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COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU
Processo: XXXXXXXXX-91.2014.8.16.0030
Vara: 1ª Vara da Fazenda Pública de Foz do Iguaçu
Classe Processual: 7 - Procedimento Ordinário
Assunto Principal: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço
Autor: XXXXXXXXXXXXXXXXXX
Réu: FUNDAÇÃO CULTURAL DE FOZ DO IGUAÇU
MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU/PR
S E N T E N Ç A
I RELATÓRIO
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX , ajuíza ação declaratória de nulidade
de ato administrativo cumulada com pedido condenatório das verbas a título de
fundo de garantia por tempo de serviço, em que o autor afirma que foi contratado
pela primeira requerida para ocupar o cargo em comissão de MÚSICO
INSTRUMENTISTA, Símbolo MC-3 do Quadro da Orquestra Municipal de Foz do
Iguaçu , alegando que a contratação foi ilegal posto que não se trata de cargo de
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direção, chefia ou assessoramento, pelo que, com a declaração de nulidade do
contrato faz jus ao percebimento das verbas referentes ao FGTS.
A assistência judiciária gratuita foi deferida (mov.6.1).
Citada, a administração defende-se (mov. 17 e 18.1) afirmando que
não há qualquer ilegalidade no cargo ocupado pelo requerente, posto que integrante
de atividade de assessoramento, não havendo qualquer inconstitucionalidade na
norma, sendo, então, indevida a verba fundiária.
O autor manifestou-se da contestação (mov. 21.1).
O Autor requerer a juntada de prova emprestada (mov. 28.1) dos
autos n.º 0015026-39.2014.8.16.0030, o que foi deferido na decisão saneadora do
mov. 34.1.
Após aberto prazo as rés sobre a prova emprestada, vieram os autos
conclusos para julgamento.
É o breve relato.
DECIDO.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Tratam os presentes autos de ação declaratória de nulidade de ato
administrativo cumulada com pedido condenatório das verbas a título de fundo de
garantia por tempo de serviço, em que o autor afirma que foi contratado pela
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primeira requerida para ocupar o cargo em comissão de MÚSICO INSTRUMENTISTA,
Símbolo MC-3 do Quadro da Orquestra Municipal de Foz do Iguaçu , alegando que
a contratação foi ilegal posto que não se trata de cargo de direção, chefia ou
assessoramento, pelo que, com a declaração de nulidade do contrato faz jus ao
percebimento das verbas referentes ao FGTS.
A administração, por sua vez, defende-se afirmando que não há
qualquer ilegalidade no cargo ocupado pelo requerente, posto que integrante de
atividade de assessoramento, não havendo qualquer inconstitucionalidade na norma,
sendo, então, indevida a verba fundiária.
São essas as premissas postas pelas partes, passo ao julgamento.
Pende de apreciação a preliminar de ilegitimidade arguida pelo
Município de Foz do Iguaçu, que afirma não possuir condições objetivas de integrar
a demanda ante a existência de personalidade jurídica própria da Fundação Cultural
de Foz do Iguaçu.
A preliminar deve ser acolhida.
Com efeito, a Fundação Cultural de Foz do Iguaçu foi criada pela Lei
nº 1.224, de 12 de julho de 1985 (mov. 17.5), e possui personalidadejurídica própria,
distinta da do Município de Foz do Iguaçu, e tem por finalidade o “estímulo e
desenvolvimento das atividades culturais de qualquer natureza, fazendo acordos,
contratos e convênios com terceiros, para execução de seus objetivos (Lei1.224/85,
art. 1º)”.
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Possui natureza fundacional, equiparando-se, portanto às entidades
autárquicas, que, por tal condições excluem a necessidade de participação do ente
instituidor nas relações jurídicas que participa.
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello1
:
"as fundações públicas são pessoas de Direito
Público de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que
são autarquias e que, pois, todo o regime jurídico dantes exposto
como o concernente às entidades autárquicas, aplica-se-lhes
integralmente".
A responsabilidade do Município se dá somente de forma
subsidiária, na eventual fase de cumprimento de sentença, e, na excepcional hipótese
de extinção ou insolvência da Fundação e não pela via direta da ação de
conhecimento, o que somente seria possível se fosse, ao contrário, devedora solidária
o que não é o caso dos autos.
Na lição de Jose dos Santos Carvalho Filho2
, ainda que referindo-se
à responsabilidade patrimonial do Estado, mas que, na essência aplica-se ao caso
concreto:
“Nem sempre, entretanto, a
responsabilidade do Estado será primária. Como já vimos
1 Curso de Direito Administrativo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 182
2 Manual de Direito Administrativo, 25. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 564
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anteriormente, há muitas pessoas jurídicas que exercem sua
atividade como efeito da relação jurídica que as vincula ao
Poder Público, podendo ser variados os títulos jurídicos que
fixam essa vinculação. Estão vinculadas ao Estado por
pessoas de sua Administração Indireta, as pessoas
prestadoras de serviços públicos por delegação negocial
(concessionários e permissionários de serviços públicos) e
também aquelas empresas que executam obras e serviços
públicos por força de contratos administrativos.
Em todos esses casos, a responsabilidade
primária deve ser atribuída à pessoa jurídica a que pertence
o agente autor do dano. Mas, embora não se possa atribuir
responsabilidade direta ao Estado, o certo é que também não
será lícito eximi-lo inteiramente das conseqüências do ato
lesivo. Sua responsabilidade, porém, será subsidiária, ou seja,
somente nascerá quando o responsável primário não mais
tiver forças para cumprir a sua obrigação de reparar o dano.
Nesse mesmo sentido, enfrentando a mesma questão, envolvendo
também a Fundação Cultural e o Município de Foz do Iguaçu cito o seguinte
precedente do Eg. TJPR:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
NULIDADE DE ATO ADMINITRATIVO.EXCLUSÃO DO
MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU DO POLO PASSIVO DA
DEMANDA. MANTIDA.FUNDAÇÃO CULTURAL DE FOZ DO
IGUAÇU.ENTIDADE QUE POSSUI NATUREZA JURÍDICA
PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE.RECURSO NÃO
PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1276203-1 - Foz do Iguaçu
- Rel.: Nilson Mizuta - Unânime - - J. 27.01.2015)
Por tais razões, de ser acolhida a preliminar arguida, assim, JULGO
EXTINTO, sem julgamento do mérito, o processo em relação ao Municípiode Foz do
Iguaçu, condenado o requerente ao pagamento das custas processuais, bem como
ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 2.500,00 (dois mil e
quinhentos reais), considerando a complexidade da demanda e a qualidade do
trabalho desenvolvido.
Superada a preliminar, adentro ao mérito.
