1077- Agravo Regimental VII

XXXXXXX XXX XXXXXXX
Assessoria Jurídica Online
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EXCELENTISSIMA SENHORA DOUTORA MINISTRA XXX
XXXXXXXXX XXXXX DA SEGUNDA TURMA DO COLENDO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Resp. n° 0.000.000-SP (2016/000000-0
XXXXXXXX XX XXXXX XXX, pessoa física, devidamente
qualificada nos autos acima epigrafados em destaque, vem, com o devido respeito ante a
honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu Advogado que esta subscreve,
nos termos do art. 1003, caput, c/c § 5º do NCPC, não se conformando com o respeitável
despacho monocrático proferido nos autos do RECURSO ESPECIAL, publicado no DJE de XX
de agosto de 2016, para interpor o presente:
AGRAVO REGIMENTAL
onde para tanto evidencia as considerações fáticas e de direito delineadas nas laudas
subsequentes:

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RAZÕES ESCRITAS DO AGRAVO
NOBRE MINISTRA RELATORA:
I- DA TEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL
Verifica-se nestes autos que a ora Agravante teve julgado seu
Recurso Especial em 00.08.2016, por decisão monocrática que foi publicada no DJE de
00.00.2016.
Desta maneira, o recurso ora interposto, deve ser considerado
tempestivo, porquanto a Recorrente foi intimada do acórdão com a decisão no DOEJ no
dia XX/00/2016, se iniciando o prazo no dia XX/00/2016, portanto, temos que o presente
Agravo Regimental está sendo apresentado tempestivamente na forma prevista no artigo 258
do Regimento Interno desta Colenda Corte Superior.
II- BREVE SÍNTESE PROCESSUAL
A Agravante se insurge em face da r. decisão proferida por Vossa
Excelência NÃO CONHECENDO o Recurso Especial interposto em face do venerando
acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça Paulista, consoante abaixo transcrito:
“RECURSO ESPECIAL Nº 1.607.120 - SP (2016/0155374-9)
RELATORA: MINISTRA DIVA MALERBI

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(DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO)
RECORRENTE: DANIELA LIRA RICARDO ADVOGADO:
DAVID CHRISTOFOLETTI NETO RECORRIDO: MUNICIPIO DE
RIO CLARO PROCURADOR: MIGUEL STEFANO URSAIA
MORATO E OUTRO (S) DECISÃO Vistos. Trata-se de recurso
especial interposto por Daniela Lira Ricardo, com fundamento na
alínea "c", do inciso III, do art. 105 da CF/88, contra acórdão
proferido pelo TRF da 4ª Região, publicado na vigência do CPC
de 1973, assim ementado (e-STJ, fl. 228): CONCURSO
PÚBLICO. Vaga surgida por desistência de candidata melhor
classificada além do número previsto no edital. Desistência
formalizada apenas três dias antes de expirar o prazo de validade
do certame. Nomeação condicionada a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração em relação às vagas abertas
depois da abertura do concurso, mas dentro do prazo de
validade. Inexistência de direito subjetivo à nomeação. Recurso e
reexame necessário a que se dá provimento para denegar a
segurança. A recorrente aponta a existência de divergência
jurisprudencial no tocante ao direito subjetivo à nomeação de
candidatos aprovados em concurso público. As contrarrazões
foram apresentadas às e-STJ, fls. 290/316. É o relatório. No
tocante ao dissídio jurisprudencial, a recorrente não indica o
dispositivo supostamente violado. A admissibilidade do recurso
especial reclama a indicação clara dos dispositivos tidos como
violados, bem como a exposição das razões pelas quais o
acórdão teria afrontado a cada um deles, não sendo suficiente a
mera alegação genérica. Dessa forma, o inconformismo se
apresenta deficiente quanto à fundamentação, o que impede a
exata compreensão da controvérsia, incidindo a Súmula 284 do
STF. A propósito: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.
SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INÉPCIA DA
PETIÇÃO INICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO
JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO LEGAL. INDICAÇÃO.
AUSÊNCIA. SÚMULA 284/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 6.
Sem a expressa indicação do dispositivo de lei federal nas razões
do recurso especial, a admissão deste pela alínea "c" do
permissivo constitucional importará na aplicação, nesta Instância
Especial, sem a necessária mitigação, dos princípios jura novit
curia e da mihi factum dabo tibi ius, impondo aos em. Ministros
deste Eg. Tribunal o ônus de, em primeiro lugar, de ofício,
identificarem na petição recursal o dispositivo de lei federal
acerca do qual supostamente houve divergência jurisprudencial.

