1. O documento trata de um recurso especial interposto por Maria Abadia de Souza Silva contra decisão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul que recebeu denúncia do Ministério Público Estadual por abandono de incapaz. 2. O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial, entendendo que a conduta narrada na denúncia era atípica, uma vez que não especificava o efetivo perigo concreto que sofreram os menores. 3. O Superior Tribunal de Justiça con

1. Superior Tribunal de Justiça
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 236.162 - MS (2012/0206562-7)
RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE : MARIA ABADIA DE SOUZA SILVA
ADVOGADO : ELIAS CESAR KESROUANI - DEFENSOR PÚBLICO E
OUTROS
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
EMENTA
PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABANDONO DE
INCAPAZ. DENÚNCIA NÃO RECEBIDA NA SENTENÇA.
ATIPICIDADE DA CONDUTA. REFORMA NO ACÓRDÃO.
ELEMENTARES DO CRIME DE ABANDONO DE INCAPAZ.
INEXISTÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO
ESPECIAL.
1. Pela narrativa feita na denúncia, não houve, de fato,
demonstração de ato de abandono, que tenha exposto em perigo
concreto e material, a vida ou a saúde dos menores, filhos da
recorrente. Atipicidade da conduta.
2. Agravo conhecido e provido o recurso especial.
DECISÃO
Agravo contra inadmissão do recurso especial interposto por Maria
Abadia de Souza Silva, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição
Federal.
Narram os autos que a agravante foi denunciada como incursa nas
sanções do art. 133, § 3º, II, do Código Penal, ao fundamento de ter
abandonado os filhos, em idades entre 3 e 17 anos, sendo a mais velha
portadora de necessidades especiais ("Síndrome de Morth"), não podendo
cuidar dos irmãos menores. Na sentença, a denúncia não foi recebida, ao
fundamento de ausência de dolo, não estando configurado o crime de
abandono de incapaz, nos termos do art. 395, II, do Código de Processo
Penal (fls. 50/52).
A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Mato Grosso
do Sul deu provimento ao recurso do Ministério Público, para receber a
denúncia. Esta, a ementa do julgado (fl. 130):
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - ABANDONO DE INCAPAZ -
DENÚNCIA REJEITADA - PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTOS
NO ARTIGO 41 DO CPP - INDÍCIOS DE AUTORIA - DENÚNCIA QUE
DEVE SER RECEBIDA - RECURSO PROVIDO.
Preenchidos os requisitos previstos no artigo 41 do Código de
Processo Penal, bem como havendo indícios da autoria, bem como de
que as vítimas, supostamente abandonadas, permaneceram em situação
de perigo concreto, impõe-se o recebimento da denúncia, para fins de se
apurar, durante a instrução processual, a prática ou não da ação delitiva.
Inconformada, a recorrente interpôs recurso especial, no qual
apontou negativa de vigência ao art. 133, § 3º, II, do Código Penal. Sustentou,
em síntese: a) acertada a sentença quando não recebeu a denúncia, por
atipicidade de conduta; b) inexistência de abandono de incapaz, porquanto a
mãe saiu apenas para trabalhar, e iria retornar à sua residência; c) não
ocorrência de risco efetivo para a vítima; d) ausência de justa causa, pois
comprovado nos autos de que todos os filhos estudam, pela manhã, e
recebem da mãe a assistência necessária à sua subsistência.
O recurso especial foi inadmitido pela Corte de origem, sob o
fundamento de aplicação da Súmula 7/STJ, em relação à existência de justa
causa (fls. 177/178).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo
provimento do recurso, por entender atípica a conduta narrada na denúncia,
que não teria especificado qual o efetivo e concreto perigo que sofreram os
menores. Eis a ementa do parecer (fl. 225):
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABANDONO DE INCAPAZ.
ANÁLISE SOBRE OS REQUISITOS DO TIPO PENAL PREVISTO NO
ART. 133 DO CP. NECESSIDADE OU NÃO DE NARRATIVA, PELA
ACUSAÇÃO, DE PERIGO CONCRETO ÀS VÍTIMAS. QUESTÃO QUE
NÃO EXIGE INCURSÃO EM SEARA PROBATÓRIA, MAS SIMPLES
LEITURA DA DENÚNCIA. INAPLICABILIDADE DA DECISÃO
AGRAVADA. DELITO QUE EXIGE, PARA SUA CARACTERIZAÇÃO, A
OCORRÊNCIA DE RISCO CONCRETO À INTEGRIDADE FÍSICA DOS
OFENDIDOS. DOUTRINA.