O mérito da questão passa pela prejudicial de inconstitucionalidade
da Lei Municipal n.º 2.892, de 29/03/2004 e que dispondo “sobre a Reorganização
das Carreiras Funcionais e do Quadro Próprio de Pessoal da Fundação Cultural de
Foz do Iguaçu” instituiu nas Tabelas C, D e E, do Anexo III ( Art. 6º, §4º) os cargos
em comissão na referida fundação, dentre eles o de Músico Instrumentista, símbolo
AC-3, ocupado pelo autor.
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No caso dos autos se está diante do controle difuso de
constitucionalidade, baseado nas premissas firmadas no julgamento histórico de
Marbury v. Madison (1803) onde se firmou no direito ocidental o predicado da
supremacia da constituição sobre as leis dela decorrentes, firmando o entendimento
de que é a constituição o fundamento e a origem do poder legislativo cujos atos
somente tem validade quando escorados na norma fundamental de validade.
Na sempre atual lição de Kelsen3
:
"A ordem jurídica não é um sistema de normas
jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das
outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas
ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da
conexão de dependência que resulta do fato de a validade de
uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se
apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é
determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente
na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental -
hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de
validade último que constitui a unidade desta interconexão
criadora.”
3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1987, p. 240
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Em nosso sistema jurídico essa norma fundamental-hipotética é a
Constituição sendo dever de todos os magistrados (por isso difuso) o controle dessa
relação de validade, que, ressalte-se, na modernidade não se encontra mais limitada
aos termos formais, posto que nesse equação passam a integrar como dever de
controle da constitucionalidade das normas a sua adequação aos direitos
fundamentais e ao chamado “bloco de constitucionalidade” desenvolvida pelo
francês Louis Favoreu, com base em decisão Conselho Constitucional da França, que
em de 16 de julho de 1971, estabeleceu as bases do valor jurídico do Preâmbulo da
Constituição de 1958, firmando que a constituição, e portanto, o controle da validade
das normas, não se limita aos termos gramaticais do texto constitucional, mas
também de seus valores e da pretensão de sociedade constitucionalmente planejada.
Na lição de Zagrebelsky 4
“Este es el rasgo característico de la
situación actual. Las categorías del Derecho constitucional,
para poder servir como criterio de acción o de juicio para la
praxis, deben encontrar una combinación que ya no deriva
del dato indiscutible de un “centro” de ordenación. Para usar
una imagen, el Derecho constitucional es un conjunto de
materiales de construcción, pero el edificio concreto no es
4 Zagrebelsky, Gustavo. (1997). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta. P. 13
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obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una política
constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de
esos materiales.
Las sociedades pluralistas actuales(…) esto
es, las sociedades dotadas en su conjunto de cierto grado de
relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de
establecer directamente un proyecto predeterminado de vida
en común sino la de realizar las condiciones de posibilidad
de la misma. Desde la Constitución, como plataforma de
partida que representa la garantía de legitimidad para cada
uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición
para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo
en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el
compromiso constitucional. En ese sentido, hay quienes
plantean sustituir la soberanía del Estado por la soberanía de
la Constitución."
Resumindo o pensamento supra se pode dizer que a Constituição é
ao mesmo tempo o ponto de partida e o destino da sociedade, posto que ao mesmo
tempo, ainda mais em sociedade pluralistas como a brasileira, que organiza (ponto
de partida) essa sociedade estabelece uma meta de sociedade (destino) valores que
devem ser respeitados pelo seu aplicador, missão outorgada ao Poder Judiciário,
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ainda que sem exclusividade posto que, ao final, todos os que vivem a constituição
são seus intérpretes e aplicadores, segundo a lição de Peter Häberle 5
:
“Uma Constituição que estrutura não apenas
o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera
pública, dispondo sobre organização da própria sociedade e,
diretamente, sobre setores da vida privada, não pode tratar
as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve
integrá-las ativamente enquanto sujeitos (…). Limitar a
hermenêutica constitucional aos intérpretes 'corporativos' ou
autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado
significaria um empobrecimento ou um auto engodo.”
Portanto, a constitucionalidade da norma, analisada aqui, como
prejudicial, posto que pressuposto necessário para análise do pedido de declaração
de nulidade do ato e de condenação, encontra-se limitada às partes, sem, portanto,
eficácia erga omnes. Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA
INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - AJUIZAMENTO EM
PEÇA AUTÔNOMA - IMPOSSIBILIDADE - INDEFERIMENTO DA
5 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antonio Fabris Editor:
Porto Alegre, 2002, p. 33-34
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INICIAL - RECURSO DESPROVIDO. Em se tratando de ação
declaratória incidental de inconstitucionalidade, a sua
propositura deve se dar dentro dos autos da ação principal e
não em ação autônoma autuada em apartado. Como o próprio
nome indica, trata-se de questão incidental e que, em razão
disso, deve ser discutida nos mesmos autos da ação principal,
como prejudicial de mérito. (TJ-PR - AC: 4232804 PR 0423280-
4, Relator: Regina Afonso Portes, Data de Julgamento:
25/11/2008, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7764)
Assim, passo a analisar, com eficácia entre as partes, a alegação de
inconstitucionalidade.
Pois bem, a Lei Municipal 2.892/2004 manteve6
no quadro da
Fundação Cultural de Saúde 25 (vinte) e cinco cargos de provimento em comissão
de “Músico Instrumentista” legislação essaque deu fundamento ao ato administrativo
impugnado, a saber, a portaria 361/2002 pela qual o autor foi nomeado.
O modelo de administração pública planejado pela Constituição
estabeleceu que o sistema prioritário de ingresso no serviço público há de ser o
concurso público de provas ou de provas e títulos, que segundo Hely Lopes Meirelles
“é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se
6 Posto que criados os cargos pela Lei Municipal 2.001/1996, expressamente revogada
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moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo,
propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos
da lei”7
. Por sua vez, Dirley da Cunha Júnior pontua que os concursos públicos se
revestem de “caráter ético e moralizador, e visam assegurar a igualdade, a
impessoalidade e o mérito dos candidatos.”8
É isso que transparece do art. 37 , II da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e
indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado
em lei de livre nomeação e exoneração
Contudo, não se pode negar que há situações em que a regra do
concurso público mostra-se inaplicável, tanto que altos cargos da República, mesmo
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22ª ed., 1997, p. 380
8 CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo, Podium, 7ª ed., 2009, p. 244
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que vitalícios, tem a sua regra de ingresso por nomeação como os Ministros do
Supremo Tribunal Federal (, art. 101, § único; 104) e do Tribunal de Contas (art. 49,
XIII), ou os integrantes do chamado “quinto constitucional”, além desses, a
Constituição previu o ingresso no serviço público sem o necessário concurso, nos
chamados “cargos em comissão”, contudo, não o fez de forma irrestrita, mas como
via de exceção ao concurso público, tanto que os limitou às hipóteses de “atribuições
de direção, chefia e assessoramento” ( Art. 37, V9
) ou seja, tais cargos tem
atribuições específicas, de modo a não se tornarem forma de provimento que
contrarie a essência da regra do art. 37, II, isto é, o concurso público.
