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XXXX XXX XXXXX
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1ª
VARA DA COMARCA DE XXXXXX XX XXXXX/XX.
PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000
XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, por meio de seu procurador
subscritor, com fulcro nos artigos 403, §3°, do Código de Processo Penal, vêm, com o devido respeito
ante a honrosa presença de Vossa Excelência, OFERTAR suas
“ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS”
sustentando sua inocência comprovada no decorrer da instrução, e em razão das justificativas de ordem
fática e de direito adiante delineadas:
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“Forçoso é concluir que, no Brasil, como em todo o mundo, o
Direito Penal é em grande parte condicionado pelo Direito
Constitucional, que lhe marca fronteiras contra o excesso de poder
da autoridade e lhe comunica a inspiração individualista.” (Basileu
Garcia. A Constituição do Brasil e o direito penal. Revista dos
Tribunais, v. 46, abril de 1957, p. 7).
(1) – BREVE RELATO DOS FATOS
XXXXXXXX XXX XXXXXXXXX foram denunciados pelo Ministério Público
na data de 00 de Julho de 0000, pela suposta pratica da conduta descrita nos artigos 33, Caput e 35
ambos da lei 11.343/06.
Consta na denúncia que, no dia 00 de julho de 0000, nesta cidade, a
polícia militar recebeu informações e obteve que XXXXXXX XX XXXXXX estava traficando droga ilícita e
que possivelmente estava associado a XXXXXXXXXX XX XXXXXXXXX para a venda de drogas.
Narra peça exordial acusatória que o acusado XXX XXX XXXXXXXX
estava hospedado em uma pousada no Bairro Imperador e que durante o dia, foram supostamente
surpreendidos no Bairro XXXXX XXXXX, neste município, porém com base em diversas incongruências
policiais, bem como atitudes duvidosas quanto aos procedimentos.
No entanto, a partir de informações e se utilizando de sua ampla
competência e poder a equipe de policiais do efetivo GATI do 8° BPM/PE se deslocaram até o bairro
supracitado, e abordaram os acusados, e foram encontrados em sua pertença 05 (cinco) potes, sendo
dois de cloreto de sódio (sal de cozinha), um de creatina, um de tribullus e um termogênico, produtos
suplementares para atletas, do qual consta em interrogatório que eram de posse de XXXXX XX
XXXXXXX XXXXX.
Nesse contexto, anteriormente a isto os policiais militares se deslocaram
até residência do acusado XXXX XXXX XXXXXXX “XXXXX”, que já estava sendo inquirido, e XXXXXX
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vendo aquela situação se dirigiu para perguntar o que se estava acontecendo, posteriormente os
policiais adentraram ao imóvel do XXXXX XXXXX e lá sendo encontrado uma sacola com um pó,
perfazendo a quantidade de 180g (cento e oitenta gramas).
Consta na peça acusatória que Francisco indicou outro local e após tais
acontecimentos os policiais se dirigiram a casa de XXXXX XXXX XXXXX ao adentrarem ao referido
local, foram recebidos por XX XXXXXXX (testemunha de acusação), e esta autorizou os policiais a
revistarem o imóvel.
Na oportunidade, os policiais se direcionaram ao imóvel de XXXX XXXX e
nesse contexto os policiais encontraram a quantidade de 1,244g (um quilo e duzentos e quarenta e
quatro gramas) e uma balança de precisão.
No interrogatório de XXX XXXXXXX, foi informado pelo mesmo que não
tinha relações de amizades com XXXXXXX XXX XXXXXXXX, apenas já havia bebido junto com ele
em um bar, que o mesmo costumava frequentar.
Que o imóvel, onde foi encontrada a quantidade de 1,244 g de droga e
uma balança de precisão havia sido alugado para Francisco de Assis, pelo valor de R$ 000,00 (xxxxxxx
reais), ainda que não responda nem nunca respondeu nenhum processo criminal.
Alegou ainda, não ter nenhum conhecimento de que seu inquilino
usava ou fosse traficante de drogas.
No interrogatório de XXX XXXX XXXXX, alegou que diferente do alegado
por Francisco de Assis, as drogas que foram encontradas não eram de sua propriedade.
Disse ainda, que no momento em que os policiais encontraram a droga na
casa de Francisco este confirmou que as drogas eram suas. Alega também não conhecer XXXXX.
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XXXXX XX XXXX XXXXXXX em seu interrogatório declarou não saber
da existência da droga em sua casa, só tomando conhecimento quando a polícia encontrou.
Alega ainda não conhecer XXXXX, conhece apenas de vista e somente já
bebeu poucas vezes com ele. Quanto ao XXXXXX eram conhecidos desde criança e que este passava
todos os dias e sua casa.
XXXX ao ser ouvido na delegacia após ser detido foi ouvido sem a
presença de Advogado. Disse ainda, ter sido agredido pelos policiais para que confirmasse que a
droga localizada era de XXXXXX. Que não viu se realmente foi XXXXXX quem deixou a droga em sua
residência.
No decorrer do processo, foram arroladas inúmeras testemunhas com o
intuito de esclarecer, de fato, o que houve naquela circunstancia confusa e conflituosa. Em sua defesa,
XXXX XXXXXX XXXXXX, negou qualquer envolvimento no crime e ainda, acredita que a imputação
que lhe foi feita, deve-se ao fato de ter a polícia agredido o acusado XXXXXX XXXX XXXXX
conforme depoimento colhido em juízo.
O acusado, XXX XXXX XXXXXX, relatou em audiência que é vendedor de
roupas, que reside em São Paulo que trabalha, e que possuía consigo em uma sacola com suplementos
alimentares para Academia e Musculação. XXXXXX foi levado à delegacia para prestar esclarecimentos
sobre o ocorrido, porém os policiais juntamente com o acusado ficaram esperando em um ponto
enquanto até receber uma ligação, após se dirigiram imediatamente a delegacia, e, chegando
encontrava uma quantidade enorme de droga bem como os outros acusados, alegações estas
corroboradas pelo depoimento colhido em juízo do policial XXXX XX XXXXX XXXXXX.
Foram ouvidos em audiência de instrução e julgamento: Adriana Maria
Rodrigues (prima do acusado XXXXX), XXX XXX XXXXXX XXXXX, XXX XX XXXXX, XXXXX XXX
XXXXX, XXXXXXXXXX XXX XXXXXXX, XXXXXXX XXX XXXXXX todos como testemunhas de defesa.
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Na mesma ocasião foram ouvidos os policiais militares como testemunhas
de acusação: XXXXXX XXX XXX XXX XXXXXXX, XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX.
O depoimento do policial militar XXXXX XXXXX da Silva, alega que
recebeu uma denúncia de que XXXXXXX havia chegado a XXXXX e que tinha recebido um
carregamento de drogas. Mais que não tinha conhecimento que XXXXX XXXXXX estivesse envolvido,
que foi Francisco quem informou que XXXXXXX estava com drogas em sua residência.
O policial em seu depoimento afirma que nunca soube que Francisco era
traficante de drogas. E que nunca soube se havia tráfico de drogas na casa de XXXXXX, que esta se
tratou da primeira ocorrência. No apartamento onde foi encontrada a segunda droga, o policial disse não
se recordar quais objetos foram apreendidos no local.
A testemunha XXXXX XXX XXX XXXXX, em seu depoimento informa que
mora no apartamento de trás e que o apartamento da frente foi construído para alugar e que no
momento da apreensão o mesmo encontrava-se alugado. Informa ainda, que não abriu a porta do
apartamento para os policiais, que eles arrobaram a porta para entrar. Quem XXXXXXX tinha apenas a
chave de entrada da frente da casa, e não possuía a chave do apartamento, pois este sempre estava
alugado. Disse ainda que XXXXXXX nunca residiu neste apartamento e sempre morou com a mãe dele.
A testemunha de acusação do Ministério Público, o Sr. Luiz Carlos de
Barros, policial militar que participou da apreensão disse que já conhecia XXXXX e que estava na
cidade traficando drogas, teve informação de que ele ficava na casa de uma pessoa que ele não sabia o
nome durante o dia.
Que no momento da abordagem de Flavio e que ele estava com uma
sacola, e que nesta sacola tinha um material que achavam que era para misturar na cocaína, e que
durante a abordagem, após adentrar a casa encontraram drogas. Que não sabe quais substancias são
usadas para misturar as drogas.
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Que XXXXXX, mora em São Paulo e já tem informações que o mesmo
sempre traficou drogas, não tinha nenhuma informação sobre XXXXXXX. Não recorda no momento da
abordagem se XXXXXXX e XXXXXX estavam juntos. E também nunca teve informação que XXXXXX
fosse traficante de drogas.
O policial XXXX XX XXXXX em seu depoimento na delegacia informa que
participou também da apreensão no apartamento na casa de XXX XXXX XXXX. Porém no interrogatório
em Juízo alega que ficou na casa de XXXXXX XXXXX e outros policiais foram para a casa de XXX
XXXX XXXXXXX, e em um segundo momento informa que foi também na casa de XXXX XXXX XXXXX,
mais ficou dentro da viatura. Alegou ainda não saber se houve apreensão de balança de precisão.
Eis a síntese dos fatos, narrada.
(2) – DAS PRELIMINARES
DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA
Excelência, a Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, inciso LVII,
que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Não obstante o tratamento dado pela Magna Carta, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas, em seu Art. XI preceitua que
“todo ser humano acusado de ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua
culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei”.
De seu turno, o art. 8º, I, do Pacto de São José da Costa Rica,
recepcionado em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, § 2º da CF/88 - Decreto Executivo 678/1992 e
Decreto Legislativo 27/1992), reafirma o princípio da presunção da inocência, in verbis: "Toda pessoa
acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente
sua culpa".
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Por fim, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova
Iorque, artigo 14, n.º 2, recepcionado pelo direito brasileiro (Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226,
de 13 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto n.º 592, de 06 de julho de 1992.), afirma, ipsis
litteris: "Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não
for legalmente comprovada sua culpa".
Acerca do tema, preleciona Eugênio Pacelli:
“Afirma-se frequentemente em doutrina que o princípio da inocência,
ou estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público
a observância de duas regras específicas em relação ao acusado:
uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do
iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas
exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo
probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à
existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre
a acusação.
À defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato
caracterizador de excludente de ilicitude e. culpabilidade, cuja
presença fosse por ela alegada. (PACELLI, Eugênio. Curso de
Processo Penal – 15ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P.
47.)”
Ademais, Excelência, a nova conformação constitucional trouxe, ainda
que de forma divergente, a imposição do sistema processual acusatório. Isto significa, em linhas gerais,
que deve-se buscar uma paridade de armas entre acusação e defesa e ao Juízo cabe julgar e velar
pelas garantias do acusado.
Ora, Excelência, depreende-se, de todo o exposto, que os acusados não
têm o dever de provar a sua inocência, cabendo ao acusador comprovar a sua culpa (lato sensu),
devendo estes serem considerados inocentes, uma vez que, houve diversas alegações contraditórias
entre as testemunhas de acusação.
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DO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL IN DUBIO PRO REO
In dubio pro reo é uma expressão latina que significa literalmente na
dúvida, a favor do réu. Ela expressa o princípio jurídico da presunção da inocência, que diz que em
casos de dúvidas (por exemplo, insuficiência de provas) se favorecerá o réu. É um dos pilares do Direito
penal, e está intimamente ligada ao princípio da legalidade.
O princípio in dubio pro reo, segundo René Ariel Dotti, aplica-se "sempre
que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação a existência ou não de
determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado."
São Princípios Implícitos: A não obrigação de produção de prova contra si,
o duplo grau de jurisdição (por conta do erro ou divergência de opinião entre juízes), promotor natural,
proibição de dupla punição, verdade real, persuasão racional e impulsão oficial.
Ressalte-se, ainda, que a dúvida existente acerca da autoria de um delito
não está nas provas até então produzidas, mas na própria mente daquele que as analisa, a dúvida não
é a causa/motivo de se absolver o réu, mas, ao contrário, é a falta de elementos de convicção, que
demonstrem ligação do acusado com o fato delituoso é que gera, no julgador, a dúvida acerca do nexum
entre materialidade e autoria. A prova não pode ser dúbia, mas a conclusão acerca de um fato apurado
é que gera dúvida no raciocínio do que julga.
Desta forma, é alheio ao campo substantivo, pertencendo ao Direito
Processual, que surgiu para cotejar as injustiças oriundas da condenação de um acusado, ainda quando
não haveria provas cabais de autoria e materialidade do fato.
No que tange ao princípio in dúbio pro reo, vejamos o entendimento dos
tribunais:
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Supremo Tribunal Federal:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE
HOMICÍDIO CULPOSO (CPM, ART. 206, § 2º, C/C ART. 33, II).
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO POR CONSIDERAR
QUE NÃO FORAM REUNIDAS PROVAS CAPAZES DE EMBASAR A
SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º,
LV, CF. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.1-(...) AI 806548 AgR / PR -
PARANÁ AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min.
LUIZ FUX -Julgamento: 20/09/2011-Órgão Julgador: Primeira
Turma.”
Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO EM
PRIMEIRO GRAU.ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA
07/STJ. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO.
AUSÊNCIA. SÚMULA 155/STF. NÃO ARGÜIÇÃO EM MOMENTO
OPORTUNO. PRECLUSÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. I. Hipótese em
que o Tribunal a quo entendeu pela absolvição do réu com fulcro no
art. 386, VI, do Código Penal, em aplicação do princípio do in dubio
pro reo.(...), REsp 1074672 / RS -RECURSO ESPECIAL 2008/0156808-
2, RELATOR- Ministro GILSON DIPP, órgão julgador – t5-quinta
turma, 01/03/2011, data de publicação – dje – 14/03/2011”.
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PROVAS
FRÁGEIS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. Para a condenação, é
indispensável prova conclusiva da materialidade e da autoria do
ilícito penal narrado na inicial acusatória. Não sendo suficientes os
elementos de convicção colhidos no transcorrer da instrução
processual, a manutenção da absolvição do apelado é medida
essencial, em respeito à garantia constitucional da não culpabilidade,
nos termos do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. APELAÇÃO
CONHECIDA E DESPROVIDA.(2ª camara criminal, DJ 1292 de
29/04/2013, acórdão – 16/04/2013, processo – 201092068023, comarca –
Anápolis, relator – des. Leandro Crispim)”.
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No caso em tela, se verifica nos depoimento dos policiais, que a
quantidade de entorpecente foi encontrada na residência do XXXXXX, porém, aduz o policial XXXXXXX
XX XXX que ao localizar o entorpecente o acusado XXXXX disse que lhe pertencia, o que em nenhum
momento foi comprovado, uma vez que, XXXX apenas assumiu a posse dos produtos para
suplementação muscular do qual ele trazia consigo, produtos estes que não há nenhuma prova cientifica
nem pratica que poderia ser misturadas com o entorpecente. Nem mesmo os policiais sabiam que os
produtos seriam para misturar na droga. Apenas achavam que os produtos que XXXXXXX trazia em
uma sacola seriam para misturar nas drogas, para vender.
Não obstante, há de ressaltar, que em nenhum momento da abordagem,
conforme depoimentos dos próprios policiais, eles viram ou mesmo alegam terem encontrado alguma
prova concreta que os réus estavam praticando tráfico de entorpecente.
Conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer
prova que os denunciados tinham a intenção de vender a droga apreendida no local do crime.
Em seus interrogatórios, os denunciados são categóricos ao afirmar
que jamais se envolveram na mercancia de qualquer entorpecente.
Diante da insuficiência das provas, não há como imputar aos denunciados
a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, o juiz
deverá absolvê-los.
As provas trazidas aos autos e o depoimento das testemunhas tanto de
defesa quanto de acusação, claramente ratificam que os denunciados não são traficante, estando
provado que estes não concorreram de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia.
Caso não seja este o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável
então a necessidade de aplicação do princípio do in dúbio pro réu, uma vez que certa é a dúvida acerca
da culpa a eles atribuída com relação à acusação de Tráfico de Drogas, pois os Réus não foram
encontrados em atividade de traficância e muito menos com qualquer outro elemento que levasse a crer
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ser os denunciados traficantes. Veja Excelência que, com os acusados não foi encontrado nenhuma
valor em dinheiro e os próprios policiais não afirmam que foi apreendido qualquer valor ou que os
denunciados foram presos vendendo droga, que apenas achavam que os produtos encontrados na
sacola de Flavio seriam para misturar a droga.
Quanto a XXXXXXX, nem mesmo tem conhecimento se é ele realmente
quem reside no apartamento, divergindo em todos seus depoimentos, não tendo nem mesmo a certeza
se estavam ou não no apartamento na hora da apreensão das drogas e nem tampouco saber informar
com precisão quais produtos foram apreendidos no imóvel indicado por XXXXXX, conforme o
depoimento do policial XXXX XXXXXXX XXXXX.
Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não
conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática
delituosa aos denunciados, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente.
Nesse sentido, temos reiteradas decisões proferidas pelo Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo e ainda, no mesmo entendimento, decisão proferida pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Paraná:
“TJ-PR - IHC 5919133 PR 0591913-3 - Data de publicação: 16/07/2009 -
Decisão: que a quantidade de droga apreendida não caracteriza, por
si só, a traficância; que ostenta os requisitos... elementos que o
incriminem, já que nada sabia da origem do DVD e a droga apreendida
destinava... lícita, por si só não têm o condão de lhe assegurar o benefício
da liberdade provisória quando há...”
“TJ-SP - APL 00057468320098260210 - Data de publicação:
03/08/2015 - Ementa: Tráfico de drogas. Desclassificação. Consumo
pessoal. 1. Inexistindo prova que o entorpecente destinava-se a tráfico
ilícito, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei
11.343/06, é a solução que se impõe. 2. A quantidade de entorpecente
apreendido, por si só, não é suficiente para caracterizar o delito
previsto no artigo 33, "caput" da Lei 11.343/06, sendo indispensável a
prova da destinação, pois não pode haver condenação por mera
presunção. No caso em tela, a quantidade apreendida não pode ser
considerada um exagero, a infirmar a traficância. Recurso provido para
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desclassificar a imputação e condená-lo como incurso no artigo 28, I, da
Lei nº. 11.343/06.”
“TJ-SP - APL 00107491120128260114 - Data de publicação:
16/05/2014 - Ementa: Tráfico de drogas. Desclassificação. Consumo
pessoal. 1. Inexistindo prova de que de que o entorpecente destinava-se a
tráfico ilícito, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 , da Lei
11.343 /06, é a solução que se impõe. 2. A quantidade de entorpecente
apreendido, por si só, não é suficiente para caracterizar o delito
previsto no artigo 33 , "caput" da Lei 11.343 /06, sendo indispensável
a prova da destinação, pois não pode haver condenação por mera
presunção. Não obstante, no caso em tela, a quantidade apreendida, 1,8
gr líquido, não pode ser considerada como um exagero a infirmar a
traficância. Recurso provido. ”
“TJ-SP - APL 00156305720138260482 - Data de publicação:
06/08/2015 - Ementa: Tráfico de drogas. Desclassificação. 1.
Cerceamento de defesa em razão da não realização do exame de
dependência toxicológica não configurado. Preliminar rejeitada. 2.
Inexistindo prova de que os entorpecentes apreendidos destinavam-
se ao tráfico ilícito, a desclassificação para o delito previsto no artigo
28 da Lei 11.343 /06 é a solução que se impõe. 3. As quantidades de
entorpecentes apreendidos, por si só, não são suficientes para
caracterizar o delito previsto no artigo 33 , "caput" da Lei 11.343 /06,
sendo indispensável a prova da destinação. 4. No caso em tela, as
quantidades de drogas apreendidas, correspondentes a 8,82 g de
maconha no caso do réu Armando e 196,87 g de maconha no caso do réu
Emanuel, não podem ser consideradas um exagero, a infirmar a
traficância. Recursos providos, para desclassificar o crime de tráfico para
a infração prevista no art. 28 , da Lei 11.343 /06, aplicando-lhes a pena de
advertência e determinando-se a restituição dos bens apreendidos.”
Destarte, não podemos esquecer que o comportamento dos acusados é
de pessoas inocentes, ou seja, ao serem abordados pelos policiais, autorizaram todas as revistas, e
atenderam prontamente todos os comandos, contribuindo em tudo na abordagem, eles atenderam todo
o comando da polícia e não se evadiram do local, como usualmente fazem as pessoas que realmente
são culpados, porque os dois não temiam nada, pois estavam de acordo com a lei, não tendo nada de
ilegal com os mesmos, o que caracteriza que os mesmos em momento algum sabiam da existência do
entorpecente, além disso, o acusado FLAVIO estava na posse de suplementos, que nem mesmos
os policiais diziam ter certeza que seriam para misturar a droga para vender.
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Portanto, se verifica que há uma grande dúvida em relação se os
entorpecentes são ou não são dos acusados e neste caso e ainda se esses entorpecentes seriam
realmente utilizados para a mercancia. Os Superiores Tribunais têm decidido pelo in dúbio pro reo, pela
absolvição dos mesmos, pois havendo dúvida, não podemos deixar inocentes pagarem por um crime
que não cometeram, pois, como se vê, além das dúvidas as referidas provas não se repetiram em
audiência de instrução e julgamento, quando não repetidas, estas tem o condão de não validade, ou
seja, não existência, pois a regra é clara, no que tange as acareações, reconhecimentos e ou
confissões, tem que se repetir.
DA INCERTEZA NAS PROVAS DA ACUSAÇÃO
As substâncias encontradas com os acusados, em nada comprovam que
os mesmos estavam cometendo o delito qualificado na denúncia, nem mesmo o testemunho dos
policiais por si só não tem a força de ensejar uma condenação, uma vez que em respeito ao
contraditório e a ampla defesa a prova testemunhal e até mesmo uma eventual confissão devem ser
aferidas em consonância com outros elementos presentes aos autos, como assim se encontra disposto
no artigo 155 do Código de processo Penal:
“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. ”
É de conhecimento dos agentes estatais, em sua função de repressão ao
tráfico de entorpecentes, que os aspectos supras destacados, como “dinheiro trocado” e “embalagens
iguais encontradas no entorno da apreensão”, são indícios da mercancia de drogas. Tais indícios in
casu, não foram comprovadamente apresentados, ora, não há nenhuma comprovação que os acusados
FLAVIO e FRANCISCO traficavam drogas, apenas os depoimentos “contraditórios” dos policiais não
possuem condão suficiente para ensejar a condenação criminal.
Ainda em concordância com o exposto:
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“EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. APELO 01: PLEITO MINISTERIAL VISANDO À
CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO GILMAR PELOS CRIMES
IMPUTADOS NA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PRETENDIDA
CONDENAÇÃO DA APELANTE TAMBÉM NO DELITO DE
ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. ÉDITO ABSOLUTÓRIO MANTIDO.
RECURSO NÃO PROVIDO. APELO 02: RECURSO DA RÉ. PUGNANDO
POR SUA ABSOLVIÇÃO. PROCEDÊNCIA. INDÍCIOS FRÁGEIS DE
AUTORIA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM DECLARAÇÕES DÚBIAS
E NÃO RATIFICADAS EM JUÍZO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS
CONTRADITÓRIOS COM OS DAS DEMAIS TESTEMUNHAS DE
ACUSAÇÃO. PROVA INSEGURA E VACILANTE PARA ALICERÇAR
UM JUÍZO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE LIAME ENTRE O
MATERIAL APREENDIDO E A AÇÃO DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO
QUE SE IMPÕE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CPP.
RECURSO PROVIDO. "Ausente prova séria, convincente, robusta, cabal
e estreme de qualquer dúvida, impõe-se a absolvição de um provável
culpado do que a condenação de um possível inocente porque, quando a
prova está revestida com nebulosidade e com incerteza, milita em favor do
réu a presunção de inocência." (TJ-PR - Apelação Crime ACR 3721466
PR 0372146-6). Data de publicação: 12/04/2007). ” (grifos nossos)
“Prova criminal - Deficiência - Condenação baseada na palavra
isolada de um único policial e na confissão do réu na polícia-
Necessidade de outros elementos de convicção-Recurso provido
para absolver o réu por maioria de votos (TJSP - Ap. 108.702-3-Rel.
Des. Celso Limongi). ” (grifos nossos).
O Direito Penal tem como uma de suas funções servir de barreira ao
excesso na aplicação do jus puniendi pelo Estado, em razão da proteção aos direitos individuais.
Segundo o entendimento de Canotilho:
“[...] quando alguns direitos invioláveis estejam sujeitos a restrições
e estas restrições pressuponham a existência de determinados
factos acoplados a juízos de prognose, o ônus da prova pertence não
a quem invoca o direito, mas a quem cabe decretar as restrições.
(CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.174).”
Sem embargo a prova acusatória prescindir de certeza absoluta, ela tem
que apresentar além da materialidade do delito, os indícios de autoria, indícios estes a não imbuir de
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dúvida a cognição judicial, como se conclui na lição do ínclito FERNANDO DA COSTA TOURINHO, in
verbis:
“Para que seja possível o exercício do direito da ação penal, é
indispensável haja nos autos do inquérito, nas peças de informação
ou na representação, elementos sérios idôneos, a mostrar que houve
uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis, de que seu
autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos
elementos de convicção. (TOURINHO, Fernando da Costa.
Processual Penal. Jovili-SP, 1978, vol. 1, p. 440 e segs).”
Logo, ante a não comprovação de condutas sabidamente atribuídas ao
tráfico, aos acusados impõe-se a absolvição, por se tratar de ônus exclusivo da acusação a prova de
suas alegações.
Os policiais ofertaram depoimentos completamente contraditórios com os
fatos acontecidos, ensejando duas versões completamente diferentes. Em primeiro passo o Sr. DAMIAO
ANTONIO DA SILVA alegou que:
A porta da residência de Deneilson estava aberta, sendo que a própria
testemunha de acusação JOELMA alegou que a mesma estava fechada e que não tinha conhecimento
de nenhuma substancia ilícita naquele local.
