que é evidente que o Estado jamais iria
agir em desacordo a lei por ele próprio editada.

16. Ainda que por absurdo se admitisse a adoção de
procedimento tão estapafúrdio, a clara nulidade de qualquer ato dessa natureza
ensejaria, aí sim, a adoção das medidas (judiciais ou administrativas) cabíveis, o que
impediria a ocorrência de prejuízo para o patrimônio público.

17. Por outro lado, a proibição da caução das ações da
CELPE junto ao BNDES, caução essa expressamente prevista em lei, ou a “criação”
judicial de condições que não foram previstas por essa mesma lei, não pode prosperar,
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por ultrapassar largamente os limites impostos à ação jurisdicional de controle da
Administração. Os dois diplomas acima citados disciplinam a matéria. De acordo com
a própria análise do respeitável despacho de fls.,

“Nesse ponto, em análise preliminar (única possível em sede
preliminar), é de se observar, que os dois textos legais são
plenamente compatíveis.”

18. O que merece reparo é a convicção que essa caução só
pode ocorrer após o processo de avaliação previsto no art. 1º, § 3º, da Lei n.º
11.484/97. Essa limitação não consta da lei, e não pode ser inferida pela interpretação
dos dois diplomas. O raciocínio que leva a essa conclusão decorre de um juízo de
valor, de uma análise do mérito do ato, que não caberia ao douto magistrado fazer.
Além do mais, esse raciocínio está incorreto.

19. A simples caução de um título não configura a sua
alienação, nem dá direito ao credor de havê-lo para si, ou de aliená-lo para reaver seu
crédito, a menos que essa faculdade seja expressamente prevista entre as partes (v.
arts. 789 a 795 e 802, VI, do Código Civil, e art. 39 da Lei n.º 6.404/76). No caso em
exame, tal hipótese não está prevista nem pela lei n.º 11.535/98, nem por contrato
(como não poderia, face à inexistência de previsão legal). Ainda que existisse, só
poderia ocorrer no quadro da alienação disciplinada pela Lei n.º 11.484/97. Ou seja: a
caução da parte das ações da CELPE necessárias a garantir a obrigação junto ao
BNDES não está, evidentemente, condicionada à sua prévia avaliação. No entanto, a
sua posterior alienação, sujeita à disciplina daquele diploma, depende sim desse
procedimento prévio, ainda que parte da receita apurada se destine a pagar o débito
junto àquela instituição financeira, em garantia ao qual algumas ações fossem
eventualmente caucionadas. Essa caução não poderia assim representar prejuízo para
o Estado, já que quando da posterior alienação dessas ações, o credor só poderia haver
em pagamento de seu débito o seu exato valor, acrescido dos acessórios, restituindo
ao Estado o que sobejasse, como manda a lei.

20. Superada essa questão (que deve, por si só, ensejar a
revogação do despacho agravado), alguns esclarecimentos concernentes à
PERNAMBUCO PARTICIPAÇÕES E INVESTIMENTO S/A - PERPART podem
ser feitos. Em primeiro lugar, deve-se deixar claro que não há, nem nunca houve, a
intenção de integralizar o seu capital com ações da CELPE, nem existe qualquer
elemento objetivo que permita qualquer suposição nesse sentido. É verdade que a lei
instituidora dessa Companhia (Lei n.º 11.314/95) prevê a possibilidade do Estado
integrar sua parte no capital social com ações de entidades integrantes da
administração indireta.
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21. É importante todavia lembrar-se que procedimento
dessa natureza caracteriza alienação dessas ações, que passariam da titularidade do
Estado para a da PERPART, devendo tal transferência seguir todos os trâmites legais,
como, entre outros, o registro dessa transferência no livro próprio. No caso de ações
da CELPE, ele esbarraria na Lei n.º 11.484/97.

22. O fato da PERPART ter aberto seu capital, e sua
inscrição na CVM, nada têm a ver com a questão da CELPE. Os Agravados deveriam
saber disso, já que participaram da assembléia geral extraordinária realizada em 11 de
junho do corrente, que deliberou nesse sentido. O que ocorre é que a PERPART foi
criada para funcionar como companhia aberta, devendo, desta forma, abrir seu capital
e inscrever-se na CVM (v. Lei n.º 11.314/95, art. 1º, e Lei n.º 6.404/76, art. 4º,
parágrafo único). Esse fato (que é formalidade indispensável à regular constituição da
Companhia) sequer deveria levar à suposição de um procedimento ilegal, por parte do
Governo do Estado, quanto mais ensejar sua tentativa de anulação através de ação
popular ou, o que é pior, à concessão de medida liminar para coibi-lo. Por mais esse
motivo se evidencia a necessidade de se revogar a liminar parcialmente concedida.

23. Por tudo o que foi exposto, caracterizada a ausência
dos pressupostos específicos da ação popular, e a inexistência dos requisitos que
poderiam ensejar a concessão da liminar, vem o Estado de Pernambuco requerer a
esse egrégio colegiado que receba o presente agravo, e lhe dê provimento, para o fim
de reformar integralmente o despacho agravado, revogando a liminar por ele
concedida. Requer ainda que o douto juiz relator a quem este for distribuído lance
mão da faculdade de que trata o art. 527, II, do Código de Processo Civil, concedendo
efeito suspensivo ao presente agravo, e suspendendo os efeito do despacho agravado,
tudo como medida da mais estrita justiça.

Termos em que,
Pede e Espera Deferimento.

Recife, 23 de julho de 1998

THIAGO ARRAES DE ALENCAR NORÕES
Procurador do Estado

IZAEL NÓBREGA DA CUNHA
Procurador Geral do Estado
página 9

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