Na lição de José dos Santos Carvalho Filho10
:
“E importante acentuar que cargos em
comissão somente podem destinar-se a funções de chefia,
direção e assessoramento, todas elas de caráter específico
dentro das funções administrativas. Resulta daí, por
conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para
substituir outros de cunho permanente e que devem ser
criados como cargos efetivos exemplificando-se com os de
perito, auditor, médico, motorista e similares. Lei com tal
9 V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em
comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em
lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;
10 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual De Direito Administrativo, 27a Edição, São Paulo, Editora Atlas S.A.
- 2014
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natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos
cargos em comissão, concebida pelo Constituinte (art. 37, V,
CF).”
Quando a Constituição limita o acesso, e a criação de cargos
comissionados às “atribuições de direção, chefia e assessoramento” ( Art. 37, V)
deixa clara a opção do legislador de que tais funções devem ser destinadas à alta
assessoria do administrador, não se prestando, sob pena de burla à regra do concurso
público ao desempenhode atividades rotineiras ou de natureza técnica. Como pontua
Hely Lopes Meirelles11
;
“(....) a investidura em comissão é adequada
para os agentes públicos de alta categoria, chamados a
prestar serviços ao Estado, sem caráter profissional, e até
mesmo de natureza honorífica e transitória. Tais agentes, em
sua maioria, são delegados ou representantes do Governo,
pessoas de sua confiança, providos nos altos postos do
Estado, para o desempenho de funções diretivas ou missões
transitórias características de “múnus” público.”
11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 2012, pág. 78
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Fora dessas funções hierarquizadas, adentrando no âmbito da
atividade rotineira da administração pública, de suas funções ordinária, não há espaço
para a burla à regra do concurso e criação de cargos de provimento em comissão.
Por isso leciona Marçal Justen Filho12
que:
“Como regra, os cargos em comissão são
destinados ‘apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento’. Logo, é inconstitucional criar cargo em
comissão para outro tipo de competência que não essas
acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao
ocupante do cargo em comissão atribuições diversas.”
Foi exatamente nesse sentido que a jurisprudência do STF se
consolidou:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO
EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS.
INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a criação de
cargos em comissão que não possuem caráter de
assessoramento, chefia ou direção e que não demandam
relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu
12 JUSTEN, Marçal Filho. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
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superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-
Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno,
Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico,
Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37,
II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para
declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX,
XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de
Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que
cria os cargos em comissão mencionados. (STF, ADI 3602,
Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em
14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011
EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083
RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427)
Na essência, o STF decidiu que a pedra de toque é a necessária
relação de confiança entre o superior hierárquico e o servidor comissionado, sem
essa relação, com a atribuição deslocando-se para o campo da técnica, há
inconstitucionalidade da norma instituidora do cargo.
No caso dos autos, tenho que esta relação de confiança superior
está presente, posto que, ainda que sob forma diversa, a relação entre instrumentista
e o maestro que conduz a orquestra pode ser enquadrada na atribuição de
“assessoramento”.
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Veja-se que, em relação à função de maestro há precedente
entendendo que tal atribuição pode ser enquadrada no conceito de chefia, e,
portanto, preenchido esse cargo na modalidade comissionada posto que em verdade
chefia um órgão específico que é a orquestra.
Cito precedente do TJRS:
CONSTITUCIONAL. CARGOS EM COMISSÃO.
FOSPA. ART. 32, CE/89. ART. 37, V, CF/88. CARGO DE MAESTRO. Não
se apresenta inconstitucional o art. 1º da Lei Estadual nº
12.396/05, ao prever nomeação comissionada, quanto ao cargo
de Regente Musical, é dizer, maestro, talvez um dos exemplos
mais característicos de chefia. (...) (TJRS, Ação Direta de
Inconstitucionalidade Nº 70039179445, Tribunal Pleno, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado
em 14/03/2011)
A Enciclopédia Virtual Wikipédia13
nos define orquestra sinfônica:
“As orquestras completas, dá-se o nome de
orquestras sinfônicas ou orquestras filarmônicas; embora esses
adjetivos não especifiquem nenhuma diferença no que toca à
constituição instrumental ou ao papel da mesma, podem revelar-
13 https://pt.wikipedia.org/wiki/Orquestra
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se úteis para distinguir orquestras de uma mesma localidade. Na
verdade, esses adjetivos denotam a maneira que é sustentada a
orquestra. Não há nenhuma diferença, nos dias de hoje, entre
sinfônica e filarmônica. Antigamente a orquestra sinfônica levava
este nome por ser mantida por uma instituição pública, e a
orquestra filarmônica era sustentada ou apoiada por uma
instituição privada, mas hoje este conceito tem mudado e não
há diferença. Uma orquestra terá, tipicamente, mais de oitenta
músicos, em alguns casos mais de cem, embora em actuação esse
número seja ajustado em função da obra reproduzida. (...)
Uma orquestra sinfónica dispõe cinco classes de
instrumentos: as cordas (violinos, violas, violoncelos,
contrabaixos, harpas); as madeiras (flautas, flautins, oboés,
corne-inglês, clarinetes, clarinete baixo, fagotes, contrafagotes);
os metais (trompetes, trombones, trompas, tubas); os
instrumentos de percussão (tímpanos, triângulo, caixas, bombo,
pratos, carrilhão sinfónico, etc.); os instrumentos de teclas
(piano, cravo, órgão)
Entre estes grupos de instrumentos e em cada
um deles existe uma hierarquia implicitamente aceita. Cada
secção (ou grupo de instrumentos) provê um solista (ou
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principal) que será o protagonista dos solos e da liderança do
grupo. Os violinos são divididos em dois grupos: primeiros
violinos e segundos violinos — o que pressupõe dois principais.
O principal dos primeiros violinos é designado como chefe não
só de toda a secção de cordas mas de toda a orquestra,
subordinado unicamente ao maestro, esse violinista é
denominado spalla ou maestrino. Nos metais, o trompetista é o
líder, enquanto que nas madeiras esse papel cabe ao primeiro
flautista.