Com referência a abordagem o referido policial aduz que foram abordados
os dois acusados juntos, o que difere dos depoimentos colhidos em juízo, uma vez que, FLAVIO e
FRANCISCO foram abordados em momentos separados e que FLAVIO se dirigiu em direção aos
policiais para saber o que estava acontecendo.
O referido policial Damião aduz que ambos os acusados NEGARAM a
posse do entorpecente, porem o segundo policial Luiz Carlos ouvido em sede judicial alegou que
FLAVIO admitiu a posse e a propriedade, conflito este incontestável, havendo assim duas versões
incoerentes para o caso. O que demostra que há muita dúvida quanto ao caso e quanto o que realmente
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aconteceu. Além disso o próprio policial ouvido em sede deste juízo informou que não se dirigiu ao
segundo imóvel, que após a primeira abordagem o depoente XXXX XXXXX se dirigiu a delegacia.
Ora, o segundo policial em sede de depoimento após ser amplamente
ouvido, “retificou” o que teria dito e “ratificou” o que teria dito em delegacia, ora, ato este impossível,
uma vez que, o depoimento judicial deve ocorrer conforme o que realmente aconteceu, sem nenhuma
falha, contradição ou incerteza que faça o policial desfazer o que disse e alegar que ratifica o que disse
em delegacia.
Quanto às provas testemunhais colhidas em juízo, verifica-se que estas
não são suficientes para ensejar uma decisão de pronúncia, pois as referidas testemunhas são policiais
e liberaram o acusado XXXXXXX, logo após o deteve novamente, além do que não presenciaram os
fatos e, por fim, tomaram conhecimento do suposto crime por terceiros. Cumpre salientar que o segundo
policial ouvido em juízo não soube informar se o acusado XXXXXX foi liberado, o que demonstra
completa incoerência com a situação fática ocorrida.
Tem-se que a eventual sentença condenatória não pode se basear
somente no inquérito policial, onde não vigora o direito à ampla defesa e ao contraditório, tão pouco
somente aos depoimentos dos policiais, conforme dispõe o art. 155, do CPP.
Este também é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
senão vejamos:
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E
ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME
DE ASSOCIAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE EM
ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. I.
Esta Corte Superior de Justiça vem reiterando em inúmeros julgados ser
inadmissível a prolação de decreto condenatório exclusivamente com
base em notícias colhidas durante investigações preliminares, que não
tenham sido submetidas ao crivo do devido processo legal, em seus
consectários do contraditório e da ampla defesa. II. Vige em nosso
ordenamento jurídico o princípio do livre convencimento motivado ou da
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persuasão racional, segundo o qual o magistrado pode livremente apreciar
as provas, adotá-las ou recusá-las mediante convicção motivada.
Contudo, há proibição expressa de fundamentação exclusiva nos
elementos do inquérito, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas. Inteligência do art. 155 do Código de Processo Penal. III.
Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.” (HC 156333/ES, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe
15/04/2011)(Grifo nosso)
Assim também preceitua Julio Fabbrini Mirabete, em sua obra “Processo
Penal”, 17ª edição, página 85:
“Certamente, o inquérito serve para colheita de dados
circunstanciais que podem ser comprovados ou corroborados pela
prova judicial e de elemento subsidiário para reforçar o que for
apurado em juízo. Não se pode, porém, fundamentar uma decisão
condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que
contraria o princípio constitucional do contraditório. ”
A acusação somente será devidamente fundamentada se os fatos forem
confirmados pelas autoridades policiais que participaram da apuração das provas e que tomaram as
primeiras versões do crime, das vítimas e dos acusados, unido aos demais meios de prova, conforme
jurisprudência.
É importante salientar que os acusados são primários, com bons
antecedentes e ocupação lícita.
Diante de declarações recheadas de contradições, de meras ilações dos
policiais, de provas testemunhais sem credibilidade e de informações obtidas somente no inquérito, não
é possível obter elementos suficientes que ensejem a remessa dos acusados a uma sentença
condenatória.
Conferindo análise às provas contidas no feito, e iniciando pela apreciação
dos testemunhos colhidos, temos o que segue:
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Não obstante isto, impõe-se o decreto absolutório a XXXXXX e XXXX.
Cuidadosamente é importante ressaltar que os depoimentos unicamente
de policiais militares devem ser apreciados e considerados com redobrada cautela face ao concreto
risco sempre existente no sentido de que estejam a tentar encobrir eventuais irregularidades com o
objetivo de legitimar suas atuações.
Não há dúvida que não se pode inquinar os depoimentos de policiais de
forma apriorística como insinceros, maliciosos, mentirosos (ou coisas piores…), mas em cada caso
concreto há de se aplicar detida, meticulosa análise de seus depoimentos a fim de evitar que o Poder
Judiciário corrobore atitudes ilegais dando ensejo à condenação injusta e maliciosa.
Cumpre salientar que, sobretudo depois de inúmeras e lamentáveis
notícias de operações policiais flagrantemente inconstitucionais pelas mais variadas razões – impõe-se
a aplicação, cuidadosamente e meticulosamente de que “o depoimento de policial é válido como
qualquer outro, podendo servir de base para sentença condenatória, mormente quando a Defesa não
apresenta no curso da instrução qualquer tipo de prova que possa levar o julgador a desconsiderá-lo”
(7ª CCrimTJERJ, Ap.Crim.2575/2007, ac.unân., 27/09/2007, Rel. Des. Geraldo Prado).
É sabido que indícios e presunções se dispõem de força na esfera cível
onde vigora o princípio da verdade formal, não têm o mesmo vigor no âmbito criminal com o direito
primordial do ser humano, a liberdade – é instruído essencialmente pelo princípio in dubio pro reo,
corolário direto do princípio constitucional da presunção de inocência, que há de ser cabalmente
desconstituída pela acusação de modo a alcançar a almejada condenação.
Como sustenta Natalie Ribeiro Pletsch, “o atuar dos sujeitos e a
construção da sentença, via de regra “não é preciso trazer aos autos elementos de prova para atestar
que o acusado é inocente, já que esta presunção deve ser destruída pela prova – e não construída –,
conforme orientação imposta pela Constituição da República. ”
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De outro lado, não são suficientes para ensejar a condenação
exclusivamente às provas coletadas na fase de inquérito policial; estas, muito embora possam ser
tomadas como indícios, devem ser corroboradas pelas provas amplamente produzida em Juízo, esta
sim realizada sob o crivo do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa, isto sob pena de
não restarem demonstradas a contento as imputações iniciais, implicando na absolvição.
É o que ensina André Nicolitt: “Como registramos, o devido processo
legal é um conjunto de princípios, como o contraditório, a ampla defesa, a presunção de inocência, a
motivação etc.“
Aqui isto fica muito evidente, pois temos que trabalhar também com o
princípio da presunção de inocência, o que impõe à acusação o ônus da prova e ainda como regra de
julgamento o in dubio pro reo.
Destarte, se a prova produzida sob o crivo do contraditório, por si só, é
incapaz de possibilitar a formação de um juízo condenatório, está evidenciada insuficiência de prova,
impondo-se a absolvição do réu.
Ademais, como já lembrado, o ônus da prova no que tange às imputações
contidas na denúncia compete à acusação, não cabendo aos réus, a princípio, fazer prova negativa.
Neste sentido o posicionamento adotado por Aury Lopes Júnior:
“A partir do momento em que o imputado é presumidamente
inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma
presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e
muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa
desconstrução (direito de silêncio – nemo tenetur se detegere).
FERRAJOLI esclarece que a acusação tem a carga de descobrir
hipóteses e provas, e a defesa tem o direito (não dever) de
contradizer com contra-hipóteses e contraprovas. O juiz, que deve ter
por hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de
analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se
estiver provada e, não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não
desmentida, não restar suficientemente provada. É importante
recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas
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probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do
acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça
acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está
protegido pela presunção de inocência”.
Ora, no feito em exame, as contradições encontradas nos depoimentos
dos policiais militares ouvidos em Juízo são tantas e tamanhas que aparentam, os dois, terem
participado de operações diversas! Vejamos: um menciona que o acusado não foi liberado, e o outro diz
que sim, um menciona que um acusado afirmou ser proprietário do entorpecente, o outro aduz que
ambos negaram a posse; um diz que o segundo imóvel diligenciado estava fechado, ou sequer fora para
esta diligencia sob o pretexto de ser de outra equipe, o outro aduz que se dirigiram ao imóvel e este
estava aberto; Para coroar o festival de contradições: os dois não se lembram com precisão sequer da
natureza das drogas apreendidas, e o segundo não possui exatidão se houve apreensão de uma
balança de precisão.
Impossível fundamentar legitimamente uma condenação em prova desta
natureza. Em suma, se alguns fatores levam a suspeitar que os réus estivessem envolvidos com o crime
ora apreciado, não há certeza, não há prova, enfim, por ausência de respaldo probatório idôneo não foi
formado pelo Juízo o convencimento indispensável ao decreto condenatório.
Assim é que na esfera penal, diante da dúvida, há que se absolver: in
dubio pro reo. Adequa-se com perfeição à hipótese em análise a precisa lição do ilustre Des. Álvaro
Mayrink da Costa, verbis:
“Prova. Dúvidas. “In dubio pro reo”. Absolvição. Se diante do fato há
duas versões, uma fornecida pela declarada vítima e outra pelo
acusado, não se trata de questionar o velho adágio testius unus,
testius nullus, mas de constatar dentro do conjunto probatório na
variante de possibilidades a versão cabal, firme e inconteste da
dinâmica do acontecer, caso contrário, diante da intranqüilidade da
dúvida, o único caminho que resta ao julgador sereno e imparcial é a
aplicação do consagrado princípio in dubio pro reo ínsito no artigo
386, VI, do Código de Processo Penal. Recurso do órgão do
Ministério Público improvido. ”
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No mesmo sentido a lição de outros Tribunais da Federação (grifei):
“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 (DOIS
DENUNCIADOS), ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (UM
DENUNCIADO) E ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (UM
DENUNCIADO) – EXARADO DECRETO CONDENATÓRIO NO JUÍZO
SINGULAR – RECURSO DA DEFESA DOS CONDENADOS PELO ART.
33, CAPUT, DA LEI DE TÓXICOS – ARGUIÇÃO DE CARÊNCIA DE
PROVAS PARA ESTEAR A CONDENAÇÃO – PROCEDÊNCIA
ARGUMENTATIVA RECURSAL – MATERIALIDADE E AUTORIA
INDEMONSTRADAS – AUTORIAS, PELOS RECORRENTES,
SINALIZADA COMO MERA POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE
PROVA CABAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO –
RECURSOS PROVIDOS. “A condenação criminal, com todos os seus
gravames e consequências, só pode apoiar-se em prova cabal e estreme
de dúvidas, pois presunções e meros indícios não ostentam aquelas
qualidades de segurança e certeza, pelo que não servem para
fundamentar um decreto condenatório.” (ex-TACRIM – SP – Rel. Pires
Neto – RJD 13/145) “É preferível a absolvição de culpado, por deficiência
de provas, à condenação de inocente com provas deficientes.” (ex-
TACRIM/SP – Rel. Geraldo Ferrari – JUTACRIM 55/417). (6247561 PR
0624756-1, Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento:
06/05/2010, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 392)
“TRÁFICO – PROVA INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
Inexistindo prova segura de que a substância entorpecente apreendida
era também comercializada pelos acusados, em obediência ao velho
brocardo do ‘in dúbio pro reo’, impõe-se manter a absolvição, pois é
preferível absolver um culpado que condenar um inocente, vez que para
se absolver não é necessário a certeza da inocência, bastando somente a
dúvida quanto à culpa. Recurso improvido. (101450419244010011 MG
1.0145.04.192440-1/001(1), Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS
ANJOS, Data de Julgamento: 12/09/2006, Data de Publicação:
27/09/2006)
“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA OS COSTUMES – VÍTIMA
MENOR – TESTEMUNHOS PRESENTES NOS AUTOS FIRMES E
COERENTES QUE BENEFICIAM O RÉU – MATERIALIDADE E
AUTORIA DÚBIAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DECISUM
ABSOLUTÓRIO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO É sabido que em
crimes contra a liberdade sexual, geralmente praticados na
clandestinidade, as declarações da vítima são de forte valor probante,
desde que não desmentidas ou não se revelem ostensivamente
mentirosas ou contrárias aos demais elementos das provas existentes nos
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autos. Havendo um mínimo de incerteza quanto às declarações, torna-se
preferível absolver mil culpados do que condenar um inocente. (274440
SC 2002.027444-0, Relator: Solon d´Eça Neves, Data de Julgamento:
03/06/2003, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação
Criminal n. 2002.027444-0, de Criciúma.)”
DA TEORIA DAS PROVAS RENOVAVEIS E NÃO RENOVAVEIS
Dentro do ordenamento jurídico criminal, existem algumas provas que na
instrução criminal, mais precisamente na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz, devem as
mesmas serem reproduzidas novamente, tendo em vista a repetição das provas, temos o seguinte:
PROVAS REPETÍVEIS OU RENOVÁVEIS
São provas como a testemunhal, acareações, reconhecimentos etc,
devem ser necessariamente produzidas na fase processual, na presença do juiz, defesa e acusação
(contraditório judicial), com plena observância dos critérios de forma que regem a produção da prova no
processo penal.
