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ISSQN: LOCAL DA
PRESTAÇÃO X
DOMICÍLIO DO
PRESTADOR E A
CONTINUIDADE DA
BITRIBUTAÇÃO MESMO
SOB A ÉGIDE DA LC
116/2003
ALESSANDRA M. BRANDÃO TEIXEIRA
Questão objeto de análise:

                     Domicílio
 Local da                                       Bi
                        do
prestação                                  tributação
                     prestador




       Concepção que se adota acerca do
       princípio da territorialidade.
       STJ
Recurso Especial 1.117.121 (Min.
Eliana Calmon)
   Assim, a partir da LC 116/2003, temos as
    seguintes regras:
   1ª) como regra geral, o imposto é devido no local
    do estabelecimento prestador, compreendendo-se
    como tal o local onde a empresa desenvolve a
    atividade de prestar serviços, de modo
    permanente ou temporário, sendo irrelevantes
    para caracterizá-lo as denominações
    sede, filial, agência, posto de
    atendimento, sucursal, escritório de
    representação, contato ou quaisquer outras que
    venham a ser utilizadas
Recurso Especial 1.117.121 (Min.
Eliana Calmon)
   2ª) na falta de estabelecimento prestador, no
    local do domicílio do prestador.
   Assim, o imposto somente será devido no
    domicílio do prestador se no local onde o
    serviço for prestado não houver
    estabelecimento do prestador
    (sede, filial, agência, posto de
    atendimento, sucursal, escritório de
    representação);
Recurso Especial 1.117.121 (Min.
Eliana Calmon)
   3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a
    XXII, da LC 116/2003, mesmo que não haja
    local do estabelecimento prestador, ou local
    do domicílio do prestador, o imposto será
    devido nos locais indicados nas regras de
    exceção.
   Via de regra: no local da prestação.
   Fatos geradores ocorridos sob a égide do DL
    406/68 – ISS devido no local da prestação.
Para refletir ... Expressões
dúbias
1ª regra                    2ª regra

   “onde a empresa            “O imposto só será
    exerce a atividade de       devido no dom. do
    prestar serviço”            prestador se no local
                                onde o serviço for
   Não usa a expressão         prestado não houver
    estabelecimento             estabelecimento
    prestador (sede)            prestador.”
   Local da prestação ou      Interpretação fora do
    do estabelecimento          padrão (domicílio =
    prestador? ambas            estabelecimento)
                               Raridade – tendência
AgRg no Agr de Instrumento n.
1.318.064/MG
   A Primeira Seção desta Corte, consolidou o
    entendimento no sentido de que o ISS deve ser
    recolhido no local da efetiva prestação de
    serviço, pois é nesse local que se verifica o fato
    gerador (nos termos do art. 12, b, do DL 406/68 e art.
    3º da LC 116/2003).
   In casu, a empresa encontra-se sediada em Belo
    Horizonte, prestando serviços de manutenção e
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    em diversos outros Municípios, dentre eles à
    MBR, em sua unidade denominada Mina do Pico, em
    Itabirito. Logo o fato gerador ocorreu no Município de
    Itabirito e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.
   Ministro Humberto Martins
AgRg no Ag 1304453/MG
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    SERVIÇO. QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO.
    RESP N. 1.117.121/SP. APLICAÇÃO DO ART. 543-C DO CPC.
   1. (...)
   2. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.
    1.117.121/SP, considerado representativo da controvérsia, nos
    termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção desta
    Corte, consolidou o entendimento no sentido de que o ISS
    deve ser recolhido no local da efetiva prestação de
    serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador.
   3. No caso concreto, o fato gerador ocorreu no Município de Poços
    de Caldas e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.
   4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1304453/MG, Rel.
    Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
    08/02/2011, DJe 11/02/2011)
AgRg no Ag 1272811/MG
   TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPETÊNCIA. FATO GERADOR
    OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LC 116/03. LOCAL DA SEDE
    DO PRESTADOR DE SERVIÇO. MATÉRIA DECIDIDA PELA
    1ª SEÇÃO, NO RESP 1.117.121/SP, DJE DE
    29/10/2009, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.
    ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE
    (CPC, ART. 543-C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM
    CASOS ANÁLOGOS. VERIFICAÇÃO, NO CASO, DO
    LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO
    SERVIÇO. REVOLVIMENTO DE ASPECTOS FÁTICO-
    PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
    AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
   (AgRg no Ag 1272811/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO
    ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe
    30/05/2011)
REsp 1.195.844/DF
   RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR
    Nº 116/03.
   SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA SUA
    COBRANÇA. FATO GERADOR. LOCAL DO ESTABELECIMENTO
    DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU
    PROFISSIONAL .
   1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº
    116/03, conclui-se que a municipalidade competente para
    realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento
    prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade
    em que há uma unidade econômica ou profissional, isto
    é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua
    denominação.
   2. (...)
   3. (...)
   4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não
    provido.
   (REsp 1195844/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
    MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
STJ: 1.175.980 Rel. Min. Eliana
Calmon