Atualmente, as orquestras são conduzidas por
um maestro, embora não fosse assim com as orquestras
originais, sendo a condução responsabilidade do líder de
orquestra. Também noutros casos não existe maestro, como em
orquestras pequenas, ou em reproduções realistas de música
barroca.”
Pois bem, do conceito de orquestra percebe-se que se trata de
entidade altamente hierarquizada, se podendo dizer que sob a chefia do Maestro, os
instrumentistas conduzem a obra por ele regida, portanto, são, efetivamente seus
assessores.
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No caso concreto, se pode observar que não se trata de função
meramente burocrática ou técnica, mas de uma questão de assessoramento ao
Maestro na condução da partitura.
Mostra-se como razoável que o Maestro tenha a sua disposição
músicos não só tecnicamente capacitados, mas também que possam seguir a sua
concepção artística sobre as obras a serem interpretadas.
Não se está diante de um servidor que exercerá atividades
burocráticas, se está diante de um artista, que no contexto de uma orquestra deve
ser capaz compreender e assessorar o Maestro em sua concepção artística da obra.
Repita-se, não basta o conhecimento musical, imagine-se que o
Maestro da Orquestra de Foz do Iguaçu pretenda refazer uma interpretação de
“Fidélio”14
de Beethoven, contudo tem no quadro profissional de sua orquestra,
preenchido por concurso público, instrumentistas identificados com a obra “L'amore
innocente"15
de Salieri?
A lógica de uma orquestra não está na atividade (músico) mas sim
na identidade artística com o Maestro, que, pode, muito bem ser identificada com a
atividade de assessoria nesse ambiente hierarquizado.
Mais que isso, a disciplina, e a essência de uma orquestra, como
disse Celso Vasconcellos “O que seria de uma orquestra, se cada músico tocasse
14 https://pt.wikipedia.org/wiki/Fidelio
15 https://en.wikipedia.org/wiki/L%27amore_innocente
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o que quisesse?”16
Essa necessidade de disciplina implica dizer que os músicos estão
subordinados hierarquicamente ao Maestro, legitimando, a instituição do cargo de
músico instrumentista pela modalidade comissionada, posto que efetivamente
presente a função de assessoria.
A prova documental (prova emprestada) produzida, não altera esse
fato, pois confirma que o autor desempenhava atividades de instrumentista, sob a
supervisão do maestro, dentro da linha artística por ele desenvolvida.
Dito isso, se tem como constitucional a Lei Municipal 2.892/2004,
com o enquadramento do autor na qualidade de servidor comissionado, portanto,
estatutário sem que faça jus ao pedido condenatório a título de fundo de garantia
posto que inaplicável ao regime jurídico em que validamente contratado.
Nesse sentido:
DIREITO CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDOR
PÚBLICO MUNICIPAL. CARGOS DE PROVIMENTO EM
COMISSÃO. CONTRATAÇÕES VÁLIDAS, NOS TERMOS DO ART.
37, V, DA CF. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. a) A
contratação para o exercício de cargo de provimento em
comissão não pode ser declarada nula ou irregular quando
16 VASCONCELLOS, Celso dos S. (In)Disciplina: Construção da Disciplina Consciente e Interativa em Sala de Aula e
na Escola, 17ª ed. São Paulo: Libertad, 2009. P. 59
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ausentes indícios de desvio de função, ou mesmo quando
atendidos os ditames constitucionais, notadamente, as
atribuições de direção, chefia e assessoramento, à luz do art. 37,
V, da Constituição Federal. b) Para ser reconhecido vício de
ilegalidade que macule o vínculo jurídico estabelecido entre o
agente público e a Administração, independentemente de ser
precário ou não, é indispensável a prova contundente e material
de que o servidor público, de fato, desempenhava tarefa que
não era inerente ao seu cargo. 2) DIREITO ADMINISTRATIVO.
INDENIZAÇÃO PELO NÃO RECOLHIMENTO DE VALORES
REFERENTES AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE
SERVIÇO (FGTS). INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO
DE VERBAS TRABALHISTAS.O funcionário público, ocupante de
cargo em comissão, ao ser exonerado do cargo, não faz jus ao
recebimento de verbas de natureza trabalhista, cujo pagamento
é assegurado ao empregado celetista por ocasião de sua
dispensa sem justa causa, tais como FGTS, multa de 40% sobre
esse fundo, aviso prévio, seguro desemprego, vez que o vínculo
estabelecido entre as partes, nesse caso, é administrativo, e não
celetista. (...) 4) APELO A QUE SE DÁ PROVIMENTO, RECURSO
ADESIVO NÃO CONHECIDO E REEXAME NECESSÁRIO
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PREJUDICADO. (TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 1025001-4 - Foro
Regional de Campo Largo da Comarca da Região Metropolitana
de Curitiba - Rel.: Leonel Cunha - Unânime - - J. 11.03.2014)
Portanto, ausente inconstitucionalidade na norma que criou o cargo
ocupado pelo autor, não há que se falar em nulidade de seu ato de nomeação e,
como via de consequência, em condenação da requerida ao pagamento de qualquer
verba.
III - DISPOSITIVO
Ante todo o exposto, resolvendo o mérito na forma do art. 269, I
do CPC/73, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial.
CONDENO a parte autora no pagamento das custas processuais e
dos honorários advocatícios. Arbitro os honorários advocatícios em R$2.500,00 (dois
mil e quinhentos reais), tendo em conta a natureza e a importância da causa, o
tempo e o lugar da prestação do serviço, e a necessidade de fixação equitativa, verba
suspensa pela concessão da justiça gratuita.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
Desde já, advirto (CPC/15, art. 6º) as partes que a matéria foi
analisada em um contexto único, posto "o juiz não está obrigado a responder todas
as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para
fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e
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tampouco responder um a um todos os seus argumentos"17
(Theotonio Negrão,
CPC e leg..., 28ª edição, pág. 432), motivo pelo qual, eventuais embargos de
declaração, com a finalidade de apreciar determinado dispositivo legal ou
constitucional, ou ainda a afirmação de contradição externa18
, serão recepcionados
como mero pedido de reconsideração, sem, portanto, efeito interruptivo (STJ, REsp
964.235-PI, DJ 4/10/2007. AgRg no AREsp 187.507-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, julgado em 13/11/2012.), sem prejuízo de eventual condenação à multa do
parágrafo único do art. 538 do CPC e a indenização do art. 18 da mesma norma.
Publique-se
Registre-se.
Intime-se.
Foz do Iguaçu, 4 de agosto de 2015.
