Defesa pévia improbidade

PEÇA PRÁTICA: DEFESA PRÉVIA EM AÇÃO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
(1. Ilegitimidade de parte. 2. Prescrição quinquenal. 3. Ausência
de dolo. 4. Convite que respeitou os ditames legais)
Gina Copola•
(março de 2.013)
1. Introdução:
Recentemente tivéramos ensejo de elaborar
defesa prévia em ação de improbidade administrativa movida em
Comarca do interior do Estado de São Paulo na qual se pretende a
condenação dos três integrantes da Comissão de Licitações da
Câmara Municipal por prática de ato de improbidade administrativa
em razão da realização de licitação na modalidade convite para
contratação de rádio para transmissão das sessões ordinárias e
extraordinárias do Legislativo Municipal no exercício de 2.005.
A ação proposta, porém, contém alguns vícios
que a contamina, como a ocorrência da prescrição quinquenal, uma
vez que a contratação foi realizada no exercício de 2.005, além do
mandato do ordenador da despesa, Chefe do Legislativo Municipal
ter seu mandato concluído em dezembro do ano de 2.006.
• Advogada militante em Direito Administrativo. Pós-graduada em Direito Administrativo pela FMU.
Professora de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Público na FMU. Autora dos
livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idéias, 2.003; Desestatização e
terceirização, São Paulo: NDJ – Nova Dimensão Jurídica, 2.006; A lei dos crimes ambientais
comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.008, e 2ª edição em 2.012, e A
improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Fórum, 2.011, e, ainda,
autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em
revistas e periódicos especializados.

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Além disso, salta aos olhos que os integrantes
da Comissão de Licitações não são partes legítimas para figurar no
pólo passivo da ação, uma vez que não praticaram qualquer ato de
ordenadores de despesas, e, além disso, todo o trabalho dos três
membros da Comissão fora respaldado por parecer jurídico de lavra
do então Assessor Jurídico daquela Casa de Leis.
Não se verificou, portanto, a existência do dolo,
consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao erário,
ou enriquecimento ilícito de quem quer que seja, e nem tampouco
aos princípios que regem a Administração, motivo pelo qual não se
verifica ato de improbidade no caso aqui relatado.
E, ainda, o convite foi enviado a apenas duas
rádios porque existem apenas duas no Município, e as rádios de
outros Municípios não conseguem transmitir as sessões da Câmara
questionada, porque as ondas não chegam, e também porque já
transmitem as sessões das Câmaras Municipais de seus respectivos
Municípios.
É o que restou fartamente demonstrado na
defesa prévia ofertada e que é abaixo integralmente transcrita:
“EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE
DIREITO DA 1ª VARA JUDICIAL DA COMARCA DE
....................................................

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Processo nº .........................................................................
Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa
“A ânsia desmesurada em punir o
administrador público com uma pena
exemplar é resultado da pressão da mídia
ou da opinião pública, o que tem tornado
a Lei de Improbidade Administrativa um
perigoso instrumento de vingança, cuja
incidência, com menoscabo a garantias
individuais, produtos de uma árdua e
longa conquista histórica, constitui grave
retrocesso ao Estado Democrático de
Direito.” (FERNANDO CAPEZ, Procurador
de Justiça do Estado de São Paulo,
licenciado, e Deputado Estadual, in Limites
Constitucionais à Lei de Improbidade,
Saraiva, SP, 2.010, p. 297)
...........................................................................
......................., ................................................, e
........................................................................., todos requeridos na
ação civil pública de improbidade administrativa epigrafada que lhe
move o e. Ministério Público do Estado de São Paulo, por seus
advogados com instrumento de mandato incluso (docs. anexos),
vêm respeitosa e tempestivamente à presença de V. Exa., ofertar a
presente
DEFESA PRÉVIA,

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com supedâneo no art. 17, § 7°, da Lei federal
n.° 8.429, de 2 de junho de 1992, bem como nas razões fáticas e
jurídicas que passa a expor.
I - BREVE SÍNTESE
Trata-se de ação civil pública por ato de
improbidade administrativa, proposta em razão da realização de
convite pela Câmara Municipal de
.............................................................. para a “contratação de
empresa de rádio para transmissão das sessões da Câmara
Municipal”. A cópia do inteiro procedimento do convite é o doc. 1,
ora anexo.
a) Das imputações apresentadas pelo d.
autor
I - Lê-se da inicial:
“De pronto, destaca-se que o objeto
do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que
a autorização para a feitura da licitação (fls. 77). Aí,
já se tem violação ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)
Ademais, o objeto do certame deixou
de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitações,
segundo o qual o Edital deve prever “o objeto da
licitação, em descrição sucinta e clara.” (...)
Na sequência, como muito bem
destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo
item), o processo licitatório não passou por

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pesquisa prévia de preço, configurando afronta ao
art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.
Como se não bastassem essas
irregularidades, e as inúmeras outras apontadas
pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu
verdadeira fraude, quando do julgamento das
propostas apresentadas pela
........................................................., e pela
..................................................... (únicas
convidadas a participar do certame e controladas
por dois irmãos). (....)
Curioso que, posteriormente a
assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente
seis dias depois, a Câmara Municipal contratou a
licitante desclassificada
..................................................... – para divulgação
de “sessões extraordinárias, solene e de utilidade
pública, audiência pública e divulgação das
sessões onde comparecerão autoridades que
esclarecerão assuntos de interesse da
coletividade”, ao preço de R$ 8.000,00, pelo prazo
de 4 meses, sem qualquer licitação, e sem
formalização de processo de
inexigibilidade/dispensa.
Mais curioso ainda é que o contrato
firmado com a vencedora do Convite 1/2005
(..........................................................................) já
abrangia a transmissão das sessões
extraordinárias.”
b) Dos pedidos formulados em petição inicial:
II - Os pedidos formulados nesta ação são:

