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AUTOS N. 61888-19.2014.8.16.0014
AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE
FORO CENTRA DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA
1º VARA DA FAZENDA PÚBLICA
Vistos.
Trata-se de ação de improbidade
administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado
do Paraná em face de Homero Barbosa Neto, Marco Antonio
Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior, Sérgio Veríssimo de
Oliveira Filho e do Instituto de Promoção de Capacitação e
Desenvolvimento – IPROCADE, com fundamento no § 4º do art.
37 da CF e na Lei 8.429/1992.
Relata, em síntese, que o Município de
Londrina, com indevida dispensa de licitação supostamente
fundada no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993,
contratou em 29.10.2009 o IPROCADE para executar todas as
etapas do concurso público para provimento dos cargos de
Guarda Municipal. Argumenta que o instrumento contratual
firmado com esse Instituto contém cláusula (7ª, §§ 1º e 2º)
lesiva ao patrimônio público e aos princípios da moralidade
e da impessoalidade, à medida que impôs ao ente contratante
o complemento do valor pactuado caso o número de candidatos
inscritos fosse inferior a quatro mil. Defende que os réus
agentes públicos concorreram dolosamente para a contratação
ilegítima. Assim é que os secretários de Defesa Social e de
Gestão Pública – Benjamin Zanlorenci Júnior e Marco Antonio
Cito, respectivamente – indicaram o IPROCADE em detrimento
da Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade
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Estadual de Londrina - FAUEL, que oferecera proposta de
preço mais vantajosa para realizar o mesmo objeto
contratual. A par disso, após a ilegal emissão de parecer
jurídico pelo réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho
aprovando a dispensa de licitação, o procedimento teria
sido ratificado pelo réu Homero Barbosa Neto, então
prefeito municipal. Sob a alegação de que os réus incidiram
na prática de atos de improbidade administrativa
tipificados no art. 10, caput, incisos VIII, c/c o art. 11,
caput, inciso I, todos da Lei n. 8.429/1992, pede o autor
sejam eles condenados a ressarcir ao Erário o valor de R$
268.032,31, bem como a expiar as penas previstas no art.
12, II e III, da Lei n. 8.429/1992. Pleiteia, ainda, a
invalidação ex tunc do contrato administrativo n. 140/2009
e a condenação dos demandados a compensar os danos morais
difusos acarretados pelas condutas ímprobas.
Houve requerimento de concessão de liminar
visando à indisponibilidade de bens, deferido por este
Juízo (evento 7). Inconformado, o réu Sérgio Veríssimo de
Oliveira Filho interpôs o agravo de instrumento n.
1.299.056-0 (evento 55), desprovido pela 5ª Câmara Cível do
TJPR (evento 132).
O réu Homero Barbosa Neto, sob o fundamento
de que este magistrado seria seu inimigo capital, além de
possuir suposto interesse pessoal em buscar a sua
condenação, opôs exceção de suspeição (autos n. 65861-
79/2014), o que acarretou o sobrestamento do processo
(evento 57). Rejeitada a exceção pelo eg. TJPR (ES n.
1.296.580-9), o réu reiterou o mesmo expediente, opondo uma
segunda exceção de suspeição autuada sob n. 22524-06/2015;
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não conhecida essa última pela instância superior (ES n.
1.394.141-6), o feito retomou o seu curso regular (evento
138).
Notificados, apresentaram os réus defesas
preliminares, a saber:
a) Marco Antonio Cito (evento 50). Aduz que
a dispensa de licitação para contratação do IPROCADE se fez
em perfeita sintonia com a permissão do inciso XIII do art.
24 da Lei n. 8.666/1993. Assevera, nesse ponto, ter restado
demonstrado no procedimento administrativo que a referida
entidade ostentava inquestionável reputação ético-
profissional na execução de concursos para admissão de
pessoal. Menciona que o preço contratado foi inferior ao
orçado pela FAUEL, ao contrário do que sustentado pelo
Ministério Público. Defende que como secretário de Gestão
Pública agiu sem dolo ao validar a contratação impugnada,
dela não resultando qualquer dano ao Erário. Argumenta,
ainda, que a cláusula 7ª e seus parágrafos, que atribuem ao
Município a obrigação de garantir o recolhimento de valor
mínimo a título de taxas de inscrição, é corriqueiro em
contratos similares, não havendo ofensa aos princípios da
legalidade e da impessoalidade. Requer a gratuidade
judicial (evento 52) e a rejeição da ação.
b) Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho
(evento 53). Aduz que a dispensa de licitação para
contratação de instituições especializadas na elaboração e
execução de concursos públicos, sobre estar prevista no
inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, é
corriqueiramente praticada em diversos órgãos da
Administração Pública. Enfatiza que a cláusula 7ª e seus
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parágrafos, que atribuem ao Município a obrigação de
garantir o recolhimento de valor mínimo a título de taxas
de inscrição, é amplamente pactuada em contratos similares,
não havendo ofensa aos princípios da legalidade e da
impessoalidade. Afirma que o objeto do contrato resultante
da dispensa de licitação se ajusta às finalidades
institucionais do IPROCADE. Defende que como Procurador-
Geral do Município agiu sem dolo ao emitir parecer
jurídico, à medida que se louvou nas informações que lhe
foram prestadas pela Secretaria de Gestão Pública quanto à
prévia pesquisa de preços e à verificação da reputação
ético-profissional do contratado. Bate-se pela rejeição
liminar da demanda. Em petição atravessada no evento 207, o
requerido em questão suscitou, ademais, prejudicial de
prescrição.
c) Homero Barbosa Neto (evento 107).
Sustenta que se restringiu, como prefeito municipal, a
ratificar de boa-fé o procedimento de dispensa da
licitação, o qual fora precedido de parecer da
Procuradoria-Geral e de manifestação da Secretaria de
Gestão Pública. Nesse passo, alega que a essa última Pasta
é que cabe a atribuição de praticar, sem qualquer
ingerência do Chefe do Executivo, os atos necessários para
a dispensa de licitação. De toda sorte, defende que a
dispensa de licitação para contratação de instituições
especializadas na elaboração e execução de concursos
públicos, sobre estar prevista no inciso XIII do art. 24 da
Lei n. 8.666/1993, é corriqueiramente praticada em diversos
órgãos da Administração Pública. Destaca que o orçamento
encaminhado pela FAUEL – que, segundo a inicial, conteria
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preço mais vantajoso – não constava do procedimento
administrativo nem foi protocolado em seu gabinete, mas sim
diretamente junto à Secretaria de Gestão Pública. Enfatiza
que a cláusula 7ª e seus parágrafos, que atribuem ao
Município a obrigação de garantir o recolhimento de valor
mínimo a título de taxas de inscrição, é amplamente
pactuada em contratos similares, não havendo ofensa aos
princípios da legalidade e da impessoalidade. Pede seja a
ação liminarmente rejeitada.
d) Instituto de Promoção de Capacitação e
Desenvolvimento – IPROCADE (evento 126). Inicialmente,
assevera que o contrato de prestação de serviços pactuado
com o Município foi integralmente executado com a
realização do concurso de provimento dos cargos de Guarda
Municipal. Diante disso, sustenta que a Municipalidade de
Londrina nenhum dano experimentou, notadamente porque a
remuneração prevista no contrato foi arcada unicamente
pelas taxas de inscrição pagas pelos candidatos. A par
disso, argumenta que a dispensa de licitação se fez em
perfeita sintonia com a permissão do inciso XIII do art. 24
da Lei n. 8.666/1993, seja por ter restado demonstrado no
procedimento administrativo a sua inquestionável reputação
ético-profissional, quer porquanto o preço contratado foi
inferior ao orçado pela FAUEL. Afirma que o objeto do
contrato resultante da dispensa de licitação se ajusta às
suas finalidades institucionais. Requer a improcedência.
e) Benjamin Zanlorenci Júnior (evento 156).
Argui, em preliminar, a inépcia da inicial, ao fundamento
de que o Ministério Público teria deixado de detalhar a
conduta ímproba que lhe foi atribuída, além de nominar
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incorretamente o cargo que então ocupava. No mérito,
sustenta que se restringiu, como secretário de Defesa
Social recém empossado, a subscrever de boa-fé a
Comunicação Interna n. 60/2009 endereçada à Diretoria de
Gestão de Licitações e Contratos. Alega que à Secretaria de
Gestão Pública é que cabe a atribuição de praticar, sem
qualquer ingerência sua, os atos necessários para a
dispensa de licitação. Ao final, requer a rejeição liminar
da ação.
A Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do
Paraná requereu o seu ingresso como assistente simples do
réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho (evento 33). Dada a
natureza de autarquia federal, este Juízo declinou de sua
competência para a Justiça Federal (evento 138), decisão
essa reformada em sede de agravo de instrumento interposto
pelo Ministério Público (AI n. 1.513.292-4).
Colhida a manifestação do Ministério
Público (evento 211), sobreveio a decisão do evento 214,
pela qual o MM. Juiz de Direito Substituto, após afastar as
preliminares de inépcia da inicial e a prejudicial de
prescrição, recebeu a ação em relação a todos os
demandados. Contra essa decisão interpôs agravo de
instrumento o réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho (AI n.
1.540.779-3), ainda pendente de julgamento.
Citados, os réus apresentaram contestações,
se não vejamos:
a) Homero Barbosa Neto (evento 237).
Reitera os fundamentos arguidos em sua defesa preliminar do
evento 107, destacando como acréscimo que o próprio TCU
editou súmula (n. 287) entendendo válida a dispensa de
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licitação para contratação de instituições especializadas
na elaboração e execução de concursos públicos, à luz do
inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993. Assevera que o
contrato de prestação de serviços pactuado com o Município
foi integralmente executado com a realização do concurso de
provimento dos cargos de Guarda Municipal. Diante disso,
sustenta que a Municipalidade de Londrina nenhum dano
experimentou, notadamente porque a remuneração prevista no
contrato foi arcada unicamente pelas taxas de inscrição
pagas pelos candidatos. Nega haja danos morais difusos a
compensar. Em caso de condenação, pleiteia que as penas
cominadas nos incisos do art. 12 da LIA sejam aplicadas e
dosadas com base no princípio da proporcionalidade. Bate-se
pela improcedência.
b) os réus Marco Antonio Cito (evento 238),
Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento –
IPROCADE (evento 239) e Benjamin Zanlorenci Júnior (evento
240) reprisaram as alegações constantes de suas defesas
prévias apresentadas nos eventos 50, 126 e 156.
c) Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho
(evento 241). Reitera os fundamentos arguidos em sua defesa
preliminar do evento 53, acrescentando ter se restringido a
emitir de boa-fé parecer em procedimento de dispensa de
licitação, no exato cumprimento da regra do art. 38, VI, da
Lei n. 8.666/1993. Sustenta que essa manifestação, porque
exarada de acordo com o seu convencimento e os documentos
que lhe foram apresentados, não empenha a responsabilidade
do procurador público, haja vista a imunidade profissional
que lhe assegura o art. 133 da CF. Nega ter agido com dolo
ou culpa. Assinala que a proposta de preço oferecida pela
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FAUEL, sobre haver sido protocolada em período anterior à
data de sua assunção no cargo de Procurador-Geral, era
economicamente menos vantajosa que a apresentada pelo
IPROCADE. Assevera, ademais, ter restado demonstrado no
procedimento administrativo que a referida entidade
ostentava inquestionável reputação ético-profissional na
execução de concurso para admissão de pessoal. Registra que
inexistem danos a indenizar, dado que o contrato de
prestação de serviços pactuado com o Município foi
integralmente executado com a realização do concurso de
provimento dos cargos de Guarda Municipal. Diante disso,
advoga que a Municipalidade de Londrina nenhum prejuízo
material experimentou, notadamente porque a remuneração
prevista no contrato foi arcada unicamente pelas taxas de
inscrição pagas pelos candidatos. Negando haver danos
morais difusos a compensar, requer a improcedência.
Impugnadas as contestações (evento 270) e
instadas as partes a especificar provas, seguiu-se o
saneador do evento 294, no qual, fixados os pontos
controvertidos, deferi os requerimentos de produção da
prova oral.
Concluída a audiência de instrução (eventos
429, 493, 506, 582 e 587), as partes ofereceram alegações
finais (eventos 603, 604, 606, 607, 610 e 612), vindo-me os
autos conclusos para sentença.
Relatei. Decido.
1. Como visto no relatório, cuida-se de
ação de improbidade administrativa proposta sob a alegação
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de terem os réus concorrido para que, mediante dispensa
ilegal de licitação, se desse a contratação de entidade
(IPROCADE) com o fim de elaborar e executar o concurso
público para provimento dos cargos de Guarda Municipal de
Londrina.
2. O réu Marco Antônio Cito suscita
nulidade processual por ofensa à regra do § 2º do art. 364
do CPC (evento 606). Assevera que os prazos para alegações
finais haveriam de ser sucessivos, de tal sorte que os réus
pudessem manifestar-se após o Ministério Público.
Sem razão, contudo.
De fato, a razão de o § 2º do art. 364 do
CPC falar em “prazos sucessivos” para oferecimento de
alegações finais escritas é a de assegurar aos advogados a
oportunidade de vista dos autos fora da Secretaria (o que,
como regra, não se admite quando o prazo é comum - § 2º do
art. 107). A doutrina de Joaquim Felipe Spadone confirma
semelhante conclusão: “... cada parte terá o direito de
vista dos autos fora do cartório, em prazos sucessivos de
15 dias cada uma...” (Da Audiência de Instrução e
Julgamento. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al [coord.].
Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 98).
Ora, essa peculiaridade não se faz aqui
presente. Isso porque, em se tratando de autos eletrônicos,
a íntegra do processo poderá ser acessada pelas partes
simultaneamente, sem necessidade de carga física. Por isso,
entendo que a regra do prazo sucessivo para oferecimento de
razões finais constante do § 2º do art. 364 do CPC vigora
apenas quando se cuida de processo físico; sendo ele
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eletrônico, como no caso, o prazo será sempre comum,
solução que melhor concretiza o princípio da razoável
duração do processo contemplado na Constituição (art. 5º,
LXXVIII) e no art. 4º do CPC.
Nem vale o argumento de que o prazo
sucessivo asseguraria aos réus o direito ao contraditório,
traduzido na possibilidade de se manifestar após as
alegações do Ministério Público (leia-se: o direito de
“falar por último” – HC n. 87926, STF, relator Cezar
Puluso). Essa garantia não pode ser transplantada
acriticamente para o processo civil por uma razão
elementar. É que, enquanto no processo penal as alegações
finais são o momento essencial e culminante em que a
acusação e defesa sustentam, respectivamente – e até
inovadoramente –, a tese e a antítese da pretensão
punitiva, no processo civil as coisas se passam de forma
diferente: as causas de pedir e os pedidos formulados pelo
autor devem vir demarcados na inicial (CPC, art. 329, I e
II), cumprindo ao réu esgotar toda a matéria de defesa com
o oferecimento da contestação (CPC, art. 336). Nesse
contexto, as alegações finais no processo civil constituem
tão somente oportunidade para que as partes critiquem as
provas colhidas na fase instrutória, sem quaisquer
inovações substanciais.
Por essa razão, não procede a afirmação de
que a fixação de prazo comum para oferecer alegações finais
macularia o processo de nulidade.
No mais, as preliminares e a prejudicial de
prescrição arguidas nos eventos 156, 207 e 240 já foram
rejeitadas pelas decisões dos eventos 214 e 294. Resta o
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exame do mérito, que passará a ser objeto de análise nos
itens seguintes.
3. Bem vistos os fatos e o direito a eles
aplicável, penso que as pretensões deduzidas pelo
Ministério Público são parcialmente procedentes.
Pretende-se na inicial a declaração da
“invalidade do Contrato SMGP-0140/2009, sem, contudo,
declarar nulo (sic) seus demais efeitos” (evento 1.2, p.
14). Busca o Parquet, ainda, sejam os réus condenados a
ressarcir o valor da contratação cuja nulidade for
reconhecida.
Não há, contudo, como acolher essas
pretensões.
De início, é preciso ponderar que os
supostos ilícitos relatados na inicial não encontram
adequação típica no art. 10, caput, VIII, da Lei n.
8.429/1992, haja vista a inexistência de danos ao Erário.
Certo, não se nega que o art. 21, I, da Lei
n. 8.429/1992 é claro ao estabelecer que a aplicação das
sanções nela previstas não se sujeita à “efetiva ocorrência
do dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de
ressarcimento”. Todavia, esse dispositivo deve ser lido à
luz do art. 10, caput, da mesma Lei, que erige a “lesão ao
erário” como condição sine qua non para que o ato ímprobo
possa nele encontrar sua tipificação.
É o que ensina Waldo Fazzio Júnior:
“Entretanto, a regra do art. 21, inciso I, não é absoluta,
nem tem a extensão que, às vezes, uma leitura menos atenta
pode lhe atribuir. Nas hipóteses arroladas no art. 10 (atos
de improbidade lesivos ao erário), a efetiva ocorrência de
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dano é condição para sua caracterização; integra o tipo
ilícito. Sem lesão ao erário não há art. 10 e,
principalmente, não tem razão de ser o art. 5º, sobre a
reparação de dano causado ao erário. Tem-se que, nos atos
de improbidade administrativa descritos no art. 10 e seus
incisos, a aplicação das sanções depende da ocorrência de
dano, sim” (Improbidade Administrativa: doutrina,
legislação e jurisprudência - Waldo Fazzio Júnior. 2. Ed. –
São Paulo: Atlas, 2014, P. 229 e 488).
Sem dano, portanto, não há falar em
pretensão de ressarcimento nem tampouco em enquadramento da
conduta ímproba no disposto no art. 10 e incisos da LIA.
Como bem anota Francisco Octávio de Almeida Prado: "O caput
do art. 10 enuncia o núcleo da segunda categoria de atos de
improbidade administrativa. Para a configuração das
hipóteses infracionais definidas nos 13 incisos do
dispositivo será essencial a ocorrência de lesão ao erário.