17 Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: "Não há cerceamento de defesa ou omissão de pontos suscitados pelas
partes, pois ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a
analisar todos os pontos suscitados pelas partes.(EAARES 236649 / AM, Relator: Ministro Castro Meira, DJU
DATA:26/04/2004)”
18 "(...) A contradição que autoriza o manejo de embargos de declaração é aquela interna, em que julgado
contempla afirmações incongruentes entre si. 3. As alegações inconsequentes de omissão, sobre aspectos
expressamente decididos e consignados na ementa do julgado, revela manifesto intuito protelatório e enseja
cominação de multa (art. 538, único do CPC). Embargos de Declaração conhecidos e não-providos." (TJPR - 15ª
C.Cível - EDC 0702584-3/01 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des Jucimar Novochado -
Unânime - J. 29.09.2010)
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Sentença Análise Constitucionalidade Cargo Comissionado

  • 1. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU Processo: XXXXXXXXX-91.2014.8.16.0030 Vara: 1ª Vara da Fazenda Pública de Foz do Iguaçu Classe Processual: 7 - Procedimento Ordinário Assunto Principal: 6085 - FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço Autor: XXXXXXXXXXXXXXXXXX Réu: FUNDAÇÃO CULTURAL DE FOZ DO IGUAÇU MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU/PR S E N T E N Ç A I RELATÓRIO XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX , ajuíza ação declaratória de nulidade de ato administrativo cumulada com pedido condenatório das verbas a título de fundo de garantia por tempo de serviço, em que o autor afirma que foi contratado pela primeira requerida para ocupar o cargo em comissão de MÚSICO INSTRUMENTISTA, Símbolo MC-3 do Quadro da Orquestra Municipal de Foz do Iguaçu , alegando que a contratação foi ilegal posto que não se trata de cargo de
  • 2. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU direção, chefia ou assessoramento, pelo que, com a declaração de nulidade do contrato faz jus ao percebimento das verbas referentes ao FGTS. A assistência judiciária gratuita foi deferida (mov.6.1). Citada, a administração defende-se (mov. 17 e 18.1) afirmando que não há qualquer ilegalidade no cargo ocupado pelo requerente, posto que integrante de atividade de assessoramento, não havendo qualquer inconstitucionalidade na norma, sendo, então, indevida a verba fundiária. O autor manifestou-se da contestação (mov. 21.1). O Autor requerer a juntada de prova emprestada (mov. 28.1) dos autos n.º 0015026-39.2014.8.16.0030, o que foi deferido na decisão saneadora do mov. 34.1. Após aberto prazo as rés sobre a prova emprestada, vieram os autos conclusos para julgamento. É o breve relato. DECIDO. II - FUNDAMENTAÇÃO Tratam os presentes autos de ação declaratória de nulidade de ato administrativo cumulada com pedido condenatório das verbas a título de fundo de garantia por tempo de serviço, em que o autor afirma que foi contratado pela
  • 3. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU primeira requerida para ocupar o cargo em comissão de MÚSICO INSTRUMENTISTA, Símbolo MC-3 do Quadro da Orquestra Municipal de Foz do Iguaçu , alegando que a contratação foi ilegal posto que não se trata de cargo de direção, chefia ou assessoramento, pelo que, com a declaração de nulidade do contrato faz jus ao percebimento das verbas referentes ao FGTS. A administração, por sua vez, defende-se afirmando que não há qualquer ilegalidade no cargo ocupado pelo requerente, posto que integrante de atividade de assessoramento, não havendo qualquer inconstitucionalidade na norma, sendo, então, indevida a verba fundiária. São essas as premissas postas pelas partes, passo ao julgamento. Pende de apreciação a preliminar de ilegitimidade arguida pelo Município de Foz do Iguaçu, que afirma não possuir condições objetivas de integrar a demanda ante a existência de personalidade jurídica própria da Fundação Cultural de Foz do Iguaçu. A preliminar deve ser acolhida. Com efeito, a Fundação Cultural de Foz do Iguaçu foi criada pela Lei nº 1.224, de 12 de julho de 1985 (mov. 17.5), e possui personalidadejurídica própria, distinta da do Município de Foz do Iguaçu, e tem por finalidade o “estímulo e desenvolvimento das atividades culturais de qualquer natureza, fazendo acordos, contratos e convênios com terceiros, para execução de seus objetivos (Lei1.224/85, art. 1º)”.
  • 4. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU Possui natureza fundacional, equiparando-se, portanto às entidades autárquicas, que, por tal condições excluem a necessidade de participação do ente instituidor nas relações jurídicas que participa. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello1 : "as fundações públicas são pessoas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa, resulta que são autarquias e que, pois, todo o regime jurídico dantes exposto como o concernente às entidades autárquicas, aplica-se-lhes integralmente". A responsabilidade do Município se dá somente de forma subsidiária, na eventual fase de cumprimento de sentença, e, na excepcional hipótese de extinção ou insolvência da Fundação e não pela via direta da ação de conhecimento, o que somente seria possível se fosse, ao contrário, devedora solidária o que não é o caso dos autos. Na lição de Jose dos Santos Carvalho Filho2 , ainda que referindo-se à responsabilidade patrimonial do Estado, mas que, na essência aplica-se ao caso concreto: “Nem sempre, entretanto, a responsabilidade do Estado será primária. Como já vimos 1 Curso de Direito Administrativo. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 182 2 Manual de Direito Administrativo, 25. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 564
  • 5. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU anteriormente, há muitas pessoas jurídicas que exercem sua atividade como efeito da relação jurídica que as vincula ao Poder Público, podendo ser variados os títulos jurídicos que fixam essa vinculação. Estão vinculadas ao Estado por pessoas de sua Administração Indireta, as pessoas prestadoras de serviços públicos por delegação negocial (concessionários e permissionários de serviços públicos) e também aquelas empresas que executam obras e serviços públicos por força de contratos administrativos. Em todos esses casos, a responsabilidade primária deve ser atribuída à pessoa jurídica a que pertence o agente autor do dano. Mas, embora não se possa atribuir responsabilidade direta ao Estado, o certo é que também não será lícito eximi-lo inteiramente das conseqüências do ato lesivo. Sua responsabilidade, porém, será subsidiária, ou seja, somente nascerá quando o responsável primário não mais tiver forças para cumprir a sua obrigação de reparar o dano. Nesse mesmo sentido, enfrentando a mesma questão, envolvendo também a Fundação Cultural e o Município de Foz do Iguaçu cito o seguinte precedente do Eg. TJPR:
  • 6. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINITRATIVO.EXCLUSÃO DO MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU DO POLO PASSIVO DA DEMANDA. MANTIDA.FUNDAÇÃO CULTURAL DE FOZ DO IGUAÇU.ENTIDADE QUE POSSUI NATUREZA JURÍDICA PRÓPRIA. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE.RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Cível - AI - 1276203-1 - Foz do Iguaçu - Rel.: Nilson Mizuta - Unânime - - J. 27.01.2015) Por tais razões, de ser acolhida a preliminar arguida, assim, JULGO EXTINTO, sem julgamento do mérito, o processo em relação ao Municípiode Foz do Iguaçu, condenado o requerente ao pagamento das custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), considerando a complexidade da demanda e a qualidade do trabalho desenvolvido. Superada a preliminar, adentro ao mérito. O mérito da questão passa pela prejudicial de inconstitucionalidade da Lei Municipal n.º 2.892, de 29/03/2004 e que dispondo “sobre a Reorganização das Carreiras Funcionais e do Quadro Próprio de Pessoal da Fundação Cultural de Foz do Iguaçu” instituiu nas Tabelas C, D e E, do Anexo III ( Art. 6º, §4º) os cargos em comissão na referida fundação, dentre eles o de Músico Instrumentista, símbolo AC-3, ocupado pelo autor.