PROVAS NÃO REPETÍVEIS OU NÃO RENOVÁVEIS
São aquelas que, por sua própria natureza devem ser realizadas no
momento do seu descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior análise,
como as provas técnicas que devem ser praticadas no curso do inquérito policial: exames de necropsia,
lesões corporais, balística, grafotécnica, de DNA e etc.
No presente caso, as provas que foram utilizadas nesse momento em
juízo, que ensejou na ação penal, como acareações, reconhecimento e confissões, não foram realizadas
na delegacia.
Portanto, tendo em vista a teoria das provas renováveis, se tem que as
referidas provas de acusações não se repetiram em juízo, o que automaticamente se caracteriza que
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não há provas suficientes para condenação dos acusados, concluindo que o mais justo para este caso é
que os mesmos sejam absolvidos.
(3) – DO MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS
Excelência, a Defesa ressalta, primeiramente, que os acusados merecem
ser absolvidos dos crimes que lhe foram imputados. Para facilitar a construção da tese absolutória, esta
será subdividida em duas partes, segundo as respectivas condutas delituosas.
Conforme a teoria adotada pelo nosso Código Penal (teoria finalista da
ação), crime seria conjugação de três fatores, quais sejam, de que o ato seria típico, antijurídico e
culpável. Assim entende o professor Zaffaroni:
“delito é uma conduta humana individualizada mediante um
dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não
estar em permitida por nenhum preceito jurídico (causa de
justificação) é contaria ao ordenamento jurídico (antijurídica) e que,
por ser exigível do autor que atuasse de outra maneira nessa
circunstância, lhe é reprovável”.
Assim sendo e na mesma toada do ilustre professor, para que seja
realizado um crime, faz-se necessário a conjugação dos três fatores anteriormente citados. Haja vista
que o delito deva estar tipificado em uma norma, assim se faz necessário que o fato seja típico. Seja a
conduta contrária ao ordenamento jurídico, verificando assim sua antijuridicidade e ainda que a conduta
seja reprovável (culpabilidade).
A tese defensiva prefere não entrar em detalhes acerca do amplo e
complexo estudo da Teoria Geral do Crime, apenas pretende demonstrar que a conduta realizada pelos
acusados, não constituem o delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, caput, conforme o Ilustre
membro do parquet apresentou em denúncia. Destarte, a atipicidade da conduta do acusado será
iniciada pelo instituto do fato típico.
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Fato típico, segundo a Teoria Finalista adotada pelo nosso Código Penal,
é o somatório dos seguintes elementos: conduta (dolosa/culposa e comissiva/omissiva); resultado; nexo
de causalidade entre conduta e resultado; e tipicidade (formal e conglobante).
O primeiro aspecto que achamos necessário salientar é o que refere-se a
ausência de dolo por parte dos ora acusados, pois os mesmos não quiseram, em nenhum momento,
realizar as condutas descritas no tipo penal incriminador, acima destacado.
Os denunciados apenas utilizavam o local em que foi encontrada a res,
como dormitório, haja vista. Diante do que foi salientado anteriormente, a defesa neste momento entra
no mérito das condutas descritas no artigo 33, caput da Lei 11.343/06 pois os acusados não praticaram
nenhuma das condutas de traficância, venda ou comercio de drogas.
Ora, Excelência, se uma pessoa sabe que algo é criminoso e que, essa
mesma pessoa pretende realizar alguma das condutas descritas no tipo incriminador (adquirir, receber,
transportar, conduzir ou vender (...) não assumiria que os objetos lhe pertenciam e sim se escusaria ou
se ausentariam do local. Os acusados, portanto, não quiseram o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo.
Conforme foi salientado anteriormente, o Código Penal brasileiro adota a
Teoria Finalista da Ação, aludida por Hans Welzel, que conceituava conduta como sendo um ato de
vontade, dirigida à determinada finalidade, no mundo interior ou exterior dirigido a determinada
finalidade.
Na situação em comento, não há que se falar que FLAVIO e FRANCISCO
agiram com alguma intenção manifesta, com intuito de traficar, vender, etc produtos ilícitos “drogas”.
Se não houver a consciência mais a vontade dirigida ao resultado (teoria
da vontade) ou a consciência mais aceitação do resultado (teoria do assentimento), não se pode falar
em conduta dolosa, excluindo assim a tipicidade do fato. Assim repara o professor Zaffaroni:
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“A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe
que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é
vontade de algo, quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que
é uma finalidade”.
Há ainda que se destacar nesta situação, o que se denomina pela
doutrina de “Direito penal do autor”. De forma sucinta, o direito penal do autor é aquele em que
considera a personalidade do acusado e não o fato em si que ele praticou. Conforme já destacou o
professor Zaffaroni:
“Ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito
penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação
extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o
ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do
autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria
valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou
perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção
não se condena tanto o furto, como o ser ladrão”
E ainda:
“Um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia
moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas
somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de
conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como
escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de
autodeterminação”.
O direito penal brasileiro adotou a Teoria do Fato para caracterizar as
condutas criminosas, se atentando apenas à conduta que o agente efetivamente realizou, se a
conduta está, de forma inequívoca, descrita no tipo penal. O direito penal do fato, não leva em
consideração a personalidade e nem a conduta social do agente, se atenta apenas se o agente
realizou ou não a conduta.
Conforme o exposto e observando que não houve nenhuma das condutas
descritas no tipo incriminador, necessário que os acusados sejam absolvidos nos termos do Código de
Processo Penal, em razão do fato não constituir crime.
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DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
A Lei n. 11.343/2006 dispõe em seu artigo 33, caput:
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão
de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. ”
Os ora acusados foram denunciados, e estão sendo processados pela
suposta prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido flagrado pelos policiais em patrulhamento de
rotina, por apresentar “atitude semelhante ao tráfico de drogas”, entretanto, o suposto crime não se
configurou.
Com efeito, no momento em que foram autuados pelos policiais, os
acusados se encontravam em uma pousada, horário de intensa movimentação de pessoas
naquele local. A sacola que continha a cocaína apreendida foi encontrada em cima do armário, e
não em poder dos acusados. Logo, não há como se asseverar que a droga pertencia a FLAVIO
MARTINS LIRA e FRANCISCO DE ASSIS, nem que eles pretendiam traficá-la, além disso constava
na posse de FLAVIO apenas os suplementos alimentares de musculação. Tampouco foram
encontradas com DENEILSON ou em sua casa nenhuma substancia entorpecente, os policiais
apenas foram ao imóvel por causa da indicação de FRANCISCO que lá existia mais drogas. Além
disto, o próprio DENEILSON, como não devia nada a justiça em relação aos fatos alegados nesta
denúncia, que se apresentou por livre e espontânea vontade à delegacia para depor.
Em que pese a fé pública inerente aos policiais militares, os depoimentos
não serão autossuficientes, devendo estar amparados por outros elementos de provas, o que não
consta nos presentes autos.
Segue entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal:
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“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. PROVAS INSUFICIENTES.
MANTIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. I. Os depoimentos
prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, apesar de
merecedores de crédito, devem estar amparados por outros elementos de
prova. II. A narrativa dos fatos não é conclusiva. Não há certeza se no
contexto o réu vendia ou comprava entorpecente. Não há outras provas
que atestem a traficância. III. A dúvida deve ser interpretada a favor do
réu, que confessou ser usuário. Exame toxicológico que atesta a
condição. IV. Negado provimento. (Acórdão n. 667697,
20120110940575APR, Relatora: SANDRA DE SANTIS, Revisor:
ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento:
04/04/2013, publicado no DJE: 11/04/2013. Pág.: 179).”
Logo, é inconteste a ausência de elementos robustos, concretos e
inequívocos em relação à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, tampouco há prova
suficiente para condenação, de modo que os acusados merecem ser absolvidos.
DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
O tipo penal imputado aos acusados encontra-se disposto nos termos do
artigo 35 da lei 11.343/2006: "Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:"
Porém, apesar dos acusados não terem praticado dita conduta criminosa,
cabe explanar sobre a impossibilidade de se configurar a associação para o tráfico no presente julgado,
por não se encontrarem presentes os requisitos típicos subjetivos do artigo 35 da lei 11.343/2006.
Segundo lição de Guilherme Nucci:
Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo
específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário,
seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do
delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o
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propósito de manter uma meta comum. ” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785). (grifos nossos).
Apesar das palavras contidas no texto, "reiteradamente ou não", a
interpretação deste artigo não deve se dar por método exclusivamente gramatical, e, não se apresentam
tanto na fase inquisitória quanto na fase acusatória do processo, provas do animus associativo, como
bem exemplifica o julgado infra:
“Ementa - PENAL. (LEI nº 11.343/2006: ART. 35). ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA
DO 'ANIMUS ASSOCIATIVO'. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. (CPP.
ART. [386], VI). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO
DESPROVIDA.
1. Inexiste nos autos elementos que demonstrem a estabilidade e a
permanência do "animus associativo" para o tráfico. Logo, a absolvição da
ré é a medida que se impõe, porquanto não configurada a prática do delito
previsto no art. [35] da Lei nº 11.343/2006. 2. Apelação desprovida.
(Processo TRF-1 ACR 3408 AC 2007.30.00.003408-0. Relator:
Desembargador Federal Hilton Queiroz. julgamento 03/11/2009. Órgão
julgador Quarta Turma. publicação 27/11/2009 e-DJF1 p.103).” (grifos
nossos).
Os acusados foram detidos injustamente em uma operação policial que se
efetuou de forma pontual, impossibilitando comprovar uma estabilidade na suposta conduta ilícita dos
acusados, como bem explica a doutrina:
“Para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de agentes,
duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo,
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes
previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É
necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa
permanência na societas criminis, que não se confunde com mera
coautoria. (MARCÃO, Renato. Tóxicos - Lei 11.343, de 23 de agosto
de 2006 - Nova Lei de Drogas, 4.ª ed. reformulada, São Paulo:
Saraiva, 2007, p. 281.). ” (grifos nossos).
A punição pelo tráfico perpetrado por duas ou mais pessoas de forma
eventual como forma de se tipificar a associação para o tráfico é rechaçada pelas altas cortes do país:
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“Ementa - HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. [33] E
[35] DA LEI N.º11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE
DROGAS. MERA ATUAÇÃO EM COMUM NA PRÁTICA DE UM
DELITO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ATIPICIDADE
RECONHECIDA. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA
NOVA LEI DE TÓXICOS, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR
RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. HABEAS
CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. Paciente condenada, em sede de apelação, como incursa no arts. 33 e
35, c.c. 40, inciso III, todos da Lei n.º 11.343/06, à pena de 09 anos e 04
meses de reclusão, no regime inicial fechado, porque, no dia 23 de
outubro de 2008, foi presa em flagrante delito por pagar à corré para
entregar uma porção de maconha, com massa de 78,67 g, a seu irmão
detento, dentro do Presídio.
2. O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo
associativo permanente, reconhecendo que a associação para a prática
de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no
art. [35] da Lei n.º11.343/06. Entretanto, nos termos da jurisprudência
desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para
configuração do tipo de associação para o tráfico, necessário estabilidade
e permanência na associação criminosa. Atipicidade reconhecida.
(...)
6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para cassar a
condenação no tocante ao crime do art. [35] da Lei n.º 11.343/06 e
determinar que o Eg.Tribunal de Justiça a quo proceda ao exame do
preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão da
minorante no prevista no § 4.º do art. [33]da Lei 11.343/2006 e,
consequentemente, do regime adequado de cumprimento de pena e da
substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por
se encontrar em idêntica situação processual, nos termos do art.[580] do
Código de Processo Penal, estendo os efeitos do julgado à corré
LUCELINE DA SILVA PAIVA. (STJ Processo: HC 248844 GO
2012/0148550-7. relatora: Ministra LAURITA VAZ. Julgamento
21/05/2013. Órgão julgador T5 - QUINTA TURMA. Publicação
28/05/2013).”
Apesar da absolvição preterida pelos acusados seja pelo seus não
envolvimento sozinho ou em companhia de terceiros em tráfico de drogas, caso Vossa Excelência assim
não interprete, há que se entender pela atipicidade da conduta por falta de requisito subjetivo necessário
a imputação do artigo 35 da lei 11.343/2006.
OSNEIDE ADVOCACIA
Assessoria Jurídica Digital
30
(4) – EM CONCLUSÃO
Por todo o exposto, REQUER a procedência da ação nos termos em que
se seguem:
a)- Sejam os acusados absolvidos dos crimes de tráfico ilícito de
entorpecentes e de associação, pelo princípio in dubio pro reo,
diante da razoável dúvida emanada do conjunto fático-probatório,
fundando-se a absolvição no art. 386, inciso VII, do CPP;
b)- Em caso de rejeição da tese absolutória, seja desclassificada a
conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de uso,
prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por estar comprovada a
condição de usuário e não haver dolo específico de traficância;
c)- Ademais, em caso de eventual condenação, requer o afastamento
da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e
conduta social dos acusados, aplicação da pena-base no mínimo
legal, nos termos do art. 59 do Código Penal.
