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Autos n° 054.07.000825-0
Ação: Ação Civil Pública/Lei Especial
Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina e outro
Réu: Jailson Lima da Silva e outros
VISTOS ETC.
O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA
CATARINA ingressou com a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de JAILSON LIMA DA SILVA,
ex-Prefeito Municipal de Rio do Sul, CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA.,
pessoa jurídica de direito privado, e ARI FRONZA, proprietário da empresa Cimentari
Artefatos de Cimento Ltda., alegando, como causa de pedir da tutela jurisdicional:
- que, na ação de cobrança autuada sob n.054.06.001913-5, a
Cimentari Artefatos de Cimento Ltda requereu a condenação do Município de Rio do
Sul ao pagamento de R$41.660,66 pelos serviços de pavimentação da rua Adolfo
Bechtold, no bairro Santa Mônica, os quais, contratados verbalmente, sem licitação,
foram prestados em dezembro de 2002 e não adimplidos;
- que, durante a instrução do Procedimento Administrativo Preliminar
n. 07/2006, ficou comprovada a pavimentação completa daquela rua com lajotas,
totalizando área de 1200m², conforme confessado pela municipalidade em
contestação naquela demanda;
- que a empresa requerida venceu o Processo Licitatório n.55/2004
para pavimentação de 500,14m² da rua Euclides Ataclides Costa, no bairro Santa
Mônica, homologado pelo então Prefeito Jailson Lima da Silva, contudo, ficou
acordado entre este e o proprietário da empresa vencedora, Ari Fronza, que seria
pavimentada a área total de 2314,70m², dispensando-se a formalização de nova
licitação ou inclusão na já realizada;
- que a investigação preliminar apontou que a pavimentação da rua
Euclides Ataclides Costa, com lajotas, atingiu área de 5110m², na forma da
negociação apontada, sendo nulas tais contratações verbais e de nenhum efeito
quando realizadas perante a Administração;
Ao final, requereu: - a autuação e recebimento da inicial; - a
notificação dos requeridos e do Município de Rio do Sul, devendo este apresentar
cópia dos contracheques do requerido Jailson no mês de dezembro de 2002; - a
citação dos requeridos para apresentarem defesa; - a produção de prova pericial e
testemunhal e a condenação dos requeridos às sanções do art.12 da Lei n.8.429/92
com a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e pagamento de
multa civil de 100 vezes a remuneração do Prefeito Jailson Lima da Silva à época dos
fatos e, ainda, a condenação em custas processuais e honorários advocatícios em
favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina.
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Valorou a causa, arrolou testemunhas e juntou documentos
(fls.12-159).
Notificado (fl.167), o Município de Rio do Sul apresentou
manifestação (fls.170-171), pugnando por sua inclusão no polo ativo da presente
demanda e pela condenação dos requeridos nos termos da exordial.
Notificados (fls.174 e 177), os requeridos CIMENTARI ARTEFATOS
DE CIMENTO LTDA e ARI FRONZA apresentaram, em conjunto, manifestação
preliminar (fls.180-189), argumentando, inicialmente, a ausência de procedimento
administrativo prévio para posterior ajuizamento de demanda própria para
investigação de atos de improbidade administrativa, segundo disposto nos arts.14, 15,
16 e 17 da LIA; a inépcia da inicial em razão de a peça inaugural não descrever
claramente os episódios, ser confusa e contraditória, impedindo e dificultando a plena
defesa dos requeridos; e a ilegitimidade dos requeridos devido ao fato de o art.11 da
LIA ser restrito às atividades dos agentes públicos.
No mérito, sustentaram a inexistência de ato de improbidade
administrativa ante a ausência de vontade dos agentes em tirar benefício/vantagem
própria, bem como a necessidade de demonstração do dolo e/ou má-fé dos
requeridos para caracterização do ato ímprobo descrito no art.11 da LIA. No mais,
acrescentaram ter experimentado prejuízos com a obra contratada face o
inadimplemento pela municipalidade.
Por fim, pleitearam a rejeição da presente demanda pela inocorrência
de qualquer ato de improbidade administrativa pelos requeridos Ari Fronza e
Cimentari Artefatos de Cimento Ltda.
Por último, notificado (fl.192), o requerido JAILSON LIMA DA SILVA
apresentou manifestação prévia (fls.196-218), asseverando, em preliminar, a
inaplicabilidade da Lei n. 8.429/92 aos agentes políticos frente aos votos declarados
de seis ministros do Supremo Tribunal Federal na Reclamação n. 2138; a
obrigatoriedade de inclusão, no polo passivo desta demanda, de todos aqueles que
tenham contribuído ou se beneficiado da prática do ato ímprobo, nos termos do art.
47 do Código de Processo Civil e 3º da Lei n. 8.429/92, a exemplo do representante
da empresa Gedisi Ltda, Siegolf Schlup; a violação ao princípio constitucional da
ampla defesa e contraditório por falta de indicação das condutas imputadas ao
requerido, o que impossibilita o seu exercício do contraditório, e do princípio da
correlação em razão dos fatos narrados não corresponderem com os pedidos
formulados pelo autor ministerial.
No mérito, argumentou que a contratação em questão deu-se na
Administração Pública Municipal anterior, chefiada por Nodgi Enéas Pelizzetti,
consubstanciada no Contrato de Prestação se Serviços e Fornecimento de Materiais,
celebrado, em 16/05/98, entre a empresa Empreteira Mão de Obra Gedisi Ltda e uma
moradora da Rua Euclides Ataclides da Costa, sendo que foi estendida a todos os
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moradores daquelas ruas citadas a participação no pagamento da obra a ser
realizada. Como a empresa Gedisi não cumpriu o acordado e abandonou a obra sem
conclusão, face aos pedidos de solução dos moradores junto à Prefeitura Municipal,
já na gestão do requerido, acabou providenciando a execução do Programa de
Pavimentação Subsidiada, onde arcava com o fornecimento de projetos, abertura de
valas, regularização da cancha, areia e outros. A execução final da pavimentação
ocorreu pela empresa Cimentari, com a observância dos procedimentos de licitação
pública, inexistindo qualquer contrato verbal para execução da obra mencionada.
Ainda, discorreu sobre a ausência de danos aos cofres públicos municipais e os
benefícios das obras de pavimentação aos munícipes, pugnando, ao final, pelo
acolhimento das preliminares arguidas, a improcedência do pedido e a produção de
provas.
Acostou documentos (fls.219-228).
As preliminares aventadas pelas partes foram rechaçadas e a exordial
recebida nos moldes do art.17, §6º e 9º da Lei n.8.429/92. Inconformado, o requerido
Jailson Lima da Silva apresentou recurso de agravo (fls.244-267).
Citado, o requerido ARI FRONZA apresentou resposta, em forma de
contestação (fls.269-285), arguindo novamente, em preliminar, a inépcia da inicial, o
cerceamento de defesa, a observância do §11º do art.17 da LIA, e sua ilegitimidade
de parte, face à necessidade de desconsideração da personalidade jurídica da qual é
sócio para tanto.
No mérito, suscitou:
- não haver indicação na exordial quantos aos atos que teria praticado
ou concorrido, demonstrando ausência de intenção do agente (dolo), sendo que o
requerido Jailson afirmou a necessidade de pavimentação rápida daquelas ruas e que
estaria providenciando a 'papelada', ou seja, os trâmites legais para contratação dos
serviços;
- que o ato de improbidade está descaracterizado porque não houve
beneficiamento do requerido, tanto que busca a reparação dos danos advindos
daquelas pavimentações em demanda própria (054.06.001913-5);
- que a ausência de processo licitatório não leva à presunção de
envolvimento doloso do requerido ou de sua empresa Cimentari Artefatos de Cimento
Ltda, tampouco aceitou executar as obras de pavimentação em questão pela
obtenção de lucro fácil ou por motivos eleitoreiros, não estando demonstrada a prática
dos atos violadores dos princípios da Administração Pública que imprescindem de
comprovação de dolo/culpa.
Por fim, pugnou pelo acolhimento das preliminares, a produção de
provas e a improcedência do pedido com condenação do requerente ao pagamento
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de custas processuais e honorários advocatícios.
Citada, a empresa requerida CIMENTARI ARTEFATOS DE
CIMENTO LTDA apresentou resposta, em forma de contestação, renovando, sob os
mesmos argumentos, as preliminares de inexistência e irregularidades no
procedimento administrativo com aplicação do §11 do art.17 da LIA, inépcia da inicial
pelo cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva.
No mérito, asseverou os mesmos fundamentos do requerido Ari
Fronza, destacando que as obras foram de utilidade pública e trouxeram benefícios
para a coletividade. Buscou a extinção da ação pelo acolhimento das preliminares, a
produção de provas e a improcedência da ação civil pública por ato de improbidade
(fls.286-301)
Citado, o requerido JAILSON LIMA DA SILVA apresentou resposta
sob a forma de contestação (fls.303-348), argumentando, preliminarmente, o
sobrestamento desta demanda até o encerramento da instrução processual da ação
de cobrança n.054.06.001913-5 por haver conexão entre ambas e envolver questão
prejudicial; a carência de ação pela impossibilidade jurídica face à inaplicabilidade da
Lei n.8.429/92 aos agentes políticos; a necessidade de inclusão dos moradores
envolvidos nas pavimentações como litisconsortes passivos; a violação ao princípio
constitucional da ampla defesa e contraditório e do princípio da correlação; e a
inépcia da inicial.
Meritoriamente, renovou os argumentos sustentados na manifestação
preliminar, ressaltando a necessidade de o Município de Rio do Sul colacionar todos
os documentos envolvendo a pavimentação das ruas objeto de insurgência. Pugnou,
ao final, pelo acatamento das preliminares arguidas, a improcedência do pleito e a
produção de provas.
Anexou documentos (fls.349-356).
O representante do Ministério Público entendeu pelo afastamento das
preliminares levantadas e de qualquer óbice à continuidade da demanda, requerendo
a produção de provas ante a presença de indícios de afronta à moralidade
administrativa na conduta dos requeridos (fls.358-362).
Na decisão saneadora, as preliminares foram rechaçadas, a juntada
de documentos pleiteada pelo requerido Jailson foi indeferida, foram fixados os
pontos controvertidos e deferida a produção de prova oral com designação de
audiência de instrução e julgamento (fls.365-369).
Novamente discordando da decisão proferida, o requerido Jailson
Lima da Silva apresentou recurso de agravo de instrumento com efeito suspensivo
(fls.385-397), o qual foi provido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina para
possibilitar a produção de provas negada ao requerido Jailson Lima da Silva
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(fls.410-413).
Cumprindo a determinação da Instância Superior (fl.414), o Município
de Rio do Sul juntou os documentos solicitados (fls.435-486).
Na data aprazada, aberta a audiência, o requerido Jailson requereu a
suspensão do ato face o descumprimento pelo Município de Rio do Sul da juntada de
documentos, o que foi rejeitado pelo magistrado-condutor do feito, tendo sido
interposto agravo retido nos moldes descritos no termo de audiência (fls.487-488).
Na instrução, foram tomados os depoimentos pessoais dos
requeridos e inquiridas seis testemunhas.
Em alegações finais, a representante do Ministério Público concluiu,
com base nos depoimentos e documentos produzidos na instrução processual, pela
existência de prévio ajuste entre os requeridos Jailson e Ari para realização da obra
pública pela empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda em total afronta à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, requerendo o reconhecimento da infração aos
princípios norteadores da atividade administrativa (art.11 da Lei n.8.429/92) com
aplicação das sanções insculpidas no art.12, inciso III, da mesma legislação.
Ao final, requereu a procedência da ação civil pública por ato de
improbidade administrativa com a condenação dos requeridos Ari Fronza, Jailson
Lima da Silva e Cimentari Artefatos de Cimento Ltda às penalidades elencadas no
item III - 'gradação das sanções' (fls.573-580).
Apesar de intimado, o Município de Rio do Sul não apresentou
alegações finais (fl.588).
A empresa requerida apresentou alegações finais, reiterando a
preliminar de ilegitimidade passiva e também os argumentos de mérito de inexistência
de conduta dolosa capaz de causar danos ao erário ou enriquecimento ilícito
(fls.596-605).
Nas derradeiras razões, o requerido Ari Fronza repisou as teses
defensivas já apresentadas na manifestação prévia e contestação, reforçadas pela
prova oral produzida, sendo que, ao final, pugnou pela improcedência do pedido
(fls.607-704).
Por último, o requerido Jailson Lima da Silva apresentou alegações
finais (fls.707-724), argumentando não terem sido comprovados quaisquer atos de
improbidade administrativa e requerendo a rejeição do pedido.
Vieram-me os autos conclusos.
É o breve relato. DECIDO.
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Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa
proposta pelo representante do Ministério Público, em exercício neste Juízo, em face
de Jailson Lima da Silva, Ari Fronza e Cimentari Artefatos de Cimento Ltda.,
pretendendo o reconhecimento da afronta destes aos princípios norteadores da
atividade administrativa em razão de dispensa ilegal e fraude a processos licitatórios
para pavimentação das ruas Adolfo Bechtold e Euclides Ataclides Costa, localizadas
no bairro Santa Mônica, nesta Cidade e Comarca.