  • 7. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU No caso dos autos se está diante do controle difuso de constitucionalidade, baseado nas premissas firmadas no julgamento histórico de Marbury v. Madison (1803) onde se firmou no direito ocidental o predicado da supremacia da constituição sobre as leis dela decorrentes, firmando o entendimento de que é a constituição o fundamento e a origem do poder legislativo cujos atos somente tem validade quando escorados na norma fundamental de validade. Na sempre atual lição de Kelsen3 : "A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.” 3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, Martins Fontes, São Paulo, 1987, p. 240
  • 8. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU Em nosso sistema jurídico essa norma fundamental-hipotética é a Constituição sendo dever de todos os magistrados (por isso difuso) o controle dessa relação de validade, que, ressalte-se, na modernidade não se encontra mais limitada aos termos formais, posto que nesse equação passam a integrar como dever de controle da constitucionalidade das normas a sua adequação aos direitos fundamentais e ao chamado “bloco de constitucionalidade” desenvolvida pelo francês Louis Favoreu, com base em decisão Conselho Constitucional da França, que em de 16 de julho de 1971, estabeleceu as bases do valor jurídico do Preâmbulo da Constituição de 1958, firmando que a constituição, e portanto, o controle da validade das normas, não se limita aos termos gramaticais do texto constitucional, mas também de seus valores e da pretensão de sociedade constitucionalmente planejada. Na lição de Zagrebelsky 4 “Este es el rasgo característico de la situación actual. Las categorías del Derecho constitucional, para poder servir como criterio de acción o de juicio para la praxis, deben encontrar una combinación que ya no deriva del dato indiscutible de un “centro” de ordenación. Para usar una imagen, el Derecho constitucional es un conjunto de materiales de construcción, pero el edificio concreto no es 4 Zagrebelsky, Gustavo. (1997). El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Trotta. P. 13
  • 9. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU obra de la Constitución en cuanto tal, sino de una política constitucional que versa sobre las posibles combinaciones de esos materiales. Las sociedades pluralistas actuales(…) esto es, las sociedades dotadas en su conjunto de cierto grado de relativismo, asignan a la Constitución no la tarea de establecer directamente un proyecto predeterminado de vida en común sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. Desde la Constitución, como plataforma de partida que representa la garantía de legitimidad para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competición para imprimir al Estado una orientación de uno u otro signo en el ámbito de las posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional. En ese sentido, hay quienes plantean sustituir la soberanía del Estado por la soberanía de la Constitución." Resumindo o pensamento supra se pode dizer que a Constituição é ao mesmo tempo o ponto de partida e o destino da sociedade, posto que ao mesmo tempo, ainda mais em sociedade pluralistas como a brasileira, que organiza (ponto de partida) essa sociedade estabelece uma meta de sociedade (destino) valores que devem ser respeitados pelo seu aplicador, missão outorgada ao Poder Judiciário,
  • 10. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU ainda que sem exclusividade posto que, ao final, todos os que vivem a constituição são seus intérpretes e aplicadores, segundo a lição de Peter Häberle 5 : “Uma Constituição que estrutura não apenas o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera pública, dispondo sobre organização da própria sociedade e, diretamente, sobre setores da vida privada, não pode tratar as forças sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integrá-las ativamente enquanto sujeitos (…). Limitar a hermenêutica constitucional aos intérpretes 'corporativos' ou autorizados jurídica ou funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um auto engodo.” Portanto, a constitucionalidade da norma, analisada aqui, como prejudicial, posto que pressuposto necessário para análise do pedido de declaração de nulidade do ato e de condenação, encontra-se limitada às partes, sem, portanto, eficácia erga omnes. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE - AJUIZAMENTO EM PEÇA AUTÔNOMA - IMPOSSIBILIDADE - INDEFERIMENTO DA 5 HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição”. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 2002, p. 33-34
  • 11. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU INICIAL - RECURSO DESPROVIDO. Em se tratando de ação declaratória incidental de inconstitucionalidade, a sua propositura deve se dar dentro dos autos da ação principal e não em ação autônoma autuada em apartado. Como o próprio nome indica, trata-se de questão incidental e que, em razão disso, deve ser discutida nos mesmos autos da ação principal, como prejudicial de mérito. (TJ-PR - AC: 4232804 PR 0423280- 4, Relator: Regina Afonso Portes, Data de Julgamento: 25/11/2008, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7764) Assim, passo a analisar, com eficácia entre as partes, a alegação de inconstitucionalidade. Pois bem, a Lei Municipal 2.892/2004 manteve6 no quadro da Fundação Cultural de Saúde 25 (vinte) e cinco cargos de provimento em comissão de “Músico Instrumentista” legislação essaque deu fundamento ao ato administrativo impugnado, a saber, a portaria 361/2002 pela qual o autor foi nomeado. O modelo de administração pública planejado pela Constituição estabeleceu que o sistema prioritário de ingresso no serviço público há de ser o concurso público de provas ou de provas e títulos, que segundo Hely Lopes Meirelles “é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se 6 Posto que criados os cargos pela Lei Municipal 2.001/1996, expressamente revogada
  • 12. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam os requisitos da lei”7 . Por sua vez, Dirley da Cunha Júnior pontua que os concursos públicos se revestem de “caráter ético e moralizador, e visam assegurar a igualdade, a impessoalidade e o mérito dos candidatos.”8 É isso que transparece do art. 37 , II da Constituição Federal: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração Contudo, não se pode negar que há situações em que a regra do concurso público mostra-se inaplicável, tanto que altos cargos da República, mesmo 7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 22ª ed., 1997, p. 380 8 CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo, Podium, 7ª ed., 2009, p. 244