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7. A mitigação do mencionado pressuposto de admissibilidade do
recurso especial iria de encontro aos princípios da ampla defesa
e do contraditório, pois criaria para a parte recorrida dificuldades
em apresentar suas contrarrazões, na medida em que não lhe
seria possível identificar de forma clara, precisa e com a devida
antecipação qual a tese insculpida no recurso especial. 6. Agravo
regimental não provido. (AgRg no REsp 1.346.588/DF, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, DJe
17/3/2014) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do
CPC/2015, não conheço do recurso especial. Publique-se.
Intimem-se. Brasília, 04 de agosto de 2016. Ministra Diva
Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região –
Relatora).”
Eis a síntese processual e fática narrada.
III- DAS RAZÕES PARA REFORMA DA DECISÃO
DO EXCESSO DE FORMALISMO DO DECISUM
No caso concreto desses autos, verifica-se que a decisão
proferida está demasiadamente apegada ao formalismo excessivo para o conhecimento do
REsp em questão.
Destaca-se que já houve excesso quando do julgamento de
admissão do Recurso de Apelação no Tribunal “a quo”, gerando consequentemente, a
oposição do referido Recurso Especial que não foi conhecido por esta Nobre Relatoria.
DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E PREQUESTIONAMENTO

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A controvérsia cinge-se à interpretação a ser dada a alínea
"c", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal.
Por outro ângulo, a divergência jurisprudencial devidamente
apontada, quando a mesma foi expressamente demonstrada através dos acórdãos
paradigmas do próprio Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do
Pará.
Entendendo ter ocorrido grande confusão na decisão
dispensada, o agravante, com fundamento no artigo 28 e seus parágrafos da Lei
8038/90 e Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, interpõe o presente
recurso, a fim de que a questão seja esclarecida e que seja conferido o correto
julgamento à questão que por ora se põe à apreciação dessa Egrégia Corte.
Ocorre que ao verificar a petição do REsp interposto,
constataremos que embora o REsp tenha sido embasado no artigo 105, III, letras “c”, do
permissivo constitucional, e, não obstante tenha a princípio demonstrado ausência de cotejo
analítico no alegado dissídio jurisprudencial contudo, é certo, que, está EM CONDIÇÕES DE
SER CONHECIDO E PROVIDO tanto pela alínea “c” quanto no tocante ao permissivo da alínea
“a” da CF, restando caracterizado satisfatoriamente o direito da agravante e assim, apto à
aferição da prestação jurisdicional assegurada constitucionalmente.
O caso é que tendo sido interposta apelação ao Egrégio Tribunal
“a quo”, aquela instância, reformou a sentença por entender que a nomeação está
condicionada a juízo de conveniência e oportunidade da Administração em relação às
vagas abertas depois da abertura do concurso, mais dentro do prazo de validade e
entendendo que inexiste direito subjetivo à nomeação.