De início, registro que deixarei de apreciar a tese de ilegitimidade
passiva suscitada, mais uma vez, pela empresa requerida Cimentari Artefatos de
Cimento Ltda., em suas alegações finais, porquanto já examinada na decisão que
recebeu a petição inicial (fls.231-232) e na decisão de fl.366, sendo matéria sanada
nos autos.
Quanto ao mérito, tenho que, como a própria exordial da presente
demanda mencionou, os fatos imputados aos requeridos decorreram da notícia da
tramitação da ação de cobrança, autuada sob n.054.06.001913-5, onde a empresa
Cimentari Artefatos de Cimento Ltda buscava ver-se ressarcida, junto ao Município de
Rio do Sul, das despesas havidas com a pavimentação de ruas contratada
verbalmente entre o proprietário da empresa, Ari Fronza, e o então Prefeito Municipal,
Jailson Lima da Silva.
Instruído aquele feito condenatório, foi proferida sentença de
procedência, nos seguintes termos:
"Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito
(art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil), o pedido de cobrança formulado por
Cimentari Artefatos de Cimento Ltda., para condenar o Município de Rio do Sul ao
pagamento da quantia de R$ 31.431,27 (= R$ 24.753,74 + R$ 6.677,53).
O valor de R$ 6.677,53 deverá ser corrigido monetariamente pelo
INPC desde 31/12/2002, enquanto que o valor de R$ 24.753,74, desde 01/10/2003.
Ambos os valores deverão ser acrescidos de juros moratórios de 01%
(um por cento) ao mês a partir da citação (28/06/2006), consoante o disposto no art.
405 do CC.
Condeno o réu, também, ao pagamento de honorário advocatícios,
que fixo em 10% sobre o valor da condenação.
O Município de Rio do Sul, por força da LC nº 155/97, está isento das
custas/despesas processuais." (consulta processual ao Sistema de Automação do
Judiciário – SAJ e também disponível no endereço eletrônico:
<http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/search.do;jsessionid=4E23616DC826109BA1A6E6A65B1DDE91.
Inconformado, o Município de Rio do Sul apresentou recurso de
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Apelação Cível, o qual deixou de ser recebido por ser extemporâneo, sendo que, por
força do Reexame Necessário (art.475, inciso I, do CPC), registrado sob
n.2010.052510-1, ascenderam os autos à Instância Superior em 17 de agosto de
2010, estando pendente de julgamento até o momento, segundo consulta processual
realizada nesta data
(vide:<http://app6.tjsc.jus.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp>).
Atenta a isso e ao detido exame dos autos, outra não me pode ser a
solução que não a procedência do pedido inicial.
A prova coligida aos autos ampara suficientemente a narrativa da
exordial, dando conta de que a pavimentação das ruas Adolfo Bechtold e Euclides
Ataclides Costa, pela empresa requerida, deu-se sem o devido procedimento
licitatório.
Senão vejamos.
Em seu depoimento pessoal (fl.492), o requerido Jailson Lima da
Silva negou que a execução das obras tenha se dado mediante contrato verbal,
acreditando que a empresa requerida tenha executado o calçamento das duas ruas
após a realização de processo licitatório. Disse, ainda, que várias das pavimentações
de ruas havidas durante sua gestão municipal ocorreram na forma da Lei n.3452
(pavimentação subsidiada).
Em sentido oposto, o requerido Ari Fronza, proprietário da empresa
Cimentari Artefatos de Cimento Ltda., afirmou, em depoimento pessoal (fl.494) que:
"(...) foi chamado até o gabinete do prefeito por Xavinho (vice-prefeito na época); que
nesta primeira reunião o réu Jailson disse para o depoente que era para ele executar
a obra e quem iria cuidar do calçamento era Xavinho, Ivo Ferrari e junto com a
comissão da rua; que numa segunda reunião, (...) foi dito para o depoente que ele
tinha obrigação de executar a obra, enquanto que o município ficaria encarregado da
questão burocrática; que o réu sabia que estava agindo de forma irregular, mas
estava confiando no prefeito e no vice, que se comprometeram a regularizar a
situação; que o depoente executou a parte final das duas ruas objeto da presente
ação; que os moradores pagaram as suas partes; que faltou um bom valor de
responsabilidade do município; que não sabe se esse valor era realmente do
município ou dos moradores, pois a obra já tinha iniciado há um bom tempo, na
gestão passada do prefeito Nodgi; (...) que o município efetuou o projeto e preparo da
cancha, com utilização de areia, maquinário, etc. (...) que as referidas reuniões
ocorreram em 2002 e 2003; que confirma o contido no documento de fls. 38/40; que
confirma que a contratação foi feita pelo vice-prefeito (Xavinho), conforme constou na
fl. 38; que já participou de várias licitações com o município de Rio do Sul; que insiste
em dizer que o calçamento das duas ruas objeto do presente processo foi
diferenciado, visto que a obra já tinha iniciado; que cobrava insistentemente da
prefeitura documentos relacionados a licitação; que não sabe se a prefeitura cobrou,
através de contribuição de melhoria, de algum morador não aderente; (...)". (sublinhei)
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Na própria inicial da ação de cobrança n. 054.06.001913-5, julgada
procedente por este Juízo, os réus Ari Fronza e Cimentari Artefatos de Cimento Ltda.
admitiram que "A empresa requerida no mês de dezembro de 2002, prestou serviços
à municipalidade na época em que o Sr. Jailson e o Xavinho eram os chefes do
executivo, referente a pavimentação de 807,82 m2
de lajotas de concreto da Rua
Adolfo Bechtold, no Bairro Santa Mônica, nesta Cidade além da feitura de três bocas
de lobo.
1.1 A contratação do referido serviço ocorrera nas presenças do
então Prefeito, Jailson, vice-prefeito Arnaldo Ferreira, do secretário de planejamento
do município Ivo Ferrari, do Vereador Alécio Leontino Pereira, dos Srs. Arnaldo
Felippe e Valburga Schneider, representando os moradores da rua, e Sr. Ari Fronza,
gerente da empresa requerente." (fls. 16/17).
Mais à frente, referem que "A conjuntura se repete, e novamente a
empresa Requerente, acreditando na boa-fé dos chefes da municipalidade e da
Requerida, é contratada verbalmente na presença das pessoas já arroladas, para a
pavimentação de 2.314,70 m2
da Rua Euclides A. Da Costa, no bairro Santa Mônica,
nesta Cidade, trabalho realizado entre agosto e outubro de 2003" (fl. 17).
As testemunhas ouvidas durante a instrução do feito também foram
unânimes em afirmar a execução da pavimentação das ruas Adolfo Bechtold e
Euclides Ataclides da Costa pela empresa requerida, da qual o réu Ari Fronza era
gerente:
"(...) que o calçamento das ruas foram iniciadas pela empreiteira
Gedisi; que não sabe se foi feita a licitação; que a referida empreiteira abandonou a
obra e não a concluiu; que em 2000 a 2004 passou a trabalhar no planejamento na
área da pavimentação; que cerca de dois anos depois do abandono da empreiteira,
os moradores procuraram a Prefeitura com a finalidade de terminar a obra; que diante
disso resolveram, juntamente com o Município, terminar a obra com base na Lei de
pavimentação subsidiada; que na época chegou a se fazer licitação da parte que
competia a Prefeitura, ficando de responsabilidade dos moradores o restante; que
chegou a participar de uma reunião envolvendo as duas ruas objeto de direito do
processo; que nessa reunião estavam presentes o ex-vice-prefeito (Xavinho),
secretário de planejamento, o depoente, moradores; que nessa reunião não estava o
prefeito Jailson; que lá ficou definido como a obra iria ser executada, bem como a
responsabilidade da prefeitura e dos moradores; que não sabe quem contratou a
empresa Cimentari; que a obra foi integralmente executada; que houveram
moradores que não aderiram ao pavimento subsidiado, tendo o Município publicado
edital para cobrar a contribuição de melhoria; DADA A PALAVRA A PROMOTORA
DE JUSTIÇA, nada perguntou; DADA A PALAVRA AO PROCURADOR DO
MUNICÍPIO, nada perguntou; DADA A PALAVRA AO PROCURADOR DO RÉU
JAILSON, às perguntas respondeu: que a Prefeitura executou obras de drenagem,
tubos e boca-de -lobo, fez a regularização da cancha e forneceu areia para
acentamento das lajotas e fiscalizou a execução da obra; DADA A PALAVRA AOEndereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
PROCURADOR DO RÉU ARI FRONZA E CIMENTARI, às perguntas respondeu: que
tinha conhecimento de que haviam moradores que tinham pago para a empreiteira
Gedisi, que não chegou a concluir a obra; que não sabe quem ficou responsável por
estes valores." (fl.495 - grifei).
"(...) que o calçamento desta rua foi iniciada pela empreiteira
denominada GEDISI LTDA; que na época foi formalizado um contrato entre a tal
empreiteira e os moradores; que a prefeitura não assinou o contrato, mas estava
presente pois a infraestrutura é de sua responsabilidade; que a referida empreiteira
recebeu valores dos moradores, mas não concluiu a obra; que a obra iniciou no final
de 1999, tendo a referida empreiteira abandonado-a no final de 2000; que em 19 de
fevereiro de 2002 foi feito uma reunião entre os moradores, representante da
empreiteira Gedisi e da prefeitura (Prefeito Jailson, Vice -prefeito, secretário do
planejamento), onde ficou definido que tal empreiteira não iria mais dar continuidade a
obra, pois se encontrava praticamente falida; que a referida reunião ocorreu numa
garagem na referida rua; que ficou definido também que deveria ser aberta uma nova
conta bancária, elegendo-se como titulares dela a depoente e o morador Arnaldo
Felippe, que também participou da reunião; que nesta conta seriam efetuados a parte
dos moradores que ainda não tinham pago; que o pagamento ocorreu com a emissão
de boletos bancários emitidos pelo próprio Besc; que o levantamento dos valores foi
efetuado pela própria depoente e o morador Arnaldo, indo de casa em casa para ver
o que havia já pago e o que ainda faltava; que o valor de cada morador era calculado
com base na testada do imóvel; que não se recorda como se chegou no valor do m²;
que alguns meses depois da primeira reunião, a depoente participou de uma outra na
prefeitura municipal; que nesta reunião estava presente o vice-prefeito, o secretario
do planejamento, a depoente, o morador Arnaldo; que não se recorda se o prefeito
Jailson estava presente ou não; que nessa reunião foi anunciado, de pronto, que a
empresa ré iria concluir a obra da referida rua, visto que já estava finalizando uma
outra obra no mesmo loteamento; que nesta reunião foi questionado se realmente foi
feito o levantamento dos devedores faltantes e se já haviam entregues os boletos
bancários; que a depoente confirmou que já havia procedido daquela forma; que
alguns meses depois iniciou-se a obra e também os depósitos bancários; que
primeiro foi concluído a travessa da rua Adolf Bechold (no final de 2002) e depois a
rua Euclides da Costa (segundo semestre de 2003); que a Prefeitura ficou
responsável pelos valores pagos pelos moradores para a empresa Gedisi, que não
chegou a concluir a obra; que não se recorda quem disse isso; que não sabe se foi
realizado licitação; que de todos os moradores, cinco deles não concluiram o
pagamento; que diante disto fez um levantamento e protocolou na Prefeitura; que
soube posteriormente que um deles estava com débito junto com a Prefeitura
relacionado com esses débitos; que a parte arrecadada pelos moradores foi
integralmente repassada à empreiteira do réu Ari; que a empreiteira ré concluiu
perfeitamente a obra; DADA A PALAVRA A PROMOTORA DE JUSTIÇA, às
perguntas respondeu: que houveram mais outras 03 reuniões na Prefeitura; que o
Prefeito participou de uma ou duas dessas reuniões;" (fls.489-490 - grifei).
Como visto, as ruas Adolfo Bechtold e Euclides Ataclides da Costa
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tiveram sua pavimentação iniciada por terceira empresa, que, por instabilidade
financeira, acabou deixando de cumprir os serviços contratados.
Então, para solucionar o problema dos moradores, em uma certa
reunião informal, ficou acertado que as obras de pavimentação seriam concluídas
pela empresa ré em parceria com o Município de Rio do Sul, mesmo sabedor o réu
Ari Fronza de que "estava agindo de forma irregular" ao prestar serviços de
pavimentação ao ente municipal sem prévia realização de processo licitatório.
Pois, ao que tudo indica, o requerido Jailson tinha conhecimento,
ordenou e corroborou com a execução das obras pela empresa ré sem a observância
do procedimento legal.
Daí por que ser despropositada a alegação do réu Jailson no sentido
de que era o vice-prefeito municipal o responsável pela administração da
pavimentação das vias públicas.