  • 13. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU que vitalícios, tem a sua regra de ingresso por nomeação como os Ministros do Supremo Tribunal Federal (, art. 101, § único; 104) e do Tribunal de Contas (art. 49, XIII), ou os integrantes do chamado “quinto constitucional”, além desses, a Constituição previu o ingresso no serviço público sem o necessário concurso, nos chamados “cargos em comissão”, contudo, não o fez de forma irrestrita, mas como via de exceção ao concurso público, tanto que os limitou às hipóteses de “atribuições de direção, chefia e assessoramento” ( Art. 37, V9 ) ou seja, tais cargos tem atribuições específicas, de modo a não se tornarem forma de provimento que contrarie a essência da regra do art. 37, II, isto é, o concurso público. Na lição de José dos Santos Carvalho Filho10 : “E importante acentuar que cargos em comissão somente podem destinar-se a funções de chefia, direção e assessoramento, todas elas de caráter específico dentro das funções administrativas. Resulta daí, por conseguinte, que a lei não pode criar tais cargos para substituir outros de cunho permanente e que devem ser criados como cargos efetivos exemplificando-se com os de perito, auditor, médico, motorista e similares. Lei com tal 9 V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual De Direito Administrativo, 27a Edição, São Paulo, Editora Atlas S.A. - 2014
  • 14. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU natureza é inconstitucional por vulnerar a destinação dos cargos em comissão, concebida pelo Constituinte (art. 37, V, CF).” Quando a Constituição limita o acesso, e a criação de cargos comissionados às “atribuições de direção, chefia e assessoramento” ( Art. 37, V) deixa clara a opção do legislador de que tais funções devem ser destinadas à alta assessoria do administrador, não se prestando, sob pena de burla à regra do concurso público ao desempenhode atividades rotineiras ou de natureza técnica. Como pontua Hely Lopes Meirelles11 ; “(....) a investidura em comissão é adequada para os agentes públicos de alta categoria, chamados a prestar serviços ao Estado, sem caráter profissional, e até mesmo de natureza honorífica e transitória. Tais agentes, em sua maioria, são delegados ou representantes do Governo, pessoas de sua confiança, providos nos altos postos do Estado, para o desempenho de funções diretivas ou missões transitórias características de “múnus” público.” 11 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 2012, pág. 78
  • 15. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU Fora dessas funções hierarquizadas, adentrando no âmbito da atividade rotineira da administração pública, de suas funções ordinária, não há espaço para a burla à regra do concurso e criação de cargos de provimento em comissão. Por isso leciona Marçal Justen Filho12 que: “Como regra, os cargos em comissão são destinados ‘apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento’. Logo, é inconstitucional criar cargo em comissão para outro tipo de competência que não essas acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao ocupante do cargo em comissão atribuições diversas.” Foi exatamente nesse sentido que a jurisprudência do STF se consolidou: EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu 12 JUSTEN, Marçal Filho. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
  • 16. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico- Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal. Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados. (STF, ADI 3602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083 RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427) Na essência, o STF decidiu que a pedra de toque é a necessária relação de confiança entre o superior hierárquico e o servidor comissionado, sem essa relação, com a atribuição deslocando-se para o campo da técnica, há inconstitucionalidade da norma instituidora do cargo. No caso dos autos, tenho que esta relação de confiança superior está presente, posto que, ainda que sob forma diversa, a relação entre instrumentista e o maestro que conduz a orquestra pode ser enquadrada na atribuição de “assessoramento”.
  • 17. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU Veja-se que, em relação à função de maestro há precedente entendendo que tal atribuição pode ser enquadrada no conceito de chefia, e, portanto, preenchido esse cargo na modalidade comissionada posto que em verdade chefia um órgão específico que é a orquestra. Cito precedente do TJRS: CONSTITUCIONAL. CARGOS EM COMISSÃO. FOSPA. ART. 32, CE/89. ART. 37, V, CF/88. CARGO DE MAESTRO. Não se apresenta inconstitucional o art. 1º da Lei Estadual nº 12.396/05, ao prever nomeação comissionada, quanto ao cargo de Regente Musical, é dizer, maestro, talvez um dos exemplos mais característicos de chefia. (...) (TJRS, Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70039179445, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 14/03/2011) A Enciclopédia Virtual Wikipédia13 nos define orquestra sinfônica: “As orquestras completas, dá-se o nome de orquestras sinfônicas ou orquestras filarmônicas; embora esses adjetivos não especifiquem nenhuma diferença no que toca à constituição instrumental ou ao papel da mesma, podem revelar- 13 https://pt.wikipedia.org/wiki/Orquestra
  • 18. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU se úteis para distinguir orquestras de uma mesma localidade. Na verdade, esses adjetivos denotam a maneira que é sustentada a orquestra. Não há nenhuma diferença, nos dias de hoje, entre sinfônica e filarmônica. Antigamente a orquestra sinfônica levava este nome por ser mantida por uma instituição pública, e a orquestra filarmônica era sustentada ou apoiada por uma instituição privada, mas hoje este conceito tem mudado e não há diferença. Uma orquestra terá, tipicamente, mais de oitenta músicos, em alguns casos mais de cem, embora em actuação esse número seja ajustado em função da obra reproduzida. (...) Uma orquestra sinfónica dispõe cinco classes de instrumentos: as cordas (violinos, violas, violoncelos, contrabaixos, harpas); as madeiras (flautas, flautins, oboés, corne-inglês, clarinetes, clarinete baixo, fagotes, contrafagotes); os metais (trompetes, trombones, trompas, tubas); os instrumentos de percussão (tímpanos, triângulo, caixas, bombo, pratos, carrilhão sinfónico, etc.); os instrumentos de teclas (piano, cravo, órgão) Entre estes grupos de instrumentos e em cada um deles existe uma hierarquia implicitamente aceita. Cada secção (ou grupo de instrumentos) provê um solista (ou
  • 19. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU principal) que será o protagonista dos solos e da liderança do grupo. Os violinos são divididos em dois grupos: primeiros violinos e segundos violinos — o que pressupõe dois principais. O principal dos primeiros violinos é designado como chefe não só de toda a secção de cordas mas de toda a orquestra, subordinado unicamente ao maestro, esse violinista é denominado spalla ou maestrino. Nos metais, o trompetista é o líder, enquanto que nas madeiras esse papel cabe ao primeiro flautista. Atualmente, as orquestras são conduzidas por um maestro, embora não fosse assim com as orquestras originais, sendo a condução responsabilidade do líder de orquestra. Também noutros casos não existe maestro, como em orquestras pequenas, ou em reproduções realistas de música barroca.” Pois bem, do conceito de orquestra percebe-se que se trata de entidade altamente hierarquizada, se podendo dizer que sob a chefia do Maestro, os instrumentistas conduzem a obra por ele regida, portanto, são, efetivamente seus assessores.