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“Ante o exposto, o MINISTÉRIO
PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO requer a
Vossa Excelência o seguinte:
1. Que a presente ação seja
distribuída e autuada;
2. Que os requeridos sejam
notificados para, se quiserem e no prazo legal,
oferecerem manifestação por escrito, e,
oportunamente, seja a inicial recebida,
determinando-se a citação dos demandados para,
querendo, apresentarem resposta, no prazo legal,
sob pena de submeterem-se aos efeitos da revelia;
3. Que a presente demanda seja
julgada procedente, a fim de:
a) reconhecer a prática, pelos
requeridos, de atos de improbidade administrativa,
previstos no art. 10, “caput”, e inciso VIII, da Lei nº
8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as sanções
do art. 12, inciso II, do mesmo diploma;
b) subsidiariamente, reconhecer a
prática pelos requeridos, de atos de improbidade
administrativa previstos no art. 11, “caput”, da Lei
nº 8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as
sanções do art. 12, inciso III, do mesmo diploma;
c) serem nulificados os contratos
administrativos de fls. 106/108 (com sua
prorrogação de fls. 109) e fls. 118/119, por violação
aos princípios da legalidade, moralidade, eficiência,
isonomia e supremacia do interesse público, com
fulcro nos arts. 2º, 3º, e 4º, da Lei nº 4.717/65;
d) reconhecer os danos material e
moral causados a pessoa jurídica de direito público
interno, vítima dos atos de improbidade

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administrativa, condenando-se todos os requeridos
à compensação de tal dano, solidariamente, em
montante estimado em R$ 100.000,00 (cem mil
reais).
II – PRELIMINARMENTE:
(DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS)
IV – Os requeridos são partes absolutamente
ilegítimas para figurar no pólo passivo da presente ação.
Isso porque os ora requeridos integravam a
Comissão de Licitação da Câmara, mas apenas expediram e
remeteram os instrumentos de Convite às duas únicas rádios
existentes no Município, e, assim, todo o procedimento de licitação
aqui questionado foi realizado com base na Lei federal nº 8.666/93.
Além disso, os ora requeridos por absoluta
inabilidade e desconhecimento da matéria apenas agiram em estrita
conformidade com as ordens e diretrizes emitidas e emanadas pelo
então Presidente da Câmara Municipal, que era o ordenador de
despesas.
E mais: os requeridos ainda por absoluta
inabilidade na matéria apenas agiram em acolhimento e com arrimo
nos pareceres jurídicos emitidos pelo Assessor Jurídico da Câmara à
época.
Com efeito, os requeridos buscaram na Lei
federal nº 8.666/93 todo o procedimento formal a ser adotado e
seguido, e, portanto, no caso em tela nenhuma mínima ilegalidade foi
praticada pelos requeridos.
Revela-se absolutamente cristalino e
indubitável que os requeridos que apresentam a presente
manifestação escrita não obtiveram qualquer vantagem indevida,
enriquecimento ilícito, ou qualquer outro tipo ou forma de benefício a
arrepio da lei ou dos princípios que regem a Administração, o que

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desconfigura e desnatura desde já o ato de improbidade
administrativa.
E, por fim, quanto à alegada contratação direta
por dispensa de licitação no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), tem-se
que tal contratação sequer foi submetida ao crivo da Comissão de
Licitação, vez que foi realizada de forma direta pelo sr. Presidente da
Câmara, sem qualquer oitiva ou consulta aos integrantes da
Comissão, e que ora se manifestam nestes autos.
Requer-se, portanto, a imediata extinção
desse processo sem julgamento de mérito com relação aos três
requeridos que ora se manifestam, que são partes absolutamente
ilegítimas para figurar no pólo passivo desta demanda.
III – NO MÉRITO:
1) Inicialmente: do instituto da prescrição:
V - Reza o art. 23, da Lei nº 8.429/92:
“Art. 23. As ações destinadas a levar a
efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser
propostas:
I - até cinco anos após o término do
exercício de mandato, de cargo em comissão ou de
função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei
específica para faltas disciplinares puníveis com
demissão a bem do serviço público, nos casos de
exercício de cargo efetivo ou emprego.” (Grifamos)