Como bem lembrado pela representante do Ministério Público, em
suas alegações finais, "cabe ao Prefeito a prática de atos governamentais e
administrativos do município, sendo que como representante eleito do povo, não pode
delegar ao Vice-Prefeito as funções e responsabilidades inerentes ao desempenho de
mandato de prefeito, como, por exemplo, a contratação de obras públicas" (fl. 576)
Inegável e incontestável que as ruas Adolfo Bechtold e Euclides
Ataclides da Costa foram pavimentadas pela empresa requerida, conforme as
testemunhas afirmaram em audiência de instrução e julgamento e as fotografias de
fls. 153-456.
Muito embora o requerido Jailson Lima da Silva tenha argumentado
que tais obras foram realizadas com amparo na Lei n. 3452/99 - Pavimentação
Subsidiada, nenhuma prova documental nesse sentido foi por ele produzida, deixando
de desincumbir-se do ônus que lhe competia, a teor do art. 333, inc. II, do Código de
Processo Civil.
Neste contexto, os ensinamentos de Aluízio Bezerra Filho: "Ao réu
transfere-se a obrigação da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito perlustrado pelo autor da ação. Em matéria de ato de
improbidade administrativa cabe ao réu produzir as provas necessárias, úteis e legais,
acoimado na proteção dos princípios do contraditório e da ampla defesa para
desconstituir ou desfazer as imputações que lhe são colacionadas pelo órgão
ministerial ou da Entidade Pública autora. Por isso, cabe ao réu o ônus da defesa
especificada de impugnar precisamente todos os fatos arrolados pelo autor, sob pena
de presumirem-se verdadeiros aqueles não refutados." (in Lei de improbidade
Administrativa. Curitiba: Juruá, 2009, p.194.)
Corroborando, tem-se orientação jurisprudencial:
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"AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EX-PREFEITO MUNICIPAL – VERBAS
RECEBIDAS DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DO DESPORTO – DESTINAÇÃO
DIVERSA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALTA DE PROVA.
1. Nem toda irregularidade administrativa pode ser classificada como
improbidade, mesmo quando aparentemente o ato tisnado de irregularidade se
enquadre na tipificação genérica do art. 11 da Lei n. 8.429/92.
2. ‘Sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca, arca com o
ônus de prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a
improcedência da prestação jurisdicional’ (AC n. 44.087, Des. Francisco Oliveira
Filho)." (TJSC, Apelação Cível n. 2005.030789-9, de Xanrerê, Rel. Des. Luiz César
Medeiros, 13/03/07).
Ademais, o subsídio do Município de Rio do Sul para os projetos de
pavimentação subsidiada estão relacionados no art.2º, quais sejam: "a) fornecimento
de Projetos e orientação técnica; b) Abertura de valas necessárias para a drenagem e
mão de obra para a colocação de tubos; c) Regularização da cancha; d) Construção
das respectivas caixas de captação e de redução; e) No caso de pavimentação com
lajotas sextavadas ou paralelepípedos, o município participará com o fornecimento de
areia; f) No caso de pavimentação asfáltica o município participará com 10% (dez por
cento) da base, que antecede a capa asfáltica, em brita graduada;" (fl.227 - sublinhei).
Em sendo assim, por certo que não poderia o Município de Rio do Sul
comprometer-se em fornecer mão-de-obra e materiais para pavimentação com lajotas
sextavadas e meio-fio quando a pavimentação das ruas fosse realizada com base na
Lei n.3452/99.
Por tudo isso é que, sem sombra de dúvidas, posso afirmar que o
calçamento da Rua Adolfo Bechtold pela empresa ré deu-se sem licitação pública e
em inobservância aos fundamentos disciplinados na Lei n.3452/99, inexistindo
qualquer documentação nos autos que possa amparar o contrário.
Nem se diga que a execução da obra na Rua Adolfo Bechtold poderia
ser enquadrada nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação pública
legalmente previstas. Além de procedimento administrativo algum ter sido tomado
para isso, tanto que nada foi carreado para os autos, os valores despendidos para a
prestação desses serviços somam importância que não comportam tal
excepcionalidade.
Notadamente quanto à Rua Euclides Ataclides Costa, bem verifico
que, em processo licitatório destinado à sua pavimentação em lajotas sextavadas de
concreto da área de 500,14m2
, na modalidade convite n.055, de 06 de abril de 2004,
foram convocadas as empresas Lindolfo Zwicker ME (Tubolândia Ind e Com),
Cimentari Artf. De Cimento Ltda e Concreforte Artefatos de Cimento Ltda, restando
vencedora a empresa requerida Cimentari pelo valor de R$10.602,96 (fl.90), segundo
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comprova o Decreto n.270, de 28 de junho de 2004, que homologou o resultado da
licitação pública subscrita pelo Prefeito Municipal Jailson Lima da Silva (fls.86-130).
A nota fiscal n.000407, emitida pela empresa Cimentari Artefatos de
Cimentari Ltda em nome da Prefeitura Municipal de Rio do Sul, descreve a aquisição
de "lajotas e meio fio de concreto, lajotas 25x8, meio fio de 10x30x1,00m, mais
colocação", na quantidade de 500,14m², valor unitário de R$21,20 e total de
R$10.602,96 (fl.47). A correspondente nota de empenho n.7.761/000, expedida pela
Prefeitura Municipal de Rio do Sul em favor da empresa requerida, na data de
07/07/2004, confirma os valores despendidos para a execução da "pavimentação com
lajotas de concreto da Rua Euclides da Costa Bairro Bremer" (fl.48).
Pois, como visto, houve licitação para a pavimentação de apenas
500,14m2
da Rua Euclides Ataclides Costa, conforme documentos de fls. 436/486,
mas, inadvertidamente, os réus ampliaram o objeto do contrato para pavimentação de
mais 1814,56m2
.
Sabido que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei
n.8.666, de 21 de junho de 1993, regulamentou a determinação constitucional de que
a Administração Pública deverá contratar as obras, serviços, compras e alienações
mediante processo de licitação pública a fim de assegurar condições de igualdade
entre todos os contratantes, ressalvados os casos especificados (art.37, XXII). Ao
tratar da formalização dos contratos, esta legislação impossibilita a contratação verbal
pela Administração Pública, exceto uma só hipótese: "Art.60. (...) Parágrafo único. É
nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração Pública, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor que não
superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art.23, II, a, desta Lei, feitas
em regime de adiantamento."
Acerca das contratações verbais realizadas pela Administração
Pública com particulares, a jurisprudência aponta a orientação:
"ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. AUSÊNCIA DE
LICITAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE. BOA-FÉ
AFASTADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 60,
PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE LICITAÇÕES.
I - Consta do acórdão recorrido inexistir boa-fé na atitude da empresa
agravante, de contratar com o serviço público sem licitação e por meio de contrato
verbal. Eis o trecho nele transcrito: "(...) não há elementos que autorizem o
conhecimento da boa-fé da Autora, uma vez que estava ciente de que as
contratações deveriam ser precedidas de licitação, pelo que se dessume da prova
testemunhal, ou pelo menos de justificativa prévia e escrita de dispensa ou
possibilidade de licitação, em face do disposto no art. 26 da Lei de Licitações". (fls.
506).
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II - Assim sendo, na esteira da jurisprudência desta colenda Corte,
ante a única interpretação possível do disposto no artigo 60, parágrafo único, da Lei
de Licitações, "é nulo o contrato administrativo verbal" e, ainda que assim não fosse,
é nulo "pois vai de encontro às regras e princípios constitucionais, notadamente a
legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, além de macular a
finalidade da licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse
público". A propósito, confira-se, dentre outros: REsp 545471/PR, Primeira Turma, DJ
de 19.09.2005.
III - Outrossim, é de se relevar não ser cognoscível o recurso
especial, relativamente à matéria contida no art. 59, parágrafo único, da Lei n.
8666/93, haja vista não ter sido objeto de julgamento pelo acórdão a quo, inexistindo,
portanto, o prequestionamento.
IV - Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no Recurso Especial
n.915.697/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 03/05/2007 - sublinhei).
A caracterização de atos de improbidade administrativa não está
somente adstrita àqueles atos administrativos que violem disposição expressa em lei,
que importem em enriquecimento ilícito ou que causem prejuízos ao erário público
municipal, mas, também, àquelas condutas que demonstrem a atuação administrativa
adversa aos princípios regulamentadores da Administração Pública.
Discorrendo sobre o tema, Jefferson Aparecido Dias esclarece: "A
concepção de vinculação positiva da Administração ao princípio da legalidade tem
sido ampliada a fim de complementar ou substituir a idéia de subordinação à lei pela
subordinação ao Direito, adotando-se o que a doutrina francesa tem chamado de
"bloc legal".
Por esta doutrina, não só a lei seria o fundamento e o limite
precedente da atuação administrativa, como também os princípios gerais do Direito,
as normas e tratados internacionais, bem como outras normas deontológicas. (...)
Assim, devemos analisar se todos os elementos do ato foram
observados, bem como se os princípios que devem nortear a atuação administrativa
foram respeitados e, ao final, verificar se este todo é harmônico com o preceito moral
da Administração Pública, pois, caso contrário, estes atos administrativos imorais,
mesmo que legais, deverão ser extirpados do mundo jurídico pela própria
Administração Pública ou pelo Poder Judiciário." (in Princípio da Eficiência &
Moralidade Administrativa: a submissão do princípio da eficiência à moralidade
administrativa na Constituição Federal de 1988. Curitiba: Juruá, 2006, p.62 e 79)
A Lei de Improbidade Administrativa prevê expressamente a
necessidade de zelar pelos princípios da atividade administrativa em seu art.4º: "Os
agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita
observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade
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no trato de assuntos que lhes são afetos.", bem como tipifica como infração a
inobservância destes no art.11: "(...) atos de improbidade administrativa que atenta
contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os
deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...):"
De igual modo, disciplina a necessidade de ser observado o
procedimento de licitação pública, sendo que a dispensa ou frustação da licitude
poderão acarretar danos aos erário público, conforme dispõe o art.10, inciso VIII: "(...)
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,
apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades
referidas no art.1º desta Lei, e notadamente: frustrar a licitude de processo licitatório
ou dispensá-lo indevidamente;".
Tratando dos princípios da impessoalidade, probidade administrativa
e moralidade, Marcelo Palavéri ensina: "Esses três princípios, previstos
expressamente no art. 3º da Lei n. 8.666/1993 são princípios gerais do direito
administrativo, estabelecidos como guia das condutas da Administração no caput do
art. 37 da Constituição Federal.
No que respeita às licitações, podemos comentá-los em conjunto,
pois de regra trazem implícito o dever do poder público de agir de forma equânime,
sem perseguições ou favorecimentos, conduzindo o procedimento licitatório de forma
honesta, com boa-fé, sendo reflexos e corolários da própria igualdade. (...)
As Cortes, conscientes da importância desses princípios, nos
julgamentos envolvendo licitações, têm avocado tais preceitos para fundamentar suas
decisões, exigindo dos administradores condutas probas, impessoais e morais." (in
Municípios e licitações públicas: análise das licitações municipais à luz da Lei n.
8.666/1993 e suas alterações – teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Editora
Juarez de Oliveira, 2003, p. 22/23).
Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colaciono:
"(...) 2. A ação civil pública protege interesses não só de ordem
patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. O seu objetivo não é apenas
restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa
a par de ver observados os princípios gerais da administração. (...)
3. A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a
Administração Pública porque é a completa e subversiva maneira frontal de ofender
as bases orgânicas do complexo administrativo. A inobservância dos princípios
acarreta responsabilidade, pois o art. 11 da Lei 8.429/92 censura “condutas que não
implicam necessariamente locupletamento de caráter financeiro ou material” (Wallace
Paiva Martins Júnior, “Probidade Administrativa”, Ed. Saraiva, 2ª ed., 2002).
4. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer
justiça para os cidadãos, sendo eficiente para com a própria administração. OEndereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
cumprimento dos princípios administrativos, além de se constituir um dever do
administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Não satisfaz
mais às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com
a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a gestão da coisa
pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade
humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária.
5. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa
ao patamar constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui
uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que,
incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais
eficaz contra a prática de atos dos agentes públicos violadores desse preceito maior.
6. A tutela específica do art. 11 da Lei 8.429/92 é dirigida às bases
axiológicas e éticas da Administração, realçando o aspecto da proteção de valores
imateriais integrantes de seu acervo com a censura do dano moral. Para a
caracterização dessa espécie de improbidade dispensa-se o prejuízo material na
medida em que censurado é o prejuízo moral. A corroborar esse entendimento, o teor
do inciso III do art. 12 da lei em comento, que dispõe sobre as penas aplicáveis,
sendo muito claro ao consignar, “na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do
dano, se houver...” (sem grifo no original). O objetivo maior é a proteção dos valores
éticos e morais da estrutura administrativa brasileira, independentemente da
ocorrência de efetiva lesão ao erário no seu aspecto material." (REsp n. 695,718/SP,
T1 – Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, 12/09/2005 - sublinhei).