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Inobstante o irreprochável saber jurídico da MM. Juíza Relatora,
a decisão que não conheceu o Recurso Especial merece reforma, como será evidenciado pelos
argumentos infra expostos.
Entende-se, pois, que nos termos do art. 105, III, letra "c" da
Constituição Federal, cabe Recurso Especial quando a decisão recorrida, retratar
divergência jurisprudencial entre órgãos de tribunais diversos, uma vez que tem o
Superior Tribunal de Justiça a função de uniformizar a jurisprudência nacional.
“Na presente decisão, existe a divergência jurisprudencial
relativamente à temática que envolve O DIREITO
SUBJETIVO DA AUTORA A NOMEAÇÃO AO CARGO entre
o julgado pelo Tribunal “a quo” e o egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Pará, no tocante a mesma hipótese
fática e de direito.”
Desta forma, considerando-se que ao Superior Tribunal de
Justiça compete não somente interpretar a legislação infraconstitucional, mas também
uniformizar a jurisprudência nacional, por se tratar de questão intimamente relacionada ao
princípio da segurança jurídica.
É de comum acordo na doutrina o entendimento de que o tribunal
em pauta se comporta como um tribunal de revisão, ou seja, as decisões proferidas por tal
tribunal possuem efeito substitutivo em relação à decisão impugnada. Neste contexto, é
pertinente citar o efeito devolutivo do Recurso Especial, que transfere ao Superior Tribunal de
Justiça o encargo de reanalisar a chamada questão de direito que gerou decisão incongruente
com o entendimento disposto no ordenamento jurídico, advindo, neste caso, do STJ (FUX,
2004).

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Importa ainda mencionar que diante do papel de interpretar e
preservar a legislação infraconstitucional, uniformizar a jurisprudência pátria advinda de tais
interpretações estão intimamente relacionadas ao princípio da segurança jurídica. (DIDIER
JÚNIOR; CUNHA, 2011).
Ou seja, a partir do momento que o STJ busca interpretar e
preservar uma norma infraconstitucional, a sua interpretação serve, não apenas como medida
de correção, mas também como forma de uniformizar a interpretação de tal normal.
Fredie Didier e Leonardo Cunha (2011) classificam essa função
como paradigmática, tendo em vista que as decisões tomadas pelo STJ devem servir de
exemplo a serem seguidos pelos demais tribunais.
E é exatamente por essa função de buscar a uniformização da
jurisprudência pátria, que o inciso III do artigo 105 da Constituição Federal elencou como
cabível o recurso especial por divergência jurisprudencial. Neste contexto, também é
importante destacar a Súmula 13 do STJ, a qual só admite a proposição de recurso especial
devido à divergência caso esta seja entre órgãos de tribunais divergentes, destacando mais
uma vez o seu papel na busca de uma uniformização jurisprudencial.
Portanto, em casos que tribunais diversos encontrem para casos
semelhantes, normas gerais diversas, torna-se necessária a intervenção do STJ para compor a
divergência jurisprudencial (DIDIER JÚNIOR; CUNHA, 2011).
Logo, de acordo com a disposição do artigo 105, III, “c” da
Constituição Federal, havendo demonstrada divergência jurisprudencial entre tribunais,
perfeitamente cabível se faz a interposição de Recurso Especial buscando sua
uniformização.

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DA OFENSA AOS ARTIGOS 1021 CAPUT, ART. 1029 § 2º E 3º
TODOS DO NCPC/2015:
Não tendo sido acolhidos os embargos de
declaração, acabou-se por infringir os arts. 1021, caput e art. 1029, § 2º e 3º,
que assim estão dispostos:
“Art. 1021 – Contra decisão proferida pelo Relator
caberá Agravo interno para o respectivo
colegiado, observadas quanto ao processamento,
as regras do Regimento Interno do Tribunal. ”
Art. 1029 [.....]
§ 2º - Quando o recurso estiver fundado em
dissidio jurisprudencial, é vedado ao Tribunal
inadmiti-lo com base em fundamento genérico de
que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem
demonstrar a existência da distinção.
§ 3º - O Supremo Tribunal Federal ou o Superior
Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício
formal ou determinar sua correção, desde que
não impute grave. ”
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, já
não basta a mera opinião do julgador, pois, enquanto opinião representar, não
poderá ser considerada como suficiente para o desfecho da lide.
A função do E. STJ, é zelar pela unidade, autoridade
e uniformidade da lei federal, o que direito subjetivo da recorrente em ser
mantida no cargo que foi nomeada, do qual obteve aprovação em concurso
público, após o surgimento da vaga.