E essa lesão se verifica, segundo a lei, quando houver
perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação de bens ou haveres de entidades públicas ou
assemelhadas. 'Erário' é Tesouro, Fazenda. Trata-se, pois,
de conceito bem mais restrito que o de 'patrimônio
público'. Sua utilização pelo legislador evidencia que o
prejuízo cogitado pelo art. 10 é o estritamente financeiro,
não se cogitando de danos ambientais, estéticos, etc. É
essencial nas hipóteses elencadas em qualquer dos incisos
do art. 10 que a conduta do agente tenha acarretado
prejuízo financeiro, ou economicamente apreciável" (in
Improbidade Administrativa", São Paulo, 2001, Ed.
Malheiros, pág. 96).
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Essa doutrina mereceu acolhida da Primeira
Turma do STJ:
“(...) 3. O ato de improbidade previsto no
art. 10 da Lei 8.429/92 exige para a sua configuração,
necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da
não tipificação do ato impugnado. 4. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido” (REsp
942.074/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julg. 3.11.2009, DJ
de 26.11.2009).
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. NULIDADE DE CONTRATO
FIRMADO SEM LICITAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A
TÍTULO DE CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. VEDAÇÃO
AO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO.
1. ‘Havendo a prestação do serviço, ainda
que decorrente de contratação ilegal, a condenação em
ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de
enriquecimento ilícito da Administração Pública (REsp
728.341/SP)’ (REsp nº 1.184.973/MG, Relator Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Turma, in DJe 21/10/2010).
2. Embargos de declaração acolhidos” (EDcl
nos EDcl no AgRg no REsp. n. 1.055.031-SP, rel. Min.
Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julg. 5.5.2011, DJ de
12.5.2011).
Pois bem, no caso, o Ministério Público
sequer alegou concretamente na inicial a existência do dano
material. Bem ao contrário, é incontroverso nos autos que
os serviços contratados foram prestados, certo como é que o
concurso da Guarda Municipal, a despeito de alguns
percalços na sua execução (como será visto no subitem
4.2.2), foi concluído e os candidatos nele aprovados,
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empossados. E não é só: o Município de Londrina não pagou
por esses serviços um centavo sequer. Assim é que na CI n.
380/2014–SMG, datada de 10.7.2014, a Secretária Municipal
de Recursos Humanos e o Gerente de Provimento de Pessoal
informaram na fase de inquérito civil, verbis: “4. Em
consulta ao Sistema Equiplano, meio utilizado para emissões
dos empenhos, verifica-se que o empenho n. 058306/2009,
emitido em 04/11/2009, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos
mil reais), foi estornado pela nota estorno de empenho n.
001120, em 31.12.2009, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos
mil reais), bem como foi possível verificar que não consta
valor pago à contratada registrado no extrato de
fornecedor, também do sistema equiplano” (evento 1.25,
págs. 29-30, grifei). Semelhante informação está
corroborada pela nota de estorno de empenho anexada no
evento 241.8.
A inexistência de pagamentos (leia-se: de
danos) efetuados pelo Município ao IPROCADE – o que,
repita-se, atesta a inadmissibilidade de enquadramento da
conduta no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992 – é
facilmente explicada. É que o próprio contrato
administrativo n. 140/2009 previra que o ente contratante
somente estaria obrigado a completar a diferença entre o
montante arrecadado com taxas de inscrição e os R$
200.000,00 pactuados se – e somente se – o número de
candidatos pagantes inscritos fosse inferior a 4.000
(evento 1.10, p. 05, § 1º da cláusula 7ª). Como ao final
houve 4.097 candidatos que recolheram essa taxa (evento
1.25, p. 29), segue-se daí que nenhum centavo saiu dos
cofres públicos.
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Desse modo, invalidar o contrato e
determinar que os réus ressarçam o valor corrigido nele
pactuado importaria em duplo enriquecimento sem causa do
Município de Londrina: além de receber a título de
“ressarcimento” valores que jamais foram pagos ao IPROCADE,
a Administração se beneficiaria a um só tempo dos serviços
de execução do concurso público já prestados em seu prol
por esse instituto. Faço minhas as palavras pronunciadas
pela Desembargadora Lélia Samardã Giacomet quando do
julgamento da apelação cível n. 957.711-9, que igualmente
envolvia procedimento de dispensa de licitação em hipótese
semelhante à dos autos: “(...) quanto à pretensão do
requerente de que seja declarada a nulidade dos
procedimentos de dispensa de licitação e contrato
administrativo firmado, vislumbra-se que tal medida não se
mostra adequada e nem proporcional. Isto porque houve a
contraprestação por parte da empresa contratada e os
valores pactuados não são abusivos ou superfaturados, sendo
que a anulação dos contratos firmados com o ressarcimento
de valores implicaria no enriquecimento ilícito do Poder
Público” (apelação cível n. 957.711-9, 4ª Câmara Cível,
julg. 26.3.2013, DJ de 10.4.2013).
Esse o motivo pelo qual nem mesmo é
pertinente invocar aqui a teoria do dano presumido, que
preconiza o cabimento do ressarcimento dos valores pagos
(insista-se: quando pagos!) pelo Poder Público em
cumprimento de contrato administrativo eivado de nulidade.
Afinal, admitida que fosse a figura da presunção de dano,
os sujeitos a ser ressarcidos seriam os candidatos onerados
com o desembolso das taxas de inscrição; não, entretanto, o
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Município de Londrina que, repito, nada pagou ao IPROCADE.
Do que resulta, ao fim e ao cabo, ser inaceitável o
enquadramento da conduta no art. 10, VIII, da Lei n.
8.429/1992, bem assim improcedente o pedido de declaração
de nulidade do contrato.
4. Resta analisar se a dispensa de
licitação operada no processo administrativo PAL/SMGP n.
1126/2009 (evento 1.8), com a posterior contratação direta
do IPROCADE, consubstanciou ato de improbidade tipificado
no art. 11, caput, I, da Lei n. 8.429/1992.
Examinemos os diversos aspectos da questão.
4.1.1. Objeta-se na inicial que a cláusula
7ª do contrato ora questionado padeceria de vícios de
legalidade, ao imputar ao Município de Londrina a obrigação
de complementar o valor pactuado caso não houvesse ao menos
4.000 candidatos pagantes. Eis o teor do dispositivo
contratual:
“CLÁUSULA SÉTIMA – DO PREÇO DOS SERVIÇOS E
FORMA DE CUSTEIO E PAGAMENTO
Pela execução dos serviços objeto deste
Contrato o CONTRATANTE obriga-se a pagar à CONTRATADA o
valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), caso o número
de candidatos pagantes seja igual ou superior a 4.000
(quatro mil).
§ 1º. Caso o número de candidatos pagantes
no Concurso Público seja inferior a 4.000 (quatro) mil, O
CONTRATANTE efetuará o pagamento da diferença apurada entre
o preço estipulado no caput desta cláusula e o valor
arrecadado com as inscrições, considerando-se o valor de R$
50,00 (cinquenta reais) por inscrição.
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§ 2º. Caso o número de candidatos pagantes
seja superior a 4.000 (quatro mil), o valor arrecadado com
as inscrições pertencerá á CONTRATADA, nada mais sendo
devido pelo Município”.
Com todo respeito, não vejo em que medida
essa cláusula estaria a ferir os princípios da isonomia, da
moralidade ou da impessoalidade. A lógica desse tópico do
contrato baseia-se na premissa de que, estimado um número
mínimo de candidatos pagantes, os valores das taxas de
inscrição somados devem ser suficientes para cobrir
integralmente o preço proposto (no caso, R$ 200.000,00 – ou
seja, R$ 50,00 para cada um dos 4.000 inscritos), sem ônus
adicional à Administração. Pois bem, como a estrutura
disponibilizada pela entidade contratada foi dimensionada
tendo em consideração a estimativa do número mínimo de
candidatos constante do Projeto Básico elaborado pelo
próprio ente contratante, nada mais natural em se atribuir
a ele o ônus de custear a diferença caso esse número não
seja atingido. O pagamento efetuado pelo Poder Público em
cumprimento dessa obrigação tem causa justa e legítima,
consistente no serviço contratado que foi posto à sua
disposição. Por outro lado, extrapolada que seja a
quantidade de inscritos estimada inicialmente, os valores
alusivos às taxas recolhidas pelos candidatos hão de
pertencer à contratada, que faz jus à remuneração pelo
serviço adicional que prestou.
Não por outra razão, cláusulas com teor
semelhante foram e são amplamente empregadas em contratos
do gênero, como admitido pela testemunha Mariele Cestari
Esteves (evento 493.5). Confira-se, a propósito, a
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celebração do contrato firmado entre o Tribunal de Contas
da União e a Fundação Universidade de Brasília (vide
cláusula 7ª, evento 53.12, p. 03), bem assim os contratos
DGS-0076/2007 e SMGP-28/2014 pactuados entre o Município de
Londrina, a Universidade Estadual de Londrina e a Fundação
de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Estadual de
Londrina (cláusula 7ª, I – evento 53.6, p. 01; cláusula 5ª,
evento 53.7, p. 05).
Mais que isso, o próprio orçamento
apresentado pela FAUEL, que o Ministério Público alegada
ter sido ilicitamente preterido, contém previsão
absolutamente similar, verbis: “O orçamento apresentado
deverá ser alcançado com a arrecadação, pela FAUEL, do
pagamento da taxa de inscrição pelos candidatos. Caso o
recolhimento das inscrições não atinja o valor mínimo
orçado para a organização do evento, caberá à contratante
complementar apenas o montante faltante à execução do
concurso previamente estabelecido, por meio de dotação
orçamentária específica” (evento 1.11, p. 06, grifei).
4.1.2. Outra alegação inconsistente é a de
que inexistiria conexão entre a atividade desempenhada pelo
IPROCADE e o objeto do contrato celebrado com a
Administração.
O inciso XIII do art. 24 da Lei n.
8.666/1993 permite a contratação com dispensa de licitação
de instituição “incumbida regimental ou estatutariamente da
pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional”.
Ora, não há dúvida de que os concursos, por visarem à
seleção dos candidatos mais capacitados, com pleno respeito
à igualdade de chances de acesso aos cargos disputados,
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consubstanciam valioso instrumento de concretização dos
princípios da isonomia e da eficiência do serviço público
prestado pelas administrações. Entendo, assim, que as
entidades promotoras desses certames objetivam, sim, o
“desenvolvimento institucional” a que alude a Lei de
Licitações. E, no caso, o Estatuto do IPROCADE é expresso
ao prever que se incluem em seus objetivos “a realização de
ações e estudos voltados ao desenvolvimento cultural,
educacional e técnico-científico” (art. 1º) e o
assessoramento do “Poder Público na organização e seleção
de recursos humanos, por meio da promoção, execução e
gerenciamento de concursos públicos e testes seletivos”
(parágrafo primeiro, IV, do art. 1º - evento 1.14, p. 01).
É de relevo registrar que mesmo o Tribunal
de Contas do Estado do Paraná, embora sustentando que o
IPROCADE não preenchera o requisito da “inquestionável
reputação ético-profissional” (cf. subitem 4.2.2), entendeu
que seus objetivos institucionais eram compatíveis com o
contrato celebrado com o Município de Londrina (evento
1.16, p. 06).
Alegação rejeitada, portanto.
4.2. Questionamentos quanto ao procedimento
de dispensa de licitação.
4.2.1. Ao menos em tese, desde que a
Administração observe os princípios da isonomia, da
moralidade e da impessoalidade, bem como os pressupostos
legais da dispensa, a contratação direta de entidades sem
fins lucrativos para executar concurso de provimento de
cargos públicos não é algo que afronte a ordem jurídica.
Trata-se, aliás, de prática amplamente chancelada pela
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jurisprudência do Tribunal de Contas da União, respaldada
na permissão do inciso XIII do art. 24 da Lei n.
8.666/1993. Refiro-me à Súmula n. 287 daquele Corte de
Contas, que ostenta a seguinte redação: “É lícita a
contratação de serviço de promoção de concurso público por
meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24,
inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados
todos os requisitos previstos no referido dispositivo e
demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da
instituição a ser contratada, além de comprovada a
compatibilidade com os preços de mercado”. Embora esse
verbete sumular tenha sido aprovado apenas na Sessão
plenária de 12.11.2014 – ou seja, bem depois dos fatos
sindicados nesta ação –, certo está que o precedente
invocado quando de sua edição como leading case é o acórdão
n. 569/2005, prolatado pelo Pleno do TCU em 11.5.2005 (ou
seja, antes da contratação do IPROCADE).
À mesma conclusão já chegou a eg. 5ª Câmara
do TJPR, em acórdão relatado pelo Desembargador Nilson
Mizuta – aliás, prevento para julgar os incidentes
recursais deste processo –, assim ementado: “APELAÇÃO
CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.DISPENSA IRREGULAR DE
LICITAÇÃO.INOCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE FUNDAÇÃO DE
APOIO PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA AO INCISO XIII, DO ARTIGO 24, DA LEI Nº 8.666/1993.
AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES E ILEGALIDADES QUE JUSTIFIQUEM
A NULIDADE DO PROCEDIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. Não constitui
ato administrativo nulo a dispensa de licitação fundada no
inciso XIII, do artigo 24, da Lei de Licitações, quando
preenchidos os requisitos legais. RECURSO NÃO PROVIDO”
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(apelação cível n. 1.177.463-9 - Região Metropolitana de
Maringá - Foro Regional de Marialva - Rel. Nilson Mizuta -
Unânime – julg. 13.5.2014).
Concorde-se ou não com semelhante
entendimento, uma coisa é certa: se o próprio órgão
constitucionalmente incumbido de exercer a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária e patrimonial da
Administração Federal sinalizou ser legítima a contratação
direta de serviço de promoção de concurso público com base
no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993, parece evidente que
não se pode imputar aos gestores públicos que seguirem de
boa-fé essa orientação a prática de ato de improbidade. Em
outros termos, a convicção justificada do administrador de
agir em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de
Contas afasta, de modo categórico, o elemento subjetivo
doloso que compõe a tipicidade do ato ímprobo.
A esse respeito, os autos contêm provas de
que diversos órgãos da Administração Pública, nas três
órbitas de Governo, terceirizaram os serviços de seleção de
candidatos em concurso público mediante dispensa de
licitação fundada no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993.
Exemplificativamente, veja-se o contrato DP/SMGP n. 98/2008
firmado entre o Município de Londrina e a Universidade
Estadual de Londrina (evento 53.2); assim também o contrato
de prestação de serviços n. 15/2011 celebrado entre o
Tribunal de Contas do Estado do Paraná e a Fundação Carlos
Chagas (processo de dispensa de licitação n. 05/2011 –
evento 53.11); o próprio Tribunal de Contas da União
contratou com dispensa de licitação a Fundação Universidade
de Brasília, visando a realizar concurso para provimento de
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vagas do cargo de Procurador do Ministério Público junto
àquele Corte (eventos 53.12 e 53.13).
A testemunha Mariele Cestari Esteves,
funcionária da FAUEL, confirmou em audiência de instrução
que cerca de 80% dos contratos administrativos para
elaboração e execução de concursos públicos são celebrados
com dispensa de licitação (evento 493.5).
Apenas a título de registro, lembro que o
precedente constituído no julgamento do Resp n. 1.356.260-
SC, mencionado pelo Ministério Público na inicial, não tem
pertinência com o caso dos autos. É que lá, nas palavras do
ministro relator, questionava-se “a possibilidade de
dispensa de licitação para contratação de organizadoras de
concursos públicos, quando o valor do contrato
administrativo for inferior ao limite estabelecido no art.
24, II, da Lei n. 8.666/93, qual seja, R$ 8.000,00 (oito
mil reais) e ocorre o pagamento de taxas de inscrição pelos
candidatos à instituição organizadora, totalizando um valor
global superior ao limite supracitado”. Matéria, como
visto, distinta da que é objeto desta ação, na qual se
debate sobre a causa de dispensa prevista no inciso XIII do
art. 24 da mesma Lei.
Chega-se aqui, nessa linha de raciocínio, a
uma primeira conclusão: a decisão administrativa de
dispensar a licitação para contratar algum instituto que
executasse o concurso da Guarda Municipal poderia, sim, ter
sido legitimamente adotada pelos réus.
4.2.2. A improbidade se revelou, porém, na
forma tendenciosa com que se conduziram os réus Marco
Antonio Cito e Benjamin Zanlorenci Júnior –
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respectivamente, Secretário de Gestão Pública e de Defesa
Social –, quer no procedimento de dispensa de licitação
(que, repito, era em tese admissível), seja até mesmo no
período antecedente à sua instauração. Em outras palavras,
esses réus, violando abertamente os princípios da
moralidade, da impessoalidade e da isonomia, direcionaram a
contratação ao IPROCADE, desprezando regras elementares de
exigência de qualificação técnica e de preservação do
primado da isonomia.
De fato, como já deixei claro no item 3,
não coloco em dúvida que a contratação do IPROCADE não
acarretou prejuízo ao Erário. Sucede, porém, que a
concretização do princípio da economicidade, com o perdão
do trocadilho, não é algo que se deva buscar a qualquer
preço. A proposta mais vantajosa deve, sim, ser perseguida
e prestigiada, mas desde que os demais princípios que
balizam a ação da Administração sejam igualmente
respeitados. Dentre eles destacam-se os postulados da
legalidade, da impessoalidade e da moralidade que o
administrador está constrangido a observar em qualquer
certame público, quer para realizar a licitação, quer
sobretudo para dispensá-la nos casos previstos em lei.
Marçal Justen Filho, no ponto, anota: “Mas selecionar a
proposta mais vantajosa não é suficiente para validar a
licitação. A obtenção da vantagem não autoriza violar
direitos e garantias individuais. Portanto, deverá ser
selecionada a proposta mais vantajosa, mas, além disso, têm
de respeitar-se os princípios norteadores do sistema
jurídico, em especial o da isonomia (...)” (in Comentários
à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Dialética,
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11ª ed., 2005, pág. 43, grifei). Tanto é assim que a Lei n.