Nestes Termos, Pede Deferimento.
XXXXXXXX /XX, 00 de outubro de 2016.
XXXXX XXXX XXXXXXX
OAB/XX 00.000

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1087- ALEGAÇÕES FINAIS

  • 1. XXXX XXX XXXXX Assessoria Jurídica Online 1 EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE XXXXXX XX XXXXX/XX. PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000 XXXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX, por meio de seu procurador subscritor, com fulcro nos artigos 403, §3°, do Código de Processo Penal, vêm, com o devido respeito ante a honrosa presença de Vossa Excelência, OFERTAR suas “ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS” sustentando sua inocência comprovada no decorrer da instrução, e em razão das justificativas de ordem fática e de direito adiante delineadas:
  • 2. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 2 “Forçoso é concluir que, no Brasil, como em todo o mundo, o Direito Penal é em grande parte condicionado pelo Direito Constitucional, que lhe marca fronteiras contra o excesso de poder da autoridade e lhe comunica a inspiração individualista.” (Basileu Garcia. A Constituição do Brasil e o direito penal. Revista dos Tribunais, v. 46, abril de 1957, p. 7). (1) – BREVE RELATO DOS FATOS XXXXXXXX XXX XXXXXXXXX foram denunciados pelo Ministério Público na data de 00 de Julho de 0000, pela suposta pratica da conduta descrita nos artigos 33, Caput e 35 ambos da lei 11.343/06. Consta na denúncia que, no dia 00 de julho de 0000, nesta cidade, a polícia militar recebeu informações e obteve que XXXXXXX XX XXXXXX estava traficando droga ilícita e que possivelmente estava associado a XXXXXXXXXX XX XXXXXXXXX para a venda de drogas. Narra peça exordial acusatória que o acusado XXX XXX XXXXXXXX estava hospedado em uma pousada no Bairro Imperador e que durante o dia, foram supostamente surpreendidos no Bairro XXXXX XXXXX, neste município, porém com base em diversas incongruências policiais, bem como atitudes duvidosas quanto aos procedimentos. No entanto, a partir de informações e se utilizando de sua ampla competência e poder a equipe de policiais do efetivo GATI do 8° BPM/PE se deslocaram até o bairro supracitado, e abordaram os acusados, e foram encontrados em sua pertença 05 (cinco) potes, sendo dois de cloreto de sódio (sal de cozinha), um de creatina, um de tribullus e um termogênico, produtos suplementares para atletas, do qual consta em interrogatório que eram de posse de XXXXX XX XXXXXXX XXXXX. Nesse contexto, anteriormente a isto os policiais militares se deslocaram até residência do acusado XXXX XXXX XXXXXXX “XXXXX”, que já estava sendo inquirido, e XXXXXX
  • 3. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 3 vendo aquela situação se dirigiu para perguntar o que se estava acontecendo, posteriormente os policiais adentraram ao imóvel do XXXXX XXXXX e lá sendo encontrado uma sacola com um pó, perfazendo a quantidade de 180g (cento e oitenta gramas). Consta na peça acusatória que Francisco indicou outro local e após tais acontecimentos os policiais se dirigiram a casa de XXXXX XXXX XXXXX ao adentrarem ao referido local, foram recebidos por XX XXXXXXX (testemunha de acusação), e esta autorizou os policiais a revistarem o imóvel. Na oportunidade, os policiais se direcionaram ao imóvel de XXXX XXXX e nesse contexto os policiais encontraram a quantidade de 1,244g (um quilo e duzentos e quarenta e quatro gramas) e uma balança de precisão. No interrogatório de XXX XXXXXXX, foi informado pelo mesmo que não tinha relações de amizades com XXXXXXX XXX XXXXXXXX, apenas já havia bebido junto com ele em um bar, que o mesmo costumava frequentar. Que o imóvel, onde foi encontrada a quantidade de 1,244 g de droga e uma balança de precisão havia sido alugado para Francisco de Assis, pelo valor de R$ 000,00 (xxxxxxx reais), ainda que não responda nem nunca respondeu nenhum processo criminal. Alegou ainda, não ter nenhum conhecimento de que seu inquilino usava ou fosse traficante de drogas. No interrogatório de XXX XXXX XXXXX, alegou que diferente do alegado por Francisco de Assis, as drogas que foram encontradas não eram de sua propriedade. Disse ainda, que no momento em que os policiais encontraram a droga na casa de Francisco este confirmou que as drogas eram suas. Alega também não conhecer XXXXX.
  • 4. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 4 XXXXX XX XXXX XXXXXXX em seu interrogatório declarou não saber da existência da droga em sua casa, só tomando conhecimento quando a polícia encontrou. Alega ainda não conhecer XXXXX, conhece apenas de vista e somente já bebeu poucas vezes com ele. Quanto ao XXXXXX eram conhecidos desde criança e que este passava todos os dias e sua casa. XXXX ao ser ouvido na delegacia após ser detido foi ouvido sem a presença de Advogado. Disse ainda, ter sido agredido pelos policiais para que confirmasse que a droga localizada era de XXXXXX. Que não viu se realmente foi XXXXXX quem deixou a droga em sua residência. No decorrer do processo, foram arroladas inúmeras testemunhas com o intuito de esclarecer, de fato, o que houve naquela circunstancia confusa e conflituosa. Em sua defesa, XXXX XXXXXX XXXXXX, negou qualquer envolvimento no crime e ainda, acredita que a imputação que lhe foi feita, deve-se ao fato de ter a polícia agredido o acusado XXXXXX XXXX XXXXX conforme depoimento colhido em juízo. O acusado, XXX XXXX XXXXXX, relatou em audiência que é vendedor de roupas, que reside em São Paulo que trabalha, e que possuía consigo em uma sacola com suplementos alimentares para Academia e Musculação. XXXXXX foi levado à delegacia para prestar esclarecimentos sobre o ocorrido, porém os policiais juntamente com o acusado ficaram esperando em um ponto enquanto até receber uma ligação, após se dirigiram imediatamente a delegacia, e, chegando encontrava uma quantidade enorme de droga bem como os outros acusados, alegações estas corroboradas pelo depoimento colhido em juízo do policial XXXX XX XXXXX XXXXXX. Foram ouvidos em audiência de instrução e julgamento: Adriana Maria Rodrigues (prima do acusado XXXXX), XXX XXX XXXXXX XXXXX, XXX XX XXXXX, XXXXX XXX XXXXX, XXXXXXXXXX XXX XXXXXXX, XXXXXXX XXX XXXXXX todos como testemunhas de defesa.
  • 5. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 5 Na mesma ocasião foram ouvidos os policiais militares como testemunhas de acusação: XXXXXX XXX XXX XXX XXXXXXX, XXXX XXXXXXXX XXXXXXXX. O depoimento do policial militar XXXXX XXXXX da Silva, alega que recebeu uma denúncia de que XXXXXXX havia chegado a XXXXX e que tinha recebido um carregamento de drogas. Mais que não tinha conhecimento que XXXXX XXXXXX estivesse envolvido, que foi Francisco quem informou que XXXXXXX estava com drogas em sua residência. O policial em seu depoimento afirma que nunca soube que Francisco era traficante de drogas. E que nunca soube se havia tráfico de drogas na casa de XXXXXX, que esta se tratou da primeira ocorrência. No apartamento onde foi encontrada a segunda droga, o policial disse não se recordar quais objetos foram apreendidos no local. A testemunha XXXXX XXX XXX XXXXX, em seu depoimento informa que mora no apartamento de trás e que o apartamento da frente foi construído para alugar e que no momento da apreensão o mesmo encontrava-se alugado. Informa ainda, que não abriu a porta do apartamento para os policiais, que eles arrobaram a porta para entrar. Quem XXXXXXX tinha apenas a chave de entrada da frente da casa, e não possuía a chave do apartamento, pois este sempre estava alugado. Disse ainda que XXXXXXX nunca residiu neste apartamento e sempre morou com a mãe dele. A testemunha de acusação do Ministério Público, o Sr. Luiz Carlos de Barros, policial militar que participou da apreensão disse que já conhecia XXXXX e que estava na cidade traficando drogas, teve informação de que ele ficava na casa de uma pessoa que ele não sabia o nome durante o dia. Que no momento da abordagem de Flavio e que ele estava com uma sacola, e que nesta sacola tinha um material que achavam que era para misturar na cocaína, e que durante a abordagem, após adentrar a casa encontraram drogas. Que não sabe quais substancias são usadas para misturar as drogas.
  • 6. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 6 Que XXXXXX, mora em São Paulo e já tem informações que o mesmo sempre traficou drogas, não tinha nenhuma informação sobre XXXXXXX. Não recorda no momento da abordagem se XXXXXXX e XXXXXX estavam juntos. E também nunca teve informação que XXXXXX fosse traficante de drogas. O policial XXXX XX XXXXX em seu depoimento na delegacia informa que participou também da apreensão no apartamento na casa de XXX XXXX XXXX. Porém no interrogatório em Juízo alega que ficou na casa de XXXXXX XXXXX e outros policiais foram para a casa de XXX XXXX XXXXXXX, e em um segundo momento informa que foi também na casa de XXXX XXXX XXXXX, mais ficou dentro da viatura. Alegou ainda não saber se houve apreensão de balança de precisão. Eis a síntese dos fatos, narrada. (2) – DAS PRELIMINARES DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA Excelência, a Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Não obstante o tratamento dado pela Magna Carta, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da Organização das Nações Unidas, em seu Art. XI preceitua que “todo ser humano acusado de ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei”. De seu turno, o art. 8º, I, do Pacto de São José da Costa Rica, recepcionado em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, § 2º da CF/88 - Decreto Executivo 678/1992 e Decreto Legislativo 27/1992), reafirma o princípio da presunção da inocência, in verbis: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".
  • 7. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 7 Por fim, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque, artigo 14, n.º 2, recepcionado pelo direito brasileiro (Aprovado pelo Decreto Legislativo n.º 226, de 13 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto n.º 592, de 06 de julho de 1992.), afirma, ipsis litteris: "Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa". Acerca do tema, preleciona Eugênio Pacelli: “Afirma-se frequentemente em doutrina que o princípio da inocência, ou estado ou situação jurídica de inocência, impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório, pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e. culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada. (PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal – 15ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 47.)” Ademais, Excelência, a nova conformação constitucional trouxe, ainda que de forma divergente, a imposição do sistema processual acusatório. Isto significa, em linhas gerais, que deve-se buscar uma paridade de armas entre acusação e defesa e ao Juízo cabe julgar e velar pelas garantias do acusado. Ora, Excelência, depreende-se, de todo o exposto, que os acusados não têm o dever de provar a sua inocência, cabendo ao acusador comprovar a sua culpa (lato sensu), devendo estes serem considerados inocentes, uma vez que, houve diversas alegações contraditórias entre as testemunhas de acusação.
  • 8. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 8 DO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL IN DUBIO PRO REO In dubio pro reo é uma expressão latina que significa literalmente na dúvida, a favor do réu. Ela expressa o princípio jurídico da presunção da inocência, que diz que em casos de dúvidas (por exemplo, insuficiência de provas) se favorecerá o réu. É um dos pilares do Direito penal, e está intimamente ligada ao princípio da legalidade. O princípio in dubio pro reo, segundo René Ariel Dotti, aplica-se "sempre que se caracterizar uma situação de prova dúbia, pois a dúvida em relação a existência ou não de determinado fato deve ser resolvida em favor do imputado." São Princípios Implícitos: A não obrigação de produção de prova contra si, o duplo grau de jurisdição (por conta do erro ou divergência de opinião entre juízes), promotor natural, proibição de dupla punição, verdade real, persuasão racional e impulsão oficial. Ressalte-se, ainda, que a dúvida existente acerca da autoria de um delito não está nas provas até então produzidas, mas na própria mente daquele que as analisa, a dúvida não é a causa/motivo de se absolver o réu, mas, ao contrário, é a falta de elementos de convicção, que demonstrem ligação do acusado com o fato delituoso é que gera, no julgador, a dúvida acerca do nexum entre materialidade e autoria. A prova não pode ser dúbia, mas a conclusão acerca de um fato apurado é que gera dúvida no raciocínio do que julga. Desta forma, é alheio ao campo substantivo, pertencendo ao Direito Processual, que surgiu para cotejar as injustiças oriundas da condenação de um acusado, ainda quando não haveria provas cabais de autoria e materialidade do fato. No que tange ao princípio in dúbio pro reo, vejamos o entendimento dos tribunais:
  • 9. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 9 Supremo Tribunal Federal: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL MILITAR E PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO (CPM, ART. 206, § 2º, C/C ART. 33, II). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO POR CONSIDERAR QUE NÃO FORAM REUNIDAS PROVAS CAPAZES DE EMBASAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LV, CF. OFENSA REFLEXA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF.1-(...) AI 806548 AgR / PR - PARANÁ AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. LUIZ FUX -Julgamento: 20/09/2011-Órgão Julgador: Primeira Turma.” Superior Tribunal de Justiça: “PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.ABSOLVIÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA 07/STJ. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA. SÚMULA 155/STF. NÃO ARGÜIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. I. Hipótese em que o Tribunal a quo entendeu pela absolvição do réu com fulcro no art. 386, VI, do Código Penal, em aplicação do princípio do in dubio pro reo.(...), REsp 1074672 / RS -RECURSO ESPECIAL 2008/0156808- 2, RELATOR- Ministro GILSON DIPP, órgão julgador – t5-quinta turma, 01/03/2011, data de publicação – dje – 14/03/2011”. “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PROVAS FRÁGEIS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. Para a condenação, é indispensável prova conclusiva da materialidade e da autoria do ilícito penal narrado na inicial acusatória. Não sendo suficientes os elementos de convicção colhidos no transcorrer da instrução processual, a manutenção da absolvição do apelado é medida essencial, em respeito à garantia constitucional da não culpabilidade, nos termos do artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.(2ª camara criminal, DJ 1292 de 29/04/2013, acórdão – 16/04/2013, processo – 201092068023, comarca – Anápolis, relator – des. Leandro Crispim)”.