A análise sobre os requisitos legais caracterizadores do crime de
abandono de incapaz não exige incursão em seara probatória.
Inaplicabilidade da Súmula 7/STJ.
O crime do art. 133 do CP exige, para sua caracterização, a ocorrência
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de perigo concreto às vítimas abandonadas. Doutrina.
PARECER PELO PROVIMENTO DO AGRAVO E DO RECURSO
ESPECIAL.
É o relatório.
Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser
conhecido.
Ao oferecer a denúncia contra a recorrente, trouxe o Ministério
Público do Estado de Mato Grosso do Sul a seguinte narrativa sobre a
conduta da denunciada (fl. 3):
Apurou-se que a denunciada Maria Abadia de Souza Silva deixou os
filhos menores em casa, para trabalhar em uma lanchonete, ocasião em
que o Conselho Tutelar foi acionado mediante informação apócrifa, e foi
até o local, constatando a veracidade do abandono dos filhos que têm
idade entre 17 (dezessete) e 3 (três) anos, sendo que a mais velha, de
17 (dezessete) anos é portadora de necessidades especiais e não tem
condições de cuidar dos menores.
A despeito da observação feita pela autoridade policial, evidente o
risco a que foram expostas as crianças, tanto que, por ocasião da
chegada das Conselheiras Tutelares, os menores encontravam-se sujos
e descalços, de modo a gerar perigo para si e para os outros irmãos.
Na sentença, a denúncia não foi recebida, ante a inexistência de
tipicidade na conduta da recorrente (fls. 50/52).
Ao dar provimento ao recurso em sentido estrito do Ministério
Público estadual, assim manifestou-se o Tribunal local (fls. 132/133):
[...]
Não fosse só isso, há, indícios da prática do delito pela recorrida, isso
porque, consta da denúncia e das provas extrajudiciais até então
colacionadas aos autos, que essa deixava os seus filhos, todos menores
(sendo que um deles, inclusive, especial, já que portador de "Síndrome
de Morth"), sozinhos em casa, em situação de desleixo e, em possível
situação de perigo concreto, já que, ela própria, ao prestar as suas
declarações perante a autoridade policial, aduziu que os menores foram
encontrados sujos pela Conselheira Tutelar, pois brincavam na rua -
situação, que sem dúvidas os expunha a perigo, pois podiam ser
atropelados, ou mesmo sofrerem outros prejuízos.
[...]
Verifica-se nas razões recursais, que a controvérsia gira em torno
de ter ou não a recorrente agido de forma a praticar o delito do art. 133, § 3º,
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II, do Código Penal, não se tratando portanto de reexame fático a matéria aqui
tratada. Nesse ponto, importante transcrever o parecer do Ministério Público
Federal, que fez minuciosa análise do tipo penal, inclusive com posição
doutrinária (fls. 227/228):
A conduta narrada pelo Ministério Público do Mato Grosso do Sul é a
de uma mãe que, ao sair para trabalhar, deixou 4 filhos menores em
casa, um deles portador de necessidades especiais, os quais foram
encontrados sujos e descalços na própria residência em que habitam.
A única questão a ser debatida nos autos é se a conduta narrada
configura ou não, em tese, o crime previsto no art. 133 do CP.
Trata-se, assim, de questão meramente de direito, não havendo que
se falar em necessidade de reapreciação fática para sua análise.
Logo, merece provimento o agravo para dar seguimento ao recurso
especial, a seguir analisado.
Dispõe o art. 133 do CP:
Art. 133. Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda,
vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se
dos riscos resultantes do abandono:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.
Leciona a doutrina sobre o crime em questão:
Classificação doutrinária
Crime próprio (pois o tipo penal aponta quem pode ser considerado
como sujeito ativo, bem como aqueles que poderão figurar como sujeito
passivo); de perigo concreto (não basta demonstrar o ato de abandono,
mas, sim, que esse comportamento trouxe perigo para a vida ou saúde
da vítima); [...] (GREGO, Rogério. Código Penal Comentado. 5. ed.
Niterói, RJ: Impetus, 2011, p. 314 - grifo nosso)
[...] Além da transgressão da relação particular de assistência entre
agente e vítima, é indispensável a existência - ainda que momentânea -
de perigo concreto. [...] (PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código
Penal. 6. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 434 -
grifo nosso).