8.429/1992, para os atos de improbidade tipificados nos
seus arts. 9º e 11, prevê que a aplicação das sanções nela
cominadas independe “da efetiva ocorrência de dano ao
patrimônio Público”. Comentando esse dispositivo, Maria
Sylvia Zanella di Pietro explica: “... o que quis dizer o
legislador, com a norma do art. 21, I, é que as sanções
podem ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio
econômico. É exatamente o que ocorre ou pode ocorrer com os
atos de improbidade previstos no art. 11, por atentado aos
princípios da Administração Pública. (...) Quanto a esse
aspecto, muito precisa é a lição de Marcelo Figueiredo
(1997:101), quando ensina: ‘Entendemos que se pretendeu
afirmar que a lei pune não somente o dano material à
administração, como também qualquer sorte de lesão ou
violação à moralidade administrativa, havendo ou não
prejuízo no sentido econômico” (in Direito Administrativo,
20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 761).
Ou seja, mesmo nos casos de dispensa de
licitação, o administrador não é livre para direcionar a
contratação, mediante escolhas arbitrárias, a tal ou qual
interessado. Se a natureza do objeto do contrato revelar
que o serviço poderá ser eficazmente executado por mais de
uma pessoa, o critério de escolha de uma delas deverá ser
impessoal e objetivo, e de resto justificadamente
demonstrado nos autos do procedimento administrativo (Lei
n. 8.666/1993, art. 26, parágrafo único, II e III). Ao
tratar dessa questão, Marçal Justen Filho ensina:
“O próprio legislador determinou as
hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios
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simplificados. Por igual, definiu os casos de não-incidência
do regime formal de licitação. A contratação direta não
significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a
atuação administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação
administrativa. O administrador está obrigado a seguir um
procedimento administrativo determinado, destinado a
assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios
jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a
melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a
todos os possíveis contratantes.
(...)
Em termos práticos, esse procedimento
prévio destina-se a dois objetivos principais. Por um lado,
trata-se de apurar e comprovar o preenchimento dos
requisitos para contratação direta (dispensa ou
inexigibilidade). Por outro, busca-se selecionar a melhor
proposta possível, com observância (na medida do possível)
do princípio da isonomia. Se a Administração pode escolher o
particular, isso não significa autorizar escolhas meramente
subjetivas. Deverá evidenciar que, nas circunstâncias, a
contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir
dados concretos acerca das condições de mercado, da
capacitação do particular escolhido, etc.
(...)
A contratação direta não autoriza atuação
arbitrária da Administração. No que toca com o princípio da
isonomia, isso significa que todos os particulares deverão
ser considerados em plano de igualdade. Ao escolher um
sujeito específico e com ele contratar, a decisão
administrativa deverá ser razoável e fundar-se em critérios
compatíveis com a isonomia. Isso significa o preenchimento
de alguns requisitos, tal como abaixo exposto.
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Podem existir diversos particulares em
situação de igualdade. Assim, por exemplo, imagine-se haver
diversas instituições de recuperação de presos. Se a
Administração dispuser-se a realizar contratação nesse
âmbito, surgirá uma dificuldade. Deverá escolher uma ou
algumas dessas entidades para a contratação. Não é
admissível que a escolha se faça por critérios meramente
opinativos do agente administrativo. Será imperioso admitir
a possibilidade da disputa, estabelecendo-se critérios
impessoais de escolha. Até se admitirá escolha meramente
aleatória (sorteio). Isso se passa também com a seleção de
organizações sociais para contratos de gestão, tal como será
indicado a propósito no inc. XXIV.
(...)
2.3.3) Oportunidades equivalentes de
disputa
Verificada a existência de pluralidade de
particulares em condições de atender aos interesses estatais
e existindo critérios objetivos de seleção, a Administração
terá o dever de propiciar a competição. Deverá reconhecer
aos diversos interessados a possibilidade de acesso
equivalente ao certame. Os requisitos de participação
deverão ser similares” (in Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos (Dialética, 11ª
ed., 2005, págs. 228-230).
No caso, restou fartamente provado na
instrução que os réus Marco Antonio Cito e Benjamin
Zanlorenci Júnior ignoraram esses princípios com o
deliberado fim de favorecer o IPROCADE com a contratação.
Assim é que a testemunha Silvely Gazzola,
então membro da Diretoria de Recursos Humanos – órgão
encarregado de instruir os procedimentos de licitação ou de
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sua dispensa –, foi muita clara e assertiva em seu
depoimento (vide evento 506.4). Mencionou ela que a praxe
naquele Departamento sempre fora a coleta de ao menos três
orçamentos com as empresas que executam concursos públicos
para admissão de pessoal, dentre elas a FAUEL (COOPS), a
FAFIPA, a FGV, a EXATUS, dentre outras. Tanto que, depois
de instaurado o procedimento de dispensa, a testemunha em
questão elaborou em 21.10.2009 os ofícios de solicitação de
orçamentos que seriam endereçados à FAURGS, à VUNESP e à
CEC Concursos e Editora Curitiba (evento 507). Ofícios
esses que deixaram de ser assinados e encaminhados a seus
destinatários por um único motivo: a ilegal e imoral
determinação de Marco Antonio Cito e de Benjamin Zanlorenci
Júnior para que a testemunha deixasse de elaborar e remeter
as cotações, porquanto já haviam escolhido o IPROCADE como
entidade a ser contratada.
A testemunha Silvely foi ainda mais
enfática ao relatar que “Zanlorenci tratava direto com o
Marco [Cito] e depois ele passava pra nós o que tinha de
fazer”. Mais que isso, declarou ela que a escolha do
IPROCADE já estava feita antes mesmo da visitação realizada
a esse instituto pelo então Secretário de Gestão Pública
(que antecedeu Marco Cito), Senhor Kentaro Takahara: “A
indicação [do IPROCADE] veio pronta do senhor Zanlorence,
ele falou que seria essa empresa”. Completou dizendo que
somente após é que Kentaro foi constatar in loco as
condições do aludido instituto de prestar o serviço.
Os réus não se dignaram sequer a formalizar
a consulta de preço à FAUEL, que havia manifestado em uma
reunião a disposição de realizar o concurso, apresentando
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informalmente os orçamentos do evento 1.11. Esses
documentos, é bom lembrar, tampouco foram anexados ao
procedimento administrativo de dispensa. Digno de registro,
ainda, a palavra da testemunha Mariele Cestari Esteves,
gerente executiva da FAUEL, ao declarar que essa Fundação,
que atuava juntamente com a COPS, estava em situação fiscal
regular que lhe permitia participar do certame (evento
493.3). Referido depoimento, aliás, desmente a versão
sustentada por Marco Antonio Cito no Ofício n. 56/2009-
SMGP/GAB encaminhado à Promotoria de Defesa do Patrimônio
Público, no qual justificara, verbis: “A UEL, através do
COPS, já havia manifestado a essa Prefeitura, em outras
consultas, sua indisponibilidade de datas para realizar
concursos neste final de ano, em virtude do vestibular e,
inclusive, afirmar não dispor, naquele mês (novembro), de
certidão negativa para celebrar o contrato” (evento 1.25,
p. 02).
E nem se diga que a urgência na realização
do certame estaria a impedir a realização das cotações. A
testemunha Silvely Gazzola foi categórica ao afirmar que em
circunstâncias emergenciais as solicitações de orçamento,
remetidas por e-mails, eram agilizadas em no máximo 48
horas mediante telefonema às empresas consultadas (vide
evento 506.4).
As coisas ficam ainda mais claras quando se
focaliza o depoimento da testemunha Kentaro Takahara, que
atuou como Secretário de Gestão Pública no período de
1º.5.2009 a 7.10.2009 (sucedeu-o o réu Marco Antonio Cito).
Referiu-se ele que o nome do IPROCADE lhe fora trazido pelo
réu Benjamin Zanlorenci Júnior, a convite de quem realizou
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a visita a esse instituto mediante prévio agendamento
(“Zanlorenci agendou tudo”). Completou aduzindo que “a
família dele [de Zanlorenci] é de lá [Curitiba] e conhece
essa empresa” (evento 506.2). Digno de registro é que a
aludida visitação se fez juntamente com o corréu Benjamin
Zanlorenci Júnior, como deixou expresso Kentaro Takahara em
seu depoimento. A informação em sentido diverso contida nas
declarações da testemunha José Otávio Sancho Ereno (evento
512.2) não pode prevalecer, já que não participou ele da
viagem a Curitiba nem da visita à sede do IPROCADE.
Outro elemento indicativo da fraude, que
corrobora as declarações das testemunhas Silvely Gazzola e
Kentaro Takahara, reside no fato de os réus haverem
deliberadamente ignorado o principal requisito exigido pelo
inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 para contratar
o IPROCADE: a comprovação de sua “inquestionável reputação
ético-profissional”. Contentou-se o Secretário de Gestão
Pública Marco Antonio Cito com a juntada de meros
currículos elaborados pelos próprios membros do corpo
técnico da entidade contratada (evento 1.15), o que se
mostra absolutamente descabido. Afinal, a lei não empregou
a expressão “reputação” em vão. Reputação traduz a
significação do conceito positivo ou negativo de que
desfruta determinada pessoa perante o meio social; não se
trata, portanto, de um juízo íntimo que fazemos sobre
nossas virtudes ou vícios e muito menos de atributos
pessoais que propagamos a terceiros; cuida-se de algo
externo a nós, isto é, de qualidades ou defeitos que nos
são atribuídos por outrem.
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O eg. Tribunal de Contas do Estado do
Paraná, ao considerar ilegal a contratação direta do
IPROCADE pelo Município de Londrina, baseou-se
especificamente na constatação da ausência de demonstração
da “inquestionável reputação ético-profissional”. Eis o
trecho do voto do relator, verbis:
“Conquanto conste nos autos diversos
currículos de membros do IPROCADE (peça nº 26), tais não se
prestam a atestar de modo inquestionável a reputação ético-
profissional. Explico: reputação consiste no renome, isto é,
na boa fama que certa pessoa ou entidade goza perante a
sociedade.
Esta adjetivação, para ser tomada como
reputação, deve ser oriunda de terceiros que tiveram
experiências positivas, determinando, assim, seu prestígio.
No caso em tela, a documentação trazida na Defesa dos
gestores do Município (peça nº 26) consiste em currículos
elaborados unilateralmente pelos membros do IPROCADE. Trata-
se de declaração firmada pelo punho dos próprios membros do
Instituto, e não uma adjetivação oriunda de terceiros.
Imperioso discernir, neste ponto, a
reputação da instituição com a de seus colaboradores.
Conquanto o corpo docente seja dotado da necessária
qualificação, tal qualidade não se confunde com a formação
da reputação da entidade, pois esta característica se
constrói ao longo dos anos, com a imagem que a entidade
constrói paulatinamente junto à sociedade.
Conforme exposto pela unidade técnica e,
de acordo com informação extraída do Informativo de
Licitações e Contratos, a inquestionável reputação ético-
profissional, deve ser atestada por terceiros, quais sejam,
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entidades públicas ou privadas que com elas mantenham
relações jurídicas.
Acrescenta-se ainda que:
‘Inviável, portanto, a possibilidade da
própria instituição atestar a sua reputação ético-
profissional, pois seria razoável supor que pretendendo ela a
concretização do contrato, necessariamente, atestaria tal
condição. Logo, o atestado deve ser emitido por terceiros e
não por quem pretende dele beneficiar-se. Ademais, a lei
emprega a expressão “inquestionável”, isto é, condição que
deve rotular a reputação ético-profissional, que se
materializa no atestado.
Ora, se o próprio beneficiário é quem o
emite, questionável já será a sua própria declaração’1 (1-
Reputação ético-profissional. Requisito do art. 24, inciso
XIII da LF.nº 8.666/93. Competência para atestar. ILC –
Informativo de Licitações e Contratos, v. 2, n. 11, p. 56,
jan. 1995).
Ainda, segundo o ILC, os atestados podem
ser dispensados desde que seja notória a reputação ético-
profissional da entidade. Cito como exemplo de entidade que
já gozam de ilibada e inquestionável reputação ético-
profissional o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos –
CESPE, Escola de Administração Fazendária – ESAF e Fundação
Carlos Chagas – FCC.
Por fim, forçoso ressaltar que o IPROCADE
é instituição recém-criada², (2- Consoante Ata de Assembleia
Geral da Fundação (peça nº39), o IPROCADE foi fundado em 1º
de dezembro de 2008) assim, por corolário lógico, não há
como falar em inquebrantável notoriedade pública, nem
comprovada reputação ético-profissional” (evento 1.16, págs.
06-08).
Corretas as considerações do Tribunal de
Contas, que adoto como razões de decidir. A propósito,
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ajustam-se elas à palavra da testemunha Mariele Cestari
Esteves que, louvando-se da experiência que adquiriu à
frente da FAUEL/COPS, afirmou em audiência que as
administrações que contratam institutos para realizar
concursos públicos, com dispensa de licitação baseada no
inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, normalmente
exigem atestados de capacitação técnica emitidos pelos
entes para os quais o contratado já prestou serviços.
Destacou ainda que algumas municipalidades, como exigência
adicional, também inserem os currículos no rol de
documentos a ser apresentados.
É de notar, de outro lado, que a deliberada
dispensa pelos réus da demonstração da “inquestionável
reputação ético-profissional” não apenas afrontou a letra
do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 como também
trouxe consequências gravosas para a regularidade do
concurso público. Com efeito, não bastassem os incidentes
verificados no dia do certame – a ponto de a testemunha
Silvely Gazzola pedir a sua exclusão da Comissão
organizadora (evento 506-4) –, o réu IPROCADE nem mesmo
entregou as avaliações psicológicas realizadas pelos
candidatos. Tanto assim que a Secretaria de Gestão Pública
se viu na contingência de lhe aplicar a pena de suspensão
temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a administração pelo prazo de 24 meses (vide
processo de penalidade n. 69/2010 – evento 1.34, p. 36).
Claro está que, mediante prévio acordo de
vontades mantido entre os réus Benjamin Zanlorenci Júnior e
Marco Antonio Cito com o representante do IPROCADE, esse
último recebeu tratamento manifestamente favorecido no
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procedimento de dispensa de licitação: somente a ele é que
se permitiu apresentar o orçamento que se levou em
consideração para a celebração do contrato. A toda
evidência, privilégios dessa ordem, quando concedidos
conscientemente por servidores públicos incumbidos de
tratar a todos de forma isonômica, implica clara afronta ao
dever de honestidade e ao princípio da impessoalidade que
se exige do administrador no trato da coisa pública.
Considero, pois, que os réus Marco Antonio
Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e Instituto de Promoção de
Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE incidiram no tipo
do art. 11, caput, I, da Lei n. 8.429/1992.
5. Analiso a situação individual de cada
réu.
5.1. Quanto aos requeridos Marco Antonio
Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e Instituto de Promoção de
Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE, reporto-me aos
fundamentos que alinhei no subitem 4.2.2 para justificar a
condenação de ambos. Mais: aplico-lhes as penas do art. 12,
III, da LIA, cominadas para a hipótese de atos enquadrados
no tipo do art. 11 da mesma Lei.
Não impressiona, com o devido respeito, a
alegação de que se trataria de mero ato irregular, sem
lesividade suficiente para ser considerado passível de
reprovação pela LIA.
Data venia, não penso assim. O vício de
ilegalidade aqui constatado reveste-se de gravidade
suficiente para que se tenha a conduta dos réus como
subsumida no tipo do art. 11, caput, I, da Lei n.
8.429/1992. Com efeito, os demandados Marco Antonio Cito e
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Benjamin Zanlorenci Júnior, mancomunados com o IPROCADE,
livre e conscientemente induziram a Procuradoria do
Município de Londrina e o prefeito municipal a aquiescerem
com a contratação direcionada desse instituto em aberta
afronta aos princípios da legalidade, da moralidade e da
impessoalidade. Trata-se, em suma, de violação ao mais
básico e elementar de todos os deveres de um servidor
público: o de agir, no trato da coisa pública, com
honestidade, probidade e observância daqueles postulados.
Com o devido respeito, é algo de todo inadmissível manter
no cargo agentes que, atuando com dolo, intercederam em
favor de determinado particular visando a privilegiá-lo com
a contratação direta, preterindo outros possíveis
interessados em prestar o mesmo serviço à Municipalidade.
Vai daí que aos réus serão impostas todas
as penas cominadas no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992,
ainda que em seus patamares mínimos em razão da
inexistência de dano econômico concreto causado à
Administração.
Diante desses fundamentos, imponho aos réus
Marco Antonio Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e Instituto
de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE: a)
perda da função pública, caso estejam exercendo alguma; b)
suspensão de direitos políticos pelo prazo de três anos; c)
pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez vezes) o
valor do vencimento básico pago em outubro de 2009 pelo
Município de Londrina aos corréus Marco Antonio Cito e
Benjamin Zanlorenci Júnior. Esclareço que essa penalidade
está sendo aplicada, in totum, a cada um dos três réus
individualmente, cujos montantes serão atualizados pelo
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INPC/IBGE e acrescido de juros de mora (12% ao ano), estes
contados do trânsito em julgado. Esclareço que a multa
civil imputada ao IPROCADE levará em consideração a média
dos vencimentos dos dois corréus agentes públicos; e d) a
proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber
incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo de três anos.
Por óbvias razões, as penas referidas nas
letras “a” e “b” não se aplicarão ao réu IPROCADE.
5.2. Réu Sérgio Veríssimo de Oliveira
Filho.
Como Procurador-Geral do Município de
Londrina, Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho, após
solicitação da Secretaria de Gestão Pública, proferiu o
parecer n. 1172/2009 nos autos do processo administrativo
SMGP n. 1126/2009. O Ministério Público sustenta que, ao
emitir semelhante manifestação, o réu agiu com a vontade
livre e consciente de favorecer o IPROCADE, em colusão com
os demais requeridos.
Não vislumbro, entretanto, provas
suficientes que permitam a acolhida dessa imputação.
O parecer jurídico produzido de boa-fé,
como ato meramente opinativo que é, não consubstancia como
regra ato de improbidade, mesmo quando nele se alvitre
solução equivocada ou até mesmo conflitante com a lei. Como
o advogado é indispensável à administração da justiça,
cumpre reputar invioláveis os atos por ele praticados no
exercício da profissão e nos limites da lei (CF, art. 133).