É preciso consignar, ainda, que a Lei n. 8.429/92 prescreve que as
disposições da referida Lei serão aplicadas não somente aos agentes públicos,
servidores ou não, conceituados no art. 2º, que englobam os eleitos em cargos
políticos nos Municípios, mas também àquelas pessoas que não são consideradas
agentes públicos perante esta legislação, mas que concorreram ou induziram à
prática de qualquer ato de improbidade administrativa ou dele se beneficiaram,
consoante determinação do art. 3º.
Para caracterização da violação dos princípios regentes da atividade
administrativa e, consequentemente, reconhecimento e aplicação das sanções
previstas na Lei de Improbidade Administrativa, há necessidade de comprovação do
dolo – vontade livre e consciente do agente infrator – dos requeridos, ainda que de
forma genérica.
Neste sentido é a atual jurisprudência:
"ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
1. Embora tenha havido discrepância inicial, pacificou a jurisprudência
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desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de
Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico.
Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não
se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração
Pública. Precedentes. (...)
Embora tenha havido discrepância inicial, atualmente a matéria
encontra-se pacificada no âmbito da Primeira Seção que, por ocasião do julgamento
do Recurso Especial 951.389/SC (ainda não publicado) da relatoria do Exmo. Senhor
Ministro Herman Benjamin, firmou posicionamento de que, para caracterização dos
atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, basta a configuração de dolo lato sensu
ou genérico." (STJ, EREsp 917437/MG, Rel. Min Castro Meira, 13/10/2010 - grifei)
E também:
"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE CAPACITAÇÃO E
TREINAMENTO DESTINADO AO SERVIDORES DE CÂMARA MUNICIPAL.
SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO
AO ERÁRIO. ALEGADA VULNERAÇÃO AOS ARTS. 10, VIII E XII, E 11, AMBOS DA
LEI DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO, NO TOCANTE À VIOLAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUPOSTA
ILEGALIDADE QUE, NA HIPÓTESE, NÃO PERMITE A TIPIFICAÇÃO CONTIDA NA
LEI N. 8.429/92. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (...)
A pretensa configuração do ato de improbidade com esteio no art. 11,
da Lei n. 8.429/92 exige a demonstração de um único elemento subjetivo, qual seja, o
dolo. Ausente este, afasta-se a incidência da norma sob enfoque. (...)
O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; não tendo havido na
lei referência à culpa, como seria necessário, não se enquadra como ato de
improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ou imperícia. Poderá, é
óbvio, constituir infração funcional e gerar a aplicação de penalidade, conforme a lei
de incidência, mas de improbidade não se cuidará. (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
1024)." (TJSC, Apelação Cível n. 2010.048258-8, de Indaial, Rel. Des. Pedro Manoel
Abreu, 08/02/2011).
Das provas produzidas e dos documentos juntados aos autos, como
já mencionado, posso afirmar que o requerido Jailson Lima da Silva ajustou verbal e
previamente com os requeridos Ari Fronza e a empresa Cimentari Artefatos de
Cimento Ltda. a execução de obras de pavimentação com lajotas sextavadas e meio
fio para a Rua Adolfo Bechtold e majorou a quantidade ajustada na licitação pública
n.055/2004 em relação à Rua Euclides Ataclides da Costa, sem que tenham sido
observadas as regras disciplinadas na Lei n. 8666/93.
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Não há como aceitar-se que o então prefeito à época, Jailson Lima de
Souza, não tinha ciência da ilegalidade e improbidade dos atos que praticava, pois é
fato que foi ele quem ajustou com os demais corréus a contratação dos serviços de
pavimentação, sabendo que o fazia irregularmente. Aliás, notória por todos é a
necessidade de prévia licitação para qualquer contratação com o Poder Público,
quanto mais para um agente político tal como o requerido. Assim, o dolo genérico é
evidente e suficiente para configurar a prática dos atos ímprobos.
Nem se diga que outra possa ser a solução em relação aos réus
Cimentari Artefatos de Cimento Ltda. e Ari Fronza, na qualidade de gerente desta.
Ora, já tendo participado de várias outras licitações junto ao Município, os requeridos
sabiam estar agindo de forma irregular quando chamados a realizar obras públicas
sem o respectivo processo licitatório, estando, igualmente, demonstrado o dolo em
suas condutas.
Neste contexto, portanto, em que os requeridos concorreram
dolosamente para os atos de improbidade, prejudicando o erário público municipal e
violando os princípios da atividade administrativa, em especial o da imparcialidade e
da legalidade, é que entendo que suas condutas devam ser enquadradas nos arts.
10, inciso VIII, e 11, caput, ambos da Lei n.8.429/92, restando-me analisar quais as
penalidades aplicáveis aos agentes infratores dentre aquelas previstas na Lei de
Improbidade Administrativa (art.12) e na Constituição Federal (art.37,§4º),
respectivamente:
"Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de
improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou
cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)"
"Art.37. (...) §4.º Os atos de improbidade administrativa importarão a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário, na forma e graduação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível."
Ao aplicar as sanções descritas acima em ações de improbidade
administrativa, o juiz-sentenciante deve observar a extensão do dano causado, assim
como o proveito patrimonial obtido pelos agentes envolvidos, segundo preceito do art.
12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, levando em conta, ainda, os princípio da
proporcionalidade e razoabilidade na dosagem das penalidades a serem aplicadas.
Sobre a dita proporcionalidade, leciona Carlos Frederico Brito dos
Santos: "Contudo, como já tivemos a oportunidade de adiantar quando discorremos
sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios
administrativos, e em face das duríssimas disposições sancionatórias deles
decorrentes, não podemos prescindir de uma interpretação sistêmica, que leve em
consideração, a aplicação de um princípio, também constitucional, que é o princípio
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da proporcionalidade, sob pena de inviabilizarmos todo esforço de coibir o câncer da
improbidade administrativa que está, infelizmente, instalado nos mais diversos
setores da Administração Pública brasileira, consoante nos noticia a imprensa a cada
dia, e que, além de já nos ter causado terríveis danos, ainda ameaça corroer todo o
nosso tecido social, inviabilizando o País, se medidas eficazes não forem tomadas a
tempo. É importante, portanto, que haja uma espécie de tolerância zero em relação à
improbidade administrativa, até mesmo para reeducar a população, que, ao que
parece, em largo percentual tanto já se acostumou com esse tipo de enfermidade que
já a incorporou como fato normal da vida, o que é mais lamentável. E tal combate
começa pelos pequenos comportamentos que já mereçam alguma forma de sanção,
excetuando-se, é lógico, a chamada improbidade de bagatela, cujo potencial ofensivo
é irrelevante." (in Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.
74/75)
E do voto do relator Des. Vanderlei Romer destaco:
"(...)1. A fixação das sanções estabelecidas no artigo 12 da LIA deve
levar em conta o padrão de lesividade e a reprovabilidade da conduta. Quanto mais
graves forem, maior a exasperação das penalidades.
2. A reprimenda imposta ao agente deve, ainda, ser adequada e
coerente em relação ao ato ímprobo que cometeu. E mais: compatível com a
gravidade e a extensão do dano (material e moral) causado.
3. Logo, não se admite a aplicação automática das mesmas sanções
a todos os ímprobos quando não uniformes as condutas. É indispensável que as
circunstâncias que as influenciaram sejam valoradas e que haja uma logicidade entre
o tipo de infração e a definição da sanção. Explicando: ao agente público que frustra
ou frauda processo de licitação, é razoável a proibição de contratar com o Poder
Público; àquele que comete infração à lei eleitoral, a sanção de perda do cargo (se o
caso a recomendar) e a suspensão dos direitos políticos é coerente." (TJSC,
Apelação Cível n. 2009.056871-2, de Ituporanga, 09/02/2010).
Atenta a tais circunstâncias, é que reputo devam ser aplicadas ao
requerido JAILSON LIMA DA SILVA, que afrontou as disposições dos arts. 10, VIII, e
11, caput, ambos da Lei 8.429/92, nos termos do art. 12, incisos II e III, da mesma lei
indicada:
a) a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 06 (seis)
anos, a partir do trânsito em julgado desta decisão, fundamentada na necessidade de
afastar, por algum tempo, da vida pública, pessoas que, quando no exercício de cargo
público, não souberam pautar suas condutas nos princípios norteadores da
Administração Pública e auxiliaram para desmoralizar, ainda mais, o cenário político
deste país. No caso, o requerido ocupou o cargo de prefeito municipal, nesta cidade,
entre os anos de 2001/2005, e, apesar de saber que, nessa qualidade, deveria zelar
pela coisa pública e respeitar os princípios inerentes à Administração desta, deixou-se
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levar pela ilegalidade e pessoalidade, contratando empresa sem o devido processo
licitatório;
b) multa civil equivalente ao montante de R$ 31.431,27 (trinta e um
mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC
desta a publicação desta sentença;
c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
Ao requerido ARI FRONZA, que praticou atos atentatórios às
disposições dos arts. 10, VIII, e 11, caput, ambos da Lei 8.429/92, nos termos do art.
12, incisos II e III, da mesma lei, entendo adequadas as seguintes penalidades:
a) multa civil equivalente ao montante de R$ 31.431,27 (trinta e um
mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC,
desde a publicação desta sentença;
b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco)
anos.
c) a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco)
anos, a partir do trânsito em julgado desta decisão;
Por fim, quanto à requerida CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO
LTDA., que prejudicou o erário público e ofendeu os deveres e princípios regentes da
Lei de Improbidade Administrativa, enquadrados na infração aos arts. 10, VIII, e 11,
caput, da citada legislação, devem ser aplicadas as sanções de:
a) multa civil equivalente ao montante de R$ 31.431,27 (trinta e um
mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC,
desde a publicação desta sentença;
b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica que seja sócio, pelo prazo de 05 (cinco) anos.
Em relação à penalidade de ressarcimento integral do dano prevista
em ambos incisos II e III do art.12 da Lei n.8.429/92, registro que, na ação de
cobrança n.054.06.001913-5, o Município de Rio do Sul foi condenado ao pagamento
de R$31.421,27 (trinta e um mil quatrocentos e vinte e um reais e vinte e sete
centavos) pelos gastos desembolsados na execução das obras de pavimentação das
ruas Euclides Ataclides da Costa e Adolfo Bechtold.
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Muito embora a sentença proferida naqueles autos ainda não tenha
transitado em julgado (n.2010.052510-1), há sérias razões para se dizer que a
municipalidade suportará os prejuízos advindos da contratação e alteração de
licitação pública realizadas irregularmente pelo então Prefeito Municipal de Rio do
Sul, o requerido Jailson Lima da Silva, em desrespeito à legislação vigente.
No entanto, como não se apurou, nesta instrução processual, se os
valores cobrados pela empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda. foram
superiores aos praticados no mercado de modo a causar prejuízos excessivos aos
cofres públicos municipais ou enriquecimento ilícito dos requeridos Ari Fronza e
empresa requerida e levando em consideração que as obras de pavimentação das
ruas Euclides Ataclides da Costa e Adolfo Bechtold foram efetivamente realizadas,
deixo de aplicar-lhes a sanção de ressarcimento integral dos danos.
Tocante ao pedido do autor ministerial no sentido de que os
requeridos sejam condenados ao pagamento de honorários advocatícios em favor do
Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina (requerimento
'g' – fl.11), porque proposta a demanda pelo próprio órgão do Ministério Público,
descabida a pretensão, consoante entendimento jurisprudencial:
"(...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
INCABÍVEIS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
'"Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil
pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários
advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do
Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação
sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando
for vencedor na ação civil pública' (EREsp 895.530/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe
18.12.09)". (REsp n. 1099573/RJ, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j.
27-4-2010)" (TJSC, Apelação Cível n.2010.021582-2, Xaxim, Rel. Des. Paulo
Henrique Mortiz Martins da Silva, 22/05/2012).
Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os
pedidos formulados na presente ação civil pública por ato de improbidade
administrativa aforada pelo representante do Ministério Público de Santa Catarina
para, em consequência, APLICAR as seguintes penalidades:
a) ao requerido JAILSON LIMA DA SILVA, com fundamento no
art.12, inciso II e III, da Lei n.8.429/92, a suspensão dos direitos políticos pelo
prazo de 6 (seis) anos, proibição de contratar e/ou receber benefícios fiscais ou
creditícios com o Poder Público pelo prazo de 05 (cinco) anos e multa civil de R$
31.431,27 (trinta e um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos),
corrigido pelo INPC, desde a publicação desta sentença;
b) ao requerido ARI FRONZA, com fundamento no art. 12, inciso II e
Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
III, da Lei n.8.429/92, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco)
anos, proibição de contratar e/ou receber benefícios fiscais ou creditícios com o
Poder Público pelo prazo de 05 (cinco) anos e multa civil de R$ 31.431,27 (trinta e
um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC,
desde a publicação desta sentença;
c) à empresa requerida CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO
LTDA, com fundamento no art.12, inciso II e III, da Lei n.8.429/92, a proibição de
contratar e/ou receber benefícios fiscais ou creditícios com o Poder Público
pelo prazo de 05 (cinco) anos e multa civil de R$ 31.431,27 (trinta e um mil,
quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC, desde a
publicação desta sentença.