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No presente caso, o v. Acórdão simplesmente
NEGOU-SE a apreciar os argumentos trazidos pela recorrente no seu recurso
de especial, com o que violou o princípio recursal do duplo grau de jurisdição,
até porque o Tribunal “a quo” também deixou de analisar e valorizar as provas
apresentadas pela recorrente.
É evidente a evolução da doutrina e,
principalmente, da jurisprudência quanto ao direito subjetivo de nomeação
de candidato aprovado em concurso público, partindo da mera expectativa
de direito até alcançar a nomeação do classificado para preencher o número
de vagas existentes, ao menos no quantum previsto no edital do certame.
Ao analisar os preceitos constitucionais que
regem o tema, pode-se observar que o artigo 37, incisos II, III e IV da
Constituição da República Federativa do Brasil, ressalta a regra da
obrigatoriedade da aprovação em concurso público para a investidura nos
cargos ou empregos públicos, cujo prazo de validade poderá ser de até dois
anos, com direito a uma única prorrogação por igual período, sendo
convocado o candidato aprovado com prioridade sobre os novos
concursados enquanto estiver válido o primeiro certame.
Assim, quando a administração pública realiza
concurso público para acesso aos cargos e empregos públicos, está fazendo
cumprir as disposições constitucionais, cabendo ao ente público estabelecer
no edital do certame a validade, que pode ser inferior ao prazo de dois anos,
e que ao final observe a ordem de classificação para as convocações dos
candidatos aprovados enquanto vigente o concurso público para o
preenchimento das vagas.

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Contudo, a CF/88 silencia sobre o lapso
temporal para o preenchimento dos cargos e o direito de nomeação
enquanto válido o concurso. Desta forma, muitas ações judiciais ao longo
dos últimos anos vêm sendo ajuizados por aprovados e por classificados
para terem direito a nomeação, ao menos o preenchimento do número de
vagas divulgadas no edital e no prazo de validade do concurso.
Em breve retrospecto jurisprudencial, quando
se questionava sobre o direito a nomeação do candidato aprovado em
concurso público muito se falavam sobre a “mera expectativa de direito” e
que não obriga a administração pública a contratar, existindo uma única
exceção, no caso de não ser observada da ordem de classificação e
consequente preterição de candidato aprovado.
DO DIREITO: DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL
O Recurso Especial foi fundamentado em face de divergência
ou dissenso jurisprudencial, existente entre o Tribunal "a quo" com diversos julgados de
várias Cortes Estaduais, porém para efeito de cotejo analítico e por medida de economia e
celeridade processual, foi apresentado o confronto apenas entre o julgado guerreado com os
atuais precedentes do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará consoante in verbis,
senão vejamos:
ACÓRDÃO RECORRIDO TJSP:
CONCURSO PÚBLICO. Vaga surgida por desistência de
candidata melhor classificada além do número previsto no
edital. Desistência formalizada apenas três dias antes de
expirar o prazo de validade do certame.

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Nomeação condicionada a juízo de conveniência e
oportunidade da Administração em relação às vagas
abertas depois da abertura do concurso, mas dentro do
prazo de validade. Inexistência de direito subjetivo à
nomeação.
Recurso e reexame necessário a que se dá provimento para
denegar a segurança. (TJ-SP, Relator: Edson Ferreira - Data de
Julgamento: 16/04/2015, 12ª Câmara de Direito Público).
Publicado no repositório jurisprudencial oficial eletrônico do
próprio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.
do?origemDocumento=M&nuProcesso=0004297-
58.2012.8.26.0510&cdProcesso=RI002JCHJ0000&cd
Foro=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5S
P&cdServico=190201&ticket=wQ3zBhUFTWFDTOlfo
zq4HTbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRiCy4IUZbNOKN
4F0xYudKlvP3mTmMc5iFnvMWa8MAvCRX01dlp92
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%3D Grifos destacadospara facilitação do cotejo
analítico
DO ACÓRDÃO PARADIGMA DO TJPA:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA MANDAMUS.
AUSÊNCIA. TERMO INICIAL. TÉRMINO DE VALIDADE DO
CONCURSO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NUMERO
DE VAGAS ESTABELECIADAS NO EDITAL. EXPECTATIVA
DE DIREITO QUE, COM A DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS
MELHORES CLASSIFICADOS, SE CONVERTE EM DIREITO
LÍQUIDO E CERTO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de
vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito
subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a