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Naturalmente, essa inviolabilidade não é
absoluta. Tanto é assim que a Constituição estabelece deva
ela ser limitada pela lei. Por isso é que os advogados
públicos em suas manifestações, do mesmo modo que os
membros do Ministério Público em seus pareceres (Lei
Complementar n. 75/1993, art. 240, V, letra “b”) e os
juízes em suas decisões (Lei Complementar 35/1979, art. 49,
I), podem ser processados e julgados quando comprovadamente
atuarem com dolo ou fraude. Num regime constitucional que
se autoproclama republicano (CF, art. 1º, caput), não há
espaço para a irresponsabilidade absoluta (leia-se:
impunidade) de castas de pessoas que exercem parcela do
poder estatal, como se verificava no regime monárquico
(Constituição de 1824, art. 99: “A Pessoa do Imperador é
inviolável, e Sagrada: Elle não está sujeito a
responsabilidade alguma”). Conforme adverte Roque Antonio
Carraza “Falar em República, pois, é falar em
responsabilidade. A noção de República caminha de braços
dados com a ideia de que todas as autoridades, por não
estarem nem acima, nem fora do Direito, são responsáveis
pelos danos a que derem causa, podendo, por conseguinte,
ser compelidas a ressarci-los” (Curso de Direito
Constitucional Tributário, Malheiros, 11ª ed., 1998, p.
56).
A doutrina, ao tratar da imunidade
profissional do advogado público parecerista, admite em
caráter excepcional a sua responsabilização, na hipótese de
haver procedido com dolo. É o que ensina José dos Santos
Carvalho Filho: “De tudo isso resulta que o agente que
emite o parecer não pode ser considerado solidariamente
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responsável com o agente que produziu o ato administrativo
final, decidindo pela aprovação do parecer. A
responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido
mal somente lhe pode ser atribuída se houver comprovação
indiscutível de que agiu dolosamente, vale dizer, com o
intuito predeterminado de cometer improbidade
administrativa. Semelhante comprovação, entretanto, não
dimana do parecer em si, mas, ao revés, constitui ônus
daquele que impugna a validade do ato em função da conduta
de seu autor” (in Manual de Direito Administrativo, Ed.
Atlas, 26ª ed., 2013, p. 139, grifei).
A própria jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça não afasta a excepcional
responsabilização do advogado parecerista por ato de
improbidade; condiciona-a, porém, a que haja provas nos
autos de ter ele agido com dolo: “(...) 3. É possível, em
situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o
parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade
administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa
seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado,
destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em
outras palavras, faz-se necessário, para que se configure
essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé
tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do
parecer (...)” (REsp 1.183.504/DF, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe
17/06/2010).
Focalizando a hipótese dos autos, reitero o
meu convencimento de que não existem provas suficientes do
agir doloso do réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho. Eis
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as justificativas a ele apresentadas pela Secretaria de
Gestão Pública para a contratação direta do IPROCADE:
“Justificativa do processo: O provimento
dos cargos se faz necessário para o atendimento do interesse
público, vez que a criação dos cargos mencionados
proporcionará melhorias na segurança pública do Município de
Londrina.
Justificativa do fornecedor: O fornecedor
possui corpo técnico dotado de experiência na área,
imprescindível para o sucesso da contratação. Apesar de
existirem outras empresas na área de atuação, o fornecedor
escolhido mostra-se aquele que possui corpo técnico mais
qualificado.
Justificativa do preço: O preço proposto
encontra-se dentro do praticado no mercado, conforme
experiência com processos licitatórios de complexidade
similar, realizados pelo Município de Londrina, e conforme
consulta às empresas que prestam serviços similares” (Ofício
n. 60/2009-GAB/SMGP, evento 1.5, p. 02).
Ao proferir seu parecer jurídico, no qual
invocou a doutrina de Marçal Justen Filho, concluiu o
requerido Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho: “Posto isso,
preenchidos os requisitos previstos no art. 24, XIII, da
Lei 8.666/93, não se vislumbra óbice à contratação
pretendida [do IPROCADE], ressaltando-se que a presente
análise restringe-se aos seus aspectos formais, sendo da
responsabilidade da autoridade competente, no exercício da
sua discricionariedade, delimitar o objeto do contrato,
justificar a escolha do fornecedor e o valor a ser pago,
conforme determina o art. 26, parágrafo único, II e III, da
Lei n. 8.666/93” (evento 1.7).
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Ora, como já mencionei nos subitens 4.1.1,
4.1.2 e 4.2.1, supra, não há rigorosamente qualquer
ilegalidade em se dispensar licitação para contratar
instituição sem fim lucrativo para executar concurso
público de admissão de pessoal. A Lei n. 8.666/1993, em seu
art. 24, XIII, dá respaldo a essa dispensa, e foi com base
nela que o fundamentado parecer do evento 1.7 foi emitido
pelo réu.
O Ministério Público invoca em abono de sua
tese o magistério de Marçal Justen Filho, segundo a qual os
assessores jurídicos não podem pretender “escapar aos
efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado
defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia
defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo” (in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos
(Dialética, 11ª ed., 2005, pág. 379). Contudo, é preciso
contextualizar essa citação doutrinária, que se refere aos
comentários daquele jurista à regra do parágrafo único do
art. 38 da Lei n. 8.666/1993. Aí se dispõe sobre a
obrigatoriedade de que as minutas de contratos, convênios
em geral e os editais de licitação sejam submetidos a exame
e aprovação da assessoria jurídica do órgão. Ora, havendo
ilegalidades nesse material (v.g., cláusulas que restrinjam
a competitividade do certame; solicitação de dispensa de
licitação fora das hipóteses legais etc), o procurador
jurídico não pode calar-se; omitindo-se em apontá-las,
tenho como certa a possibilidade de sua responsabilização.
Dessa conclusão não se segue, entretanto,
esteja o procurador jurídico compelido a adotar verdadeira
postura fiscalizadora quanto à conduta dos agentes públicos
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que lhe apresentaram a justificativa da abertura da
licitação ou de sua dispensa. Não lhe cabe investigar, por
exemplo, se os fatos nela descritos como motivadores da
situação de necessidade de contratar são ou não
verdadeiros; descabe-lhe, ainda, após a emissão de seu
parecer, averiguar se os membros da comissão de licitação
realizaram ou não a cotação de preços com outras empresas
interessadas em celebrar o contrato emergencial etc. Em
outras palavras, o exato cumprimento da norma do parágrafo
único do art. 38 da Lei n. 8.666/1993 não erige o assessor
jurídico, por assim dizer, à condição de autoridade
corregedora dos demais servidores que atuam no órgão
licitante. Para isso existem outros mecanismos de controle.
Até porque, convenhamos, não há uma única
prova nos autos a revelar que o réu Sérgio Veríssimo de
Oliveira Filho tivesse ciência do conluio mantido entre os
agentes públicos Marco Antonio Cito e Benjamin Zanlorenci
Júnior com o representante do IPROCADE. Mesmo a celeridade
com que proferido o parecer não é elemento suficiente para
divisar dolo na conduta do réu. A agilidade cobrada pelo
prefeito fora motivada pela necessidade de ultimar o
concurso ainda no exercício de 2009, a fim de assegurar o
repasse de recursos federais oriundos do Programa Nacional
de Segurança com Cidadania (PRONASCI) vinculados à criação
da Guarda Municipal. Foi o que esclareceram as testemunhas
Rodrigo Fernando Rodrigues (evento 429.3) e Silvely Gazzola
(evento 506.4).
Ao julgar hipótese análoga à dos autos,
assim decidiu o eg. TJRJ: “(...) 2. Assegurando o nosso
ordenamento a liberdade de atuação do advogado (art. 7º,
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inc. I, da Lei nº 8.906/94), e mais ainda, a sua
inviolabilidade pelos atos e manifestações de pensamento no
exercício da profissão (art. 2º, § 3º, do mesmo diploma,
c/c o art. 133 da Constituição Federal), logo se vê que a
lavratura de parecer jurídico, por si só, não é suficiente
para embasar a ação de improbidade administrativa contra o
Procurador público, ainda que possa conter opinião
manifestamente equivocada do ponto de vista técnico. O
parecer jurídico é ato de opinamento por excelência, ao
qual o administrador não está vinculado, e para o qual deve
o subscritor gozar, em toda a plenitude, das prerrogativas
asseguradas pelos arts. 2º, § 3º, e 7º, I, do Estatuto da
Advocacia, e pelo art. 133 da Carta Magna. Ainda que o § 3º
do art. 38 da Lei nº 8.666/93 exija o parecer favorável do
assessor jurídico da Administração em matéria de licitação,
responsabilizá-lo pela só opinião externada seria vulnerar
a mesma liberdade de manifestação de opinião que se deve
garantir a título de inafastável prerrogativa daquele
serviço que a Lei Maior qualifica de "indispensável à
administração da justiça". 3. Mister seria a conjugação do
parecer, mesmo errôneo, com algum elemento probatório, ao
menos indiciário, de que tenha ele sido lavrado com o dolo
de defraudar os princípios que regem a pública
administração e causar o suposto e alegado dano ao erário,
ou ao menos da culpa grave do parecerista (art. 34, IX, da
Lei nº 8.906/94). De tais elementos, todavia, os autos
estão absolutamente carentes. 4. Provimento do recurso” (AI
n. 00450373120128190000 RJ 0045037-31.2012.8.19.0000,
Relator Des. Marcos Alcino de Azevedo Terres, julg.
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2.6.2015, Décima Nona Câmara Cível, DJ de 9.6.2015,
grifei).
Declaro, portanto, a improcedência do
pedido formulado em face do réu Sérgio Veríssimo de
Oliveira Filho.
5.3. Réu Homero Barbosa Neto.
O réu Homero Barbosa Neto, ao tempo dos
fatos, era prefeito do Município de Londrina. Partiu dele a
iniciativa de criar e implantar a Guarda Municipal,
exigindo de seus subordinados urgência na adoção das
providências necessárias para a concretização desse projeto
político. Concluído o procedimento de dispensa de
licitação, o réu em questão o ratificou (evento 1.9),
assinando em seguida, como representante da Municipalidade,
o contrato formalizado com o IPROCADE (evento 1.10).
Esses elementos, contudo, são notoriamente
insuficientes para a condenação do requerido Homero Barbosa
Neto. Como se sabe, todas as fases que antecedem a escolha
da entidade a ser contratada com dispensa de licitação têm
lugar na intimidade da Secretaria de Gestão Pública, como
se extrai da leitura do Regimento Interno desse órgão
(Decreto Municipal n. 550/2007, arts. 26 e 35, X, letra “b”
– evento 237.3). No caso dos autos, não foi diferente: o
Ministério Público não ministrou nenhuma prova, ainda que
de natureza indiciária, acerca do imputado vínculo
subjetivo que supostamente unira as condutas dolosas do
então prefeito e dos demais corréus. Veja-se que a
testemunha Silvely Gazzola, que na qualidade de diretora de
RH e membro da Comissão Geral de Concurso acompanhou de
perto os atos que desaguaram na contratação direta do
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IPROCADE, foi categórica ao declarar não ter visto nem
ouvido dizer que Homero Barbosa Neto houvesse interferido
de alguma forma nessa escolha.
Acresce que tanto a ratificação do
procedimento de dispensa de licitação como a assinatura do
contrato foram precedidas de fundamentada manifestação da
Procuradoria-Geral do Município, que atestou a regularidade
formal dos atos submetidos à chancela do requerido Homero
Barbosa Neto. Em hipóteses assim, ausente prova suficiente
do dolo, tem a jurisprudência entendido deva presumir-se a
boa-fé do chefe do Executivo. Confira-se: “(...)
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO TÉCNICO PEDAGÓGICO DE PROJETO DE INFORMÁTICA
EDUCATIVA NA REDE MUNICIPAL DE ENSINO FUNDAMENTAL DE
GRAMADO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. MÁ-FÉ DO CHEFE DO EXECUTIVO
INOCORRENTE. 1. Ausente prova de que a contratação sem
prévia licitação causou dano efetivo ao erário, o ato
ímprobo não se enquadra no art. 10 da Lei n. 8.429/92, mas
no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, que não depende da prova de
efetivo dano ao patrimônio público. Art. 21, I, da Lei n.º
8.429/92. 2. Não incorre em improbidade administrativa o
Prefeito que autoriza a celebração de contrato de prestação
de serviços sem prévia licitação, amparado em parecer
jurídico exarado pela Procuradoria do Município. Situação
que afasta a prova de má-fé pelo Chefe do Executivo, ainda
mais que a ação de improbidade foi julgada improcedente
contra a Procuradora do Município em decisão transitada em
julgado. Agravo retido desprovido, à unanimidade. Apelação
provida em parte, por maioria. Relator vencido em parte”
(apelação cível n. 70052002938, 22ª Câmara Cível do
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Tribunal de Justiça do RS, Relator Carlos Eduardo Zietlow
Duro, julg. 28.2.2013, DJ de 15.5.2013, grifei).
Daí por que o quadro delineado conduz,
quando menos, a situação de dúvida invencível quanto à real
participação do requerido Homero Barbosa Neto na consecução
do ato ímprobo. Nesse ponto, portanto, penso que o
Ministério Público não se desincumbiu a contento do ônus
probatório que lhe cabia. Ônus esse que é extraído do
princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Ao tratar do tema em sede de ação de improbidade
administrativa, Emerson Garcia e Rogério Pacheco anotam:
“Em razão do princípio da presunção de não culpabilidade,
constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII) e aplicável,
modus in rebus, ao campo da improbidade, a dúvida sobre a
ocorrência dos fatos imputados ao réu deve levar o
magistrado à prolação de sentença de improcedência (in
dubio pro reo), não parecendo razoável a incidência das
graves sanções previstas no art. 12 a não ser diante de
prova firma da ocorrência da improbidade. Trata-se, na
verdade, de aplicar as regras relativas à distribuição do
ônus da prova, previstas no art. 333 [atual art. 373] do
CPC. Assim, a dúvida capaz de levar à improcedência do
pedido é daquelas que recaem sobre os fatos constitutivos
do direito do autor (o ato ilícito)” (in Improbidade
Administrativa, Ed. Saraiva, 7ª ed., 2013, São Paulo, p.
1265).
De fato, a exemplo do que se dá no processo
penal, a suspeita, posto que veemente, não basta para
justificar a condenação. O juízo de reprovação que se faz à
conduta daquele a quem se atribui a prática de atos de
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improbidade implica sempre em impor-lhe uma capitis
diminutio: com a condenação, o agente fica privado
temporariamente do gozo de direitos de natureza política
(jus honorum e o jus sufragii), vedando-se-lhe a ocupação
de funções e cargos públicos – cuja perda decorre do
trânsito em julgado da sentença – e proibindo-lhe de
celebrar contratos com entes da Administração ou receber
incentivos fiscais ou creditícios. A isso se somam as penas
de natureza civil e a obrigação de ressarcir o dano.
Nota-se, pois, que a pronúncia da
condenação por ato de improbidade traz em si uma grave
afetação do status dignitatis da pessoa do condenado.
Resulta, daí, que somente mediante provas ou indícios (que
devem ser sérios concludentes e apoiados em outros
elementos de convencimento) robustos é que se pode concluir
pela condenação do réu. Vigora, no caso, o princípio da
presunção de inocência, do qual decorre a regra de
julgamento materializada na parêmia in dubio pro reo. Como
escreveu certa feita o juiz norte-americano Billings
Learned Hands (1872-1961), “Não é desejável condenar um
réu, mesmo que seja culpado, quando, para fazê-lo, é
preciso violar as regras que asseguram a liberdade de todos
nós”.
Aplicável ao caso o ensinamento de Nelson
Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery: “O ônus da prova é
regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz,
quando da prolação da sentença, proferir julgamento
contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se
desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a
prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza
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(...)” (in Código de processo civil comentado e legislação
processual civil extravagante em vigor, Ed. Revista dos
Tribunais, 3ª ed., 1.997, p. 614).
6. O Ministério Público postula a
condenação dos réus a compensar os danos morais coletivos.
Nesse aspecto, o pedido deduzido pelo
Ministério Público também é improcedente. Não há como
presumir o abalo moral de toda uma coletividade de pessoas
pelo fato de a Administração haver direcionado a
contratação a uma entidade, incumbindo-a de realizar o
concurso da Guarda Municipal. Especialmente quando o
certame, embora com alguns percalços, foi executado e os
candidatos nele aprovados foram nomeados e empossados. A
indenizabilidade do dano moral difuso exige mais que isso:
que o ato ímprobo seja capaz de causar comoção social de
dimensão tal que justifique o arbitramento de determinado
valor compensatório. No caso, não se produziu nos autos
provas – quer na fase extrajudicial, quer em Juízo – de que
esse abalo haja sucedido, o que obsta a que seja acolhido o
pedido. O eg. TJSP, ao julgar ação de improbidade fundada
em imputação de indevida dispensa de licitação, assim
afastou o cabimento da condenação a compensar os danos
morais difusos:
“No tangente ao pagamento da
indenização pelos danos morais difusos deve ser afastada.
Isso porque, para ter configurado o
dano moral coletivo seria necessário que a grande ofensa à
moralidade da Administração Pública e à dignidade do povo de
Rosana fosse de tal monta que cada cidadão se sentisse com
um profundo sentimento de desapreço por não pertencer a uma
comunidade séria, onde as leis são cumpridas, o que não
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ocorreu nesse caso” (TJSP – apelação cível n.
01005101920098260515 SP 0100510-19.2009.8.26.0515, Relator
Leme de Campos, julg. 18.3.2013, 6ª Câmara de Direito
Público, DJ de 23.3.2013).
Como decidiu o eg. Superior Tribunal de
Justiça: “(...) 2. A condenação em reparar o dano moral
coletivo visa punir e inibir a injusta lesão da esfera
moral de uma coletividade, preservando, em ultima ratio,
seus valores primordiais. Assim, o reconhecimento de dano
moral coletivo deve se limitar às hipóteses em que
configurada grave ofensa à moralidade pública, sob pena de
sua banalização, tornando-se, somente, mais um custo para
as sociedades empresárias, a ser repassado aos consumidores
(...)” (REsp n. 1.303.014-RS, rel. para o acórdão Min. Raul
Araújo, Quarta Turma, maioria, julg. 18.12.2014, DJ de
26.5.2015).