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É notoriamente sabido em
.............................................. que o término do mandato do ex-
Presidente da Câmara Municipal de ...................................................,
requerido nestes autos, ocorreu em 31 de dezembro de 2.006, e,
portanto, a presente ação está prescrita, e isto para todos os
requeridos, porque não teria o menor sentido que a prescrição
operasse apenas para o Presidente da Câmara, ordenador de
despesa, e não operasse para os demais requeridos.
Com efeito, pelo simples confronto de datas, é
forçoso concluir desde já que a presente ação está prescrita, nos
termos do art. 23, da Lei nº 8.429/92, motivo pelo qual precisa ser
extinta por esse e. Poder Judiciário.
Além disso, a própria petição inicial é cristalina
no sentido de que a presente ação é proposta em razão de licitação
realizada no exercício de 2.005, e, por mais esse motivo, a presente
ação está prescrita, nos termos do Decreto federal nº 20.910/32,
devendo ser arquivada desde já por esse e. Poder Judiciário.
VI – E mais relevante, porém, é o fato de que o
d. autor da presente ação já lavrou parecer em ação semelhante à
presente para acolher a prescrição, sendo o próprio parecer do d.
autor foi adotado como fundamento da decisão proferida
naqueles referidos autos, que também foram julgados por essa
mesma 1ª Vara Cível de
.................................................................................
Trata-se da Ação Civil Pública de Improbidade
Administrativa nº ....................................., sendo excerto da r.
sentença proferida:
“O pedido é improcedente.
Acompanho na íntegra o parecer da douta Promotoria
de Justiça, adotando-o como fundamento desta
decisão, ao estilo do que é praxe no E. Supremo
Tribunal Federal, quando a qualidade das razões

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permitem sejam subministradas pelo magistrado (Cf.
ACO 804/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJ
16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurício Corrêa,
DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Néri da
Silveira, DJ 01/08/2000). Com efeito, explico. Por um
lado, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei
de Improbidade Administrativa), esta ação destinada a
levar a efeito as sanções decorrentes do ato de
improbidade não foi proposta até 5 (cinco) anos após o
término do exercício do mandato executivo municipal da
primeira parte requerida; por outro, nos termos do art.
333, I, do CPC, a parte autora não se desincumbiu do
ônus da prova do fato constitutivo do seu direito
(causação de prejuízo ao erário municipal local segundo
ponto controvertido apontado na decisão saneadora).
Sem a prova do dano causado ao patrimônio público,
cuja obrigação de repará-lo é imprescritível, conforme
assegura a Constituição Federal (art. 37, §5º), ninguém
pode ser responsabilizado civilmente. A inexistência do
dano, portanto, torna sem objeto a imprescritível
pretensão, no presente caso dos autos, a sua
reparação. Eis o meu convencimento. III DO
DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE
o pedido, com fundamento no art. 269, I, do CPC, art.
23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei de Improbidade
Administrativa) e art. 333, I, do CPC, porque prescrita a
ação de improbidade e não provado o fato constitutivo
do direito de ressarcimento.”
A cópia da r. sentença é o doc. 2, anexo.
E no caso presente também não há nos autos
qualquer prova de lesão aos cofres públicos, nem tampouco de
qualquer enriquecimento ilícito de quem quer que seja, operando,
assim, a prescrição quinquenal.

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Trata-se, no caso em tela, de atendimento à
segurança jurídica e aos mais comezinhos princípios de direito
público.
VII – Ainda no sentido de que no caso em tela
opera a prescrição, é o recente r. acórdão proferido pelo e. Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de Apelação nº
0006610-20.2009.8.0082, rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHÄLER, 5ª
Câmara de Direito Público, julgado em 25/02/2013, com a seguinte
ementa (doc. 3):
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRESCRIÇÃO –
Ocorrência da prescrição de cinco anos contada do
término do mandato eletivo do Prefeito requerido, no
ano 2.000. Contrato que não produziu efeitos além do
prazo de um ano e não estendeu seus efeitos ao novo
mandato. Processo extinto, com resolução de mérito,
em razão da prescrição.”
Lê-se, ainda, do v. voto condutor:
“Considerando que o ato de
improbidade objeto da presente ação consistiu na
contratação de advogado sem licitação em 04 de janeiro
de 1999, o início do prazo legal da prescrição passou a
transcorrer a partir do término do seu mandato eletivo
no período de 1997 a 2000.
O novo mandato eletivo não pode
ser erigido em causa legal de prorrogação ou
suspensão do curso do prazo prescricional; uma
porque não há amparo legal para tanto, outra porque
interpretação jurisprudencial nesse sentido empresta

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exegese ampliativa para norma evidentemente
sancionadora.
Cumpre considerar, outrossim,
que o contrato teve duração de 12 meses, de forma que
seus efeitos não se estenderam para o mandato
vindouro. Lícito concluir que seus efeitos exauriram-se já
no primeiro período eletivo.
Acolho assim a preliminar de
mérito invocada no recurso, extinguindo a pretensão na
forma do artigo 269, IV, do Código de Processo Civil.”
Diante de todo o exposto e demonstrado até
aqui, observa-se, de forma cristalina, que a presente ação civil pública
é improcedente, porque o direito subjetivo do d. autor de argüir e
fundamentar sobre o caso está prescrito, porque passaram-se mais
de cinco anos, conforme o art. 23, da Lei federal nº 8.429/92.
Diante de tais considerações, precisa a
presente ação civil pública ser extinta com julgamento do mérito,
uma vez que se observa à saciedade a ocorrência do instituto da
prescrição.
2) Da absoluta e integral ausência de dolo e de dano ao erário no
caso presente
VIII - É cediço em direito que só há ato de
improbidade administrativa com a existência do elemento subjetivo
do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde já as

