Conflitos de Competência na tributação dos serviços

Conflitos de Competência na
Tributação dos Serviços

Associação Brasileira de Direito
Tributário – ABRADT

Paulo Adyr Dias do Amaral
14/11/12 www.diasamaral.com 1

Nada é certo neste mundo,
exceto a morte e os tributos.
Benjamin Franklin


A Hipótese de Incidência do
ICMS
- Expressamente prevista
na Constituição da República


ICMS (Constituição/88, após EC 03/93):
Art. 155, II, da CF:
“ Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
....................
II – OPERAÇÕES relativas à CIRCULAÇÃO de
MERCADORIAS E sobre PRESTAÇÕES DE
SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL
E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no
exterior.”

TRIBUTO COMPLEXO

OPERAÇÕES PRESTAÇÕES
( Relativas a..... ) ( De Serviços de... )

CIRCULAÇÃO INTERESTADUAL
TRANSPORTE
DE
MERCADORIAS INTERMUNICIPA
ELETRICIDADE
(TELE)COMUNICAÇÕES
6 em 1 COMBUSTÍVEIS
(+ Imposto/Barreira/IMPORTAÇÃO)
(6 ICMS)

A Pirâmide Normativa do ICMS

CF

LC
ICMS

Normas Estaduais


ESTRUTURA NORMATIVA - ICMS
Constituição ADCT
Federal Art.34 MG
LC 87/96
CTN (Lei Kandir)
LC 74/96
(Lei 5172/66)
LCs 92/97, LC 99, 102/00, (CONFAZ
114/02, 115/02, 120/05,
+ LC 118/05 122/06 Convênios)

Constituição
Estadual/MG

Lei
Ord. 6.763/75
RICMS-Decreto
Atualizado até 43.080/02
14/11/12
Dec. 45089/2009
www.diasamaral.com Resoluções7
Portarias

Seção IV
DOS IMPOSTOS DOS ESTADOS E DO DISTRITO
FEDERAL
Art. 155. (...)
2.º O imposto previsto no inciso II [ICMS] atenderá ao
seguinte:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
(...)
IX – incidirá também:
(...)
b) sobre o valor total da operação, quando
mercadorias forem fornecidas com serviços não
compreendidos na competência tributária dos
Municípios;

DOS IMPOSTOS DOS MUNICÍPIOS
Art. 156. Compete aos Municípios
instituir impostos sobre:
(...)
III – serviços de qualquer natureza, não
compreendidos no art. 155, II [ICMS],
definidos em lei complementar.
(Redação dada pela Emenda Constituciona


Art. 146. Cabe à lei complementar:
I – dispor sobre conflitos de competência, em
matéria tributária, entre a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios;
(...)
III – estabelecer normas gerais em matéria de
legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem
como, em relação aos impostos discriminados
nesta Constituição, a dos respectivos fatos
geradores, bases de cálculo e contribuintes;


LC 116/2002 – Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e
do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação
de serviços constantes da lista anexa, ainda que
esses não se constituam como atividade
preponderante do prestador.
(...)
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista
anexa, os serviços nela mencionados não ficam
sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à
Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços
de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação
envolva fornecimento de mercadorias.
(...)

CRITÉRIOS
Prestação de serviço previsto na LC 
ISS
Prestação de serviço previsto na lista, com
fornecimento de mercadoria  ISS
Fornecimento de mercadoria ou prestação
de serviço de transporte intermunicipal,
interestadual ou comunicação  ICMS
Fornecimento de mercadoria, juntamente
com prestação de serviço não previsto na
lista  ICMS

7.02 – Execução, por administração,
empreitada ou subempreitada, de obras de
construção civil, hidráulica ou elétrica e de
outras obras semelhantes, inclusive
sondagem, perfuração de poços, escavação,
drenagem e irrigação, terraplanagem,
pavimentação, concretagem e a instalação e
montagem de produtos, peças e
equipamentos (exceto o fornecimento de
mercadorias produzidas pelo prestador de
serviços fora do local da prestação dos
serviços, que fica sujeito ao ICMS).

14.01 – Lubrificação, limpeza,
lustração, revisão, carga e recarga,
conserto, restauração, blindagem,
manutenção e conservação de
máquinas, veículos, aparelhos,
equipamentos, motores, elevadores
ou de qualquer objeto (exceto peças
e partes empregadas, que ficam
sujeitas ao ICMS).

Serviço de Industrialização por
Encomenda
Operação de acabamento para
obtenção de nova mercadoria ou para
aperfeiçoamento de produto destinado
a posterior etapa de industrialização
ou comercialização


13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria,
zincografia, litografia, fotolitografia.
14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e
recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e
conservação de máquinas, veículos, aparelhos,
equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto
(exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao
ICMS).
14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento,
pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento,
galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento,
plastificação e congêneres, de objetos quaisquer.
14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e
equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao
usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.