  • 20. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU No caso concreto, se pode observar que não se trata de função meramente burocrática ou técnica, mas de uma questão de assessoramento ao Maestro na condução da partitura. Mostra-se como razoável que o Maestro tenha a sua disposição músicos não só tecnicamente capacitados, mas também que possam seguir a sua concepção artística sobre as obras a serem interpretadas. Não se está diante de um servidor que exercerá atividades burocráticas, se está diante de um artista, que no contexto de uma orquestra deve ser capaz compreender e assessorar o Maestro em sua concepção artística da obra. Repita-se, não basta o conhecimento musical, imagine-se que o Maestro da Orquestra de Foz do Iguaçu pretenda refazer uma interpretação de “Fidélio”14 de Beethoven, contudo tem no quadro profissional de sua orquestra, preenchido por concurso público, instrumentistas identificados com a obra “L'amore innocente"15 de Salieri? A lógica de uma orquestra não está na atividade (músico) mas sim na identidade artística com o Maestro, que, pode, muito bem ser identificada com a atividade de assessoria nesse ambiente hierarquizado. Mais que isso, a disciplina, e a essência de uma orquestra, como disse Celso Vasconcellos “O que seria de uma orquestra, se cada músico tocasse 14 https://pt.wikipedia.org/wiki/Fidelio 15 https://en.wikipedia.org/wiki/L%27amore_innocente
  • 21. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU o que quisesse?”16 Essa necessidade de disciplina implica dizer que os músicos estão subordinados hierarquicamente ao Maestro, legitimando, a instituição do cargo de músico instrumentista pela modalidade comissionada, posto que efetivamente presente a função de assessoria. A prova documental (prova emprestada) produzida, não altera esse fato, pois confirma que o autor desempenhava atividades de instrumentista, sob a supervisão do maestro, dentro da linha artística por ele desenvolvida. Dito isso, se tem como constitucional a Lei Municipal 2.892/2004, com o enquadramento do autor na qualidade de servidor comissionado, portanto, estatutário sem que faça jus ao pedido condenatório a título de fundo de garantia posto que inaplicável ao regime jurídico em que validamente contratado. Nesse sentido: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO. CONTRATAÇÕES VÁLIDAS, NOS TERMOS DO ART. 37, V, DA CF. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. a) A contratação para o exercício de cargo de provimento em comissão não pode ser declarada nula ou irregular quando 16 VASCONCELLOS, Celso dos S. (In)Disciplina: Construção da Disciplina Consciente e Interativa em Sala de Aula e na Escola, 17ª ed. São Paulo: Libertad, 2009. P. 59
  • 22. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU ausentes indícios de desvio de função, ou mesmo quando atendidos os ditames constitucionais, notadamente, as atribuições de direção, chefia e assessoramento, à luz do art. 37, V, da Constituição Federal. b) Para ser reconhecido vício de ilegalidade que macule o vínculo jurídico estabelecido entre o agente público e a Administração, independentemente de ser precário ou não, é indispensável a prova contundente e material de que o servidor público, de fato, desempenhava tarefa que não era inerente ao seu cargo. 2) DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO PELO NÃO RECOLHIMENTO DE VALORES REFERENTES AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS.O funcionário público, ocupante de cargo em comissão, ao ser exonerado do cargo, não faz jus ao recebimento de verbas de natureza trabalhista, cujo pagamento é assegurado ao empregado celetista por ocasião de sua dispensa sem justa causa, tais como FGTS, multa de 40% sobre esse fundo, aviso prévio, seguro desemprego, vez que o vínculo estabelecido entre as partes, nesse caso, é administrativo, e não celetista. (...) 4) APELO A QUE SE DÁ PROVIMENTO, RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO E REEXAME NECESSÁRIO
  • 23. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU PREJUDICADO. (TJPR - 5ª C.Cível - ACR - 1025001-4 - Foro Regional de Campo Largo da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Leonel Cunha - Unânime - - J. 11.03.2014) Portanto, ausente inconstitucionalidade na norma que criou o cargo ocupado pelo autor, não há que se falar em nulidade de seu ato de nomeação e, como via de consequência, em condenação da requerida ao pagamento de qualquer verba. III - DISPOSITIVO Ante todo o exposto, resolvendo o mérito na forma do art. 269, I do CPC/73, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial. CONDENO a parte autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios. Arbitro os honorários advocatícios em R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), tendo em conta a natureza e a importância da causa, o tempo e o lugar da prestação do serviço, e a necessidade de fixação equitativa, verba suspensa pela concessão da justiça gratuita. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Desde já, advirto (CPC/15, art. 6º) as partes que a matéria foi analisada em um contexto único, posto "o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e
  • 24. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU tampouco responder um a um todos os seus argumentos"17 (Theotonio Negrão, CPC e leg..., 28ª edição, pág. 432), motivo pelo qual, eventuais embargos de declaração, com a finalidade de apreciar determinado dispositivo legal ou constitucional, ou ainda a afirmação de contradição externa18 , serão recepcionados como mero pedido de reconsideração, sem, portanto, efeito interruptivo (STJ, REsp 964.235-PI, DJ 4/10/2007. AgRg no AREsp 187.507-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/11/2012.), sem prejuízo de eventual condenação à multa do parágrafo único do art. 538 do CPC e a indenização do art. 18 da mesma norma. Publique-se Registre-se. Intime-se. Foz do Iguaçu, 4 de agosto de 2015. 17 Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: "Não há cerceamento de defesa ou omissão de pontos suscitados pelas partes, pois ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os pontos suscitados pelas partes.(EAARES 236649 / AM, Relator: Ministro Castro Meira, DJU DATA:26/04/2004)” 18 "(...) A contradição que autoriza o manejo de embargos de declaração é aquela interna, em que julgado contempla afirmações incongruentes entre si. 3. As alegações inconsequentes de omissão, sobre aspectos expressamente decididos e consignados na ementa do julgado, revela manifesto intuito protelatório e enseja cominação de multa (art. 538, único do CPC). Embargos de Declaração conhecidos e não-providos." (TJPR - 15ª C.Cível - EDC 0702584-3/01 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des Jucimar Novochado - Unânime - J. 29.09.2010)
  • 25. Estado do Paraná _________________ Rogerio de Vidal Cunha Juiz de Direito Substituto PODER JUDICIÁRIO ESTADO DO PARANÁ COMARCA DE FOZ DO IGUAÇU ROGERIO DE VIDAL CUNHA Juiz de Direito Substituto