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condenações requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei nº
8.429/92.
Observa-se no caso presente a absoluta
ausência de dolo e de dano ao erário, uma vez que os cofres da
Câmara Municipal de .................................................... não sofreram
qualquer prejuízo, mesmo porque os serviços contratados foram
efetivamente prestados e a preço justo e de acordo com o
praticado no mercado, e não causaram qualquer prejuízo ao erário
público, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos
termos regidos pela Lei federal nº 8.429, de 1.992, e conforme esse
e. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido.
Com todo efeito, não houve qualquer dolo ou
má-fé da empresa requerida no caso presente, o que afasta qualquer
imputação de improbidade administrativa.
IX - É forçoso concluir, portanto, que esta ação
de improbidade administrativa é inadequada pelo simples fato de ser
necessária a má-fé e a desonestidade como fatores preponderantes
do tipo contido na lei, e este é o cerne da questão posta à apreciação
desse e. Poder Judiciário.
Sem a figura do dolo, é virtualmente
impossível a caracterização de improbidade em ato algum de
autoridade.
Com todo efeito, tanto na doutrina quanto
sobretudo na jurisprudência é pacífico e convergente o entendimento
de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada
para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o
agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado
como de má-fé, com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao
erário, e apenas assim.
O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA
é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público

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em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo-se em detrimento
do Poder Público.
X - Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no
Recurso Especial nº 1.038.777/SP, com relatoria do Ministro LUIZ
FUX, por votação unânime, julgado em 03/02/2011, em r. acórdão
cuja cópia é o doc. 4, anexo, que merece ser juntado aos presentes
autos, em razão da proficiência e acerto do julgado, com
irrepreensível voto condutor, que alcançou destaque no meio jurídico
com publicação até mesmo no jornal Consultor Jurídico, e com a
seguinte ementa:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL.
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE DMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT,
DA LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO. ESPECIALIZAÇÃO
NOTÓRIA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E DE
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DOS DEMANDADOS.
MÁ-FÉ. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL À
CARACTERIZAÇÃO DA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
1. O caráter sancionador da Lei
8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação
ou omissão, violem os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e
notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito
(art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10);
(c) atentem contra os princípios da Administração
Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à
moralidade administrativa.
2. A má-fé, consoante cediço, é
premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só
adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurídica fere os princípios constitucionais da

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Administração Pública coadjuvados pela má-intenção
do administrador.
3. A improbidade administrativa
está associada à noção de desonestidade, de má-fé do
agente público, do que decorre a conclusão de que
somente em hipóteses excepcionais, por força de
inequívoca disposição legal, é que se admite a sua
configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei
8.429/92).
4. O elemento subjetivo é
essencial à caracterização da improbidade
administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da
lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei
8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da
impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao
erário de dano hipotético ou presumido. Precedentes do
STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe
06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe
10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ
29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ
13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ
08/05/2006.
5. A justificativa da especialização
notória, in casu, é matéria fática. deveras, ainda
assim,resultou ausente no decisum a afirmação do
elemento subjetivo.
6. É que o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo, examinado as condutas
supostamente imputadas aso demandados, concluiu
objetivamente pela prática de ato de
improbidadeadministrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei
8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento ao
erário, mantendo incólume a condenação imposta pelo

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Juízo Singular, consoante se colhe do excerto do voto
condutor do acórdão recorrido.
"A r. sentença de fls. 934/952 deu
pela procedência de ação civil pública, que condenou
ambos os apelantes pela prática de ato de improbidade
administrativa, consistente em contratação sem prévia
licitação de empresa de consultoria financeira e
orçamentária Fausto e S/ Associados por parte da
Prefeitura Municipal de Campos do Jordão, através de
seu Prefeito João Paulo Ismael, ao argumento de que se
tratava de prestadora de serviços notoriamente
especializada, o que dispensaria a realização do
procedimento correspondente, de acordo com o artigo
25 inciso III da Lei n° 8.666/93, combinando com o
artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.
Houve condenação do Prefeito à
perda de função pública, caso estivesse exercendo-a ao
tempo do trânsito em julgado, suspensão de seus
direitos políticos por cinco anos, além de restar
obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas
vezes o valor do dano estimado, reversível ao Fundo de
Reparação de Direitos Difusos Lesados, além de ficar
proibido de contratar com o Poder Público ou dele
receber benefícios crediticios ou fiscais, direta ou
indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurídica
da qual fosse sócio majoritário pelo tempo de cinco
anos.
Quanto à empresa Fausto e S/
Associados Ltda., representada por Fausto ítalo
Minciotti, impôs-se-lhe o pagamento de multa civil igual
a duas vezes o valor do dano, proibição de contratar
com o Poder Público ou dele receber benefícios ou
incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente
através de pessoa jurídica da qual fosse sócia

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majoritária, pelo prazo de cinco anos, afora a
sucumbência imposta a ambos os apelantes,
unicamente quanto ao valor das custas processuais.
7. In casu, a ausência de má-fé
dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela
inexistência de dano ao patrimônio público, uma vez
que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta
e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se
deu à luz da efetiva prestação dos serviços pela
empresa contratada (fl. 947), revelando error in
judicando a análise do ilícito apenas sob o ângulo
objetivo.
8. Dessarte, a natureza dos
serviços exigidos, máxime em pequenos municípios,
indicam, no plano da presunção juris tantum que a
especialização seria notória, não obstante o julgamento
realizado sem a realização das provas requeridas pela
parte demandada.
9. As sanções da improbidade
administrativa reclamam a exegese das regras insertas
no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das
sanções e restrições impostas ao agente público, e sua
aplicação deve se realizada com ponderação, máxime
porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de
ímprobas condutas meramente irregulares.
10. Recurso Especial provido.”
XI - É correntio em direito, portanto, que, para o
agente ser condenado nas penas da lei de improbidade
administrativa haverá de estar inequivocamente demonstrado o seu
dolo, a sua má-fé e o prejuízo que ensejou ao erário, o que,
conforme se evidencia, absolutamente não ocorreram neste caso.