Súmula 156/STJ
A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
COMPOSIÇÃO GRÁFICA,
PERSONALIZADA E SOB
ENCOMENDA, AINDA QUE ENVOLVA
FORNECIMENTO DE
MERCADORIAS, ESTÁ SUJEITA,
APENAS, AO ISS.

Interpretação
 72. Recondicionamento, acondicionamento,
pintura, beneficiamento, lavagem, secagem,
tingimento, galvanoplastia, anodização, corte,
recorte, polimento, plastificação e congêneres,
de objetos não destinados à industrialização
ou comercialização;
 14.05 – Restauração, recondicionamento,
acondicionamento, pintura, beneficiamento,
lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia,
anodização, corte, recorte, polimento,
plastificação e congêneres, de objetos
quaisquer.

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 888.852 - ES (2006/0205159-
0) – 04-11-2008
RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
EMENTA TRIBUTÁRIO. ISSQN. "INDUSTRIALIZAÇÃO POR
ENCOMENDA". LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
(OBRIGAÇÃO DE FAZER). ATIVIDADE FIM DA EMPRESA
PRESTADORA. INCIDÊNCIA.
7. In casu, a empresa desenvolve atividades de
desdobramento e beneficiamento (corte, recorte e/ou
polimento), sob encomenda, de bloco e/ou chapa de granito
e mármore (de propriedade de terceiro), sendo certo que,
após o referido processo de industrialização, o produto
retorna ao estabelecimento do proprietário
(encomendante), que poderá exportá-lo, comercializá-lo no
mercado interno ou submetê-lo à nova etapa de
industrialização.

9. A "industrialização por encomenda" constitui
atividade-fim do prestador do aludido serviço, tendo em
vista que, uma vez concluída, extingue o dever jurídico
obrigacional que integra a relação jurídica instaurada entre
o "prestador" (responsável pelo serviço encomendado) e o
"tomador" (encomendante): a empresa que procede ao
corte, recorte e polimento de granito ou mármore, de
propriedade de terceiro, encerra sua atividade com a
devolução, ao encomendante, do produto beneficiado.
11. Destarte, a "industrialização por encomenda", elencada
na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/2003,
caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato
jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando,
portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS (circulação
de mercadoria - obrigação de dar – e prestações de serviço
de comunicação e de transporte transmunicipal.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ADI 4389 MC / DF
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE 13-4-2011
Rel. Min. Joaquim Barbosa
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE
IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO
SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE
SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE
EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR
INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR
INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI
COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE
SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO
ISS.
MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

Outdoor


Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações)
LIVRO III
DA ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES
TÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Capítulo I
Das Definições
Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que
possibilita a oferta de telecomunicação.
§ 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio,
radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo
eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens,
sons ou informações de qualquer natureza.
§ 2° Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou
aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de
telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as
instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais
portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que
acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe
dá suporte e com o qual não se confunde, novas
utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentação, movimentação ou recuperação de
informações.
§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de
telecomunicações, classificando-se seu provedor como
usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte,
com os direitos e deveres inerentes a essa condição.
§ 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de
serviços de telecomunicações para prestação de serviços de
valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse
direito, regular os condicionamentos, assim como o
relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço
de telecomunicações.

17.06 – Propaganda e publicidade,
inclusive promoção de vendas,
planejamento de campanhas ou
sistemas de publicidade, elaboração
de desenhos, textos e demais
materiais publicitários.
17.07 [vetado] – Veiculação e
divulgação de textos, desenhos e
outros materiais de propaganda e
publicidade, por qualquer meio.

EMENTA Mandado de Segurança - ISS sobre publicidade
por meio de outdoor - Admissibilidade, diante dos termos do
item 17.06 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03 -
Decadência - Inocorrência - Recurso parcialmente provido.
(...) Se é certo afirmarmos que o item 17.07 da lista de
serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003 foi vetado,
não menos certo é que persiste o disposto no item 17.06 da
mesma, que prevê, taxativamente, que o tributo incide sobre
"Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas,
planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade,
elaboração de desenhos, textos e demais materiais
publicitários". (...) a atividade por ela desenvolvida se
enquadra em sistemas de publicidade e demais materiais
publicitários, não havendo como fugirmos da legalidade do
tributo dela exigido. (TJ/SP 15ª Câmara de Direito Público,
Apelação com revisão nº 430.025.5/3-0, decisão unânime)


ISS?
x
ICMS?
x
IPI?

STJ?
x
STF?
X
TJ’s?


Paulo Adyr Dias do Amaral
Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela
Universidade Federal de Minas Gerais. Pós-Doutor
pela Universidad Nacional de La Matanza. Diretor
da Associação Brasileira de Direito Tributário –
ABRADT. Professor Adjunto da Escola Superior
Dom Helder Câmara (Instituição Jesuíta), onde
leciona DIREITO TRIBUTÁRIO (Bacharelado),
CIÊNCIA DAS FINANÇAS e ECONOMIA POLÍTICA
(Mestrado). Consultor na MGTM PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.


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