  • 10. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 10 No caso em tela, se verifica nos depoimento dos policiais, que a quantidade de entorpecente foi encontrada na residência do XXXXXX, porém, aduz o policial XXXXXXX XX XXX que ao localizar o entorpecente o acusado XXXXX disse que lhe pertencia, o que em nenhum momento foi comprovado, uma vez que, XXXX apenas assumiu a posse dos produtos para suplementação muscular do qual ele trazia consigo, produtos estes que não há nenhuma prova cientifica nem pratica que poderia ser misturadas com o entorpecente. Nem mesmo os policiais sabiam que os produtos seriam para misturar na droga. Apenas achavam que os produtos que XXXXXXX trazia em uma sacola seriam para misturar nas drogas, para vender. Não obstante, há de ressaltar, que em nenhum momento da abordagem, conforme depoimentos dos próprios policiais, eles viram ou mesmo alegam terem encontrado alguma prova concreta que os réus estavam praticando tráfico de entorpecente. Conforme informações dos autos percebe-se a ausência de qualquer prova que os denunciados tinham a intenção de vender a droga apreendida no local do crime. Em seus interrogatórios, os denunciados são categóricos ao afirmar que jamais se envolveram na mercancia de qualquer entorpecente. Diante da insuficiência das provas, não há como imputar aos denunciados a autoria pela prática de tráfico de drogas, de forma que, nos termos do art. 386, V e VII do CPP, o juiz deverá absolvê-los. As provas trazidas aos autos e o depoimento das testemunhas tanto de defesa quanto de acusação, claramente ratificam que os denunciados não são traficante, estando provado que estes não concorreram de forma alguma para a prática do crime constante na denúncia. Caso não seja este o entendimento do MM. Juízo, torna-se incontestável então a necessidade de aplicação do princípio do in dúbio pro réu, uma vez que certa é a dúvida acerca da culpa a eles atribuída com relação à acusação de Tráfico de Drogas, pois os Réus não foram encontrados em atividade de traficância e muito menos com qualquer outro elemento que levasse a crer
  • 11. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 11 ser os denunciados traficantes. Veja Excelência que, com os acusados não foi encontrado nenhuma valor em dinheiro e os próprios policiais não afirmam que foi apreendido qualquer valor ou que os denunciados foram presos vendendo droga, que apenas achavam que os produtos encontrados na sacola de Flavio seriam para misturar a droga. Quanto a XXXXXXX, nem mesmo tem conhecimento se é ele realmente quem reside no apartamento, divergindo em todos seus depoimentos, não tendo nem mesmo a certeza se estavam ou não no apartamento na hora da apreensão das drogas e nem tampouco saber informar com precisão quais produtos foram apreendidos no imóvel indicado por XXXXXX, conforme o depoimento do policial XXXX XXXXXXX XXXXX. Destarte, diante da insuficiência probatória, posto que a acusação não conseguiu demonstrar que os fatos efetivamente ocorreram para que pudessem imputar a prática delituosa aos denunciados, a pretensão punitiva merece ser julgada improcedente. Nesse sentido, temos reiteradas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ainda, no mesmo entendimento, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: “TJ-PR - IHC 5919133 PR 0591913-3 - Data de publicação: 16/07/2009 - Decisão: que a quantidade de droga apreendida não caracteriza, por si só, a traficância; que ostenta os requisitos... elementos que o incriminem, já que nada sabia da origem do DVD e a droga apreendida destinava... lícita, por si só não têm o condão de lhe assegurar o benefício da liberdade provisória quando há...” “TJ-SP - APL 00057468320098260210 - Data de publicação: 03/08/2015 - Ementa: Tráfico de drogas. Desclassificação. Consumo pessoal. 1. Inexistindo prova que o entorpecente destinava-se a tráfico ilícito, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, é a solução que se impõe. 2. A quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não é suficiente para caracterizar o delito previsto no artigo 33, "caput" da Lei 11.343/06, sendo indispensável a prova da destinação, pois não pode haver condenação por mera presunção. No caso em tela, a quantidade apreendida não pode ser considerada um exagero, a infirmar a traficância. Recurso provido para
  • 12. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 12 desclassificar a imputação e condená-lo como incurso no artigo 28, I, da Lei nº. 11.343/06.” “TJ-SP - APL 00107491120128260114 - Data de publicação: 16/05/2014 - Ementa: Tráfico de drogas. Desclassificação. Consumo pessoal. 1. Inexistindo prova de que de que o entorpecente destinava-se a tráfico ilícito, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 , da Lei 11.343 /06, é a solução que se impõe. 2. A quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não é suficiente para caracterizar o delito previsto no artigo 33 , "caput" da Lei 11.343 /06, sendo indispensável a prova da destinação, pois não pode haver condenação por mera presunção. Não obstante, no caso em tela, a quantidade apreendida, 1,8 gr líquido, não pode ser considerada como um exagero a infirmar a traficância. Recurso provido. ” “TJ-SP - APL 00156305720138260482 - Data de publicação: 06/08/2015 - Ementa: Tráfico de drogas. Desclassificação. 1. Cerceamento de defesa em razão da não realização do exame de dependência toxicológica não configurado. Preliminar rejeitada. 2. Inexistindo prova de que os entorpecentes apreendidos destinavam- se ao tráfico ilícito, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343 /06 é a solução que se impõe. 3. As quantidades de entorpecentes apreendidos, por si só, não são suficientes para caracterizar o delito previsto no artigo 33 , "caput" da Lei 11.343 /06, sendo indispensável a prova da destinação. 4. No caso em tela, as quantidades de drogas apreendidas, correspondentes a 8,82 g de maconha no caso do réu Armando e 196,87 g de maconha no caso do réu Emanuel, não podem ser consideradas um exagero, a infirmar a traficância. Recursos providos, para desclassificar o crime de tráfico para a infração prevista no art. 28 , da Lei 11.343 /06, aplicando-lhes a pena de advertência e determinando-se a restituição dos bens apreendidos.” Destarte, não podemos esquecer que o comportamento dos acusados é de pessoas inocentes, ou seja, ao serem abordados pelos policiais, autorizaram todas as revistas, e atenderam prontamente todos os comandos, contribuindo em tudo na abordagem, eles atenderam todo o comando da polícia e não se evadiram do local, como usualmente fazem as pessoas que realmente são culpados, porque os dois não temiam nada, pois estavam de acordo com a lei, não tendo nada de ilegal com os mesmos, o que caracteriza que os mesmos em momento algum sabiam da existência do entorpecente, além disso, o acusado FLAVIO estava na posse de suplementos, que nem mesmos os policiais diziam ter certeza que seriam para misturar a droga para vender.
  • 13. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 13 Portanto, se verifica que há uma grande dúvida em relação se os entorpecentes são ou não são dos acusados e neste caso e ainda se esses entorpecentes seriam realmente utilizados para a mercancia. Os Superiores Tribunais têm decidido pelo in dúbio pro reo, pela absolvição dos mesmos, pois havendo dúvida, não podemos deixar inocentes pagarem por um crime que não cometeram, pois, como se vê, além das dúvidas as referidas provas não se repetiram em audiência de instrução e julgamento, quando não repetidas, estas tem o condão de não validade, ou seja, não existência, pois a regra é clara, no que tange as acareações, reconhecimentos e ou confissões, tem que se repetir. DA INCERTEZA NAS PROVAS DA ACUSAÇÃO As substâncias encontradas com os acusados, em nada comprovam que os mesmos estavam cometendo o delito qualificado na denúncia, nem mesmo o testemunho dos policiais por si só não tem a força de ensejar uma condenação, uma vez que em respeito ao contraditório e a ampla defesa a prova testemunhal e até mesmo uma eventual confissão devem ser aferidas em consonância com outros elementos presentes aos autos, como assim se encontra disposto no artigo 155 do Código de processo Penal: “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. ” É de conhecimento dos agentes estatais, em sua função de repressão ao tráfico de entorpecentes, que os aspectos supras destacados, como “dinheiro trocado” e “embalagens iguais encontradas no entorno da apreensão”, são indícios da mercancia de drogas. Tais indícios in casu, não foram comprovadamente apresentados, ora, não há nenhuma comprovação que os acusados FLAVIO e FRANCISCO traficavam drogas, apenas os depoimentos “contraditórios” dos policiais não possuem condão suficiente para ensejar a condenação criminal. Ainda em concordância com o exposto:
  • 14. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 14 “EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APELO 01: PLEITO MINISTERIAL VISANDO À CONDENAÇÃO DO DENUNCIADO GILMAR PELOS CRIMES IMPUTADOS NA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PRETENDIDA CONDENAÇÃO DA APELANTE TAMBÉM NO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. ÉDITO ABSOLUTÓRIO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. APELO 02: RECURSO DA RÉ. PUGNANDO POR SUA ABSOLVIÇÃO. PROCEDÊNCIA. INDÍCIOS FRÁGEIS DE AUTORIA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM DECLARAÇÕES DÚBIAS E NÃO RATIFICADAS EM JUÍZO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CONTRADITÓRIOS COM OS DAS DEMAIS TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. PROVA INSEGURA E VACILANTE PARA ALICERÇAR UM JUÍZO CONDENATÓRIO. AUSÊNCIA DE LIAME ENTRE O MATERIAL APREENDIDO E A AÇÃO DOS ACUSADOS. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386, INCISO VI, DO CPP. RECURSO PROVIDO. "Ausente prova séria, convincente, robusta, cabal e estreme de qualquer dúvida, impõe-se a absolvição de um provável culpado do que a condenação de um possível inocente porque, quando a prova está revestida com nebulosidade e com incerteza, milita em favor do réu a presunção de inocência." (TJ-PR - Apelação Crime ACR 3721466 PR 0372146-6). Data de publicação: 12/04/2007). ” (grifos nossos) “Prova criminal - Deficiência - Condenação baseada na palavra isolada de um único policial e na confissão do réu na polícia- Necessidade de outros elementos de convicção-Recurso provido para absolver o réu por maioria de votos (TJSP - Ap. 108.702-3-Rel. Des. Celso Limongi). ” (grifos nossos). O Direito Penal tem como uma de suas funções servir de barreira ao excesso na aplicação do jus puniendi pelo Estado, em razão da proteção aos direitos individuais. Segundo o entendimento de Canotilho: “[...] quando alguns direitos invioláveis estejam sujeitos a restrições e estas restrições pressuponham a existência de determinados factos acoplados a juízos de prognose, o ônus da prova pertence não a quem invoca o direito, mas a quem cabe decretar as restrições. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p.174).” Sem embargo a prova acusatória prescindir de certeza absoluta, ela tem que apresentar além da materialidade do delito, os indícios de autoria, indícios estes a não imbuir de
  • 15. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 15 dúvida a cognição judicial, como se conclui na lição do ínclito FERNANDO DA COSTA TOURINHO, in verbis: “Para que seja possível o exercício do direito da ação penal, é indispensável haja nos autos do inquérito, nas peças de informação ou na representação, elementos sérios idôneos, a mostrar que houve uma infração penal, e indícios mais ou menos razoáveis, de que seu autor foi a pessoa apontada no procedimento informativo ou nos elementos de convicção. (TOURINHO, Fernando da Costa. Processual Penal. Jovili-SP, 1978, vol. 1, p. 440 e segs).” Logo, ante a não comprovação de condutas sabidamente atribuídas ao tráfico, aos acusados impõe-se a absolvição, por se tratar de ônus exclusivo da acusação a prova de suas alegações. Os policiais ofertaram depoimentos completamente contraditórios com os fatos acontecidos, ensejando duas versões completamente diferentes. Em primeiro passo o Sr. DAMIAO ANTONIO DA SILVA alegou que: A porta da residência de Deneilson estava aberta, sendo que a própria testemunha de acusação JOELMA alegou que a mesma estava fechada e que não tinha conhecimento de nenhuma substancia ilícita naquele local. Com referência a abordagem o referido policial aduz que foram abordados os dois acusados juntos, o que difere dos depoimentos colhidos em juízo, uma vez que, FLAVIO e FRANCISCO foram abordados em momentos separados e que FLAVIO se dirigiu em direção aos policiais para saber o que estava acontecendo. O referido policial Damião aduz que ambos os acusados NEGARAM a posse do entorpecente, porem o segundo policial Luiz Carlos ouvido em sede judicial alegou que FLAVIO admitiu a posse e a propriedade, conflito este incontestável, havendo assim duas versões incoerentes para o caso. O que demostra que há muita dúvida quanto ao caso e quanto o que realmente
  • 16. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 16 aconteceu. Além disso o próprio policial ouvido em sede deste juízo informou que não se dirigiu ao segundo imóvel, que após a primeira abordagem o depoente XXXX XXXXX se dirigiu a delegacia. Ora, o segundo policial em sede de depoimento após ser amplamente ouvido, “retificou” o que teria dito e “ratificou” o que teria dito em delegacia, ora, ato este impossível, uma vez que, o depoimento judicial deve ocorrer conforme o que realmente aconteceu, sem nenhuma falha, contradição ou incerteza que faça o policial desfazer o que disse e alegar que ratifica o que disse em delegacia. Quanto às provas testemunhais colhidas em juízo, verifica-se que estas não são suficientes para ensejar uma decisão de pronúncia, pois as referidas testemunhas são policiais e liberaram o acusado XXXXXXX, logo após o deteve novamente, além do que não presenciaram os fatos e, por fim, tomaram conhecimento do suposto crime por terceiros. Cumpre salientar que o segundo policial ouvido em juízo não soube informar se o acusado XXXXXX foi liberado, o que demonstra completa incoerência com a situação fática ocorrida. Tem-se que a eventual sentença condenatória não pode se basear somente no inquérito policial, onde não vigora o direito à ampla defesa e ao contraditório, tão pouco somente aos depoimentos dos policiais, conforme dispõe o art. 155, do CPP. Este também é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. CONDENAÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. I. Esta Corte Superior de Justiça vem reiterando em inúmeros julgados ser inadmissível a prolação de decreto condenatório exclusivamente com base em notícias colhidas durante investigações preliminares, que não tenham sido submetidas ao crivo do devido processo legal, em seus consectários do contraditório e da ampla defesa. II. Vige em nosso ordenamento jurídico o princípio do livre convencimento motivado ou da