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Sim, porque ninguém é ímprobo por acaso,
nem desonesto por imperícia, nem velhaco por imprudência, nem
inidôneo se não quiser sê-lo ostensiva e propositadamente.
Nesse exato diapasão é esta irrepreensível
lição do saudoso Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e
pelo Ministro Gilmar Mendes:
“Embora haja quem defenda a
responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em
matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos
que o mais acertado é reconhecer a
responsabilidade apenas na modalidade subjetiva.
Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um
agente público incompetente, atabalhoado ou
negligente não é necessariamente um corrupto ou
desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato
de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de
culpa gravíssima.” (In Mandado de Segurança, 26ª ed.,
São Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 210/211, com grifos
nossos).
Depreende-se, portanto, que não é verdadeira
a premissa no sentido de que todo ato ilegal – se esse e. Poder
Judiciário entender que houve a prática de ato ilegal, conforme
requerido pelo d. autor – é ato de improbidade, uma vez que é
necessário o dolo do agente, com propósito de se locupletar
pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros.
E no caso presente não se verificou de forma
alguma aquela pretensão de locupletamento ilegítimo, uma vez
que a licitação questionada foi regularmente processada com os
parcos conhecimentos que os integrantes da Comissão de Licitação
detinham à época, e o contrato celebrado foi fielmente cumprido.
XII – O v. voto do Ministro ALBINO ZAVASCKI,
do e. STJ, no r. acórdão supracitado (RESp nº 1.038.777) é

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exatamente no sentido de que não é todo ato ilegal – e no caso
presente nem sequer ilegalidade ocorreu – que pode ser reputado
como ato de improbidade administrativa. Vejamos:
“O problema se situa justamente
nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se
admita que não existisse notória especialização; ainda
que se admita como verdadeira essa afirmação do
Tribunal de Justiça, isso por si só seria insuficiente para
impor uma sanção por improbidade, porque a
improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo
elemento subjetivo da conduta, e essa qualificação
faltou.
Quando se constata uma
ilegalidade, isso por si só não gera sanção política,
sanção administrativa, sanção pecuniária da
improbidade. Pode até gerar a nulidade do contrato,
mas não a sanção pessoal de quem praticou o ato. Se
fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente
acarretaria a improbidade, e não se podem confundir as
coisas.
Por isso, conheço do recurso
especial, porque é irrelevante a questão de fato de
saber se havia notória especialização. Mesmo que não
houvesse notória especialização, a sanção de
improbidade demandaria a qualificação pelo elemento
subjetivo.
Acompanho o voto do Sr.
Ministro Relator, dando provimento ao recurso
especial.”
XIIIU – É se sublinhar, ainda, que a
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssona ao

20
afirmar que os atos de improbidade apenas caracterizar-se-ão se
houver demonstração da má-fé do agente público ou do terceiro,
como se verifica no seguinte julgado, que é exatamente no mesmo
sentido do r. acórdão supracitado:
“Administrativo. Improbidade
Administrativa. cessão de empresado de empresa
estatal. Ônus pra a empresa cedente. Possibilidade.
Decreto nº 99.955/90. Verbas indenizatórias. Mudança
de domicílio. Percepção por servidor da União ou por
nomeado para cargo em comissão ou função pública.
Legalidade. Lesão ao erário. Inexistência. Recurso
Provido.
I – A qualificação jurídica das
condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção
dos atos praticados à norma de regência, Lei nº
8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da
análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula
07/STJ.
II – Lei nº 8.429/92. Fixação do
âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15,
inc. V e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar
a aplicação da Lei nº 8.429/92, não pode ser
identificado tão somente com o ato ilegal. A incidência
das sanções previstas na lei carece de um plus,
traduzido no evidente propósito de auferir vantagem,
causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto,
dissociado da moralidade e dos deveres de boa
administração, lealdade, boa-fé ”. (STJ, Rel. Min. Laurita
Vaz, 2ª T., REsp n. 269683/SC, julg. 06.08.02).
Ocorre que o plus exigido para a
caracterização do ato de improbidade – que é traduzido pelo
propósito de auferir vantagem não é verificado no caso presente,
razão pela qual deve ser afastada dos requeridos que ora se