•   “o grande problema é a Constituição
    afirmar, no seu art. 156, III, que cabe ao
    Município cobrar o ISSQN. Por sua vez, o
    imposto incidente sobre a prestação de
    serviços realizados no seu território é criado
    por meio de uma lei municipal que
    obedece, por sua vez, a lei complementar.
    Assim, se ele é cobrado em um Município
    diverso daquele do local da prestação de
    serviço, estar-se-á dando à lei municipal o
    caráter de extraterritorialidade.”
O princípio da territorialidade exige que a questão
seja analisado sob dois enfoques:

  Âmbito de         • A lei pode escolher fatos que ocorram
                      fora dos limites territoriais, desde que
  incidência          haja uma conexão possível entre o
                      fato e o território.
                    • Extraterritorialidade? Não. A conexão
      lei             liga o fato com o território.




  Âmbito de         • Com relação à cobrança a lei
                      tributária está restrita aos limites
   eficácia           territoriais do Município.
                    • Extraterritorialidade depende de
                      convenio.
  cobrança
Elemento de conexão adotado
pelo art. 3º da LC 116/2003
Regra Geral: adotou origem com destino
 UE: Sistema misto: prevalece origem
                                                  O Serviço considera-se
                                                   prestado e o imposto
O Serviço considera-se O Serviço considera-se        devido no local do
 prestado e o imposto   prestado e o imposto        estabelecimento do
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   estabelecimento     efetiva prestação (inc. II     intermediário do
 prestador (ORIGEM)       a XXII) DESTINO                  serviço.
                                                         (DESTINO)
STJ x LC 116/2003: Duplicidade de
elementos de conexão:
pluritributação
                             Lei
                       Complementar:
                       conexão com o
                       estabelecimento
                          prestador.




      STJ: conexão
      com o local da
        prestação.
Retenções na fonte
   Art. 6º da Lei Complementar n. 116/2003:
    possibilidade de atribuir a terceiro a
    responsabilidade pelo crédito tributário.
   MG: Municípios atribuem responsabilidade a
    grandes empresas
    (mineradoras, siderúrgicas, etc) situadas em
    seus territórios, pelos serviços a elas
    prestados, sem distinção.
Solução:
   Reconhecer a virtude da lei (no construir a
    hipótese normativa) de inclusive
    imputar, espacialmente, a ocorrência do fato, a
    local distinto daquele em
    que, materialmente, ele acontece. (Geraldo
    Ataliba e Cleber Giardino)
Conclusão
   A solução dos problemas relativos ao ISS devem
    conjugar o Direito e a realidade econômica
    relativa à prestação de serviços. Neste
    contexto, torna-se missão impossível determinar
    onde o serviço é efetivamente prestado. A
    permanecer o critério do local da efetiva
    prestação, observaremos situações que serão
    pluritributadas, como também subtraídas da
    tributação.
   MUITO OBRIGADA!
   Alessandra
    (alessandra@alessandrabrandao.com.br)

