O documento discute a competência tributária para cobrança do ISSQN com base na Lei Complementar 116/2003. A lei estabelece que o imposto é devido no local do estabelecimento prestador ou, na sua ausência, no domicílio do prestador. No entanto, há interpretações divergentes sobre esses critérios, podendo gerar dupla tributação ou isenção indevida. A conclusão é que a solução deve conciliar direito e realidade econômica para determinar onde o serviço é efetivamente prestado.
A problemática da garantia judicial do crédito tributário abradt-2 (j. comp...
ISSQN local da prestação x domicílio do prestador
1. ISSQN: LOCAL DA
PRESTAÇÃO X
DOMICÍLIO DO
PRESTADOR E A
CONTINUIDADE DA
BITRIBUTAÇÃO MESMO
SOB A ÉGIDE DA LC
116/2003
ALESSANDRA M. BRANDÃO TEIXEIRA
2. Questão objeto de análise:
Domicílio
Local da Bi
do
prestação tributação
prestador
Concepção que se adota acerca do
princípio da territorialidade.
STJ
3. Recurso Especial 1.117.121 (Min.
Eliana Calmon)
Assim, a partir da LC 116/2003, temos as
seguintes regras:
1ª) como regra geral, o imposto é devido no local
do estabelecimento prestador, compreendendo-se
como tal o local onde a empresa desenvolve a
atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, sendo irrelevantes
para caracterizá-lo as denominações
sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de
representação, contato ou quaisquer outras que
venham a ser utilizadas
4. Recurso Especial 1.117.121 (Min.
Eliana Calmon)
2ª) na falta de estabelecimento prestador, no
local do domicílio do prestador.
Assim, o imposto somente será devido no
domicílio do prestador se no local onde o
serviço for prestado não houver
estabelecimento do prestador
(sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de
representação);
5. Recurso Especial 1.117.121 (Min.
Eliana Calmon)
3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a
XXII, da LC 116/2003, mesmo que não haja
local do estabelecimento prestador, ou local
do domicílio do prestador, o imposto será
devido nos locais indicados nas regras de
exceção.
Via de regra: no local da prestação.
Fatos geradores ocorridos sob a égide do DL
406/68 – ISS devido no local da prestação.
6. Para refletir ... Expressões
dúbias
1ª regra 2ª regra
“onde a empresa “O imposto só será
exerce a atividade de devido no dom. do
prestar serviço” prestador se no local
onde o serviço for
Não usa a expressão prestado não houver
estabelecimento estabelecimento
prestador (sede) prestador.”
Local da prestação ou Interpretação fora do
do estabelecimento padrão (domicílio =
prestador? ambas estabelecimento)
Raridade – tendência
7. AgRg no Agr de Instrumento n.
1.318.064/MG
A Primeira Seção desta Corte, consolidou o
entendimento no sentido de que o ISS deve ser
recolhido no local da efetiva prestação de
serviço, pois é nesse local que se verifica o fato
gerador (nos termos do art. 12, b, do DL 406/68 e art.
3º da LC 116/2003).
In casu, a empresa encontra-se sediada em Belo
Horizonte, prestando serviços de manutenção e
aluguel de maquinaria e equipamento para indústrias
em diversos outros Municípios, dentre eles à
MBR, em sua unidade denominada Mina do Pico, em
Itabirito. Logo o fato gerador ocorreu no Município de
Itabirito e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.
Ministro Humberto Martins
8. AgRg no Ag 1304453/MG
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO.
RESP N. 1.117.121/SP. APLICAÇÃO DO ART. 543-C DO CPC.
1. (...)
2. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.
1.117.121/SP, considerado representativo da controvérsia, nos
termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção desta
Corte, consolidou o entendimento no sentido de que o ISS
deve ser recolhido no local da efetiva prestação de
serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador.
3. No caso concreto, o fato gerador ocorreu no Município de Poços
de Caldas e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1304453/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
08/02/2011, DJe 11/02/2011)
9. AgRg no Ag 1272811/MG
TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPETÊNCIA. FATO GERADOR
OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LC 116/03. LOCAL DA SEDE
DO PRESTADOR DE SERVIÇO. MATÉRIA DECIDIDA PELA
1ª SEÇÃO, NO RESP 1.117.121/SP, DJE DE
29/10/2009, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE
(CPC, ART. 543-C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM
CASOS ANÁLOGOS. VERIFICAÇÃO, NO CASO, DO
LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO
SERVIÇO. REVOLVIMENTO DE ASPECTOS FÁTICO-
PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(AgRg no Ag 1272811/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe
30/05/2011)
10. REsp 1.195.844/DF
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR
Nº 116/03.
SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA SUA
COBRANÇA. FATO GERADOR. LOCAL DO ESTABELECIMENTO
DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU
PROFISSIONAL .
1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº
116/03, conclui-se que a municipalidade competente para
realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento
prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade
em que há uma unidade econômica ou profissional, isto
é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua
denominação.
2. (...)
3. (...)
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
provido.
(REsp 1195844/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
11. STJ: 1.175.980 Rel. Min. Eliana
Calmon
• “o grande problema é a Constituição
afirmar, no seu art. 156, III, que cabe ao
Município cobrar o ISSQN. Por sua vez, o
imposto incidente sobre a prestação de
serviços realizados no seu território é criado
por meio de uma lei municipal que
obedece, por sua vez, a lei complementar.
Assim, se ele é cobrado em um Município
diverso daquele do local da prestação de
serviço, estar-se-á dando à lei municipal o
caráter de extraterritorialidade.”
12. O princípio da territorialidade exige que a questão
seja analisado sob dois enfoques:
Âmbito de • A lei pode escolher fatos que ocorram
fora dos limites territoriais, desde que
incidência haja uma conexão possível entre o
fato e o território.
• Extraterritorialidade? Não. A conexão
lei liga o fato com o território.
Âmbito de • Com relação à cobrança a lei
tributária está restrita aos limites
eficácia territoriais do Município.
• Extraterritorialidade depende de
convenio.
cobrança
13. Elemento de conexão adotado
pelo art. 3º da LC 116/2003
Regra Geral: adotou origem com destino
UE: Sistema misto: prevalece origem
O Serviço considera-se
prestado e o imposto
O Serviço considera-se O Serviço considera-se devido no local do
prestado e o imposto prestado e o imposto estabelecimento do
devido no local do devido no local da tomador ou
estabelecimento efetiva prestação (inc. II intermediário do
prestador (ORIGEM) a XXII) DESTINO serviço.
(DESTINO)
14. STJ x LC 116/2003: Duplicidade de
elementos de conexão:
pluritributação
Lei
Complementar:
conexão com o
estabelecimento
prestador.
STJ: conexão
com o local da
prestação.
15. Retenções na fonte
Art. 6º da Lei Complementar n. 116/2003:
possibilidade de atribuir a terceiro a
responsabilidade pelo crédito tributário.
MG: Municípios atribuem responsabilidade a
grandes empresas
(mineradoras, siderúrgicas, etc) situadas em
seus territórios, pelos serviços a elas
prestados, sem distinção.
16. Solução:
Reconhecer a virtude da lei (no construir a
hipótese normativa) de inclusive
imputar, espacialmente, a ocorrência do fato, a
local distinto daquele em
que, materialmente, ele acontece. (Geraldo
Ataliba e Cleber Giardino)
17. Conclusão
A solução dos problemas relativos ao ISS devem
conjugar o Direito e a realidade econômica
relativa à prestação de serviços. Neste
contexto, torna-se missão impossível determinar
onde o serviço é efetivamente prestado. A
permanecer o critério do local da efetiva
prestação, observaremos situações que serão
pluritributadas, como também subtraídas da
tributação.
MUITO OBRIGADA!
Alessandra
(alessandra@alessandrabrandao.com.br)
Notas do Editor
O Uso dessas expressões dúbias revelam uma falta de clareza com relação aos critérios a serem utilizados na definição da matéria. Essa falta critério é evidenciada em decisões posteriores. Eu separei quatro decisões que formam dois grupos de entendimentos diametralmente opostos. Pensei em enumerar as decisões mas tive receio de que vcs não acreditassem em mim.
Ler calmamente o primeiro parágrafo e ressaltar que a decisão fora proferida na égide da LC 116/2003
RESSALTAR que essa decisão faz referencia expressa ao Recurso especial n. 1117121, mas adotou posicionamento diametralmente oposto.
Embora a decisão tenha reforçado o entendimento de que o critério é o do estabelecimento prestador, a decisão mantem entendimento do TJMG no sentido de que o imposto é devido no local da prestação, ainda que não se trate de serviço sujeito à incidência no local da prestação, nos termos da LC 116/2003.
Essas decisões comprovam que o entendimento não está pacificado. E que a decisão que pacificou não foi suficientemente clara. Porque os ministros participaram do julgamento e chegaram a decisões contrárias partindo de um mesmo julgamento.
Essa pluritributação vem sendo agravada pelos casos de retenção na fonte.