  • 17. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 17 persuasão racional, segundo o qual o magistrado pode livremente apreciar as provas, adotá-las ou recusá-las mediante convicção motivada. Contudo, há proibição expressa de fundamentação exclusiva nos elementos do inquérito, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Inteligência do art. 155 do Código de Processo Penal. III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.” (HC 156333/ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 15/04/2011)(Grifo nosso) Assim também preceitua Julio Fabbrini Mirabete, em sua obra “Processo Penal”, 17ª edição, página 85: “Certamente, o inquérito serve para colheita de dados circunstanciais que podem ser comprovados ou corroborados pela prova judicial e de elemento subsidiário para reforçar o que for apurado em juízo. Não se pode, porém, fundamentar uma decisão condenatória apoiada exclusivamente no inquérito policial, o que contraria o princípio constitucional do contraditório. ” A acusação somente será devidamente fundamentada se os fatos forem confirmados pelas autoridades policiais que participaram da apuração das provas e que tomaram as primeiras versões do crime, das vítimas e dos acusados, unido aos demais meios de prova, conforme jurisprudência. É importante salientar que os acusados são primários, com bons antecedentes e ocupação lícita. Diante de declarações recheadas de contradições, de meras ilações dos policiais, de provas testemunhais sem credibilidade e de informações obtidas somente no inquérito, não é possível obter elementos suficientes que ensejem a remessa dos acusados a uma sentença condenatória. Conferindo análise às provas contidas no feito, e iniciando pela apreciação dos testemunhos colhidos, temos o que segue:
  • 18. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 18 Não obstante isto, impõe-se o decreto absolutório a XXXXXX e XXXX. Cuidadosamente é importante ressaltar que os depoimentos unicamente de policiais militares devem ser apreciados e considerados com redobrada cautela face ao concreto risco sempre existente no sentido de que estejam a tentar encobrir eventuais irregularidades com o objetivo de legitimar suas atuações. Não há dúvida que não se pode inquinar os depoimentos de policiais de forma apriorística como insinceros, maliciosos, mentirosos (ou coisas piores…), mas em cada caso concreto há de se aplicar detida, meticulosa análise de seus depoimentos a fim de evitar que o Poder Judiciário corrobore atitudes ilegais dando ensejo à condenação injusta e maliciosa. Cumpre salientar que, sobretudo depois de inúmeras e lamentáveis notícias de operações policiais flagrantemente inconstitucionais pelas mais variadas razões – impõe-se a aplicação, cuidadosamente e meticulosamente de que “o depoimento de policial é válido como qualquer outro, podendo servir de base para sentença condenatória, mormente quando a Defesa não apresenta no curso da instrução qualquer tipo de prova que possa levar o julgador a desconsiderá-lo” (7ª CCrimTJERJ, Ap.Crim.2575/2007, ac.unân., 27/09/2007, Rel. Des. Geraldo Prado). É sabido que indícios e presunções se dispõem de força na esfera cível onde vigora o princípio da verdade formal, não têm o mesmo vigor no âmbito criminal com o direito primordial do ser humano, a liberdade – é instruído essencialmente pelo princípio in dubio pro reo, corolário direto do princípio constitucional da presunção de inocência, que há de ser cabalmente desconstituída pela acusação de modo a alcançar a almejada condenação. Como sustenta Natalie Ribeiro Pletsch, “o atuar dos sujeitos e a construção da sentença, via de regra “não é preciso trazer aos autos elementos de prova para atestar que o acusado é inocente, já que esta presunção deve ser destruída pela prova – e não construída –, conforme orientação imposta pela Constituição da República. ”
  • 19. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 19 De outro lado, não são suficientes para ensejar a condenação exclusivamente às provas coletadas na fase de inquérito policial; estas, muito embora possam ser tomadas como indícios, devem ser corroboradas pelas provas amplamente produzida em Juízo, esta sim realizada sob o crivo do contraditório, do devido processo legal e da ampla defesa, isto sob pena de não restarem demonstradas a contento as imputações iniciais, implicando na absolvição. É o que ensina André Nicolitt: “Como registramos, o devido processo legal é um conjunto de princípios, como o contraditório, a ampla defesa, a presunção de inocência, a motivação etc.“ Aqui isto fica muito evidente, pois temos que trabalhar também com o princípio da presunção de inocência, o que impõe à acusação o ônus da prova e ainda como regra de julgamento o in dubio pro reo. Destarte, se a prova produzida sob o crivo do contraditório, por si só, é incapaz de possibilitar a formação de um juízo condenatório, está evidenciada insuficiência de prova, impondo-se a absolvição do réu. Ademais, como já lembrado, o ônus da prova no que tange às imputações contidas na denúncia compete à acusação, não cabendo aos réus, a princípio, fazer prova negativa. Neste sentido o posicionamento adotado por Aury Lopes Júnior: “A partir do momento em que o imputado é presumidamente inocente, não lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presunção que deve ser destruída pelo acusador, sem que o réu (e muito menos o juiz) tenha qualquer dever de contribuir nessa desconstrução (direito de silêncio – nemo tenetur se detegere). FERRAJOLI esclarece que a acusação tem a carga de descobrir hipóteses e provas, e a defesa tem o direito (não dever) de contradizer com contra-hipóteses e contraprovas. O juiz, que deve ter por hábito profissional a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de analisar todas as hipóteses, aceitando a acusatória somente se estiver provada e, não a aceitando, se desmentida ou, ainda que não desmentida, não restar suficientemente provada. É importante recordar que, no processo penal, não há distribuição de cargas
  • 20. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 20 probatórias: a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador, não só porque a primeira afirmação é feita por ele na peça acusatória (denúncia ou queixa), mas também porque o réu está protegido pela presunção de inocência”. Ora, no feito em exame, as contradições encontradas nos depoimentos dos policiais militares ouvidos em Juízo são tantas e tamanhas que aparentam, os dois, terem participado de operações diversas! Vejamos: um menciona que o acusado não foi liberado, e o outro diz que sim, um menciona que um acusado afirmou ser proprietário do entorpecente, o outro aduz que ambos negaram a posse; um diz que o segundo imóvel diligenciado estava fechado, ou sequer fora para esta diligencia sob o pretexto de ser de outra equipe, o outro aduz que se dirigiram ao imóvel e este estava aberto; Para coroar o festival de contradições: os dois não se lembram com precisão sequer da natureza das drogas apreendidas, e o segundo não possui exatidão se houve apreensão de uma balança de precisão. Impossível fundamentar legitimamente uma condenação em prova desta natureza. Em suma, se alguns fatores levam a suspeitar que os réus estivessem envolvidos com o crime ora apreciado, não há certeza, não há prova, enfim, por ausência de respaldo probatório idôneo não foi formado pelo Juízo o convencimento indispensável ao decreto condenatório. Assim é que na esfera penal, diante da dúvida, há que se absolver: in dubio pro reo. Adequa-se com perfeição à hipótese em análise a precisa lição do ilustre Des. Álvaro Mayrink da Costa, verbis: “Prova. Dúvidas. “In dubio pro reo”. Absolvição. Se diante do fato há duas versões, uma fornecida pela declarada vítima e outra pelo acusado, não se trata de questionar o velho adágio testius unus, testius nullus, mas de constatar dentro do conjunto probatório na variante de possibilidades a versão cabal, firme e inconteste da dinâmica do acontecer, caso contrário, diante da intranqüilidade da dúvida, o único caminho que resta ao julgador sereno e imparcial é a aplicação do consagrado princípio in dubio pro reo ínsito no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal. Recurso do órgão do Ministério Público improvido. ”
  • 21. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 21 No mesmo sentido a lição de outros Tribunais da Federação (grifei): “APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 (DOIS DENUNCIADOS), ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (UM DENUNCIADO) E ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL (UM DENUNCIADO) – EXARADO DECRETO CONDENATÓRIO NO JUÍZO SINGULAR – RECURSO DA DEFESA DOS CONDENADOS PELO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE TÓXICOS – ARGUIÇÃO DE CARÊNCIA DE PROVAS PARA ESTEAR A CONDENAÇÃO – PROCEDÊNCIA ARGUMENTATIVA RECURSAL – MATERIALIDADE E AUTORIA INDEMONSTRADAS – AUTORIAS, PELOS RECORRENTES, SINALIZADA COMO MERA POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVA CABAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – RECURSOS PROVIDOS. “A condenação criminal, com todos os seus gravames e consequências, só pode apoiar-se em prova cabal e estreme de dúvidas, pois presunções e meros indícios não ostentam aquelas qualidades de segurança e certeza, pelo que não servem para fundamentar um decreto condenatório.” (ex-TACRIM – SP – Rel. Pires Neto – RJD 13/145) “É preferível a absolvição de culpado, por deficiência de provas, à condenação de inocente com provas deficientes.” (ex- TACRIM/SP – Rel. Geraldo Ferrari – JUTACRIM 55/417). (6247561 PR 0624756-1, Relator: Eduardo Fagundes, Data de Julgamento: 06/05/2010, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 392) “TRÁFICO – PROVA INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO MANTIDA. Inexistindo prova segura de que a substância entorpecente apreendida era também comercializada pelos acusados, em obediência ao velho brocardo do ‘in dúbio pro reo’, impõe-se manter a absolvição, pois é preferível absolver um culpado que condenar um inocente, vez que para se absolver não é necessário a certeza da inocência, bastando somente a dúvida quanto à culpa. Recurso improvido. (101450419244010011 MG 1.0145.04.192440-1/001(1), Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS, Data de Julgamento: 12/09/2006, Data de Publicação: 27/09/2006) “APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA OS COSTUMES – VÍTIMA MENOR – TESTEMUNHOS PRESENTES NOS AUTOS FIRMES E COERENTES QUE BENEFICIAM O RÉU – MATERIALIDADE E AUTORIA DÚBIAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DECISUM ABSOLUTÓRIO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO É sabido que em crimes contra a liberdade sexual, geralmente praticados na clandestinidade, as declarações da vítima são de forte valor probante, desde que não desmentidas ou não se revelem ostensivamente mentirosas ou contrárias aos demais elementos das provas existentes nos
  • 22. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 22 autos. Havendo um mínimo de incerteza quanto às declarações, torna-se preferível absolver mil culpados do que condenar um inocente. (274440 SC 2002.027444-0, Relator: Solon d´Eça Neves, Data de Julgamento: 03/06/2003, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Apelação Criminal n. 2002.027444-0, de Criciúma.)” DA TEORIA DAS PROVAS RENOVAVEIS E NÃO RENOVAVEIS Dentro do ordenamento jurídico criminal, existem algumas provas que na instrução criminal, mais precisamente na audiência de instrução e julgamento, perante o juiz, devem as mesmas serem reproduzidas novamente, tendo em vista a repetição das provas, temos o seguinte: PROVAS REPETÍVEIS OU RENOVÁVEIS São provas como a testemunhal, acareações, reconhecimentos etc, devem ser necessariamente produzidas na fase processual, na presença do juiz, defesa e acusação (contraditório judicial), com plena observância dos critérios de forma que regem a produção da prova no processo penal. PROVAS NÃO REPETÍVEIS OU NÃO RENOVÁVEIS São aquelas que, por sua própria natureza devem ser realizadas no momento do seu descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior análise, como as provas técnicas que devem ser praticadas no curso do inquérito policial: exames de necropsia, lesões corporais, balística, grafotécnica, de DNA e etc. No presente caso, as provas que foram utilizadas nesse momento em juízo, que ensejou na ação penal, como acareações, reconhecimento e confissões, não foram realizadas na delegacia. Portanto, tendo em vista a teoria das provas renováveis, se tem que as referidas provas de acusações não se repetiram em juízo, o que automaticamente se caracteriza que
  • 23. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 23 não há provas suficientes para condenação dos acusados, concluindo que o mais justo para este caso é que os mesmos sejam absolvidos. (3) – DO MÉRITO DA ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS Excelência, a Defesa ressalta, primeiramente, que os acusados merecem ser absolvidos dos crimes que lhe foram imputados. Para facilitar a construção da tese absolutória, esta será subdividida em duas partes, segundo as respectivas condutas delituosas. Conforme a teoria adotada pelo nosso Código Penal (teoria finalista da ação), crime seria conjugação de três fatores, quais sejam, de que o ato seria típico, antijurídico e culpável. Assim entende o professor Zaffaroni: “delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar em permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contaria ao ordenamento jurídico (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que atuasse de outra maneira nessa circunstância, lhe é reprovável”. Assim sendo e na mesma toada do ilustre professor, para que seja realizado um crime, faz-se necessário a conjugação dos três fatores anteriormente citados. Haja vista que o delito deva estar tipificado em uma norma, assim se faz necessário que o fato seja típico. Seja a conduta contrária ao ordenamento jurídico, verificando assim sua antijuridicidade e ainda que a conduta seja reprovável (culpabilidade). A tese defensiva prefere não entrar em detalhes acerca do amplo e complexo estudo da Teoria Geral do Crime, apenas pretende demonstrar que a conduta realizada pelos acusados, não constituem o delito descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, caput, conforme o Ilustre membro do parquet apresentou em denúncia. Destarte, a atipicidade da conduta do acusado será iniciada pelo instituto do fato típico.