21
manifestam qualquer condenação baseada na Lei de Improbidade
Administrativa.
XIV – Tal entendimento se encontra totalmente
pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justiça, conforme se lê do
julgamento do RESP nº 213994/MG:
“Administrativo –
Responsabilidade de Prefeito – Contratação de pessoal
sem concurso público – Ausência de Prejuízo.
Não havendo enriquecimento
ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas
inabilidade do administrador, não cabem as punições
previstas na Lei nº 8.429/92. A lei alcança o
administrador desonesto, não o inábil. Recurso
Improvido.” (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP nº
213994/MG, 1ª T., DJ de 27.09.99, p. 59)
Denota-se assim que a jurisprudência superior
é pacífica e convergente no sentido de que sem o dolo, a má-fé, a
desonestidade demonstrada, não se configura o ato de
improbidade administrativa, e no caso presente não se pode
afirmar, de forma alguma, que houve má-fé, desonestidade, nem
muito menos locupletamento ilícito pelos requeridos.
E, por outro lado, se esse e. Poder Judiciário
entender que houve inabilidade dos requeridos, mesmo assim, não
há que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o
apenas inábil não é ímprobo, mas o é, sim e apenas, o desonesto,
conforme a vasta jurisprudência do e. STJ.
XV - Prestigiando este posicionamento de que
a Lei nº 8.429/92 não é direcionada ao agente público desastrado ou
inábil, o mesmo e. STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato
ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame
não há improbidade:

22
“É cediço que a má-fé é premissa
do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade
só adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública coadjuvados pela má-fé do
administrador. A improbidade administrativa, mais que
um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de
boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado
nos autos pelas informações disponíveis no acórdão
recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da
Comissão de Inquérito ” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP
480387/SP, 1ª T., DJ de 24.05.2004, p. 163).
Sem má-fé declarada e evidente não existe
nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem
quer que seja, visto que ela é o componente básico dos três tipos
elencados na Lei nº 8.429/92.
Ainda sobre o tema, junta-se artigo da
advogada subscritora, intitulado Jurisprudência comentada: A
necessária existência do dolo para a configuração de ato de
improbidade administrativa, publicado na Revista Fórum
Administrativo, jun./06, p. 7.494, e cuja cópia é o doc. 5, anexo.
Diante de toda a jurisprudência superior ora
colacionada, é forçoso concluir que sem a existência do dolo não
se pode dizer que houve prática de ato por improbidade
administrativa. Sim, porque, repita-se, ninguém é ímprobo agindo
de boa-fé, ou por acaso, ou por imprudência, ou por imperícia.
Uma coisa não combina com outra em
hipótese alguma, negando a lógica mais primitiva.
Dessa forma, qualquer decisão que não exija a
existência do dolo para a configuração do ato de improbidade
administrativa ensejará a ocorrência de dissídio jurisprudencial,

23
uma vez que a matéria já está pacificada por e. Superior Tribunal de
Justiça, e também afrontará a Lei federal nº 8.429, de 1.992.
3) No mérito propriamente dito:
XVI – Na remota hipótese de indeferimento do
acima requerido, no mérito propriamente dito também não merece
melhor sorte do d. autor.
Antes de qualquer consideração é de império
ter presente que as duas contratações apreciadas nestes autos – uma
precedida de convite e a outra de forma direta por dispensa de
licitação – não foram julgadas irregulares pelo e. Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo, nas contas do exercício de 2.005,
tendo sido ambas apenas objeto de apontamento na fiscalização in
loco realizada, mas não de item julgado irregular naquelas contas,
tudo isso conforme comprova o próprio r. acórdão proferido pelo e.
TCE, e que é o doc. 6, ora anexo.
XVII - Diz o d. autor:
“De pronto, destaca-se que o objeto
do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que
a autorização para a feitura da licitação (fls. 77). Aí,
já se tem violação ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)
Ademais, o objeto do certame deixou
de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitações,
segundo o qual o Edital deve prever “o objeto da
licitação, em descrição sucinta e clara.”
Ocorre que a licitação na modalidade convite
foi simplesmente para transmissão das sessões ordinárias, e
extraordinárias da Câmara Municipal de ..........................................,
bem como dos resumos de tais sessões, tudo isso em perfeito
atendimento ao princípio da publicidade, e nada diverso disso.

24
E não houve qualquer incompatibilidade de
objetos entre o que foi licitado e o que foi contratado.
Com efeito, lê-se do Edital nº 1/2005:
“O presente convite tem por
objetivo a contratação de serviços de emissora de rádio
para transmissão dos eventos do Legislativo e atos
oficiais, compreendendo as sessões ordinárias,
extraordinárias, resumo das sessões e 15 (quinze)
minutos diários na grade de programação para
assuntos do Legislativo sendo que o resumo e os 15
(quinze) minutos de assuntos do Legislativo somente
serão transmitidos segundo determinação da
Presidência” (fls. 130, do inquérito civil)
E consta do objeto do Contrato celebrado:
“CLÁUSULA PRIMEIRA: A
CONTRATADA obriga-se à prestação de serviços de
emissora de rádio para transmissão das sessões,
ordinárias, extraordinárias, resumo das sessões, e
disposição de 15 (quinze) minutos diários na
programação para veiculação de assuntos do
Legislativo, sendo que o resumo e os 15 (quinze)
minutos de assuntos do Legislativo somente serão
transmitidos segundo determinação da Presidência”
(fls. 152, do inquérito)
Observa-se, portanto, identidade de objetos:
os objetos do edital e do contrato são idênticos, não ocorrendo,
portanto, qualquer afronta à Lei de Licitações.
Além disso, o objeto foi descrito de forma clara
e precisa, não havendo como quantificar o número de sessões que
seriam realizadas, nem tampouco quantas vezes ocorreria a
veiculação de quinze minutos de assuntos do Legislativo.