Pretensão rejeitada, portanto.
7. Do exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE
os pedidos formulados na petição inicial, o que faço com
fundamento no arts. 11, caput, I, e 12, inciso III, todos
da Lei .429/1992. De conseguinte, hei por bem impor aos
réus Marco Antonio Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e
Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento –
IPROCADE as penas discriminadas no subitem 5.1. Os demais
pedidos ficam rejeitados.
Pela sucumbência recíproca, pagarão esses
réus metade das custas e despesas do processo. Indevido o
pagamento de honorários, uma vez que no polo ativo da ação
figura o Ministério Público, o qual está isento de pagar a
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sua cota de ônus sucumbenciais (Lei n. 7.347/1985, art.
18).
Processo resolvido com exame de mérito
(CPC, art. 487, I).
Após o trânsito em julgado: a) oficie-se à
Justiça Eleitoral, comunicando-lhe a suspensão dos direitos
políticos dos aludidos requeridos; b) proceda-se à
alimentação do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por
Ato de Improbidade mantido pelo Conselho Nacional de
Justiça; e c) com relação ao IPROCADE, oficie-se às
Procuradorias-Gerais do Estado do Paraná e dos Municípios
de Londrina e Curitiba, bem como ao Tribunal de Contas do
Estado do Paraná, dando-lhes ciência da pena de proibição
de contratar com a Administração Pública aplicada a esse
requerido.
7. De outra parte, relativamente aos réus
Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho e Homero Barbosa Neto,
JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial,
resolvendo o processo com exame de mérito (CPC, art. 487,
I).
Revogo o decreto de indisponibilidade de
bens relativamente a esses réus. Expeçam-se os ofícios e
expedientes necessários para o desbloqueio,
independentemente de trânsito em julgado da sentença.
Não havendo indício de má-fé na propositura
da ação, descabe impor ao autor o pagamento de custas,
despesas do processo e honorários (Lei n. 7.347/1985, art.
18).
P.R.I.
Londrina, 3 de julho de 2017.
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Secretários de Barbosa Neto são condenados

  • 1. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO AUTOS N. 61888-19.2014.8.16.0014 AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE FORO CENTRA DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA 1º VARA DA FAZENDA PÚBLICA Vistos. Trata-se de ação de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face de Homero Barbosa Neto, Marco Antonio Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior, Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho e do Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE, com fundamento no § 4º do art. 37 da CF e na Lei 8.429/1992. Relata, em síntese, que o Município de Londrina, com indevida dispensa de licitação supostamente fundada no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, contratou em 29.10.2009 o IPROCADE para executar todas as etapas do concurso público para provimento dos cargos de Guarda Municipal. Argumenta que o instrumento contratual firmado com esse Instituto contém cláusula (7ª, §§ 1º e 2º) lesiva ao patrimônio público e aos princípios da moralidade e da impessoalidade, à medida que impôs ao ente contratante o complemento do valor pactuado caso o número de candidatos inscritos fosse inferior a quatro mil. Defende que os réus agentes públicos concorreram dolosamente para a contratação ilegítima. Assim é que os secretários de Defesa Social e de Gestão Pública – Benjamin Zanlorenci Júnior e Marco Antonio Cito, respectivamente – indicaram o IPROCADE em detrimento da Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 2. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Estadual de Londrina - FAUEL, que oferecera proposta de preço mais vantajosa para realizar o mesmo objeto contratual. A par disso, após a ilegal emissão de parecer jurídico pelo réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho aprovando a dispensa de licitação, o procedimento teria sido ratificado pelo réu Homero Barbosa Neto, então prefeito municipal. Sob a alegação de que os réus incidiram na prática de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10, caput, incisos VIII, c/c o art. 11, caput, inciso I, todos da Lei n. 8.429/1992, pede o autor sejam eles condenados a ressarcir ao Erário o valor de R$ 268.032,31, bem como a expiar as penas previstas no art. 12, II e III, da Lei n. 8.429/1992. Pleiteia, ainda, a invalidação ex tunc do contrato administrativo n. 140/2009 e a condenação dos demandados a compensar os danos morais difusos acarretados pelas condutas ímprobas. Houve requerimento de concessão de liminar visando à indisponibilidade de bens, deferido por este Juízo (evento 7). Inconformado, o réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho interpôs o agravo de instrumento n. 1.299.056-0 (evento 55), desprovido pela 5ª Câmara Cível do TJPR (evento 132). O réu Homero Barbosa Neto, sob o fundamento de que este magistrado seria seu inimigo capital, além de possuir suposto interesse pessoal em buscar a sua condenação, opôs exceção de suspeição (autos n. 65861- 79/2014), o que acarretou o sobrestamento do processo (evento 57). Rejeitada a exceção pelo eg. TJPR (ES n. 1.296.580-9), o réu reiterou o mesmo expediente, opondo uma segunda exceção de suspeição autuada sob n. 22524-06/2015; Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 3. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO não conhecida essa última pela instância superior (ES n. 1.394.141-6), o feito retomou o seu curso regular (evento 138). Notificados, apresentaram os réus defesas preliminares, a saber: a) Marco Antonio Cito (evento 50). Aduz que a dispensa de licitação para contratação do IPROCADE se fez em perfeita sintonia com a permissão do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993. Assevera, nesse ponto, ter restado demonstrado no procedimento administrativo que a referida entidade ostentava inquestionável reputação ético- profissional na execução de concursos para admissão de pessoal. Menciona que o preço contratado foi inferior ao orçado pela FAUEL, ao contrário do que sustentado pelo Ministério Público. Defende que como secretário de Gestão Pública agiu sem dolo ao validar a contratação impugnada, dela não resultando qualquer dano ao Erário. Argumenta, ainda, que a cláusula 7ª e seus parágrafos, que atribuem ao Município a obrigação de garantir o recolhimento de valor mínimo a título de taxas de inscrição, é corriqueiro em contratos similares, não havendo ofensa aos princípios da legalidade e da impessoalidade. Requer a gratuidade judicial (evento 52) e a rejeição da ação. b) Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho (evento 53). Aduz que a dispensa de licitação para contratação de instituições especializadas na elaboração e execução de concursos públicos, sobre estar prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, é corriqueiramente praticada em diversos órgãos da Administração Pública. Enfatiza que a cláusula 7ª e seus Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 4. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO parágrafos, que atribuem ao Município a obrigação de garantir o recolhimento de valor mínimo a título de taxas de inscrição, é amplamente pactuada em contratos similares, não havendo ofensa aos princípios da legalidade e da impessoalidade. Afirma que o objeto do contrato resultante da dispensa de licitação se ajusta às finalidades institucionais do IPROCADE. Defende que como Procurador- Geral do Município agiu sem dolo ao emitir parecer jurídico, à medida que se louvou nas informações que lhe foram prestadas pela Secretaria de Gestão Pública quanto à prévia pesquisa de preços e à verificação da reputação ético-profissional do contratado. Bate-se pela rejeição liminar da demanda. Em petição atravessada no evento 207, o requerido em questão suscitou, ademais, prejudicial de prescrição. c) Homero Barbosa Neto (evento 107). Sustenta que se restringiu, como prefeito municipal, a ratificar de boa-fé o procedimento de dispensa da licitação, o qual fora precedido de parecer da Procuradoria-Geral e de manifestação da Secretaria de Gestão Pública. Nesse passo, alega que a essa última Pasta é que cabe a atribuição de praticar, sem qualquer ingerência do Chefe do Executivo, os atos necessários para a dispensa de licitação. De toda sorte, defende que a dispensa de licitação para contratação de instituições especializadas na elaboração e execução de concursos públicos, sobre estar prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, é corriqueiramente praticada em diversos órgãos da Administração Pública. Destaca que o orçamento encaminhado pela FAUEL – que, segundo a inicial, conteria Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 5. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO preço mais vantajoso – não constava do procedimento administrativo nem foi protocolado em seu gabinete, mas sim diretamente junto à Secretaria de Gestão Pública. Enfatiza que a cláusula 7ª e seus parágrafos, que atribuem ao Município a obrigação de garantir o recolhimento de valor mínimo a título de taxas de inscrição, é amplamente pactuada em contratos similares, não havendo ofensa aos princípios da legalidade e da impessoalidade. Pede seja a ação liminarmente rejeitada. d) Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE (evento 126). Inicialmente, assevera que o contrato de prestação de serviços pactuado com o Município foi integralmente executado com a realização do concurso de provimento dos cargos de Guarda Municipal. Diante disso, sustenta que a Municipalidade de Londrina nenhum dano experimentou, notadamente porque a remuneração prevista no contrato foi arcada unicamente pelas taxas de inscrição pagas pelos candidatos. A par disso, argumenta que a dispensa de licitação se fez em perfeita sintonia com a permissão do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, seja por ter restado demonstrado no procedimento administrativo a sua inquestionável reputação ético-profissional, quer porquanto o preço contratado foi inferior ao orçado pela FAUEL. Afirma que o objeto do contrato resultante da dispensa de licitação se ajusta às suas finalidades institucionais. Requer a improcedência. e) Benjamin Zanlorenci Júnior (evento 156). Argui, em preliminar, a inépcia da inicial, ao fundamento de que o Ministério Público teria deixado de detalhar a conduta ímproba que lhe foi atribuída, além de nominar Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 6. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO incorretamente o cargo que então ocupava. No mérito, sustenta que se restringiu, como secretário de Defesa Social recém empossado, a subscrever de boa-fé a Comunicação Interna n. 60/2009 endereçada à Diretoria de Gestão de Licitações e Contratos. Alega que à Secretaria de Gestão Pública é que cabe a atribuição de praticar, sem qualquer ingerência sua, os atos necessários para a dispensa de licitação. Ao final, requer a rejeição liminar da ação. A Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Paraná requereu o seu ingresso como assistente simples do réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho (evento 33). Dada a natureza de autarquia federal, este Juízo declinou de sua competência para a Justiça Federal (evento 138), decisão essa reformada em sede de agravo de instrumento interposto pelo Ministério Público (AI n. 1.513.292-4). Colhida a manifestação do Ministério Público (evento 211), sobreveio a decisão do evento 214, pela qual o MM. Juiz de Direito Substituto, após afastar as preliminares de inépcia da inicial e a prejudicial de prescrição, recebeu a ação em relação a todos os demandados. Contra essa decisão interpôs agravo de instrumento o réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho (AI n. 1.540.779-3), ainda pendente de julgamento. Citados, os réus apresentaram contestações, se não vejamos: a) Homero Barbosa Neto (evento 237). Reitera os fundamentos arguidos em sua defesa preliminar do evento 107, destacando como acréscimo que o próprio TCU editou súmula (n. 287) entendendo válida a dispensa de Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 7. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO licitação para contratação de instituições especializadas na elaboração e execução de concursos públicos, à luz do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993. Assevera que o contrato de prestação de serviços pactuado com o Município foi integralmente executado com a realização do concurso de provimento dos cargos de Guarda Municipal. Diante disso, sustenta que a Municipalidade de Londrina nenhum dano experimentou, notadamente porque a remuneração prevista no contrato foi arcada unicamente pelas taxas de inscrição pagas pelos candidatos. Nega haja danos morais difusos a compensar. Em caso de condenação, pleiteia que as penas cominadas nos incisos do art. 12 da LIA sejam aplicadas e dosadas com base no princípio da proporcionalidade. Bate-se pela improcedência. b) os réus Marco Antonio Cito (evento 238), Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE (evento 239) e Benjamin Zanlorenci Júnior (evento 240) reprisaram as alegações constantes de suas defesas prévias apresentadas nos eventos 50, 126 e 156. c) Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho (evento 241). Reitera os fundamentos arguidos em sua defesa preliminar do evento 53, acrescentando ter se restringido a emitir de boa-fé parecer em procedimento de dispensa de licitação, no exato cumprimento da regra do art. 38, VI, da Lei n. 8.666/1993. Sustenta que essa manifestação, porque exarada de acordo com o seu convencimento e os documentos que lhe foram apresentados, não empenha a responsabilidade do procurador público, haja vista a imunidade profissional que lhe assegura o art. 133 da CF. Nega ter agido com dolo ou culpa. Assinala que a proposta de preço oferecida pela Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 8. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO FAUEL, sobre haver sido protocolada em período anterior à data de sua assunção no cargo de Procurador-Geral, era economicamente menos vantajosa que a apresentada pelo IPROCADE. Assevera, ademais, ter restado demonstrado no procedimento administrativo que a referida entidade ostentava inquestionável reputação ético-profissional na execução de concurso para admissão de pessoal. Registra que inexistem danos a indenizar, dado que o contrato de prestação de serviços pactuado com o Município foi integralmente executado com a realização do concurso de provimento dos cargos de Guarda Municipal. Diante disso, advoga que a Municipalidade de Londrina nenhum prejuízo material experimentou, notadamente porque a remuneração prevista no contrato foi arcada unicamente pelas taxas de inscrição pagas pelos candidatos. Negando haver danos morais difusos a compensar, requer a improcedência. Impugnadas as contestações (evento 270) e instadas as partes a especificar provas, seguiu-se o saneador do evento 294, no qual, fixados os pontos controvertidos, deferi os requerimentos de produção da prova oral. Concluída a audiência de instrução (eventos 429, 493, 506, 582 e 587), as partes ofereceram alegações finais (eventos 603, 604, 606, 607, 610 e 612), vindo-me os autos conclusos para sentença. Relatei. Decido. 1. Como visto no relatório, cuida-se de ação de improbidade administrativa proposta sob a alegação Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 9. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO de terem os réus concorrido para que, mediante dispensa ilegal de licitação, se desse a contratação de entidade (IPROCADE) com o fim de elaborar e executar o concurso público para provimento dos cargos de Guarda Municipal de Londrina. 2. O réu Marco Antônio Cito suscita nulidade processual por ofensa à regra do § 2º do art. 364 do CPC (evento 606). Assevera que os prazos para alegações finais haveriam de ser sucessivos, de tal sorte que os réus pudessem manifestar-se após o Ministério Público. Sem razão, contudo. De fato, a razão de o § 2º do art. 364 do CPC falar em “prazos sucessivos” para oferecimento de alegações finais escritas é a de assegurar aos advogados a oportunidade de vista dos autos fora da Secretaria (o que, como regra, não se admite quando o prazo é comum - § 2º do art. 107). A doutrina de Joaquim Felipe Spadone confirma semelhante conclusão: “... cada parte terá o direito de vista dos autos fora do cartório, em prazos sucessivos de 15 dias cada uma...” (Da Audiência de Instrução e Julgamento. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al [coord.]. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 98). Ora, essa peculiaridade não se faz aqui presente. Isso porque, em se tratando de autos eletrônicos, a íntegra do processo poderá ser acessada pelas partes simultaneamente, sem necessidade de carga física. Por isso, entendo que a regra do prazo sucessivo para oferecimento de razões finais constante do § 2º do art. 364 do CPC vigora apenas quando se cuida de processo físico; sendo ele Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 10. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO eletrônico, como no caso, o prazo será sempre comum, solução que melhor concretiza o princípio da razoável duração do processo contemplado na Constituição (art. 5º, LXXVIII) e no art. 4º do CPC. Nem vale o argumento de que o prazo sucessivo asseguraria aos réus o direito ao contraditório, traduzido na possibilidade de se manifestar após as alegações do Ministério Público (leia-se: o direito de “falar por último” – HC n. 87926, STF, relator Cezar Puluso). Essa garantia não pode ser transplantada acriticamente para o processo civil por uma razão elementar. É que, enquanto no processo penal as alegações finais são o momento essencial e culminante em que a acusação e defesa sustentam, respectivamente – e até inovadoramente –, a tese e a antítese da pretensão punitiva, no processo civil as coisas se passam de forma diferente: as causas de pedir e os pedidos formulados pelo autor devem vir demarcados na inicial (CPC, art. 329, I e II), cumprindo ao réu esgotar toda a matéria de defesa com o oferecimento da contestação (CPC, art. 336). Nesse contexto, as alegações finais no processo civil constituem tão somente oportunidade para que as partes critiquem as provas colhidas na fase instrutória, sem quaisquer inovações substanciais. Por essa razão, não procede a afirmação de que a fixação de prazo comum para oferecer alegações finais macularia o processo de nulidade. No mais, as preliminares e a prejudicial de prescrição arguidas nos eventos 156, 207 e 240 já foram rejeitadas pelas decisões dos eventos 214 e 294. Resta o Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 11. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO exame do mérito, que passará a ser objeto de análise nos itens seguintes. 3. Bem vistos os fatos e o direito a eles aplicável, penso que as pretensões deduzidas pelo Ministério Público são parcialmente procedentes. Pretende-se na inicial a declaração da “invalidade do Contrato SMGP-0140/2009, sem, contudo, declarar nulo (sic) seus demais efeitos” (evento 1.2, p. 14). Busca o Parquet, ainda, sejam os réus condenados a ressarcir o valor da contratação cuja nulidade for reconhecida. Não há, contudo, como acolher essas pretensões. De início, é preciso ponderar que os supostos ilícitos relatados na inicial não encontram adequação típica no art. 10, caput, VIII, da Lei n. 8.429/1992, haja vista a inexistência de danos ao Erário. Certo, não se nega que o art. 21, I, da Lei n. 8.429/1992 é claro ao estabelecer que a aplicação das sanções nela previstas não se sujeita à “efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento”. Todavia, esse dispositivo deve ser lido à luz do art. 10, caput, da mesma Lei, que erige a “lesão ao erário” como condição sine qua non para que o ato ímprobo possa nele encontrar sua tipificação. É o que ensina Waldo Fazzio Júnior: “Entretanto, a regra do art. 21, inciso I, não é absoluta, nem tem a extensão que, às vezes, uma leitura menos atenta pode lhe atribuir. Nas hipóteses arroladas no art. 10 (atos de improbidade lesivos ao erário), a efetiva ocorrência de Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 12. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO dano é condição para sua caracterização; integra o tipo ilícito. Sem lesão ao erário não há art. 10 e, principalmente, não tem razão de ser o art. 5º, sobre a reparação de dano causado ao erário. Tem-se que, nos atos de improbidade administrativa descritos no art. 10 e seus incisos, a aplicação das sanções depende da ocorrência de dano, sim” (Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência - Waldo Fazzio Júnior. 2. Ed. – São Paulo: Atlas, 2014, P. 229 e 488). Sem dano, portanto, não há falar em pretensão de ressarcimento nem tampouco em enquadramento da conduta ímproba no disposto no art. 10 e incisos da LIA. Como bem anota Francisco Octávio de Almeida Prado: "O caput do art. 10 enuncia o núcleo da segunda categoria de atos de improbidade administrativa. Para a configuração das hipóteses infracionais definidas nos 13 incisos do dispositivo será essencial a ocorrência de lesão ao erário. E essa lesão se verifica, segundo a lei, quando houver perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres de entidades públicas ou assemelhadas. 'Erário' é Tesouro, Fazenda. Trata-se, pois, de conceito bem mais restrito que o de 'patrimônio público'. Sua utilização pelo legislador evidencia que o prejuízo cogitado pelo art. 10 é o estritamente financeiro, não se cogitando de danos ambientais, estéticos, etc. É essencial nas hipóteses elencadas em qualquer dos incisos do art. 10 que a conduta do agente tenha acarretado prejuízo financeiro, ou economicamente apreciável" (in Improbidade Administrativa", São Paulo, 2001, Ed. Malheiros, pág. 96). Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 13. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Essa doutrina mereceu acolhida da Primeira Turma do STJ: “(...) 3. O ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido” (REsp 942.074/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, julg. 3.11.2009, DJ de 26.11.2009). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. NULIDADE DE CONTRATO FIRMADO SEM LICITAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE CONTRAPRESTAÇÃO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO INDEVIDO. 1. ‘Havendo a prestação do serviço, ainda que decorrente de contratação ilegal, a condenação em ressarcimento do dano é considerada indevida, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública (REsp 728.341/SP)’ (REsp nº 1.184.973/MG, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, in DJe 21/10/2010). 2. Embargos de declaração acolhidos” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp. n. 1.055.031-SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julg. 5.5.2011, DJ de 12.5.2011). Pois bem, no caso, o Ministério Público sequer alegou concretamente na inicial a existência do dano material. Bem ao contrário, é incontroverso nos autos que os serviços contratados foram prestados, certo como é que o concurso da Guarda Municipal, a despeito de alguns percalços na sua execução (como será visto no subitem 4.2.2), foi concluído e os candidatos nele aprovados, Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 14. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO empossados. E não é só: o Município de Londrina não pagou por esses serviços um centavo sequer. Assim é que na CI n. 380/2014–SMG, datada de 10.7.2014, a Secretária Municipal de Recursos Humanos e o Gerente de Provimento de Pessoal informaram na fase de inquérito civil, verbis: “4. Em consulta ao Sistema Equiplano, meio utilizado para emissões dos empenhos, verifica-se que o empenho n. 058306/2009, emitido em 04/11/2009, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), foi estornado pela nota estorno de empenho n. 001120, em 31.12.2009, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), bem como foi possível verificar que não consta valor pago à contratada registrado no extrato de fornecedor, também do sistema equiplano” (evento 1.25, págs. 29-30, grifei). Semelhante informação está corroborada pela nota de estorno de empenho anexada no evento 241.8. A inexistência de pagamentos (leia-se: de danos) efetuados pelo Município ao IPROCADE – o que, repita-se, atesta a inadmissibilidade de enquadramento da conduta no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992 – é facilmente explicada. É que o próprio contrato administrativo n. 140/2009 previra que o ente contratante somente estaria obrigado a completar a diferença entre o montante arrecadado com taxas de inscrição e os R$ 200.000,00 pactuados se – e somente se – o número de candidatos pagantes inscritos fosse inferior a 4.000 (evento 1.10, p. 05, § 1º da cláusula 7ª). Como ao final houve 4.097 candidatos que recolheram essa taxa (evento 1.25, p. 29), segue-se daí que nenhum centavo saiu dos cofres públicos. Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 15. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Desse modo, invalidar o contrato e determinar que os réus ressarçam o valor corrigido nele pactuado importaria em duplo enriquecimento sem causa do Município de Londrina: além de receber a título de “ressarcimento” valores que jamais foram pagos ao IPROCADE, a Administração se beneficiaria a um só tempo dos serviços de execução do concurso público já prestados em seu prol por esse instituto. Faço minhas as palavras pronunciadas pela Desembargadora Lélia Samardã Giacomet quando do julgamento da apelação cível n. 957.711-9, que igualmente envolvia procedimento de dispensa de licitação em hipótese semelhante à dos autos: “(...) quanto à pretensão do requerente de que seja declarada a nulidade dos procedimentos de dispensa de licitação e contrato administrativo firmado, vislumbra-se que tal medida não se mostra adequada e nem proporcional. Isto porque houve a contraprestação por parte da empresa contratada e os valores pactuados não são abusivos ou superfaturados, sendo que a anulação dos contratos firmados com o ressarcimento de valores implicaria no enriquecimento ilícito do Poder Público” (apelação cível n. 957.711-9, 4ª Câmara Cível, julg. 26.3.2013, DJ de 10.4.2013). Esse o motivo pelo qual nem mesmo é pertinente invocar aqui a teoria do dano presumido, que preconiza o cabimento do ressarcimento dos valores pagos (insista-se: quando pagos!) pelo Poder Público em cumprimento de contrato administrativo eivado de nulidade. Afinal, admitida que fosse a figura da presunção de dano, os sujeitos a ser ressarcidos seriam os candidatos onerados com o desembolso das taxas de inscrição; não, entretanto, o Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 16. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Município de Londrina que, repito, nada pagou ao IPROCADE. Do que resulta, ao fim e ao cabo, ser inaceitável o enquadramento da conduta no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/1992, bem assim improcedente o pedido de declaração de nulidade do contrato. 4. Resta analisar se a dispensa de licitação operada no processo administrativo PAL/SMGP n. 1126/2009 (evento 1.8), com a posterior contratação direta do IPROCADE, consubstanciou ato de improbidade tipificado no art. 11, caput, I, da Lei n. 8.429/1992. Examinemos os diversos aspectos da questão. 4.1.1. Objeta-se na inicial que a cláusula 7ª do contrato ora questionado padeceria de vícios de legalidade, ao imputar ao Município de Londrina a obrigação de complementar o valor pactuado caso não houvesse ao menos 4.000 candidatos pagantes. Eis o teor do dispositivo contratual: “CLÁUSULA SÉTIMA – DO PREÇO DOS SERVIÇOS E FORMA DE CUSTEIO E PAGAMENTO Pela execução dos serviços objeto deste Contrato o CONTRATANTE obriga-se a pagar à CONTRATADA o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), caso o número de candidatos pagantes seja igual ou superior a 4.000 (quatro mil). § 1º. Caso o número de candidatos pagantes no Concurso Público seja inferior a 4.000 (quatro) mil, O CONTRATANTE efetuará o pagamento da diferença apurada entre o preço estipulado no caput desta cláusula e o valor arrecadado com as inscrições, considerando-se o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) por inscrição. Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 17. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO § 2º. Caso o número de candidatos pagantes seja superior a 4.000 (quatro mil), o valor arrecadado com as inscrições pertencerá á CONTRATADA, nada mais sendo devido pelo Município”. Com todo respeito, não vejo em que medida essa cláusula estaria a ferir os princípios da isonomia, da moralidade ou da impessoalidade. A lógica desse tópico do contrato baseia-se na premissa de que, estimado um número mínimo de candidatos pagantes, os valores das taxas de inscrição somados devem ser suficientes para cobrir integralmente o preço proposto (no caso, R$ 200.000,00 – ou seja, R$ 50,00 para cada um dos 4.000 inscritos), sem ônus adicional à Administração. Pois bem, como a estrutura disponibilizada pela entidade contratada foi dimensionada tendo em consideração a estimativa do número mínimo de candidatos constante do Projeto Básico elaborado pelo próprio ente contratante, nada mais natural em se atribuir a ele o ônus de custear a diferença caso esse número não seja atingido. O pagamento efetuado pelo Poder Público em cumprimento dessa obrigação tem causa justa e legítima, consistente no serviço contratado que foi posto à sua disposição. Por outro lado, extrapolada que seja a quantidade de inscritos estimada inicialmente, os valores alusivos às taxas recolhidas pelos candidatos hão de pertencer à contratada, que faz jus à remuneração pelo serviço adicional que prestou. Não por outra razão, cláusulas com teor semelhante foram e são amplamente empregadas em contratos do gênero, como admitido pela testemunha Mariele Cestari Esteves (evento 493.5). Confira-se, a propósito, a Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 18. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO celebração do contrato firmado entre o Tribunal de Contas da União e a Fundação Universidade de Brasília (vide cláusula 7ª, evento 53.12, p. 03), bem assim os contratos DGS-0076/2007 e SMGP-28/2014 pactuados entre o Município de Londrina, a Universidade Estadual de Londrina e a Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Universidade Estadual de Londrina (cláusula 7ª, I – evento 53.6, p. 01; cláusula 5ª, evento 53.7, p. 05). Mais que isso, o próprio orçamento apresentado pela FAUEL, que o Ministério Público alegada ter sido ilicitamente preterido, contém previsão absolutamente similar, verbis: “O orçamento apresentado deverá ser alcançado com a arrecadação, pela FAUEL, do pagamento da taxa de inscrição pelos candidatos. Caso o recolhimento das inscrições não atinja o valor mínimo orçado para a organização do evento, caberá à contratante complementar apenas o montante faltante à execução do concurso previamente estabelecido, por meio de dotação orçamentária específica” (evento 1.11, p. 06, grifei). 4.1.2. Outra alegação inconsistente é a de que inexistiria conexão entre a atividade desempenhada pelo IPROCADE e o objeto do contrato celebrado com a Administração. O inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 permite a contratação com dispensa de licitação de instituição “incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino e do desenvolvimento institucional”. Ora, não há dúvida de que os concursos, por visarem à seleção dos candidatos mais capacitados, com pleno respeito à igualdade de chances de acesso aos cargos disputados, Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 19. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO consubstanciam valioso instrumento de concretização dos princípios da isonomia e da eficiência do serviço público prestado pelas administrações. Entendo, assim, que as entidades promotoras desses certames objetivam, sim, o “desenvolvimento institucional” a que alude a Lei de Licitações. E, no caso, o Estatuto do IPROCADE é expresso ao prever que se incluem em seus objetivos “a realização de ações e estudos voltados ao desenvolvimento cultural, educacional e técnico-científico” (art. 1º) e o assessoramento do “Poder Público na organização e seleção de recursos humanos, por meio da promoção, execução e gerenciamento de concursos públicos e testes seletivos” (parágrafo primeiro, IV, do art. 1º - evento 1.14, p. 01). É de relevo registrar que mesmo o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, embora sustentando que o IPROCADE não preenchera o requisito da “inquestionável reputação ético-profissional” (cf. subitem 4.2.2), entendeu que seus objetivos institucionais eram compatíveis com o contrato celebrado com o Município de Londrina (evento 1.16, p. 06). Alegação rejeitada, portanto. 4.2. Questionamentos quanto ao procedimento de dispensa de licitação. 4.2.1. Ao menos em tese, desde que a Administração observe os princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, bem como os pressupostos legais da dispensa, a contratação direta de entidades sem fins lucrativos para executar concurso de provimento de cargos públicos não é algo que afronte a ordem jurídica. Trata-se, aliás, de prática amplamente chancelada pela Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 20. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO jurisprudência do Tribunal de Contas da União, respaldada na permissão do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993. Refiro-me à Súmula n. 287 daquele Corte de Contas, que ostenta a seguinte redação: “É lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado”. Embora esse verbete sumular tenha sido aprovado apenas na Sessão plenária de 12.11.2014 – ou seja, bem depois dos fatos sindicados nesta ação –, certo está que o precedente invocado quando de sua edição como leading case é o acórdão n. 569/2005, prolatado pelo Pleno do TCU em 11.5.2005 (ou seja, antes da contratação do IPROCADE). À mesma conclusão já chegou a eg. 5ª Câmara do TJPR, em acórdão relatado pelo Desembargador Nilson Mizuta – aliás, prevento para julgar os incidentes recursais deste processo –, assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO.INOCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE FUNDAÇÃO DE APOIO PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO INCISO XIII, DO ARTIGO 24, DA LEI Nº 8.666/1993. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES E ILEGALIDADES QUE JUSTIFIQUEM A NULIDADE DO PROCEDIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. Não constitui ato administrativo nulo a dispensa de licitação fundada no inciso XIII, do artigo 24, da Lei de Licitações, quando preenchidos os requisitos legais. RECURSO NÃO PROVIDO” Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 21. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO (apelação cível n. 1.177.463-9 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Regional de Marialva - Rel. Nilson Mizuta - Unânime – julg. 13.5.2014). Concorde-se ou não com semelhante entendimento, uma coisa é certa: se o próprio órgão constitucionalmente incumbido de exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial da Administração Federal sinalizou ser legítima a contratação direta de serviço de promoção de concurso público com base no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993, parece evidente que não se pode imputar aos gestores públicos que seguirem de boa-fé essa orientação a prática de ato de improbidade. Em outros termos, a convicção justificada do administrador de agir em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Contas afasta, de modo categórico, o elemento subjetivo doloso que compõe a tipicidade do ato ímprobo. A esse respeito, os autos contêm provas de que diversos órgãos da Administração Pública, nas três órbitas de Governo, terceirizaram os serviços de seleção de candidatos em concurso público mediante dispensa de licitação fundada no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993. Exemplificativamente, veja-se o contrato DP/SMGP n. 98/2008 firmado entre o Município de Londrina e a Universidade Estadual de Londrina (evento 53.2); assim também o contrato de prestação de serviços n. 15/2011 celebrado entre o Tribunal de Contas do Estado do Paraná e a Fundação Carlos Chagas (processo de dispensa de licitação n. 05/2011 – evento 53.11); o próprio Tribunal de Contas da União contratou com dispensa de licitação a Fundação Universidade de Brasília, visando a realizar concurso para provimento de Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 22. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO vagas do cargo de Procurador do Ministério Público junto àquele Corte (eventos 53.12 e 53.13). A testemunha Mariele Cestari Esteves, funcionária da FAUEL, confirmou em audiência de instrução que cerca de 80% dos contratos administrativos para elaboração e execução de concursos públicos são celebrados com dispensa de licitação (evento 493.5). Apenas a título de registro, lembro que o precedente constituído no julgamento do Resp n. 1.356.260- SC, mencionado pelo Ministério Público na inicial, não tem pertinência com o caso dos autos. É que lá, nas palavras do ministro relator, questionava-se “a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de organizadoras de concursos públicos, quando o valor do contrato administrativo for inferior ao limite estabelecido no art. 24, II, da Lei n. 8.666/93, qual seja, R$ 8.000,00 (oito mil reais) e ocorre o pagamento de taxas de inscrição pelos candidatos à instituição organizadora, totalizando um valor global superior ao limite supracitado”. Matéria, como visto, distinta da que é objeto desta ação, na qual se debate sobre a causa de dispensa prevista no inciso XIII do art. 24 da mesma Lei. Chega-se aqui, nessa linha de raciocínio, a uma primeira conclusão: a decisão administrativa de dispensar a licitação para contratar algum instituto que executasse o concurso da Guarda Municipal poderia, sim, ter sido legitimamente adotada pelos réus. 4.2.2. A improbidade se revelou, porém, na forma tendenciosa com que se conduziram os réus Marco Antonio Cito e Benjamin Zanlorenci Júnior – Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 23. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO respectivamente, Secretário de Gestão Pública e de Defesa Social –, quer no procedimento de dispensa de licitação (que, repito, era em tese admissível), seja até mesmo no período antecedente à sua instauração. Em outras palavras, esses réus, violando abertamente os princípios da moralidade, da impessoalidade e da isonomia, direcionaram a contratação ao IPROCADE, desprezando regras elementares de exigência de qualificação técnica e de preservação do primado da isonomia. De fato, como já deixei claro no item 3, não coloco em dúvida que a contratação do IPROCADE não acarretou prejuízo ao Erário. Sucede, porém, que a concretização do princípio da economicidade, com o perdão do trocadilho, não é algo que se deva buscar a qualquer preço. A proposta mais vantajosa deve, sim, ser perseguida e prestigiada, mas desde que os demais princípios que balizam a ação da Administração sejam igualmente respeitados. Dentre eles destacam-se os postulados da legalidade, da impessoalidade e da moralidade que o administrador está constrangido a observar em qualquer certame público, quer para realizar a licitação, quer sobretudo para dispensá-la nos casos previstos em lei. Marçal Justen Filho, no ponto, anota: “Mas selecionar a proposta mais vantajosa não é suficiente para validar a licitação. A obtenção da vantagem não autoriza violar direitos e garantias individuais. Portanto, deverá ser selecionada a proposta mais vantajosa, mas, além disso, têm de respeitar-se os princípios norteadores do sistema jurídico, em especial o da isonomia (...)” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Dialética, Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 24. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO 11ª ed., 2005, pág. 43, grifei). Tanto é assim que a Lei n. 8.429/1992, para os atos de improbidade tipificados nos seus arts. 9º e 11, prevê que a aplicação das sanções nela cominadas independe “da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio Público”. Comentando esse dispositivo, Maria Sylvia Zanella di Pietro explica: “... o que quis dizer o legislador, com a norma do art. 21, I, é que as sanções podem ser aplicadas mesmo que não ocorra dano ao patrimônio econômico. É exatamente o que ocorre ou pode ocorrer com os atos de improbidade previstos no art. 11, por atentado aos princípios da Administração Pública. (...) Quanto a esse aspecto, muito precisa é a lição de Marcelo Figueiredo (1997:101), quando ensina: ‘Entendemos que se pretendeu afirmar que a lei pune não somente o dano material à administração, como também qualquer sorte de lesão ou violação à moralidade administrativa, havendo ou não prejuízo no sentido econômico” (in Direito Administrativo, 20ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 761). Ou seja, mesmo nos casos de dispensa de licitação, o administrador não é livre para direcionar a contratação, mediante escolhas arbitrárias, a tal ou qual interessado. Se a natureza do objeto do contrato revelar que o serviço poderá ser eficazmente executado por mais de uma pessoa, o critério de escolha de uma delas deverá ser impessoal e objetivo, e de resto justificadamente demonstrado nos autos do procedimento administrativo (Lei n. 8.666/1993, art. 26, parágrafo único, II e III). Ao tratar dessa questão, Marçal Justen Filho ensina: “O próprio legislador determinou as hipóteses em que se aplicam os procedimentos licitatórios Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 25. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO simplificados. Por igual, definiu os casos de não-incidência do regime formal de licitação. A contratação direta não significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes. (...) Em termos práticos, esse procedimento prévio destina-se a dois objetivos principais. Por um lado, trata-se de apurar e comprovar o preenchimento dos requisitos para contratação direta (dispensa ou inexigibilidade). Por outro, busca-se selecionar a melhor proposta possível, com observância (na medida do possível) do princípio da isonomia. Se a Administração pode escolher o particular, isso não significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Deverá evidenciar que, nas circunstâncias, a contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação do particular escolhido, etc. (...) A contratação direta não autoriza atuação arbitrária da Administração. No que toca com o princípio da isonomia, isso significa que todos os particulares deverão ser considerados em plano de igualdade. Ao escolher um sujeito específico e com ele contratar, a decisão administrativa deverá ser razoável e fundar-se em critérios compatíveis com a isonomia. Isso significa o preenchimento de alguns requisitos, tal como abaixo exposto. Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 26. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Podem existir diversos particulares em situação de igualdade. Assim, por exemplo, imagine-se haver diversas instituições de recuperação de presos. Se a Administração dispuser-se a realizar contratação nesse âmbito, surgirá uma dificuldade. Deverá escolher uma ou algumas dessas entidades para a contratação. Não é admissível que a escolha se faça por critérios meramente opinativos do agente administrativo. Será imperioso admitir a possibilidade da disputa, estabelecendo-se critérios impessoais de escolha. Até se admitirá escolha meramente aleatória (sorteio). Isso se passa também com a seleção de organizações sociais para contratos de gestão, tal como será indicado a propósito no inc. XXIV. (...) 2.3.3) Oportunidades equivalentes de disputa Verificada a existência de pluralidade de particulares em condições de atender aos interesses estatais e existindo critérios objetivos de seleção, a Administração terá o dever de propiciar a competição. Deverá reconhecer aos diversos interessados a possibilidade de acesso equivalente ao certame. Os requisitos de participação deverão ser similares” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Dialética, 11ª ed., 2005, págs. 228-230). No caso, restou fartamente provado na instrução que os réus Marco Antonio Cito e Benjamin Zanlorenci Júnior ignoraram esses princípios com o deliberado fim de favorecer o IPROCADE com a contratação. Assim é que a testemunha Silvely Gazzola, então membro da Diretoria de Recursos Humanos – órgão encarregado de instruir os procedimentos de licitação ou de Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 27. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO sua dispensa –, foi muita clara e assertiva em seu depoimento (vide evento 506.4). Mencionou ela que a praxe naquele Departamento sempre fora a coleta de ao menos três orçamentos com as empresas que executam concursos públicos para admissão de pessoal, dentre elas a FAUEL (COOPS), a FAFIPA, a FGV, a EXATUS, dentre outras. Tanto que, depois de instaurado o procedimento de dispensa, a testemunha em questão elaborou em 21.10.2009 os ofícios de solicitação de orçamentos que seriam endereçados à FAURGS, à VUNESP e à CEC Concursos e Editora Curitiba (evento 507). Ofícios esses que deixaram de ser assinados e encaminhados a seus destinatários por um único motivo: a ilegal e imoral determinação de Marco Antonio Cito e de Benjamin Zanlorenci Júnior para que a testemunha deixasse de elaborar e remeter as cotações, porquanto já haviam escolhido o IPROCADE como entidade a ser contratada. A testemunha Silvely foi ainda mais enfática ao relatar que “Zanlorenci tratava direto com o Marco [Cito] e depois ele passava pra nós o que tinha de fazer”. Mais que isso, declarou ela que a escolha do IPROCADE já estava feita antes mesmo da visitação realizada a esse instituto pelo então Secretário de Gestão Pública (que antecedeu Marco Cito), Senhor Kentaro Takahara: “A indicação [do IPROCADE] veio pronta do senhor Zanlorence, ele falou que seria essa empresa”. Completou dizendo que somente após é que Kentaro foi constatar in loco as condições do aludido instituto de prestar o serviço. Os réus não se dignaram sequer a formalizar a consulta de preço à FAUEL, que havia manifestado em uma reunião a disposição de realizar o concurso, apresentando Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 28. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO informalmente os orçamentos do evento 1.11. Esses documentos, é bom lembrar, tampouco foram anexados ao procedimento administrativo de dispensa. Digno de registro, ainda, a palavra da testemunha Mariele Cestari Esteves, gerente executiva da FAUEL, ao declarar que essa Fundação, que atuava juntamente com a COPS, estava em situação fiscal regular que lhe permitia participar do certame (evento 493.3). Referido depoimento, aliás, desmente a versão sustentada por Marco Antonio Cito no Ofício n. 56/2009- SMGP/GAB encaminhado à Promotoria de Defesa do Patrimônio Público, no qual justificara, verbis: “A UEL, através do COPS, já havia manifestado a essa Prefeitura, em outras consultas, sua indisponibilidade de datas para realizar concursos neste final de ano, em virtude do vestibular e, inclusive, afirmar não dispor, naquele mês (novembro), de certidão negativa para celebrar o contrato” (evento 1.25, p. 02). E nem se diga que a urgência na realização do certame estaria a impedir a realização das cotações. A testemunha Silvely Gazzola foi categórica ao afirmar que em circunstâncias emergenciais as solicitações de orçamento, remetidas por e-mails, eram agilizadas em no máximo 48 horas mediante telefonema às empresas consultadas (vide evento 506.4). As coisas ficam ainda mais claras quando se focaliza o depoimento da testemunha Kentaro Takahara, que atuou como Secretário de Gestão Pública no período de 1º.5.2009 a 7.10.2009 (sucedeu-o o réu Marco Antonio Cito). Referiu-se ele que o nome do IPROCADE lhe fora trazido pelo réu Benjamin Zanlorenci Júnior, a convite de quem realizou Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 29. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO a visita a esse instituto mediante prévio agendamento (“Zanlorenci agendou tudo”). Completou aduzindo que “a família dele [de Zanlorenci] é de lá [Curitiba] e conhece essa empresa” (evento 506.2). Digno de registro é que a aludida visitação se fez juntamente com o corréu Benjamin Zanlorenci Júnior, como deixou expresso Kentaro Takahara em seu depoimento. A informação em sentido diverso contida nas declarações da testemunha José Otávio Sancho Ereno (evento 512.2) não pode prevalecer, já que não participou ele da viagem a Curitiba nem da visita à sede do IPROCADE. Outro elemento indicativo da fraude, que corrobora as declarações das testemunhas Silvely Gazzola e Kentaro Takahara, reside no fato de os réus haverem deliberadamente ignorado o principal requisito exigido pelo inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 para contratar o IPROCADE: a comprovação de sua “inquestionável reputação ético-profissional”. Contentou-se o Secretário de Gestão Pública Marco Antonio Cito com a juntada de meros currículos elaborados pelos próprios membros do corpo técnico da entidade contratada (evento 1.15), o que se mostra absolutamente descabido. Afinal, a lei não empregou a expressão “reputação” em vão. Reputação traduz a significação do conceito positivo ou negativo de que desfruta determinada pessoa perante o meio social; não se trata, portanto, de um juízo íntimo que fazemos sobre nossas virtudes ou vícios e muito menos de atributos pessoais que propagamos a terceiros; cuida-se de algo externo a nós, isto é, de qualidades ou defeitos que nos são atribuídos por outrem. Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 30. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO O eg. Tribunal de Contas do Estado do Paraná, ao considerar ilegal a contratação direta do IPROCADE pelo Município de Londrina, baseou-se especificamente na constatação da ausência de demonstração da “inquestionável reputação ético-profissional”. Eis o trecho do voto do relator, verbis: “Conquanto conste nos autos diversos currículos de membros do IPROCADE (peça nº 26), tais não se prestam a atestar de modo inquestionável a reputação ético- profissional. Explico: reputação consiste no renome, isto é, na boa fama que certa pessoa ou entidade goza perante a sociedade. Esta adjetivação, para ser tomada como reputação, deve ser oriunda de terceiros que tiveram experiências positivas, determinando, assim, seu prestígio. No caso em tela, a documentação trazida na Defesa dos gestores do Município (peça nº 26) consiste em currículos elaborados unilateralmente pelos membros do IPROCADE. Trata- se de declaração firmada pelo punho dos próprios membros do Instituto, e não uma adjetivação oriunda de terceiros. Imperioso discernir, neste ponto, a reputação da instituição com a de seus colaboradores. Conquanto o corpo docente seja dotado da necessária qualificação, tal qualidade não se confunde com a formação da reputação da entidade, pois esta característica se constrói ao longo dos anos, com a imagem que a entidade constrói paulatinamente junto à sociedade. Conforme exposto pela unidade técnica e, de acordo com informação extraída do Informativo de Licitações e Contratos, a inquestionável reputação ético- profissional, deve ser atestada por terceiros, quais sejam, Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 31. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO entidades públicas ou privadas que com elas mantenham relações jurídicas. Acrescenta-se ainda que: ‘Inviável, portanto, a possibilidade da própria instituição atestar a sua reputação ético- profissional, pois seria razoável supor que pretendendo ela a concretização do contrato, necessariamente, atestaria tal condição. Logo, o atestado deve ser emitido por terceiros e não por quem pretende dele beneficiar-se. Ademais, a lei emprega a expressão “inquestionável”, isto é, condição que deve rotular a reputação ético-profissional, que se materializa no atestado. Ora, se o próprio beneficiário é quem o emite, questionável já será a sua própria declaração’1 (1- Reputação ético-profissional. Requisito do art. 24, inciso XIII da LF.nº 8.666/93. Competência para atestar. ILC – Informativo de Licitações e Contratos, v. 2, n. 11, p. 56, jan. 1995). Ainda, segundo o ILC, os atestados podem ser dispensados desde que seja notória a reputação ético- profissional da entidade. Cito como exemplo de entidade que já gozam de ilibada e inquestionável reputação ético- profissional o Centro de Seleção e de Promoção de Eventos – CESPE, Escola de Administração Fazendária – ESAF e Fundação Carlos Chagas – FCC. Por fim, forçoso ressaltar que o IPROCADE é instituição recém-criada², (2- Consoante Ata de Assembleia Geral da Fundação (peça nº39), o IPROCADE foi fundado em 1º de dezembro de 2008) assim, por corolário lógico, não há como falar em inquebrantável notoriedade pública, nem comprovada reputação ético-profissional” (evento 1.16, págs. 06-08). Corretas as considerações do Tribunal de Contas, que adoto como razões de decidir. A propósito, Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 32. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO ajustam-se elas à palavra da testemunha Mariele Cestari Esteves que, louvando-se da experiência que adquiriu à frente da FAUEL/COPS, afirmou em audiência que as administrações que contratam institutos para realizar concursos públicos, com dispensa de licitação baseada no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993, normalmente exigem atestados de capacitação técnica emitidos pelos entes para os quais o contratado já prestou serviços. Destacou ainda que algumas municipalidades, como exigência adicional, também inserem os currículos no rol de documentos a ser apresentados. É de notar, de outro lado, que a deliberada dispensa pelos réus da demonstração da “inquestionável reputação ético-profissional” não apenas afrontou a letra do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993 como também trouxe consequências gravosas para a regularidade do concurso público. Com efeito, não bastassem os incidentes verificados no dia do certame – a ponto de a testemunha Silvely Gazzola pedir a sua exclusão da Comissão organizadora (evento 506-4) –, o réu IPROCADE nem mesmo entregou as avaliações psicológicas realizadas pelos candidatos. Tanto assim que a Secretaria de Gestão Pública se viu na contingência de lhe aplicar a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração pelo prazo de 24 meses (vide processo de penalidade n. 69/2010 – evento 1.34, p. 36). Claro está que, mediante prévio acordo de vontades mantido entre os réus Benjamin Zanlorenci Júnior e Marco Antonio Cito com o representante do IPROCADE, esse último recebeu tratamento manifestamente favorecido no Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 33. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO procedimento de dispensa de licitação: somente a ele é que se permitiu apresentar o orçamento que se levou em consideração para a celebração do contrato. A toda evidência, privilégios dessa ordem, quando concedidos conscientemente por servidores públicos incumbidos de tratar a todos de forma isonômica, implica clara afronta ao dever de honestidade e ao princípio da impessoalidade que se exige do administrador no trato da coisa pública. Considero, pois, que os réus Marco Antonio Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE incidiram no tipo do art. 11, caput, I, da Lei n. 8.429/1992. 5. Analiso a situação individual de cada réu. 5.1. Quanto aos requeridos Marco Antonio Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE, reporto-me aos fundamentos que alinhei no subitem 4.2.2 para justificar a condenação de ambos. Mais: aplico-lhes as penas do art. 12, III, da LIA, cominadas para a hipótese de atos enquadrados no tipo do art. 11 da mesma Lei. Não impressiona, com o devido respeito, a alegação de que se trataria de mero ato irregular, sem lesividade suficiente para ser considerado passível de reprovação pela LIA. Data venia, não penso assim. O vício de ilegalidade aqui constatado reveste-se de gravidade suficiente para que se tenha a conduta dos réus como subsumida no tipo do art. 11, caput, I, da Lei n. 8.429/1992. Com efeito, os demandados Marco Antonio Cito e Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 34. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Benjamin Zanlorenci Júnior, mancomunados com o IPROCADE, livre e conscientemente induziram a Procuradoria do Município de Londrina e o prefeito municipal a aquiescerem com a contratação direcionada desse instituto em aberta afronta aos princípios da legalidade, da moralidade e da impessoalidade. Trata-se, em suma, de violação ao mais básico e elementar de todos os deveres de um servidor público: o de agir, no trato da coisa pública, com honestidade, probidade e observância daqueles postulados. Com o devido respeito, é algo de todo inadmissível manter no cargo agentes que, atuando com dolo, intercederam em favor de determinado particular visando a privilegiá-lo com a contratação direta, preterindo outros possíveis interessados em prestar o mesmo serviço à Municipalidade. Vai daí que aos réus serão impostas todas as penas cominadas no art. 12, III, da Lei n. 8.429/1992, ainda que em seus patamares mínimos em razão da inexistência de dano econômico concreto causado à Administração. Diante desses fundamentos, imponho aos réus Marco Antonio Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE: a) perda da função pública, caso estejam exercendo alguma; b) suspensão de direitos políticos pelo prazo de três anos; c) pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez vezes) o valor do vencimento básico pago em outubro de 2009 pelo Município de Londrina aos corréus Marco Antonio Cito e Benjamin Zanlorenci Júnior. Esclareço que essa penalidade está sendo aplicada, in totum, a cada um dos três réus individualmente, cujos montantes serão atualizados pelo Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 35. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO INPC/IBGE e acrescido de juros de mora (12% ao ano), estes contados do trânsito em julgado. Esclareço que a multa civil imputada ao IPROCADE levará em consideração a média dos vencimentos dos dois corréus agentes públicos; e d) a proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Por óbvias razões, as penas referidas nas letras “a” e “b” não se aplicarão ao réu IPROCADE. 5.2. Réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho. Como Procurador-Geral do Município de Londrina, Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho, após solicitação da Secretaria de Gestão Pública, proferiu o parecer n. 1172/2009 nos autos do processo administrativo SMGP n. 1126/2009. O Ministério Público sustenta que, ao emitir semelhante manifestação, o réu agiu com a vontade livre e consciente de favorecer o IPROCADE, em colusão com os demais requeridos. Não vislumbro, entretanto, provas suficientes que permitam a acolhida dessa imputação. O parecer jurídico produzido de boa-fé, como ato meramente opinativo que é, não consubstancia como regra ato de improbidade, mesmo quando nele se alvitre solução equivocada ou até mesmo conflitante com a lei. Como o advogado é indispensável à administração da justiça, cumpre reputar invioláveis os atos por ele praticados no exercício da profissão e nos limites da lei (CF, art. 133). Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 36. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Naturalmente, essa inviolabilidade não é absoluta. Tanto é assim que a Constituição estabelece deva ela ser limitada pela lei. Por isso é que os advogados públicos em suas manifestações, do mesmo modo que os membros do Ministério Público em seus pareceres (Lei Complementar n. 75/1993, art. 240, V, letra “b”) e os juízes em suas decisões (Lei Complementar 35/1979, art. 49, I), podem ser processados e julgados quando comprovadamente atuarem com dolo ou fraude. Num regime constitucional que se autoproclama republicano (CF, art. 1º, caput), não há espaço para a irresponsabilidade absoluta (leia-se: impunidade) de castas de pessoas que exercem parcela do poder estatal, como se verificava no regime monárquico (Constituição de 1824, art. 99: “A Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma”). Conforme adverte Roque Antonio Carraza “Falar em República, pois, é falar em responsabilidade. A noção de República caminha de braços dados com a ideia de que todas as autoridades, por não estarem nem acima, nem fora do Direito, são responsáveis pelos danos a que derem causa, podendo, por conseguinte, ser compelidas a ressarci-los” (Curso de Direito Constitucional Tributário, Malheiros, 11ª ed., 1998, p. 56). A doutrina, ao tratar da imunidade profissional do advogado público parecerista, admite em caráter excepcional a sua responsabilização, na hipótese de haver procedido com dolo. É o que ensina José dos Santos Carvalho Filho: “De tudo isso resulta que o agente que emite o parecer não pode ser considerado solidariamente Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 37. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO responsável com o agente que produziu o ato administrativo final, decidindo pela aprovação do parecer. A responsabilidade do parecerista pelo fato de ter sugerido mal somente lhe pode ser atribuída se houver comprovação indiscutível de que agiu dolosamente, vale dizer, com o intuito predeterminado de cometer improbidade administrativa. Semelhante comprovação, entretanto, não dimana do parecer em si, mas, ao revés, constitui ônus daquele que impugna a validade do ato em função da conduta de seu autor” (in Manual de Direito Administrativo, Ed. Atlas, 26ª ed., 2013, p. 139, grifei). A própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não afasta a excepcional responsabilização do advogado parecerista por ato de improbidade; condiciona-a, porém, a que haja provas nos autos de ter ele agido com dolo: “(...) 3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer (...)” (REsp 1.183.504/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 17/06/2010). Focalizando a hipótese dos autos, reitero o meu convencimento de que não existem provas suficientes do agir doloso do réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho. Eis Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 38. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO as justificativas a ele apresentadas pela Secretaria de Gestão Pública para a contratação direta do IPROCADE: “Justificativa do processo: O provimento dos cargos se faz necessário para o atendimento do interesse público, vez que a criação dos cargos mencionados proporcionará melhorias na segurança pública do Município de Londrina. Justificativa do fornecedor: O fornecedor possui corpo técnico dotado de experiência na área, imprescindível para o sucesso da contratação. Apesar de existirem outras empresas na área de atuação, o fornecedor escolhido mostra-se aquele que possui corpo técnico mais qualificado. Justificativa do preço: O preço proposto encontra-se dentro do praticado no mercado, conforme experiência com processos licitatórios de complexidade similar, realizados pelo Município de Londrina, e conforme consulta às empresas que prestam serviços similares” (Ofício n. 60/2009-GAB/SMGP, evento 1.5, p. 02). Ao proferir seu parecer jurídico, no qual invocou a doutrina de Marçal Justen Filho, concluiu o requerido Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho: “Posto isso, preenchidos os requisitos previstos no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93, não se vislumbra óbice à contratação pretendida [do IPROCADE], ressaltando-se que a presente análise restringe-se aos seus aspectos formais, sendo da responsabilidade da autoridade competente, no exercício da sua discricionariedade, delimitar o objeto do contrato, justificar a escolha do fornecedor e o valor a ser pago, conforme determina o art. 26, parágrafo único, II e III, da Lei n. 8.666/93” (evento 1.7). Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 39. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Ora, como já mencionei nos subitens 4.1.1, 4.1.2 e 4.2.1, supra, não há rigorosamente qualquer ilegalidade em se dispensar licitação para contratar instituição sem fim lucrativo para executar concurso público de admissão de pessoal. A Lei n. 8.666/1993, em seu art. 24, XIII, dá respaldo a essa dispensa, e foi com base nela que o fundamentado parecer do evento 1.7 foi emitido pelo réu. O Ministério Público invoca em abono de sua tese o magistério de Marçal Justen Filho, segundo a qual os assessores jurídicos não podem pretender “escapar aos efeitos da responsabilização pessoal quando tiverem atuado defeituosamente no cumprimento de seus deveres: se havia defeito jurídico, tinham o dever de apontá-lo” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Dialética, 11ª ed., 2005, pág. 379). Contudo, é preciso contextualizar essa citação doutrinária, que se refere aos comentários daquele jurista à regra do parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666/1993. Aí se dispõe sobre a obrigatoriedade de que as minutas de contratos, convênios em geral e os editais de licitação sejam submetidos a exame e aprovação da assessoria jurídica do órgão. Ora, havendo ilegalidades nesse material (v.g., cláusulas que restrinjam a competitividade do certame; solicitação de dispensa de licitação fora das hipóteses legais etc), o procurador jurídico não pode calar-se; omitindo-se em apontá-las, tenho como certa a possibilidade de sua responsabilização. Dessa conclusão não se segue, entretanto, esteja o procurador jurídico compelido a adotar verdadeira postura fiscalizadora quanto à conduta dos agentes públicos Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 40. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO que lhe apresentaram a justificativa da abertura da licitação ou de sua dispensa. Não lhe cabe investigar, por exemplo, se os fatos nela descritos como motivadores da situação de necessidade de contratar são ou não verdadeiros; descabe-lhe, ainda, após a emissão de seu parecer, averiguar se os membros da comissão de licitação realizaram ou não a cotação de preços com outras empresas interessadas em celebrar o contrato emergencial etc. Em outras palavras, o exato cumprimento da norma do parágrafo único do art. 38 da Lei n. 8.666/1993 não erige o assessor jurídico, por assim dizer, à condição de autoridade corregedora dos demais servidores que atuam no órgão licitante. Para isso existem outros mecanismos de controle. Até porque, convenhamos, não há uma única prova nos autos a revelar que o réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho tivesse ciência do conluio mantido entre os agentes públicos Marco Antonio Cito e Benjamin Zanlorenci Júnior com o representante do IPROCADE. Mesmo a celeridade com que proferido o parecer não é elemento suficiente para divisar dolo na conduta do réu. A agilidade cobrada pelo prefeito fora motivada pela necessidade de ultimar o concurso ainda no exercício de 2009, a fim de assegurar o repasse de recursos federais oriundos do Programa Nacional de Segurança com Cidadania (PRONASCI) vinculados à criação da Guarda Municipal. Foi o que esclareceram as testemunhas Rodrigo Fernando Rodrigues (evento 429.3) e Silvely Gazzola (evento 506.4). Ao julgar hipótese análoga à dos autos, assim decidiu o eg. TJRJ: “(...) 2. Assegurando o nosso ordenamento a liberdade de atuação do advogado (art. 7º, Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 41. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO inc. I, da Lei nº 8.906/94), e mais ainda, a sua inviolabilidade pelos atos e manifestações de pensamento no exercício da profissão (art. 2º, § 3º, do mesmo diploma, c/c o art. 133 da Constituição Federal), logo se vê que a lavratura de parecer jurídico, por si só, não é suficiente para embasar a ação de improbidade administrativa contra o Procurador público, ainda que possa conter opinião manifestamente equivocada do ponto de vista técnico. O parecer jurídico é ato de opinamento por excelência, ao qual o administrador não está vinculado, e para o qual deve o subscritor gozar, em toda a plenitude, das prerrogativas asseguradas pelos arts. 2º, § 3º, e 7º, I, do Estatuto da Advocacia, e pelo art. 133 da Carta Magna. Ainda que o § 3º do art. 38 da Lei nº 8.666/93 exija o parecer favorável do assessor jurídico da Administração em matéria de licitação, responsabilizá-lo pela só opinião externada seria vulnerar a mesma liberdade de manifestação de opinião que se deve garantir a título de inafastável prerrogativa daquele serviço que a Lei Maior qualifica de "indispensável à administração da justiça". 3. Mister seria a conjugação do parecer, mesmo errôneo, com algum elemento probatório, ao menos indiciário, de que tenha ele sido lavrado com o dolo de defraudar os princípios que regem a pública administração e causar o suposto e alegado dano ao erário, ou ao menos da culpa grave do parecerista (art. 34, IX, da Lei nº 8.906/94). De tais elementos, todavia, os autos estão absolutamente carentes. 4. Provimento do recurso” (AI n. 00450373120128190000 RJ 0045037-31.2012.8.19.0000, Relator Des. Marcos Alcino de Azevedo Terres, julg. Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 42. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO 2.6.2015, Décima Nona Câmara Cível, DJ de 9.6.2015, grifei). Declaro, portanto, a improcedência do pedido formulado em face do réu Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho. 5.3. Réu Homero Barbosa Neto. O réu Homero Barbosa Neto, ao tempo dos fatos, era prefeito do Município de Londrina. Partiu dele a iniciativa de criar e implantar a Guarda Municipal, exigindo de seus subordinados urgência na adoção das providências necessárias para a concretização desse projeto político. Concluído o procedimento de dispensa de licitação, o réu em questão o ratificou (evento 1.9), assinando em seguida, como representante da Municipalidade, o contrato formalizado com o IPROCADE (evento 1.10). Esses elementos, contudo, são notoriamente insuficientes para a condenação do requerido Homero Barbosa Neto. Como se sabe, todas as fases que antecedem a escolha da entidade a ser contratada com dispensa de licitação têm lugar na intimidade da Secretaria de Gestão Pública, como se extrai da leitura do Regimento Interno desse órgão (Decreto Municipal n. 550/2007, arts. 26 e 35, X, letra “b” – evento 237.3). No caso dos autos, não foi diferente: o Ministério Público não ministrou nenhuma prova, ainda que de natureza indiciária, acerca do imputado vínculo subjetivo que supostamente unira as condutas dolosas do então prefeito e dos demais corréus. Veja-se que a testemunha Silvely Gazzola, que na qualidade de diretora de RH e membro da Comissão Geral de Concurso acompanhou de perto os atos que desaguaram na contratação direta do Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 43. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO IPROCADE, foi categórica ao declarar não ter visto nem ouvido dizer que Homero Barbosa Neto houvesse interferido de alguma forma nessa escolha. Acresce que tanto a ratificação do procedimento de dispensa de licitação como a assinatura do contrato foram precedidas de fundamentada manifestação da Procuradoria-Geral do Município, que atestou a regularidade formal dos atos submetidos à chancela do requerido Homero Barbosa Neto. Em hipóteses assim, ausente prova suficiente do dolo, tem a jurisprudência entendido deva presumir-se a boa-fé do chefe do Executivo. Confira-se: “(...) IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TÉCNICO PEDAGÓGICO DE PROJETO DE INFORMÁTICA EDUCATIVA NA REDE MUNICIPAL DE ENSINO FUNDAMENTAL DE GRAMADO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. MÁ-FÉ DO CHEFE DO EXECUTIVO INOCORRENTE. 1. Ausente prova de que a contratação sem prévia licitação causou dano efetivo ao erário, o ato ímprobo não se enquadra no art. 10 da Lei n. 8.429/92, mas no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, que não depende da prova de efetivo dano ao patrimônio público. Art. 21, I, da Lei n.º 8.429/92. 2. Não incorre em improbidade administrativa o Prefeito que autoriza a celebração de contrato de prestação de serviços sem prévia licitação, amparado em parecer jurídico exarado pela Procuradoria do Município. Situação que afasta a prova de má-fé pelo Chefe do Executivo, ainda mais que a ação de improbidade foi julgada improcedente contra a Procuradora do Município em decisão transitada em julgado. Agravo retido desprovido, à unanimidade. Apelação provida em parte, por maioria. Relator vencido em parte” (apelação cível n. 70052002938, 22ª Câmara Cível do Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 44. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do RS, Relator Carlos Eduardo Zietlow Duro, julg. 28.2.2013, DJ de 15.5.2013, grifei). Daí por que o quadro delineado conduz, quando menos, a situação de dúvida invencível quanto à real participação do requerido Homero Barbosa Neto na consecução do ato ímprobo. Nesse ponto, portanto, penso que o Ministério Público não se desincumbiu a contento do ônus probatório que lhe cabia. Ônus esse que é extraído do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ao tratar do tema em sede de ação de improbidade administrativa, Emerson Garcia e Rogério Pacheco anotam: “Em razão do princípio da presunção de não culpabilidade, constitucionalmente consagrado (art. 5º, LVII) e aplicável, modus in rebus, ao campo da improbidade, a dúvida sobre a ocorrência dos fatos imputados ao réu deve levar o magistrado à prolação de sentença de improcedência (in dubio pro reo), não parecendo razoável a incidência das graves sanções previstas no art. 12 a não ser diante de prova firma da ocorrência da improbidade. Trata-se, na verdade, de aplicar as regras relativas à distribuição do ônus da prova, previstas no art. 333 [atual art. 373] do CPC. Assim, a dúvida capaz de levar à improcedência do pedido é daquelas que recaem sobre os fatos constitutivos do direito do autor (o ato ilícito)” (in Improbidade Administrativa, Ed. Saraiva, 7ª ed., 2013, São Paulo, p. 1265). De fato, a exemplo do que se dá no processo penal, a suspeita, posto que veemente, não basta para justificar a condenação. O juízo de reprovação que se faz à conduta daquele a quem se atribui a prática de atos de Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 45. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO improbidade implica sempre em impor-lhe uma capitis diminutio: com a condenação, o agente fica privado temporariamente do gozo de direitos de natureza política (jus honorum e o jus sufragii), vedando-se-lhe a ocupação de funções e cargos públicos – cuja perda decorre do trânsito em julgado da sentença – e proibindo-lhe de celebrar contratos com entes da Administração ou receber incentivos fiscais ou creditícios. A isso se somam as penas de natureza civil e a obrigação de ressarcir o dano. Nota-se, pois, que a pronúncia da condenação por ato de improbidade traz em si uma grave afetação do status dignitatis da pessoa do condenado. Resulta, daí, que somente mediante provas ou indícios (que devem ser sérios concludentes e apoiados em outros elementos de convencimento) robustos é que se pode concluir pela condenação do réu. Vigora, no caso, o princípio da presunção de inocência, do qual decorre a regra de julgamento materializada na parêmia in dubio pro reo. Como escreveu certa feita o juiz norte-americano Billings Learned Hands (1872-1961), “Não é desejável condenar um réu, mesmo que seja culpado, quando, para fazê-lo, é preciso violar as regras que asseguram a liberdade de todos nós”. Aplicável ao caso o ensinamento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery: “O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 46. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO (...)” (in Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, Ed. Revista dos Tribunais, 3ª ed., 1.997, p. 614). 6. O Ministério Público postula a condenação dos réus a compensar os danos morais coletivos. Nesse aspecto, o pedido deduzido pelo Ministério Público também é improcedente. Não há como presumir o abalo moral de toda uma coletividade de pessoas pelo fato de a Administração haver direcionado a contratação a uma entidade, incumbindo-a de realizar o concurso da Guarda Municipal. Especialmente quando o certame, embora com alguns percalços, foi executado e os candidatos nele aprovados foram nomeados e empossados. A indenizabilidade do dano moral difuso exige mais que isso: que o ato ímprobo seja capaz de causar comoção social de dimensão tal que justifique o arbitramento de determinado valor compensatório. No caso, não se produziu nos autos provas – quer na fase extrajudicial, quer em Juízo – de que esse abalo haja sucedido, o que obsta a que seja acolhido o pedido. O eg. TJSP, ao julgar ação de improbidade fundada em imputação de indevida dispensa de licitação, assim afastou o cabimento da condenação a compensar os danos morais difusos: “No tangente ao pagamento da indenização pelos danos morais difusos deve ser afastada. Isso porque, para ter configurado o dano moral coletivo seria necessário que a grande ofensa à moralidade da Administração Pública e à dignidade do povo de Rosana fosse de tal monta que cada cidadão se sentisse com um profundo sentimento de desapreço por não pertencer a uma comunidade séria, onde as leis são cumpridas, o que não Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 47. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO ocorreu nesse caso” (TJSP – apelação cível n. 01005101920098260515 SP 0100510-19.2009.8.26.0515, Relator Leme de Campos, julg. 18.3.2013, 6ª Câmara de Direito Público, DJ de 23.3.2013). Como decidiu o eg. Superior Tribunal de Justiça: “(...) 2. A condenação em reparar o dano moral coletivo visa punir e inibir a injusta lesão da esfera moral de uma coletividade, preservando, em ultima ratio, seus valores primordiais. Assim, o reconhecimento de dano moral coletivo deve se limitar às hipóteses em que configurada grave ofensa à moralidade pública, sob pena de sua banalização, tornando-se, somente, mais um custo para as sociedades empresárias, a ser repassado aos consumidores (...)” (REsp n. 1.303.014-RS, rel. para o acórdão Min. Raul Araújo, Quarta Turma, maioria, julg. 18.12.2014, DJ de 26.5.2015). Pretensão rejeitada, portanto. 7. Do exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na petição inicial, o que faço com fundamento no arts. 11, caput, I, e 12, inciso III, todos da Lei .429/1992. De conseguinte, hei por bem impor aos réus Marco Antonio Cito, Benjamin Zanlorenci Júnior e Instituto de Promoção de Capacitação e Desenvolvimento – IPROCADE as penas discriminadas no subitem 5.1. Os demais pedidos ficam rejeitados. Pela sucumbência recíproca, pagarão esses réus metade das custas e despesas do processo. Indevido o pagamento de honorários, uma vez que no polo ativo da ação figura o Ministério Público, o qual está isento de pagar a Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 48. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO sua cota de ônus sucumbenciais (Lei n. 7.347/1985, art. 18). Processo resolvido com exame de mérito (CPC, art. 487, I). Após o trânsito em julgado: a) oficie-se à Justiça Eleitoral, comunicando-lhe a suspensão dos direitos políticos dos aludidos requeridos; b) proceda-se à alimentação do Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade mantido pelo Conselho Nacional de Justiça; e c) com relação ao IPROCADE, oficie-se às Procuradorias-Gerais do Estado do Paraná e dos Municípios de Londrina e Curitiba, bem como ao Tribunal de Contas do Estado do Paraná, dando-lhes ciência da pena de proibição de contratar com a Administração Pública aplicada a esse requerido. 7. De outra parte, relativamente aos réus Sérgio Veríssimo de Oliveira Filho e Homero Barbosa Neto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, resolvendo o processo com exame de mérito (CPC, art. 487, I). Revogo o decreto de indisponibilidade de bens relativamente a esses réus. Expeçam-se os ofícios e expedientes necessários para o desbloqueio, independentemente de trânsito em julgado da sentença. Não havendo indício de má-fé na propositura da ação, descabe impor ao autor o pagamento de custas, despesas do processo e honorários (Lei n. 7.347/1985, art. 18). P.R.I. Londrina, 3 de julho de 2017. Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença
  • 49. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO Marcos José Vieira Juiz de Direito Documentoassinadodigitalmente,conformeMPnº2.200-2/2001,Leinº11.419/2006,resoluçãodoProjudi,doTJPR/OE Validaçãodesteemhttps://projudi.tjpr.jus.br/projudi/-Identificador:PJ6QUJSCB9KZFXSXQXFU PROJUDI - Processo: 0061888-19.2014.8.16.0014 - Ref. mov. 614.1 - Assinado digitalmente por Marcos Jose Vieira:10617 03/07/2017: JULGADA PROCEDENTE EM PARTE A AÇÃO. Arq: sentença