  • 24. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 24 Fato típico, segundo a Teoria Finalista adotada pelo nosso Código Penal, é o somatório dos seguintes elementos: conduta (dolosa/culposa e comissiva/omissiva); resultado; nexo de causalidade entre conduta e resultado; e tipicidade (formal e conglobante). O primeiro aspecto que achamos necessário salientar é o que refere-se a ausência de dolo por parte dos ora acusados, pois os mesmos não quiseram, em nenhum momento, realizar as condutas descritas no tipo penal incriminador, acima destacado. Os denunciados apenas utilizavam o local em que foi encontrada a res, como dormitório, haja vista. Diante do que foi salientado anteriormente, a defesa neste momento entra no mérito das condutas descritas no artigo 33, caput da Lei 11.343/06 pois os acusados não praticaram nenhuma das condutas de traficância, venda ou comercio de drogas. Ora, Excelência, se uma pessoa sabe que algo é criminoso e que, essa mesma pessoa pretende realizar alguma das condutas descritas no tipo incriminador (adquirir, receber, transportar, conduzir ou vender (...) não assumiria que os objetos lhe pertenciam e sim se escusaria ou se ausentariam do local. Os acusados, portanto, não quiseram o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Conforme foi salientado anteriormente, o Código Penal brasileiro adota a Teoria Finalista da Ação, aludida por Hans Welzel, que conceituava conduta como sendo um ato de vontade, dirigida à determinada finalidade, no mundo interior ou exterior dirigido a determinada finalidade. Na situação em comento, não há que se falar que FLAVIO e FRANCISCO agiram com alguma intenção manifesta, com intuito de traficar, vender, etc produtos ilícitos “drogas”. Se não houver a consciência mais a vontade dirigida ao resultado (teoria da vontade) ou a consciência mais aceitação do resultado (teoria do assentimento), não se pode falar em conduta dolosa, excluindo assim a tipicidade do fato. Assim repara o professor Zaffaroni:
  • 25. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 25 “A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é vontade de algo, quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que é uma finalidade”. Há ainda que se destacar nesta situação, o que se denomina pela doutrina de “Direito penal do autor”. De forma sucinta, o direito penal do autor é aquele em que considera a personalidade do acusado e não o fato em si que ele praticou. Conforme já destacou o professor Zaffaroni: “Ainda que não haja um critério unitário acerca do que seja o direito penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestação extrema, é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro desta concepção não se condena tanto o furto, como o ser ladrão” E ainda: “Um Direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação”. O direito penal brasileiro adotou a Teoria do Fato para caracterizar as condutas criminosas, se atentando apenas à conduta que o agente efetivamente realizou, se a conduta está, de forma inequívoca, descrita no tipo penal. O direito penal do fato, não leva em consideração a personalidade e nem a conduta social do agente, se atenta apenas se o agente realizou ou não a conduta. Conforme o exposto e observando que não houve nenhuma das condutas descritas no tipo incriminador, necessário que os acusados sejam absolvidos nos termos do Código de Processo Penal, em razão do fato não constituir crime.
  • 26. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 26 DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS A Lei n. 11.343/2006 dispõe em seu artigo 33, caput: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. ” Os ora acusados foram denunciados, e estão sendo processados pela suposta prática do delito de tráfico de drogas, tendo sido flagrado pelos policiais em patrulhamento de rotina, por apresentar “atitude semelhante ao tráfico de drogas”, entretanto, o suposto crime não se configurou. Com efeito, no momento em que foram autuados pelos policiais, os acusados se encontravam em uma pousada, horário de intensa movimentação de pessoas naquele local. A sacola que continha a cocaína apreendida foi encontrada em cima do armário, e não em poder dos acusados. Logo, não há como se asseverar que a droga pertencia a FLAVIO MARTINS LIRA e FRANCISCO DE ASSIS, nem que eles pretendiam traficá-la, além disso constava na posse de FLAVIO apenas os suplementos alimentares de musculação. Tampouco foram encontradas com DENEILSON ou em sua casa nenhuma substancia entorpecente, os policiais apenas foram ao imóvel por causa da indicação de FRANCISCO que lá existia mais drogas. Além disto, o próprio DENEILSON, como não devia nada a justiça em relação aos fatos alegados nesta denúncia, que se apresentou por livre e espontânea vontade à delegacia para depor. Em que pese a fé pública inerente aos policiais militares, os depoimentos não serão autossuficientes, devendo estar amparados por outros elementos de provas, o que não consta nos presentes autos. Segue entendimento jurisprudencial adotado pelo Tribunal:
  • 27. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 27 “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS. PROVAS INSUFICIENTES. MANTIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. I. Os depoimentos prestados por policiais, na qualidade de agentes públicos, apesar de merecedores de crédito, devem estar amparados por outros elementos de prova. II. A narrativa dos fatos não é conclusiva. Não há certeza se no contexto o réu vendia ou comprava entorpecente. Não há outras provas que atestem a traficância. III. A dúvida deve ser interpretada a favor do réu, que confessou ser usuário. Exame toxicológico que atesta a condição. IV. Negado provimento. (Acórdão n. 667697, 20120110940575APR, Relatora: SANDRA DE SANTIS, Revisor: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 04/04/2013, publicado no DJE: 11/04/2013. Pág.: 179).” Logo, é inconteste a ausência de elementos robustos, concretos e inequívocos em relação à materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, tampouco há prova suficiente para condenação, de modo que os acusados merecem ser absolvidos. DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO O tipo penal imputado aos acusados encontra-se disposto nos termos do artigo 35 da lei 11.343/2006: "Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:" Porém, apesar dos acusados não terem praticado dita conduta criminosa, cabe explanar sobre a impossibilidade de se configurar a associação para o tráfico no presente julgado, por não se encontrarem presentes os requisitos típicos subjetivos do artigo 35 da lei 11.343/2006. Segundo lição de Guilherme Nucci: Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os sujeitos se reúnam com o
  • 28. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 28 propósito de manter uma meta comum. ” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora RT, 2006, p. 785). (grifos nossos). Apesar das palavras contidas no texto, "reiteradamente ou não", a interpretação deste artigo não deve se dar por método exclusivamente gramatical, e, não se apresentam tanto na fase inquisitória quanto na fase acusatória do processo, provas do animus associativo, como bem exemplifica o julgado infra: “Ementa - PENAL. (LEI nº 11.343/2006: ART. 35). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO 'ANIMUS ASSOCIATIVO'. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. (CPP. ART. [386], VI). MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Inexiste nos autos elementos que demonstrem a estabilidade e a permanência do "animus associativo" para o tráfico. Logo, a absolvição da ré é a medida que se impõe, porquanto não configurada a prática do delito previsto no art. [35] da Lei nº 11.343/2006. 2. Apelação desprovida. (Processo TRF-1 ACR 3408 AC 2007.30.00.003408-0. Relator: Desembargador Federal Hilton Queiroz. julgamento 03/11/2009. Órgão julgador Quarta Turma. publicação 27/11/2009 e-DJF1 p.103).” (grifos nossos). Os acusados foram detidos injustamente em uma operação policial que se efetuou de forma pontual, impossibilitando comprovar uma estabilidade na suposta conduta ilícita dos acusados, como bem explica a doutrina: “Para a forma descrita no caput, exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e § 1.º, e 34 da Lei 11.343/2006. É necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com mera coautoria. (MARCÃO, Renato. Tóxicos - Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Nova Lei de Drogas, 4.ª ed. reformulada, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 281.). ” (grifos nossos). A punição pelo tráfico perpetrado por duas ou mais pessoas de forma eventual como forma de se tipificar a associação para o tráfico é rechaçada pelas altas cortes do país:
  • 29. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 29 “Ementa - HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. [33] E [35] DA LEI N.º11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MERA ATUAÇÃO EM COMUM NA PRÁTICA DE UM DELITO. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. ATIPICIDADE RECONHECIDA. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS, FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, EM TESE. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1. Paciente condenada, em sede de apelação, como incursa no arts. 33 e 35, c.c. 40, inciso III, todos da Lei n.º 11.343/06, à pena de 09 anos e 04 meses de reclusão, no regime inicial fechado, porque, no dia 23 de outubro de 2008, foi presa em flagrante delito por pagar à corré para entregar uma porção de maconha, com massa de 78,67 g, a seu irmão detento, dentro do Presídio. 2. O acórdão impugnado entendeu pela desnecessidade do ânimo associativo permanente, reconhecendo que a associação para a prática de um crime seria suficiente para condenar a acusada como incursa no art. [35] da Lei n.º11.343/06. Entretanto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, para configuração do tipo de associação para o tráfico, necessário estabilidade e permanência na associação criminosa. Atipicidade reconhecida. (...) 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para cassar a condenação no tocante ao crime do art. [35] da Lei n.º 11.343/06 e determinar que o Eg.Tribunal de Justiça a quo proceda ao exame do preenchimento ou não dos requisitos necessários à concessão da minorante no prevista no § 4.º do art. [33]da Lei 11.343/2006 e, consequentemente, do regime adequado de cumprimento de pena e da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Por se encontrar em idêntica situação processual, nos termos do art.[580] do Código de Processo Penal, estendo os efeitos do julgado à corré LUCELINE DA SILVA PAIVA. (STJ Processo: HC 248844 GO 2012/0148550-7. relatora: Ministra LAURITA VAZ. Julgamento 21/05/2013. Órgão julgador T5 - QUINTA TURMA. Publicação 28/05/2013).” Apesar da absolvição preterida pelos acusados seja pelo seus não envolvimento sozinho ou em companhia de terceiros em tráfico de drogas, caso Vossa Excelência assim não interprete, há que se entender pela atipicidade da conduta por falta de requisito subjetivo necessário a imputação do artigo 35 da lei 11.343/2006.
  • 30. OSNEIDE ADVOCACIA Assessoria Jurídica Digital 30 (4) – EM CONCLUSÃO Por todo o exposto, REQUER a procedência da ação nos termos em que se seguem: a)- Sejam os acusados absolvidos dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação, pelo princípio in dubio pro reo, diante da razoável dúvida emanada do conjunto fático-probatório, fundando-se a absolvição no art. 386, inciso VII, do CPP; b)- Em caso de rejeição da tese absolutória, seja desclassificada a conduta de tráfico ilícito de entorpecentes para a figura de uso, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, por estar comprovada a condição de usuário e não haver dolo específico de traficância; c)- Ademais, em caso de eventual condenação, requer o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e conduta social dos acusados, aplicação da pena-base no mínimo legal, nos termos do art. 59 do Código Penal. Nestes Termos, Pede Deferimento. XXXXXXXX /XX, 00 de outubro de 2016. XXXXX XXXX XXXXXXX OAB/XX 00.000