25
Com efeito, as sessões ordinárias são quatro
por mês e as extraordinárias dependem da convocação do
Presidente da Câmara, e não podem ser quantificadas previamente.
XVIII – Afirma o d. autor:
“Na sequência, como muito bem
destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo
item), o processo licitatório não passou por
pesquisa prévia de preço, configurando afronta ao
art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.”
Ocorre, porém, que foi realizada pesquisa
prévia de preços via fone, com as Câmaras da Região, conforme
declaração que acompanhou o processo que tramitou no e. Tribunal
de Contas do Estado de São Paulo, que julgou regular o convite aqui
atacado – repita-se o convite não foi item de julgamento irregular, e,
portanto, por consequência lógica, foi julgado regular pelo e. TCE
(doc. 6, anexo).
XIX – Aduz o d. autor:
“Como se não bastassem essas
irregularidades, e as inúmeras outras apontadas
pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu
verdadeira fraude, quando do julgamento das
propostas apresentadas pela
........................................................ e pela
............................................................. (únicas
convidadas a participar do certame e controladas
por dois irmãos).
É fato notório que são irmãos os
então responsáveis pelas únicas rádios convidadas
a participar do certame, violando frontalmente o art.
3º, da Lei nº 8.666/93. Ora, se apenas duas
pessoas são convidadas a participar do certame e

26
elas são irmãs, por óbvio, fica totalmente
comprometida a escolha da proposta mais
vantajosa para a Administração Pública”
Ocorre que no Município de
............................................ existem apenas as duas referidas
emissoras de rádio, conforme declaração da Associação Comercial
Industrial, Transporte e Agrícola de ..................................................... e
que consta das fls. 128, do Inquérito.
Com todo efeito, se existem apenas duas
emissoras de rádio no Município de ........................................ é
forçoso concluir que não existe mais quem convidar para participar
do certame a não ser as duas únicas emissoras.
Mesmo porque as rádios de outros Municípios
próximos a ........................................... não conseguem transmitir as
sessões da Câmara de ................................................., porque as
ondas não chegam, e também porque já transmitem as sessões de
seus respectivos Municípios.
Além disso, o d. autor aduz em fraude mas
nada comprova, e a fraude quando alegada deve ser provada, e o
ônus da prova cabe a quem alega.
E, por fim, a Lei de Licitações não proíbe a
participação de irmãos de licitação, ou seja, não contém qualquer
restrição a respeito.
XX – Afirma, ainda, o d. autor que:
“Curioso que, posteriormente a
assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente
seis dias depois, a Câmara Municipal contratou a
licitante desclassificada ........................................... –
para divulgação de “sessões extraordinárias,
solene e de utilidade pública, audiência pública e
divulgação das sessões onde comparecerão
autoridades que esclarecerão assuntos de interesse

27
da coletividade”, ao preço de R$ 8.000,00, pelo
prazo de 4 meses, sem qualquer licitação, e sem
formalização de processo de
inexigibilidade/dispensa.
Mais curioso ainda é que o contrato
firmado com a vencedora do Convite 1/2005
(...........................................) já abrangia a
transmissão das sessões extraordinárias.”
Ocorre que o objeto do contrato celebrado por
dispensa de licitação com a ..................................................... é
absolutamente diverso do objeto anteriormente celebrado e
precedido do convite aqui questionado.
Com todo efeito, consta do objeto do contrato
celebrado com a .............................................. (doc. 7):
“A contratada obriga-se à
prestação de serviços de emissora de rádio para
divulgação de sessões extraordinárias, solenes e de
utilidade pública, bem como de audiência pública
exigidas por lei, e divulgação das sessões onde
comparecerão autoridades que esclarecerão assuntos
de interesse da coletividade (Contrato de Veiculação de
Publicidade nº 002931).”
Pelas simples leitura dos objetos dos dois
contratos celebrados observa-se que são absolutamente diversos,
motivo pelo qual nenhuma mínima mácula pode ser aqui apontada ou
imputada aos requeridos.
Além disso, e mais relevante que qualquer
argumento a ser aqui elaborado, é o fato de que tal contratação já
foi objeto de inquérito civil promovido por essa Promotoria de
Justiça de ............................................... tendo sido arquivado,
conforme se lê do doc. 8, anexo.
São trechos do Termo de Arquivamento:

28
“Primeiramente, porque o valor
pago à emissora de rádio permitia a dispensa de
licitação. Em outras palavras, o valor pago não
ultrapassou o limite obrigatório para a realização de
licitação. O artigo 24, II, da Lei de Licitações permite
que, para a realização de serviços cujos valores sejam
inferiores à quantia de oito mil reais, seja dispensada a
licitação.
Em segundo lugar, conforme
explicado pela Auditoria contratada pela própria Câmara
Municipal, os valores pagos pela Casa de Leis estão
dentro dos parâmetros normais. Basta acompanhar o
raciocínio desenvolvido pelos auditores para isto
comprovarmos.
Por fim, entendo cabível ponderar
que a contratação da emissora de rádio se deu por
apenas dois meses, o que nos leva a pensar que a
contratação não ocorreu por longo período, a ponto de
imaginarmos que a administração da Câmara Municipal
estaria disfarçando uma necessidade de licitação, e
nem empregou valores exorbitantes, mas, de mercado.
Além disso, para a divulgação dos trabalhos da Câmara
nos próximos meses foi realizada uma licitação.
No mais, poder-se-ia pensar
que, embora sendo dispensada a licitação, porque a
Câmara Municipal contratou a emissora A e não B?
Porém sabendo de antemão que a cidade tem
apenas duas emissoras, uma AM e outra FM,
evidentemente de maior penetração nas camadas
sociais.
Em resumo temos uma situação
de divulgação dos serviços da Câmara Municipal em
uma das emissoras de rádio da cidade por um preço