Os valores da condenação deverão ser recolhidos para a Fazenda
Pública de Rio do Sul (art. 18 da Lei n. 8.429/92), no prazo de 15 (quinze) dias a
contar do trânsito em julgado desta decisão.
CONDENO, ainda, os requeridos, solidariamente, ao pagamento das
custas processuais. Em relação aos honorários advocatícios, deixo de condená-los
conforme argumentação acima.
Diante do erro na paginação, renumere-se corretamente a partir da fl.
609.
P.R.I.
Após o trânsito em julgado, voltem os autos para inscrição no
cadastro nacional – CNJ e comunicação ao Tribunal Regional Eleitoral sobre a
suspensão dos direitos políticos e, ultrapassado o prazo para pagamento voluntário,
dê-se vista ao Ministério Público.
Rio do Sul (SC), 21 de maio de 2013
Cristina Lerch Lunardi
Juíza Substituta
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Ação Civil Pública

  • 1. Autos n° 054.07.000825-0 Ação: Ação Civil Pública/Lei Especial Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina e outro Réu: Jailson Lima da Silva e outros VISTOS ETC. O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA ingressou com a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de JAILSON LIMA DA SILVA, ex-Prefeito Municipal de Rio do Sul, CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, e ARI FRONZA, proprietário da empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda., alegando, como causa de pedir da tutela jurisdicional: - que, na ação de cobrança autuada sob n.054.06.001913-5, a Cimentari Artefatos de Cimento Ltda requereu a condenação do Município de Rio do Sul ao pagamento de R$41.660,66 pelos serviços de pavimentação da rua Adolfo Bechtold, no bairro Santa Mônica, os quais, contratados verbalmente, sem licitação, foram prestados em dezembro de 2002 e não adimplidos; - que, durante a instrução do Procedimento Administrativo Preliminar n. 07/2006, ficou comprovada a pavimentação completa daquela rua com lajotas, totalizando área de 1200m², conforme confessado pela municipalidade em contestação naquela demanda; - que a empresa requerida venceu o Processo Licitatório n.55/2004 para pavimentação de 500,14m² da rua Euclides Ataclides Costa, no bairro Santa Mônica, homologado pelo então Prefeito Jailson Lima da Silva, contudo, ficou acordado entre este e o proprietário da empresa vencedora, Ari Fronza, que seria pavimentada a área total de 2314,70m², dispensando-se a formalização de nova licitação ou inclusão na já realizada; - que a investigação preliminar apontou que a pavimentação da rua Euclides Ataclides Costa, com lajotas, atingiu área de 5110m², na forma da negociação apontada, sendo nulas tais contratações verbais e de nenhum efeito quando realizadas perante a Administração; Ao final, requereu: - a autuação e recebimento da inicial; - a notificação dos requeridos e do Município de Rio do Sul, devendo este apresentar cópia dos contracheques do requerido Jailson no mês de dezembro de 2002; - a citação dos requeridos para apresentarem defesa; - a produção de prova pericial e testemunhal e a condenação dos requeridos às sanções do art.12 da Lei n.8.429/92 com a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e pagamento de multa civil de 100 vezes a remuneração do Prefeito Jailson Lima da Silva à época dos fatos e, ainda, a condenação em custas processuais e honorários advocatícios em favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina. Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 2. Valorou a causa, arrolou testemunhas e juntou documentos (fls.12-159). Notificado (fl.167), o Município de Rio do Sul apresentou manifestação (fls.170-171), pugnando por sua inclusão no polo ativo da presente demanda e pela condenação dos requeridos nos termos da exordial. Notificados (fls.174 e 177), os requeridos CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA e ARI FRONZA apresentaram, em conjunto, manifestação preliminar (fls.180-189), argumentando, inicialmente, a ausência de procedimento administrativo prévio para posterior ajuizamento de demanda própria para investigação de atos de improbidade administrativa, segundo disposto nos arts.14, 15, 16 e 17 da LIA; a inépcia da inicial em razão de a peça inaugural não descrever claramente os episódios, ser confusa e contraditória, impedindo e dificultando a plena defesa dos requeridos; e a ilegitimidade dos requeridos devido ao fato de o art.11 da LIA ser restrito às atividades dos agentes públicos. No mérito, sustentaram a inexistência de ato de improbidade administrativa ante a ausência de vontade dos agentes em tirar benefício/vantagem própria, bem como a necessidade de demonstração do dolo e/ou má-fé dos requeridos para caracterização do ato ímprobo descrito no art.11 da LIA. No mais, acrescentaram ter experimentado prejuízos com a obra contratada face o inadimplemento pela municipalidade. Por fim, pleitearam a rejeição da presente demanda pela inocorrência de qualquer ato de improbidade administrativa pelos requeridos Ari Fronza e Cimentari Artefatos de Cimento Ltda. Por último, notificado (fl.192), o requerido JAILSON LIMA DA SILVA apresentou manifestação prévia (fls.196-218), asseverando, em preliminar, a inaplicabilidade da Lei n. 8.429/92 aos agentes políticos frente aos votos declarados de seis ministros do Supremo Tribunal Federal na Reclamação n. 2138; a obrigatoriedade de inclusão, no polo passivo desta demanda, de todos aqueles que tenham contribuído ou se beneficiado da prática do ato ímprobo, nos termos do art. 47 do Código de Processo Civil e 3º da Lei n. 8.429/92, a exemplo do representante da empresa Gedisi Ltda, Siegolf Schlup; a violação ao princípio constitucional da ampla defesa e contraditório por falta de indicação das condutas imputadas ao requerido, o que impossibilita o seu exercício do contraditório, e do princípio da correlação em razão dos fatos narrados não corresponderem com os pedidos formulados pelo autor ministerial. No mérito, argumentou que a contratação em questão deu-se na Administração Pública Municipal anterior, chefiada por Nodgi Enéas Pelizzetti, consubstanciada no Contrato de Prestação se Serviços e Fornecimento de Materiais, celebrado, em 16/05/98, entre a empresa Empreteira Mão de Obra Gedisi Ltda e uma moradora da Rua Euclides Ataclides da Costa, sendo que foi estendida a todos os Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 3. moradores daquelas ruas citadas a participação no pagamento da obra a ser realizada. Como a empresa Gedisi não cumpriu o acordado e abandonou a obra sem conclusão, face aos pedidos de solução dos moradores junto à Prefeitura Municipal, já na gestão do requerido, acabou providenciando a execução do Programa de Pavimentação Subsidiada, onde arcava com o fornecimento de projetos, abertura de valas, regularização da cancha, areia e outros. A execução final da pavimentação ocorreu pela empresa Cimentari, com a observância dos procedimentos de licitação pública, inexistindo qualquer contrato verbal para execução da obra mencionada. Ainda, discorreu sobre a ausência de danos aos cofres públicos municipais e os benefícios das obras de pavimentação aos munícipes, pugnando, ao final, pelo acolhimento das preliminares arguidas, a improcedência do pedido e a produção de provas. Acostou documentos (fls.219-228). As preliminares aventadas pelas partes foram rechaçadas e a exordial recebida nos moldes do art.17, §6º e 9º da Lei n.8.429/92. Inconformado, o requerido Jailson Lima da Silva apresentou recurso de agravo (fls.244-267). Citado, o requerido ARI FRONZA apresentou resposta, em forma de contestação (fls.269-285), arguindo novamente, em preliminar, a inépcia da inicial, o cerceamento de defesa, a observância do §11º do art.17 da LIA, e sua ilegitimidade de parte, face à necessidade de desconsideração da personalidade jurídica da qual é sócio para tanto. No mérito, suscitou: - não haver indicação na exordial quantos aos atos que teria praticado ou concorrido, demonstrando ausência de intenção do agente (dolo), sendo que o requerido Jailson afirmou a necessidade de pavimentação rápida daquelas ruas e que estaria providenciando a 'papelada', ou seja, os trâmites legais para contratação dos serviços; - que o ato de improbidade está descaracterizado porque não houve beneficiamento do requerido, tanto que busca a reparação dos danos advindos daquelas pavimentações em demanda própria (054.06.001913-5); - que a ausência de processo licitatório não leva à presunção de envolvimento doloso do requerido ou de sua empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda, tampouco aceitou executar as obras de pavimentação em questão pela obtenção de lucro fácil ou por motivos eleitoreiros, não estando demonstrada a prática dos atos violadores dos princípios da Administração Pública que imprescindem de comprovação de dolo/culpa. Por fim, pugnou pelo acolhimento das preliminares, a produção de provas e a improcedência do pedido com condenação do requerente ao pagamento Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 4. de custas processuais e honorários advocatícios. Citada, a empresa requerida CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA apresentou resposta, em forma de contestação, renovando, sob os mesmos argumentos, as preliminares de inexistência e irregularidades no procedimento administrativo com aplicação do §11 do art.17 da LIA, inépcia da inicial pelo cerceamento de defesa e ilegitimidade passiva. No mérito, asseverou os mesmos fundamentos do requerido Ari Fronza, destacando que as obras foram de utilidade pública e trouxeram benefícios para a coletividade. Buscou a extinção da ação pelo acolhimento das preliminares, a produção de provas e a improcedência da ação civil pública por ato de improbidade (fls.286-301) Citado, o requerido JAILSON LIMA DA SILVA apresentou resposta sob a forma de contestação (fls.303-348), argumentando, preliminarmente, o sobrestamento desta demanda até o encerramento da instrução processual da ação de cobrança n.054.06.001913-5 por haver conexão entre ambas e envolver questão prejudicial; a carência de ação pela impossibilidade jurídica face à inaplicabilidade da Lei n.8.429/92 aos agentes políticos; a necessidade de inclusão dos moradores envolvidos nas pavimentações como litisconsortes passivos; a violação ao princípio constitucional da ampla defesa e contraditório e do princípio da correlação; e a inépcia da inicial. Meritoriamente, renovou os argumentos sustentados na manifestação preliminar, ressaltando a necessidade de o Município de Rio do Sul colacionar todos os documentos envolvendo a pavimentação das ruas objeto de insurgência. Pugnou, ao final, pelo acatamento das preliminares arguidas, a improcedência do pleito e a produção de provas. Anexou documentos (fls.349-356). O representante do Ministério Público entendeu pelo afastamento das preliminares levantadas e de qualquer óbice à continuidade da demanda, requerendo a produção de provas ante a presença de indícios de afronta à moralidade administrativa na conduta dos requeridos (fls.358-362). Na decisão saneadora, as preliminares foram rechaçadas, a juntada de documentos pleiteada pelo requerido Jailson foi indeferida, foram fixados os pontos controvertidos e deferida a produção de prova oral com designação de audiência de instrução e julgamento (fls.365-369). Novamente discordando da decisão proferida, o requerido Jailson Lima da Silva apresentou recurso de agravo de instrumento com efeito suspensivo (fls.385-397), o qual foi provido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina para possibilitar a produção de provas negada ao requerido Jailson Lima da Silva Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 5. (fls.410-413). Cumprindo a determinação da Instância Superior (fl.414), o Município de Rio do Sul juntou os documentos solicitados (fls.435-486). Na data aprazada, aberta a audiência, o requerido Jailson requereu a suspensão do ato face o descumprimento pelo Município de Rio do Sul da juntada de documentos, o que foi rejeitado pelo magistrado-condutor do feito, tendo sido interposto agravo retido nos moldes descritos no termo de audiência (fls.487-488). Na instrução, foram tomados os depoimentos pessoais dos requeridos e inquiridas seis testemunhas. Em alegações finais, a representante do Ministério Público concluiu, com base nos depoimentos e documentos produzidos na instrução processual, pela existência de prévio ajuste entre os requeridos Jailson e Ari para realização da obra pública pela empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda em total afronta à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, requerendo o reconhecimento da infração aos princípios norteadores da atividade administrativa (art.11 da Lei n.8.429/92) com aplicação das sanções insculpidas no art.12, inciso III, da mesma legislação. Ao final, requereu a procedência da ação civil pública por ato de improbidade administrativa com a condenação dos requeridos Ari Fronza, Jailson Lima da Silva e Cimentari Artefatos de Cimento Ltda às penalidades elencadas no item III - 'gradação das sanções' (fls.573-580). Apesar de intimado, o Município de Rio do Sul não apresentou alegações finais (fl.588). A empresa requerida apresentou alegações finais, reiterando a preliminar de ilegitimidade passiva e também os argumentos de mérito de inexistência de conduta dolosa capaz de causar danos ao erário ou enriquecimento ilícito (fls.596-605). Nas derradeiras razões, o requerido Ari Fronza repisou as teses defensivas já apresentadas na manifestação prévia e contestação, reforçadas pela prova oral produzida, sendo que, ao final, pugnou pela improcedência do pedido (fls.607-704). Por último, o requerido Jailson Lima da Silva apresentou alegações finais (fls.707-724), argumentando não terem sido comprovados quaisquer atos de improbidade administrativa e requerendo a rejeição do pedido. Vieram-me os autos conclusos. É o breve relato. DECIDO. Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 6. Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo representante do Ministério Público, em exercício neste Juízo, em face de Jailson Lima da Silva, Ari Fronza e Cimentari Artefatos de Cimento Ltda., pretendendo o reconhecimento da afronta destes aos princípios norteadores da atividade administrativa em razão de dispensa ilegal e fraude a processos licitatórios para pavimentação das ruas Adolfo Bechtold e Euclides Ataclides Costa, localizadas no bairro Santa Mônica, nesta Cidade e Comarca. De início, registro que deixarei de apreciar a tese de ilegitimidade passiva suscitada, mais uma vez, pela empresa requerida Cimentari Artefatos de Cimento Ltda., em suas alegações finais, porquanto já examinada na decisão que recebeu a petição inicial (fls.231-232) e na decisão de fl.366, sendo matéria sanada nos autos. Quanto ao mérito, tenho que, como a própria exordial da presente demanda mencionou, os fatos imputados aos requeridos decorreram da notícia da tramitação da ação de cobrança, autuada sob n.054.06.001913-5, onde a empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda buscava ver-se ressarcida, junto ao Município de Rio do Sul, das despesas havidas com a pavimentação de ruas contratada verbalmente entre o proprietário da empresa, Ari Fronza, e o então Prefeito Municipal, Jailson Lima da Silva. Instruído aquele feito condenatório, foi proferida sentença de procedência, nos seguintes termos: "Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, com resolução do mérito (art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil), o pedido de cobrança formulado por Cimentari Artefatos de Cimento Ltda., para condenar o Município de Rio do Sul ao pagamento da quantia de R$ 31.431,27 (= R$ 24.753,74 + R$ 6.677,53). O valor de R$ 6.677,53 deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC desde 31/12/2002, enquanto que o valor de R$ 24.753,74, desde 01/10/2003. Ambos os valores deverão ser acrescidos de juros moratórios de 01% (um por cento) ao mês a partir da citação (28/06/2006), consoante o disposto no art. 405 do CC. Condeno o réu, também, ao pagamento de honorário advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da condenação. O Município de Rio do Sul, por força da LC nº 155/97, está isento das custas/despesas processuais." (consulta processual ao Sistema de Automação do Judiciário – SAJ e também disponível no endereço eletrônico: <http://esaj.tjsc.jus.br/cpo/pg/search.do;jsessionid=4E23616DC826109BA1A6E6A65B1DDE91. Inconformado, o Município de Rio do Sul apresentou recurso de Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 7. Apelação Cível, o qual deixou de ser recebido por ser extemporâneo, sendo que, por força do Reexame Necessário (art.475, inciso I, do CPC), registrado sob n.2010.052510-1, ascenderam os autos à Instância Superior em 17 de agosto de 2010, estando pendente de julgamento até o momento, segundo consulta processual realizada nesta data (vide:<http://app6.tjsc.jus.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp>). Atenta a isso e ao detido exame dos autos, outra não me pode ser a solução que não a procedência do pedido inicial. A prova coligida aos autos ampara suficientemente a narrativa da exordial, dando conta de que a pavimentação das ruas Adolfo Bechtold e Euclides Ataclides Costa, pela empresa requerida, deu-se sem o devido procedimento licitatório. Senão vejamos. Em seu depoimento pessoal (fl.492), o requerido Jailson Lima da Silva negou que a execução das obras tenha se dado mediante contrato verbal, acreditando que a empresa requerida tenha executado o calçamento das duas ruas após a realização de processo licitatório. Disse, ainda, que várias das pavimentações de ruas havidas durante sua gestão municipal ocorreram na forma da Lei n.3452 (pavimentação subsidiada). Em sentido oposto, o requerido Ari Fronza, proprietário da empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda., afirmou, em depoimento pessoal (fl.494) que: "(...) foi chamado até o gabinete do prefeito por Xavinho (vice-prefeito na época); que nesta primeira reunião o réu Jailson disse para o depoente que era para ele executar a obra e quem iria cuidar do calçamento era Xavinho, Ivo Ferrari e junto com a comissão da rua; que numa segunda reunião, (...) foi dito para o depoente que ele tinha obrigação de executar a obra, enquanto que o município ficaria encarregado da questão burocrática; que o réu sabia que estava agindo de forma irregular, mas estava confiando no prefeito e no vice, que se comprometeram a regularizar a situação; que o depoente executou a parte final das duas ruas objeto da presente ação; que os moradores pagaram as suas partes; que faltou um bom valor de responsabilidade do município; que não sabe se esse valor era realmente do município ou dos moradores, pois a obra já tinha iniciado há um bom tempo, na gestão passada do prefeito Nodgi; (...) que o município efetuou o projeto e preparo da cancha, com utilização de areia, maquinário, etc. (...) que as referidas reuniões ocorreram em 2002 e 2003; que confirma o contido no documento de fls. 38/40; que confirma que a contratação foi feita pelo vice-prefeito (Xavinho), conforme constou na fl. 38; que já participou de várias licitações com o município de Rio do Sul; que insiste em dizer que o calçamento das duas ruas objeto do presente processo foi diferenciado, visto que a obra já tinha iniciado; que cobrava insistentemente da prefeitura documentos relacionados a licitação; que não sabe se a prefeitura cobrou, através de contribuição de melhoria, de algum morador não aderente; (...)". (sublinhei) Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 8. Na própria inicial da ação de cobrança n. 054.06.001913-5, julgada procedente por este Juízo, os réus Ari Fronza e Cimentari Artefatos de Cimento Ltda. admitiram que "A empresa requerida no mês de dezembro de 2002, prestou serviços à municipalidade na época em que o Sr. Jailson e o Xavinho eram os chefes do executivo, referente a pavimentação de 807,82 m2 de lajotas de concreto da Rua Adolfo Bechtold, no Bairro Santa Mônica, nesta Cidade além da feitura de três bocas de lobo. 1.1 A contratação do referido serviço ocorrera nas presenças do então Prefeito, Jailson, vice-prefeito Arnaldo Ferreira, do secretário de planejamento do município Ivo Ferrari, do Vereador Alécio Leontino Pereira, dos Srs. Arnaldo Felippe e Valburga Schneider, representando os moradores da rua, e Sr. Ari Fronza, gerente da empresa requerente." (fls. 16/17). Mais à frente, referem que "A conjuntura se repete, e novamente a empresa Requerente, acreditando na boa-fé dos chefes da municipalidade e da Requerida, é contratada verbalmente na presença das pessoas já arroladas, para a pavimentação de 2.314,70 m2 da Rua Euclides A. Da Costa, no bairro Santa Mônica, nesta Cidade, trabalho realizado entre agosto e outubro de 2003" (fl. 17). As testemunhas ouvidas durante a instrução do feito também foram unânimes em afirmar a execução da pavimentação das ruas Adolfo Bechtold e Euclides Ataclides da Costa pela empresa requerida, da qual o réu Ari Fronza era gerente: "(...) que o calçamento das ruas foram iniciadas pela empreiteira Gedisi; que não sabe se foi feita a licitação; que a referida empreiteira abandonou a obra e não a concluiu; que em 2000 a 2004 passou a trabalhar no planejamento na área da pavimentação; que cerca de dois anos depois do abandono da empreiteira, os moradores procuraram a Prefeitura com a finalidade de terminar a obra; que diante disso resolveram, juntamente com o Município, terminar a obra com base na Lei de pavimentação subsidiada; que na época chegou a se fazer licitação da parte que competia a Prefeitura, ficando de responsabilidade dos moradores o restante; que chegou a participar de uma reunião envolvendo as duas ruas objeto de direito do processo; que nessa reunião estavam presentes o ex-vice-prefeito (Xavinho), secretário de planejamento, o depoente, moradores; que nessa reunião não estava o prefeito Jailson; que lá ficou definido como a obra iria ser executada, bem como a responsabilidade da prefeitura e dos moradores; que não sabe quem contratou a empresa Cimentari; que a obra foi integralmente executada; que houveram moradores que não aderiram ao pavimento subsidiado, tendo o Município publicado edital para cobrar a contribuição de melhoria; DADA A PALAVRA A PROMOTORA DE JUSTIÇA, nada perguntou; DADA A PALAVRA AO PROCURADOR DO MUNICÍPIO, nada perguntou; DADA A PALAVRA AO PROCURADOR DO RÉU JAILSON, às perguntas respondeu: que a Prefeitura executou obras de drenagem, tubos e boca-de -lobo, fez a regularização da cancha e forneceu areia para acentamento das lajotas e fiscalizou a execução da obra; DADA A PALAVRA AOEndereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 9. PROCURADOR DO RÉU ARI FRONZA E CIMENTARI, às perguntas respondeu: que tinha conhecimento de que haviam moradores que tinham pago para a empreiteira Gedisi, que não chegou a concluir a obra; que não sabe quem ficou responsável por estes valores." (fl.495 - grifei). "(...) que o calçamento desta rua foi iniciada pela empreiteira denominada GEDISI LTDA; que na época foi formalizado um contrato entre a tal empreiteira e os moradores; que a prefeitura não assinou o contrato, mas estava presente pois a infraestrutura é de sua responsabilidade; que a referida empreiteira recebeu valores dos moradores, mas não concluiu a obra; que a obra iniciou no final de 1999, tendo a referida empreiteira abandonado-a no final de 2000; que em 19 de fevereiro de 2002 foi feito uma reunião entre os moradores, representante da empreiteira Gedisi e da prefeitura (Prefeito Jailson, Vice -prefeito, secretário do planejamento), onde ficou definido que tal empreiteira não iria mais dar continuidade a obra, pois se encontrava praticamente falida; que a referida reunião ocorreu numa garagem na referida rua; que ficou definido também que deveria ser aberta uma nova conta bancária, elegendo-se como titulares dela a depoente e o morador Arnaldo Felippe, que também participou da reunião; que nesta conta seriam efetuados a parte dos moradores que ainda não tinham pago; que o pagamento ocorreu com a emissão de boletos bancários emitidos pelo próprio Besc; que o levantamento dos valores foi efetuado pela própria depoente e o morador Arnaldo, indo de casa em casa para ver o que havia já pago e o que ainda faltava; que o valor de cada morador era calculado com base na testada do imóvel; que não se recorda como se chegou no valor do m²; que alguns meses depois da primeira reunião, a depoente participou de uma outra na prefeitura municipal; que nesta reunião estava presente o vice-prefeito, o secretario do planejamento, a depoente, o morador Arnaldo; que não se recorda se o prefeito Jailson estava presente ou não; que nessa reunião foi anunciado, de pronto, que a empresa ré iria concluir a obra da referida rua, visto que já estava finalizando uma outra obra no mesmo loteamento; que nesta reunião foi questionado se realmente foi feito o levantamento dos devedores faltantes e se já haviam entregues os boletos bancários; que a depoente confirmou que já havia procedido daquela forma; que alguns meses depois iniciou-se a obra e também os depósitos bancários; que primeiro foi concluído a travessa da rua Adolf Bechold (no final de 2002) e depois a rua Euclides da Costa (segundo semestre de 2003); que a Prefeitura ficou responsável pelos valores pagos pelos moradores para a empresa Gedisi, que não chegou a concluir a obra; que não se recorda quem disse isso; que não sabe se foi realizado licitação; que de todos os moradores, cinco deles não concluiram o pagamento; que diante disto fez um levantamento e protocolou na Prefeitura; que soube posteriormente que um deles estava com débito junto com a Prefeitura relacionado com esses débitos; que a parte arrecadada pelos moradores foi integralmente repassada à empreiteira do réu Ari; que a empreiteira ré concluiu perfeitamente a obra; DADA A PALAVRA A PROMOTORA DE JUSTIÇA, às perguntas respondeu: que houveram mais outras 03 reuniões na Prefeitura; que o Prefeito participou de uma ou duas dessas reuniões;" (fls.489-490 - grifei). Como visto, as ruas Adolfo Bechtold e Euclides Ataclides da Costa Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 10. tiveram sua pavimentação iniciada por terceira empresa, que, por instabilidade financeira, acabou deixando de cumprir os serviços contratados. Então, para solucionar o problema dos moradores, em uma certa reunião informal, ficou acertado que as obras de pavimentação seriam concluídas pela empresa ré em parceria com o Município de Rio do Sul, mesmo sabedor o réu Ari Fronza de que "estava agindo de forma irregular" ao prestar serviços de pavimentação ao ente municipal sem prévia realização de processo licitatório. Pois, ao que tudo indica, o requerido Jailson tinha conhecimento, ordenou e corroborou com a execução das obras pela empresa ré sem a observância do procedimento legal. Daí por que ser despropositada a alegação do réu Jailson no sentido de que era o vice-prefeito municipal o responsável pela administração da pavimentação das vias públicas. Como bem lembrado pela representante do Ministério Público, em suas alegações finais, "cabe ao Prefeito a prática de atos governamentais e administrativos do município, sendo que como representante eleito do povo, não pode delegar ao Vice-Prefeito as funções e responsabilidades inerentes ao desempenho de mandato de prefeito, como, por exemplo, a contratação de obras públicas" (fl. 576) Inegável e incontestável que as ruas Adolfo Bechtold e Euclides Ataclides da Costa foram pavimentadas pela empresa requerida, conforme as testemunhas afirmaram em audiência de instrução e julgamento e as fotografias de fls. 153-456. Muito embora o requerido Jailson Lima da Silva tenha argumentado que tais obras foram realizadas com amparo na Lei n. 3452/99 - Pavimentação Subsidiada, nenhuma prova documental nesse sentido foi por ele produzida, deixando de desincumbir-se do ônus que lhe competia, a teor do art. 333, inc. II, do Código de Processo Civil. Neste contexto, os ensinamentos de Aluízio Bezerra Filho: "Ao réu transfere-se a obrigação da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito perlustrado pelo autor da ação. Em matéria de ato de improbidade administrativa cabe ao réu produzir as provas necessárias, úteis e legais, acoimado na proteção dos princípios do contraditório e da ampla defesa para desconstituir ou desfazer as imputações que lhe são colacionadas pelo órgão ministerial ou da Entidade Pública autora. Por isso, cabe ao réu o ônus da defesa especificada de impugnar precisamente todos os fatos arrolados pelo autor, sob pena de presumirem-se verdadeiros aqueles não refutados." (in Lei de improbidade Administrativa. Curitiba: Juruá, 2009, p.194.) Corroborando, tem-se orientação jurisprudencial: Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 11. "AÇÃO CIVIL PÚBLICA – EX-PREFEITO MUNICIPAL – VERBAS RECEBIDAS DO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E DO DESPORTO – DESTINAÇÃO DIVERSA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALTA DE PROVA. 