Fica claro, portanto, que o Ministério Público do Mato Grosso do Sul
narrou conduta atípica em sua denúncia, pois não especificou qual o
efetivo e concreto perigo que sofreram os menores, limitando-se a
afirmar que os menores estavam descalços e sujos, o que, por si só, não
traduz qualquer situação de risco.
Com efeito, pela narrativa feita na denúncia, não houve, de fato,
demonstração de ato de abandono, que tenha exposto em perigo concreto e
material, a vida ou a saúde dos menores, filhos da recorrente. A denúncia
narra que os menores estavam sujos e descalços (fl. 3). Por outro lado,
consta nos autos que todas as crianças frequentam a escola, inclusive a
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que é portadora da mencionada síndrome, não se podendo falar em
ausência de assistência. O fato de as crianças estarem sozinhas, em casa,
enquanto a mãe trabalhava, não significa abandono, no sentido literal da
palavra, mas sim desleixo ou descuido, por parte da mãe, caso a ser
resolvido, talvez, por uma assistente social, mas não pela justiça criminal, que
deve atuar apenas em último caso (princípio da intervenção mínima). Diante
disso, adoto, como fundamentos, para decidir, trecho da sentença, que, além
de estudar o tipo penal, também abordou a presente situação em um contexto
cultural e social (fls. 50/51):
[...]
Impende observar que o que se tem nos autos é que as denúncias
chegam ao Conselho Tutelar sempre de forma anônima; que a mãe, na
época das denúncias, trabalhava em dois locais, num frigorífico da região
e numa lanchonete nesta cidade;
O só fato das crianças ficarem sozinhas, não significa, definitivamente,
que a mãe as tivesse abandonado, no sentido emprestada ao termo pelo
legislador ordinário.
Não significa que a tivessem colocado, dolosamente, em situação de
perigo iminente. Perigo havia, sim, porque perigosa é a sociedade em
que vivemos.
O que ocorreu com as crianças, na situação posta, foi que a mãe,
arrimo de família, trabalhava dia e noite para sustentá-los, decorrência
natural do mundo desordenado que vivemos, pais pobres e sem
instrução.
As supostas vítimas não foram deixadas perigosamente a suas
próprias sorte, elas ficam em casa enquanto a mãe trabalha.
Precisamos analisar com cautelas os fatos, pois, se todas as vezes
que uma família tal qual a dos autos, tiver que deixar filhos em casa,
ainda que sozinhos, mas sob os olhos de um adulto, ainda que não se
aprove, teríamos, então, todos os dias, todas as horas, que indiciar vários
pais pela prática de crime da mesma natureza.
Releva dizer que o elemento subjetivo do tipo é o dolo específico,
traduzido na vontade de abandonar, o que, por tudo que restou provado
nos autos, não ocorreu no caso vertente.
Que a mãe, ora denunciada foi descuidada, não se nega, contudo
afirmar por isso, que ela abandonou seus filhos, ao meu sentir não é
razoável.
Consignei acima que são elementares constitutivas do crime de
abandono de incapaz: a) o abandono; b) a violação do especial dever de
assistência; c) a superveniência efetiva de perigo concreto à vida ou à
saúde do abandonado; d) a incapacidade de defender-se da situação de
perigo; e) a vontade e a consciência de abandonar incapaz expondo-o a
perigo.
Registro que o só abandono - e as vítimas não foram abandonadas,
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repito - não realiza a figura típica, sendo indispensável que dele resulte
perigo concreto para a vida e a saúde da pessoa. Trata-se, pois, de
perigo concreto, que precisa ser comprovado. Os autos não dão notícia
desse perigo.
Para configuração do crime em comento, é indispensável que a vítima,
efetivamente, fique exposta ao perigo, mas perigo concreto, repita-se.
Não vale o perigo abstrato, ou meramente presumido. A eventual
exposição da vítima ao perigo, não abrangido pelo dolo, não configura o
crime de abandono de incapaz.
[...]
Assim, entendo estar violado o art. 133, § 3º, II, do Código Penal,
pois, na presente hipótese, não estão presentes as elementares constitutivas
do crime de abandono de incapaz.
Ante o exposto, com fundamento no art. 544, § 4º, II, c, do Código
de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, conheço do
agravo e dou provimento ao recurso especial, para restabelecer a
sentença de primeiro grau, e rejeitar a denúncia contra a recorrente, Maria
Abadia de Souza Silva (art. 395, II, do Código de Processo Penal).
Publique-se.
Brasília, 1º de agosto de 2013.
Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator
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