29
praticado no mercado e de acordo com os ditames da
lei de licitação.
Assim, e smj, promovo o
arquivamento deste procedimento, devendo o
representante Fernando e o Vereador Valter serem
comunicados desta promoção de arquivamento com
encaminhamento de cópia.”
Observa-se, portanto, que essa mesma
Promotoria de .............................................. já arquivou o inquérito civil
que apurou a contratação aqui questionada.
XXI - E, por fim, aduz o d. autor:
“Só assim se explica: a) por que,
dentre duas propostas nas mesmas condições, foi
escolhida a mais dispendiosa; b) por que a licitante
desclassificada não recorreu; c) por que essa mesma
empresa foi, poucos dias depois, também contratada,
com objeto ao menos em parte coincidente com o do
pacto firmado pela vencedora do certame multi-maculado,
e d) por que se procurou ocultar, na licitação,
o parentesco próximo dos representantes das duas
rádios”
Respondendo às indagações do d. autor, os
requeridos esclarecem que:
a) Não foi escolhida a proposta mais
dispendiosa, mas, sim, a única que atendeu às exigências do edital.
Com todo efeito, conforme consta da Ata de abertura dos envelopes
contendo as propostas (fls. 99, do inquérito), “verificou-se vício na
proposta da ........................................................., caracterizado pela
ausência de indicação precisa do sistema de trabalho, conjuntamente
com a falta de citação dos “15 (quinze) minutos diários na grade de
programação para assuntos do Legislativo”. Infere-se da proposta da

30
......................................................, que esses 15 minutos diários
disponíveis na grade de programação seriam utilizados para
veiculação do resumo das sessões, e não para assuntos diversos de
interesse do Legislativo, frustrando um dos objetivos do certame, qual
seja, a divulgação de todos os trabalhos da Câmara, além das
sessões ordinárias e extraordinárias.”
E, portanto, em atendimento ao princípio da
vinculação ao instrumento convocatório a única proposta válida
ofertada na licitação foi a da licitante vencedora.
b) O motivo pelo qual a licitante desclassificada
não recorreu é particular e exclusivo dela, e, conforme é cediço em
direito, ninguém está obrigado a recorrer de decisões que não
atendam seus interesses, porque vivemos em um Estado
Democrático de Direito.
c) Conforme acima demonstrado, os objetos
dos dois contratos celebrados – um precedido de convite e o outro
por dispensa de licitação – são absolutamente diversos, não se
misturam, nem tampouco coincidem. É o que se lê dos dois objetos
acima transcritos.
d) E, por fim, não se procurou ocultar qualquer
parentesco na licitação ocorrida, mesmo porque a Lei federal nº
8.666/93 – ou qualquer outra lei de nosso ordenamento jurídico – não
proíbe em nenhum momento que empresas de parentes participem
de licitação, e, conforme é cediço em direito onde a lei não proíbe
não cabe ao intérprete fazê-lo.
Eis aí respondidas de forma fundamentada
todas as indagações formuladas pelo d. autor em sua exordial.
XXII – Resta uma última e derradeira afirmação:
os serviços contratados foram efetivamente prestados e a preços
justos e de mercado, conforme demonstram as Notas Fiscais que
compõem o doc. 9, não havendo que se falar em dano ao erário, e,
por isso, qualquer condenação de devolução ao erário dos valores

31
pagos às contratadas configurará locupletamento ilícito da
Administração.
Tudo isso posto e demonstrado à exaustão,
requer o requerem os requeridos
........................................................................... :
a) seja reconhecida a ilegitimidade de parte
dos requeridos para figurar no pólo passivo da presente demanda,
com a consequente extinção do processo sem julgamento de mérito;
b) o reconhecimento do instituto da prescrição
(art. 23, da Lei nº 8.429, de 1.992), a ensejar que a presente seja
extinta com julgamento de mérito;
c) seja reconhecida a total ausência de dolo e
de dano ao erário no caso presente, o que elide qualquer pretensão
punitiva decorrente da Lei federal nº 8.429, de 1.992, conforme farta
jurisprudência acima transcrita;
d) na pouco provável hipótese de
improvimento do acima requerido, requer seja reconhecida a
absoluta legalidade das duas contratações aqui discutidas, para o
fim de que a presente ação civil pública não seja recebida por
esse e. Poder Judiciário, arquivando-se-a por conseqüência, nos
termos do art. 17, § 8º, da Lei federal nº 8.429/92, e
e) a condenação do autor em honorários de
sucumbência, assim como nas demais pronunciações cabíveis.
Mesmo em se tratando de oitiva preliminar do
requerido, protesta provar o alegado por todos os meios em direito
admitidos, sem exceção de um só, em especial, se necessário, o
depoimento pessoal do requerido, a oitiva de testemunhas a serem
oportunamente arroladas, a juntada de mais documentos, perícias,
vistorias ou outras.

32
Nestes termos, pede deferimento.
São Paulo para .................................., aos 8 de março
de 2.013
Gina Copola
OAB/SP n° ................................
Anexos:
a) instrumentos de mandato, com as respectivas GARES;
b) docs. 1 a 9.”

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