1. Nem toda irregularidade administrativa pode ser classificada como improbidade, mesmo quando aparentemente o ato tisnado de irregularidade se enquadre na tipificação genérica do art. 11 da Lei n. 8.429/92. 2. ‘Sustentando-se o direito em fatos, aquele que invoca, arca com o ônus de prová-los. Faltando consistência objetiva ao pedido do autor, inarredável é a improcedência da prestação jurisdicional’ (AC n. 44.087, Des. Francisco Oliveira Filho)." (TJSC, Apelação Cível n. 2005.030789-9, de Xanrerê, Rel. Des. Luiz César Medeiros, 13/03/07). Ademais, o subsídio do Município de Rio do Sul para os projetos de pavimentação subsidiada estão relacionados no art.2º, quais sejam: "a) fornecimento de Projetos e orientação técnica; b) Abertura de valas necessárias para a drenagem e mão de obra para a colocação de tubos; c) Regularização da cancha; d) Construção das respectivas caixas de captação e de redução; e) No caso de pavimentação com lajotas sextavadas ou paralelepípedos, o município participará com o fornecimento de areia; f) No caso de pavimentação asfáltica o município participará com 10% (dez por cento) da base, que antecede a capa asfáltica, em brita graduada;" (fl.227 - sublinhei). Em sendo assim, por certo que não poderia o Município de Rio do Sul comprometer-se em fornecer mão-de-obra e materiais para pavimentação com lajotas sextavadas e meio-fio quando a pavimentação das ruas fosse realizada com base na Lei n.3452/99. Por tudo isso é que, sem sombra de dúvidas, posso afirmar que o calçamento da Rua Adolfo Bechtold pela empresa ré deu-se sem licitação pública e em inobservância aos fundamentos disciplinados na Lei n.3452/99, inexistindo qualquer documentação nos autos que possa amparar o contrário. Nem se diga que a execução da obra na Rua Adolfo Bechtold poderia ser enquadrada nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação pública legalmente previstas. Além de procedimento administrativo algum ter sido tomado para isso, tanto que nada foi carreado para os autos, os valores despendidos para a prestação desses serviços somam importância que não comportam tal excepcionalidade. Notadamente quanto à Rua Euclides Ataclides Costa, bem verifico que, em processo licitatório destinado à sua pavimentação em lajotas sextavadas de concreto da área de 500,14m2 , na modalidade convite n.055, de 06 de abril de 2004, foram convocadas as empresas Lindolfo Zwicker ME (Tubolândia Ind e Com), Cimentari Artf. De Cimento Ltda e Concreforte Artefatos de Cimento Ltda, restando vencedora a empresa requerida Cimentari pelo valor de R$10.602,96 (fl.90), segundo Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 12. comprova o Decreto n.270, de 28 de junho de 2004, que homologou o resultado da licitação pública subscrita pelo Prefeito Municipal Jailson Lima da Silva (fls.86-130). A nota fiscal n.000407, emitida pela empresa Cimentari Artefatos de Cimentari Ltda em nome da Prefeitura Municipal de Rio do Sul, descreve a aquisição de "lajotas e meio fio de concreto, lajotas 25x8, meio fio de 10x30x1,00m, mais colocação", na quantidade de 500,14m², valor unitário de R$21,20 e total de R$10.602,96 (fl.47). A correspondente nota de empenho n.7.761/000, expedida pela Prefeitura Municipal de Rio do Sul em favor da empresa requerida, na data de 07/07/2004, confirma os valores despendidos para a execução da "pavimentação com lajotas de concreto da Rua Euclides da Costa Bairro Bremer" (fl.48). Pois, como visto, houve licitação para a pavimentação de apenas 500,14m2 da Rua Euclides Ataclides Costa, conforme documentos de fls. 436/486, mas, inadvertidamente, os réus ampliaram o objeto do contrato para pavimentação de mais 1814,56m2 . Sabido que a Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei n.8.666, de 21 de junho de 1993, regulamentou a determinação constitucional de que a Administração Pública deverá contratar as obras, serviços, compras e alienações mediante processo de licitação pública a fim de assegurar condições de igualdade entre todos os contratantes, ressalvados os casos especificados (art.37, XXII). Ao tratar da formalização dos contratos, esta legislação impossibilita a contratação verbal pela Administração Pública, exceto uma só hipótese: "Art.60. (...) Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração Pública, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor que não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art.23, II, a, desta Lei, feitas em regime de adiantamento." Acerca das contratações verbais realizadas pela Administração Pública com particulares, a jurisprudência aponta a orientação: "ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE. BOA-FÉ AFASTADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 60, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI DE LICITAÇÕES. I - Consta do acórdão recorrido inexistir boa-fé na atitude da empresa agravante, de contratar com o serviço público sem licitação e por meio de contrato verbal. Eis o trecho nele transcrito: "(...) não há elementos que autorizem o conhecimento da boa-fé da Autora, uma vez que estava ciente de que as contratações deveriam ser precedidas de licitação, pelo que se dessume da prova testemunhal, ou pelo menos de justificativa prévia e escrita de dispensa ou possibilidade de licitação, em face do disposto no art. 26 da Lei de Licitações". (fls. 506). Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 13. II - Assim sendo, na esteira da jurisprudência desta colenda Corte, ante a única interpretação possível do disposto no artigo 60, parágrafo único, da Lei de Licitações, "é nulo o contrato administrativo verbal" e, ainda que assim não fosse, é nulo "pois vai de encontro às regras e princípios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade da licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse público". A propósito, confira-se, dentre outros: REsp 545471/PR, Primeira Turma, DJ de 19.09.2005. III - Outrossim, é de se relevar não ser cognoscível o recurso especial, relativamente à matéria contida no art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8666/93, haja vista não ter sido objeto de julgamento pelo acórdão a quo, inexistindo, portanto, o prequestionamento. IV - Agravo regimental improvido." (STJ, AgRg no Recurso Especial n.915.697/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, 03/05/2007 - sublinhei). A caracterização de atos de improbidade administrativa não está somente adstrita àqueles atos administrativos que violem disposição expressa em lei, que importem em enriquecimento ilícito ou que causem prejuízos ao erário público municipal, mas, também, àquelas condutas que demonstrem a atuação administrativa adversa aos princípios regulamentadores da Administração Pública. Discorrendo sobre o tema, Jefferson Aparecido Dias esclarece: "A concepção de vinculação positiva da Administração ao princípio da legalidade tem sido ampliada a fim de complementar ou substituir a idéia de subordinação à lei pela subordinação ao Direito, adotando-se o que a doutrina francesa tem chamado de "bloc legal". Por esta doutrina, não só a lei seria o fundamento e o limite precedente da atuação administrativa, como também os princípios gerais do Direito, as normas e tratados internacionais, bem como outras normas deontológicas. (...) Assim, devemos analisar se todos os elementos do ato foram observados, bem como se os princípios que devem nortear a atuação administrativa foram respeitados e, ao final, verificar se este todo é harmônico com o preceito moral da Administração Pública, pois, caso contrário, estes atos administrativos imorais, mesmo que legais, deverão ser extirpados do mundo jurídico pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário." (in Princípio da Eficiência & Moralidade Administrativa: a submissão do princípio da eficiência à moralidade administrativa na Constituição Federal de 1988. Curitiba: Juruá, 2006, p.62 e 79) A Lei de Improbidade Administrativa prevê expressamente a necessidade de zelar pelos princípios da atividade administrativa em seu art.4º: "Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 14. no trato de assuntos que lhes são afetos.", bem como tipifica como infração a inobservância destes no art.11: "(...) atos de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (...):" De igual modo, disciplina a necessidade de ser observado o procedimento de licitação pública, sendo que a dispensa ou frustação da licitude poderão acarretar danos aos erário público, conforme dispõe o art.10, inciso VIII: "(...) qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art.1º desta Lei, e notadamente: frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;". Tratando dos princípios da impessoalidade, probidade administrativa e moralidade, Marcelo Palavéri ensina: "Esses três princípios, previstos expressamente no art. 3º da Lei n. 8.666/1993 são princípios gerais do direito administrativo, estabelecidos como guia das condutas da Administração no caput do art. 37 da Constituição Federal. No que respeita às licitações, podemos comentá-los em conjunto, pois de regra trazem implícito o dever do poder público de agir de forma equânime, sem perseguições ou favorecimentos, conduzindo o procedimento licitatório de forma honesta, com boa-fé, sendo reflexos e corolários da própria igualdade. (...) As Cortes, conscientes da importância desses princípios, nos julgamentos envolvendo licitações, têm avocado tais preceitos para fundamentar suas decisões, exigindo dos administradores condutas probas, impessoais e morais." (in Municípios e licitações públicas: análise das licitações municipais à luz da Lei n. 8.666/1993 e suas alterações – teoria, prática e jurisprudência. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 22/23). Da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça colaciono: "(...) 2. A ação civil pública protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. O seu objetivo não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa a par de ver observados os princípios gerais da administração. (...) 3. A violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública porque é a completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo. A inobservância dos princípios acarreta responsabilidade, pois o art. 11 da Lei 8.429/92 censura “condutas que não implicam necessariamente locupletamento de caráter financeiro ou material” (Wallace Paiva Martins Júnior, “Probidade Administrativa”, Ed. Saraiva, 2ª ed., 2002). 4. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos, sendo eficiente para com a própria administração. OEndereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 15. cumprimento dos princípios administrativos, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada cidadão. Não satisfaz mais às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a gestão da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. 5. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa ao patamar constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos dos agentes públicos violadores desse preceito maior. 6. A tutela específica do art. 11 da Lei 8.429/92 é dirigida às bases axiológicas e éticas da Administração, realçando o aspecto da proteção de valores imateriais integrantes de seu acervo com a censura do dano moral. Para a caracterização dessa espécie de improbidade dispensa-se o prejuízo material na medida em que censurado é o prejuízo moral. A corroborar esse entendimento, o teor do inciso III do art. 12 da lei em comento, que dispõe sobre as penas aplicáveis, sendo muito claro ao consignar, “na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver...” (sem grifo no original). O objetivo maior é a proteção dos valores éticos e morais da estrutura administrativa brasileira, independentemente da ocorrência de efetiva lesão ao erário no seu aspecto material." (REsp n. 695,718/SP, T1 – Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, 12/09/2005 - sublinhei). É preciso consignar, ainda, que a Lei n. 8.429/92 prescreve que as disposições da referida Lei serão aplicadas não somente aos agentes públicos, servidores ou não, conceituados no art. 2º, que englobam os eleitos em cargos políticos nos Municípios, mas também àquelas pessoas que não são consideradas agentes públicos perante esta legislação, mas que concorreram ou induziram à prática de qualquer ato de improbidade administrativa ou dele se beneficiaram, consoante determinação do art. 3º. Para caracterização da violação dos princípios regentes da atividade administrativa e, consequentemente, reconhecimento e aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, há necessidade de comprovação do dolo – vontade livre e consciente do agente infrator – dos requeridos, ainda que de forma genérica. Neste sentido é a atual jurisprudência: "ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1. Embora tenha havido discrepância inicial, pacificou a jurisprudência Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 16. desta Corte em reconhecer que as condutas descritas no artigo 11 da Lei de Improbidade dependem da presença do dolo, ainda que genérico. Consequentemente, afasta-se a responsabilidade objetiva dos administradores, não se fazendo necessária a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública. Precedentes. (...) Embora tenha havido discrepância inicial, atualmente a matéria encontra-se pacificada no âmbito da Primeira Seção que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 951.389/SC (ainda não publicado) da relatoria do Exmo. Senhor Ministro Herman Benjamin, firmou posicionamento de que, para caracterização dos atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, basta a configuração de dolo lato sensu ou genérico." (STJ, EREsp 917437/MG, Rel. Min Castro Meira, 13/10/2010 - grifei) E também: "ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE CAPACITAÇÃO E TREINAMENTO DESTINADO AO SERVIDORES DE CÂMARA MUNICIPAL. SERVIÇO EFETIVAMENTE PRESTADO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. ALEGADA VULNERAÇÃO AOS ARTS. 10, VIII E XII, E 11, AMBOS DA LEI DE IMPROBIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO, NO TOCANTE À VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NÃO CONFIGURAÇÃO. SUPOSTA ILEGALIDADE QUE, NA HIPÓTESE, NÃO PERMITE A TIPIFICAÇÃO CONTIDA NA LEI N. 8.429/92. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (...) A pretensa configuração do ato de improbidade com esteio no art. 11, da Lei n. 8.429/92 exige a demonstração de um único elemento subjetivo, qual seja, o dolo. Ausente este, afasta-se a incidência da norma sob enfoque. (...) O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; não tendo havido na lei referência à culpa, como seria necessário, não se enquadra como ato de improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ou imperícia. Poderá, é óbvio, constituir infração funcional e gerar a aplicação de penalidade, conforme a lei de incidência, mas de improbidade não se cuidará. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 1024)." (TJSC, Apelação Cível n. 2010.048258-8, de Indaial, Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, 08/02/2011). Das provas produzidas e dos documentos juntados aos autos, como já mencionado, posso afirmar que o requerido Jailson Lima da Silva ajustou verbal e previamente com os requeridos Ari Fronza e a empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda. a execução de obras de pavimentação com lajotas sextavadas e meio fio para a Rua Adolfo Bechtold e majorou a quantidade ajustada na licitação pública n.055/2004 em relação à Rua Euclides Ataclides da Costa, sem que tenham sido observadas as regras disciplinadas na Lei n. 8666/93. Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 17. Não há como aceitar-se que o então prefeito à época, Jailson Lima de Souza, não tinha ciência da ilegalidade e improbidade dos atos que praticava, pois é fato que foi ele quem ajustou com os demais corréus a contratação dos serviços de pavimentação, sabendo que o fazia irregularmente. Aliás, notória por todos é a necessidade de prévia licitação para qualquer contratação com o Poder Público, quanto mais para um agente político tal como o requerido. Assim, o dolo genérico é evidente e suficiente para configurar a prática dos atos ímprobos. Nem se diga que outra possa ser a solução em relação aos réus Cimentari Artefatos de Cimento Ltda. e Ari Fronza, na qualidade de gerente desta. Ora, já tendo participado de várias outras licitações junto ao Município, os requeridos sabiam estar agindo de forma irregular quando chamados a realizar obras públicas sem o respectivo processo licitatório, estando, igualmente, demonstrado o dolo em suas condutas. Neste contexto, portanto, em que os requeridos concorreram dolosamente para os atos de improbidade, prejudicando o erário público municipal e violando os princípios da atividade administrativa, em especial o da imparcialidade e da legalidade, é que entendo que suas condutas devam ser enquadradas nos arts. 10, inciso VIII, e 11, caput, ambos da Lei n.8.429/92, restando-me analisar quais as penalidades aplicáveis aos agentes infratores dentre aquelas previstas na Lei de Improbidade Administrativa (art.12) e na Constituição Federal (art.37,§4º), respectivamente: "Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (...)" "Art.37. (...) §4.º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e graduação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível." Ao aplicar as sanções descritas acima em ações de improbidade administrativa, o juiz-sentenciante deve observar a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelos agentes envolvidos, segundo preceito do art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, levando em conta, ainda, os princípio da proporcionalidade e razoabilidade na dosagem das penalidades a serem aplicadas. Sobre a dita proporcionalidade, leciona Carlos Frederico Brito dos Santos: "Contudo, como já tivemos a oportunidade de adiantar quando discorremos sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios administrativos, e em face das duríssimas disposições sancionatórias deles decorrentes, não podemos prescindir de uma interpretação sistêmica, que leve em consideração, a aplicação de um princípio, também constitucional, que é o princípio Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 18. da proporcionalidade, sob pena de inviabilizarmos todo esforço de coibir o câncer da improbidade administrativa que está, infelizmente, instalado nos mais diversos setores da Administração Pública brasileira, consoante nos noticia a imprensa a cada dia, e que, além de já nos ter causado terríveis danos, ainda ameaça corroer todo o nosso tecido social, inviabilizando o País, se medidas eficazes não forem tomadas a tempo. É importante, portanto, que haja uma espécie de tolerância zero em relação à improbidade administrativa, até mesmo para reeducar a população, que, ao que parece, em largo percentual tanto já se acostumou com esse tipo de enfermidade que já a incorporou como fato normal da vida, o que é mais lamentável. E tal combate começa pelos pequenos comportamentos que já mereçam alguma forma de sanção, excetuando-se, é lógico, a chamada improbidade de bagatela, cujo potencial ofensivo é irrelevante." (in Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 74/75) E do voto do relator Des. Vanderlei Romer destaco: "(...)1. A fixação das sanções estabelecidas no artigo 12 da LIA deve levar em conta o padrão de lesividade e a reprovabilidade da conduta. Quanto mais graves forem, maior a exasperação das penalidades. 2. A reprimenda imposta ao agente deve, ainda, ser adequada e coerente em relação ao ato ímprobo que cometeu. E mais: compatível com a gravidade e a extensão do dano (material e moral) causado. 3. Logo, não se admite a aplicação automática das mesmas sanções a todos os ímprobos quando não uniformes as condutas. É indispensável que as circunstâncias que as influenciaram sejam valoradas e que haja uma logicidade entre o tipo de infração e a definição da sanção. Explicando: ao agente público que frustra ou frauda processo de licitação, é razoável a proibição de contratar com o Poder Público; àquele que comete infração à lei eleitoral, a sanção de perda do cargo (se o caso a recomendar) e a suspensão dos direitos políticos é coerente." (TJSC, Apelação Cível n. 2009.056871-2, de Ituporanga, 09/02/2010). Atenta a tais circunstâncias, é que reputo devam ser aplicadas ao requerido JAILSON LIMA DA SILVA, que afrontou as disposições dos arts. 10, VIII, e 11, caput, ambos da Lei 8.429/92, nos termos do art. 12, incisos II e III, da mesma lei indicada: a) a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 06 (seis) anos, a partir do trânsito em julgado desta decisão, fundamentada na necessidade de afastar, por algum tempo, da vida pública, pessoas que, quando no exercício de cargo público, não souberam pautar suas condutas nos princípios norteadores da Administração Pública e auxiliaram para desmoralizar, ainda mais, o cenário político deste país. No caso, o requerido ocupou o cargo de prefeito municipal, nesta cidade, entre os anos de 2001/2005, e, apesar de saber que, nessa qualidade, deveria zelar pela coisa pública e respeitar os princípios inerentes à Administração desta, deixou-se Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 19. levar pela ilegalidade e pessoalidade, contratando empresa sem o devido processo licitatório; b) multa civil equivalente ao montante de R$ 31.431,27 (trinta e um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC desta a publicação desta sentença; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Ao requerido ARI FRONZA, que praticou atos atentatórios às disposições dos arts. 10, VIII, e 11, caput, ambos da Lei 8.429/92, nos termos do art. 12, incisos II e III, da mesma lei, entendo adequadas as seguintes penalidades: a) multa civil equivalente ao montante de R$ 31.431,27 (trinta e um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC, desde a publicação desta sentença; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos. c) a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 05 (cinco) anos, a partir do trânsito em julgado desta decisão; Por fim, quanto à requerida CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA., que prejudicou o erário público e ofendeu os deveres e princípios regentes da Lei de Improbidade Administrativa, enquadrados na infração aos arts. 10, VIII, e 11, caput, da citada legislação, devem ser aplicadas as sanções de: a) multa civil equivalente ao montante de R$ 31.431,27 (trinta e um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC, desde a publicação desta sentença; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica que seja sócio, pelo prazo de 05 (cinco) anos. Em relação à penalidade de ressarcimento integral do dano prevista em ambos incisos II e III do art.12 da Lei n.8.429/92, registro que, na ação de cobrança n.054.06.001913-5, o Município de Rio do Sul foi condenado ao pagamento de R$31.421,27 (trinta e um mil quatrocentos e vinte e um reais e vinte e sete centavos) pelos gastos desembolsados na execução das obras de pavimentação das ruas Euclides Ataclides da Costa e Adolfo Bechtold. Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 20. Muito embora a sentença proferida naqueles autos ainda não tenha transitado em julgado (n.2010.052510-1), há sérias razões para se dizer que a municipalidade suportará os prejuízos advindos da contratação e alteração de licitação pública realizadas irregularmente pelo então Prefeito Municipal de Rio do Sul, o requerido Jailson Lima da Silva, em desrespeito à legislação vigente. No entanto, como não se apurou, nesta instrução processual, se os valores cobrados pela empresa Cimentari Artefatos de Cimento Ltda. foram superiores aos praticados no mercado de modo a causar prejuízos excessivos aos cofres públicos municipais ou enriquecimento ilícito dos requeridos Ari Fronza e empresa requerida e levando em consideração que as obras de pavimentação das ruas Euclides Ataclides da Costa e Adolfo Bechtold foram efetivamente realizadas, deixo de aplicar-lhes a sanção de ressarcimento integral dos danos. Tocante ao pedido do autor ministerial no sentido de que os requeridos sejam condenados ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Fundo de Recuperação de Bens Lesados do Estado de Santa Catarina (requerimento 'g' – fl.11), porque proposta a demanda pelo próprio órgão do Ministério Público, descabida a pretensão, consoante entendimento jurisprudencial: "(...) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCABÍVEIS. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. '"Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública' (EREsp 895.530/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 18.12.09)". (REsp n. 1099573/RJ, rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27-4-2010)" (TJSC, Apelação Cível n.2010.021582-2, Xaxim, Rel. Des. Paulo Henrique Mortiz Martins da Silva, 22/05/2012). Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa aforada pelo representante do Ministério Público de Santa Catarina para, em consequência, APLICAR as seguintes penalidades: a) ao requerido JAILSON LIMA DA SILVA, com fundamento no art.12, inciso II e III, da Lei n.8.429/92, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 6 (seis) anos, proibição de contratar e/ou receber benefícios fiscais ou creditícios com o Poder Público pelo prazo de 05 (cinco) anos e multa civil de R$ 31.431,27 (trinta e um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC, desde a publicação desta sentença; b) ao requerido ARI FRONZA, com fundamento no art. 12, inciso II e Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br
  • 21. III, da Lei n.8.429/92, a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos, proibição de contratar e/ou receber benefícios fiscais ou creditícios com o Poder Público pelo prazo de 05 (cinco) anos e multa civil de R$ 31.431,27 (trinta e um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC, desde a publicação desta sentença; c) à empresa requerida CIMENTARI ARTEFATOS DE CIMENTO LTDA, com fundamento no art.12, inciso II e III, da Lei n.8.429/92, a proibição de contratar e/ou receber benefícios fiscais ou creditícios com o Poder Público pelo prazo de 05 (cinco) anos e multa civil de R$ 31.431,27 (trinta e um mil, quatrocentos e trinta e um reais e vinte e sete centavos), corrigido pelo INPC, desde a publicação desta sentença. Os valores da condenação deverão ser recolhidos para a Fazenda Pública de Rio do Sul (art. 18 da Lei n. 8.429/92), no prazo de 15 (quinze) dias a contar do trânsito em julgado desta decisão. CONDENO, ainda, os requeridos, solidariamente, ao pagamento das custas processuais. Em relação aos honorários advocatícios, deixo de condená-los conforme argumentação acima. Diante do erro na paginação, renumere-se corretamente a partir da fl. 609. P.R.I. Após o trânsito em julgado, voltem os autos para inscrição no cadastro nacional – CNJ e comunicação ao Tribunal Regional Eleitoral sobre a suspensão dos direitos políticos e, ultrapassado o prazo para pagamento voluntário, dê-se vista ao Ministério Público. Rio do Sul (SC), 21 de maio de 2013 Cristina Lerch Lunardi Juíza Substituta Endereço: Rua Dom Bosco, 820, Jardim América - CEP 89.160-000, Rio do Sul-SC - E-mail: riodosul.civel3@tjsc.jus.br