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Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a
necessidade do preenchimento de novas vagas.
2. A desistência de candidato convocado gera para os
seguintes na ordem de classificação direito subjetivos à
nomeação, observada a quantidade das novas vagas
disponibilizadas. Precedentes.
3. Mandado de segurança provido. Publicado no repositório
jurisprudencial oficial eletrônico do próprio Egrégio Tribunal de
Justiça do Estado do Pará:
http://jurisprudencia.s3.amazonaws.com/TJ-PA/attachments/TJ-
PA_MS_201230232477_4312b.pdf?Signature=EP9PQkl03KBC
dpXIWaSc7iZ79YU%3D&Expires=1435341142&AWSAccessKe
yId=AKIAIPM2XEMZACAXCMBA&response-content-
type=application/pdf&x-amz-meta-md5-
hash=0e4fccab12f2038b5c6b039ddea6c63d
Grifos destacados para facilitação do cotejo
analítico
Conforme demonstrado acima, nos acórdãos paradigmas do
Recurso Especial que ficou evidenciado o ponto em que os arestos entram em manifesto
conflito, não havendo como negar que o entendimento constante do acórdão paradigma é o
que melhor reflete a vontade do legislador, devendo prevalecer no caso em debate.
A OBRIGATORIEDADE DE NOMAÇÃO DO CADASTRO RESERVA EM CONCURSOS
PÚBLICOS
Não há dúvidas de que o instituto do concurso público, pela sua
importância, possui sustentação constitucional, sendo regra impostergável, pelo que deve ser
obedecido por todas as entidades da administração direta e indireta do Estado brasileiro.
Nesse sentindo, o inciso II, do art. 37, da Constituição Federal,
garante que a investidura em cargo ou função pública depende de aprovação prévia em
concurso público, salvo devidas exceções, in verbis:

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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
“(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de
provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração; ”
É sabido que quando um concurso é lançado e o número de
vagas está expressamente previsto no edital, é porque os cargos vagos existem e já há
previsão orçamentária para aquelas vagas, ou seja, a Administração tem os recursos
necessários para admitir ou nomear e tem necessidade de servidores/empregados.
Assim, diante da promessa de ingresso no serviço público e da
existência de cargos vagos, o candidato luta por uma aprovação que lhe permita nomeação ou
admissão, ou seja, dentro do número de vagas.
Aprovação ocorre quando um candidato é considerado apto em
todas as fases do certame; de outro lado, classificados são aqueles que, tendo sido aprovados,
estão, por força da pontuação obtida, dentro do número de vagas imposto pela Administração
Pública.
Neste ponto, importa lembrar que a aprovação em concurso
público tem consequências jurídicas variadas, dentre elas, o fato dos candidatos aprovados em
um certame poderem ser aproveitados no mesmo concurso, em momento futuro, quando
surgirem vagas, seja por criação de novas vagas, seja por aposentadoria ou por