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ISSQN: local da prestação x DOMICÍLIO DO PRESTADOR E A CONTINUIDADE DA BITRIBUTAÇÃO MESMO SOB A ÉGIDE DA LC 116/2003

  • 1. ISSQN: LOCAL DA PRESTAÇÃO X DOMICÍLIO DO PRESTADOR E A CONTINUIDADE DA BITRIBUTAÇÃO MESMO SOB A ÉGIDE DA LC 116/2003 ALESSANDRA M. BRANDÃO TEIXEIRA
  • 2. Questão objeto de análise: Domicílio Local da Bi do prestação tributação prestador Concepção que se adota acerca do princípio da territorialidade. STJ
  • 3. Recurso Especial 1.117.121 (Min. Eliana Calmon)  Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:  1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas
  • 4. Recurso Especial 1.117.121 (Min. Eliana Calmon)  2ª) na falta de estabelecimento prestador, no local do domicílio do prestador.  Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);
  • 5. Recurso Especial 1.117.121 (Min. Eliana Calmon)  3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, da LC 116/2003, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.  Via de regra: no local da prestação.  Fatos geradores ocorridos sob a égide do DL 406/68 – ISS devido no local da prestação.
  • 6. Para refletir ... Expressões dúbias 1ª regra 2ª regra  “onde a empresa  “O imposto só será exerce a atividade de devido no dom. do prestar serviço” prestador se no local onde o serviço for  Não usa a expressão prestado não houver estabelecimento estabelecimento prestador (sede) prestador.”  Local da prestação ou  Interpretação fora do do estabelecimento padrão (domicílio = prestador? ambas estabelecimento)  Raridade – tendência
  • 7. AgRg no Agr de Instrumento n. 1.318.064/MG  A Primeira Seção desta Corte, consolidou o entendimento no sentido de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviço, pois é nesse local que se verifica o fato gerador (nos termos do art. 12, b, do DL 406/68 e art. 3º da LC 116/2003).  In casu, a empresa encontra-se sediada em Belo Horizonte, prestando serviços de manutenção e aluguel de maquinaria e equipamento para indústrias em diversos outros Municípios, dentre eles à MBR, em sua unidade denominada Mina do Pico, em Itabirito. Logo o fato gerador ocorreu no Município de Itabirito e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.  Ministro Humberto Martins
  • 8. AgRg no Ag 1304453/MG  PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. COMPETÊNCIA. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. QUESTÃO PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO. RESP N. 1.117.121/SP. APLICAÇÃO DO ART. 543-C DO CPC.  1. (...)  2. Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.117.121/SP, considerado representativo da controvérsia, nos termos do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção desta Corte, consolidou o entendimento no sentido de que o ISS deve ser recolhido no local da efetiva prestação de serviços, pois é nesse local que se verifica o fato gerador.  3. No caso concreto, o fato gerador ocorreu no Município de Poços de Caldas e, assim, a ele cabe a cobrança do tributo.  4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1304453/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 11/02/2011)
  • 9. AgRg no Ag 1272811/MG  TRIBUTÁRIO. ISSQN. COMPETÊNCIA. FATO GERADOR OCORRIDO SOB A ÉGIDE DA LC 116/03. LOCAL DA SEDE DO PRESTADOR DE SERVIÇO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.117.121/SP, DJE DE 29/10/2009, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DESSE PRECEDENTE (CPC, ART. 543-C, § 7º), QUE IMPÕE SUA ADOÇÃO EM CASOS ANÁLOGOS. VERIFICAÇÃO, NO CASO, DO LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR DO SERVIÇO. REVOLVIMENTO DE ASPECTOS FÁTICO- PROBATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.  (AgRg no Ag 1272811/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2011, DJe 30/05/2011)
  • 10. REsp 1.195.844/DF  RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03.  SERVIÇO DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. FATO GERADOR. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR. PRESENÇA DE UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL .  1. De acordo com os artigos 3º e 4º da Lei Complementar nº 116/03, conclui-se que a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços, considerando-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de sua denominação.  2. (...)  3. (...)  4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.  (REsp 1195844/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe
  • 11. STJ: 1.175.980 Rel. Min. Eliana Calmon • “o grande problema é a Constituição afirmar, no seu art. 156, III, que cabe ao Município cobrar o ISSQN. Por sua vez, o imposto incidente sobre a prestação de serviços realizados no seu território é criado por meio de uma lei municipal que obedece, por sua vez, a lei complementar. Assim, se ele é cobrado em um Município diverso daquele do local da prestação de serviço, estar-se-á dando à lei municipal o caráter de extraterritorialidade.”
  • 12. O princípio da territorialidade exige que a questão seja analisado sob dois enfoques: Âmbito de • A lei pode escolher fatos que ocorram fora dos limites territoriais, desde que incidência haja uma conexão possível entre o fato e o território. • Extraterritorialidade? Não. A conexão lei liga o fato com o território. Âmbito de • Com relação à cobrança a lei tributária está restrita aos limites eficácia territoriais do Município. • Extraterritorialidade depende de convenio. cobrança
  • 13. Elemento de conexão adotado pelo art. 3º da LC 116/2003 Regra Geral: adotou origem com destino UE: Sistema misto: prevalece origem O Serviço considera-se prestado e o imposto O Serviço considera-se O Serviço considera-se devido no local do prestado e o imposto prestado e o imposto estabelecimento do devido no local do devido no local da tomador ou estabelecimento efetiva prestação (inc. II intermediário do prestador (ORIGEM) a XXII) DESTINO serviço. (DESTINO)
  • 14. STJ x LC 116/2003: Duplicidade de elementos de conexão: pluritributação Lei Complementar: conexão com o estabelecimento prestador. STJ: conexão com o local da prestação.
  • 15. Retenções na fonte  Art. 6º da Lei Complementar n. 116/2003: possibilidade de atribuir a terceiro a responsabilidade pelo crédito tributário.  MG: Municípios atribuem responsabilidade a grandes empresas (mineradoras, siderúrgicas, etc) situadas em seus territórios, pelos serviços a elas prestados, sem distinção.
  • 16. Solução:  Reconhecer a virtude da lei (no construir a hipótese normativa) de inclusive imputar, espacialmente, a ocorrência do fato, a local distinto daquele em que, materialmente, ele acontece. (Geraldo Ataliba e Cleber Giardino)
  • 17. Conclusão  A solução dos problemas relativos ao ISS devem conjugar o Direito e a realidade econômica relativa à prestação de serviços. Neste contexto, torna-se missão impossível determinar onde o serviço é efetivamente prestado. A permanecer o critério do local da efetiva prestação, observaremos situações que serão pluritributadas, como também subtraídas da tributação.  MUITO OBRIGADA!  Alessandra (alessandra@alessandrabrandao.com.br)

Notas do Editor

  1. O Uso dessas expressões dúbias revelam uma falta de clareza com relação aos critérios a serem utilizados na definição da matéria. Essa falta critério é evidenciada em decisões posteriores. Eu separei quatro decisões que formam dois grupos de entendimentos diametralmente opostos. Pensei em enumerar as decisões mas tive receio de que vcs não acreditassem em mim.
  2. Ler calmamente o primeiro parágrafo e ressaltar que a decisão fora proferida na égide da LC 116/2003
  3. RESSALTAR que essa decisão faz referencia expressa ao Recurso especial n. 1117121, mas adotou posicionamento diametralmente oposto.
  4. Embora a decisão tenha reforçado o entendimento de que o critério é o do estabelecimento prestador, a decisão mantem entendimento do TJMG no sentido de que o imposto é devido no local da prestação, ainda que não se trate de serviço sujeito à incidência no local da prestação, nos termos da LC 116/2003.
  5. Essas decisões comprovam que o entendimento não está pacificado. E que a decisão que pacificou não foi suficientemente clara. Porque os ministros participaram do julgamento e chegaram a decisões contrárias partindo de um mesmo julgamento.
  6. Essa pluritributação vem sendo agravada pelos casos de retenção na fonte.