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exoneração/demissão, ou até mesmo, como no caso da recorrente, assumir na vaga de outro
candidato desistente.
Desse modo, enquanto o candidato encontrar-se no cadastro
reserva, o que surge para ele é uma mera expectativa de seu direito à nomeação. Entretanto,
surgindo nova vaga durante o prazo de validade do certame público a Administração
Pública fica vinculada à convocação do candidato da vaga subsequente.
DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
Sabe-se que a Constituição da República prevê duas ordens de
direito ao candidato aprovado em um certame público: I) o direito de precedência, dentro do
prazo de validade do concurso, em relação aos candidatos aprovados em certame
superveniente e II) o direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos
os aprovados.
Tais direitos estão, ao menos inicialmente, condicionados ao
poder discricionário da Administração no que tange à conveniência e oportunidade do
chamamento dos aprovados. Por isso se diz, até esse específico ponto, que a habilitação em
concurso não cria, ao aprovado, direito à nomeação, mas tão somente uma mera expectativa
de direito.
A sistemática é de lógica cristalina: a Administração Pública irá
convocar os candidatos aprovados de acordo com a disponibilidade orçamentária e à medida
que os cargos forem vagando, realizando verdadeiro juízo de mérito administrativo.
No entanto, essa sistemática é remodelada quando a
Administração Pública, de algum modo, manifesta, de maneira inequívoca e objetiva, a
necessidade, a conveniência e a intenção de provimento do mesmo cargo, no prazo de

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validade do concurso público. Nessa ocasião a mera expectativa se convalida em legítimo
direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi aprovado.
Isso porque, quando há previsão legal de determinado
quantitativo de vagas a serem preenchidas, o ato de nomeação deixa de ser discricionário
dotando-se de caráter notadamente vinculativo.
Ora, essa observância pela Administração ao texto legal é
imposição decorrente do princípio constitucional da legalidade administrativa e da própria
natureza de Estado de Direito da República Federativa do Brasil.
Acerca do tema, eis a doutrina do consagrado Luciano Ferraz:
“(...) a aprovação no concurso público não gera mera
simples expectativa de direitos de ser nomeado ao aprovado,
gera-lhe direito subjetivo presumido à nomeação. Com
efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na
publicação do Edital, seja mediante a prática de atos
configuradores de desvio de poder (contratações
temporárias e terceirizações de serviço), que necessita de
mão-de-obra dos aprovados, ou ainda se surgiram novas
vagas durante o prazo de validade do concurso, a
expectativa se transmuda em direito subjetivo. Vislumbra-se
(...) que os aprovados no concurso possuem direito
subjetivo presumido à nomeação e à prorrogação do prazo
de validade, inteligência que na prática, transfere à
Administração Pública o ônus de demonstrar, com
argumentos razoavelmente aceitáveis (v.g. excesso de
despesas de pessoal), os motivos que ensejaram a não-
adoção dessas medidas. ” (destacou-se)

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Se há, portanto, uma previsão legal de determinado número de
vagas a serem preenchidas, não deixa a norma, pois, margem à Administração para qualquer
juízo de mérito.
Pois bem. Este próprio Superior Tribunal de Justiça, bem como
a Suprema Corte Brasileira, tem consolidado o entendimento de que os candidatos
aprovados em certame público, dentro do número de vagas anunciadas pelo edital regente,
têm direito subjetivo à nomeação.
Tal posicionamento vem ao encontro do clamor social de se
retirar da Administração Pública a possibilidade de angariar fundos por meio de realização de
concursos públicos sem nenhuma possibilidade de nomeação dos aprovados.
Se assim não fosse vulnerado estaria, entre outros o princípio da
boa-fé inerente à Administração Pública, haja vista que o candidato, confiante nas normas
previstas no edital de regência do concurso, teria frustrada a expectativa depositada no ente
público, sem falar, ademais, em investimentos, gastos e estudos dispensados para a
preparação intelectual, e por vezes físicas, a fim de lograr boa colocação no certame.
Neste mesmo sentido, é o entendimento das mais altas cortes do
país:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL.
DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I.
DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração
poderá escolher o momento no qual se realizará a
nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria
nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir
um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um

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dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital
do concurso com número específico de vagas, o ato da
Administração que declara os candidatos aprovados no
certame cria um dever de nomeação para a própria
Administração e, portanto, um direito à nomeação
titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número
de vagas.
(...) (STF, Tribunal Pleno, RE 598099/MS, Re. Min. Gilmar
Mendes. DJ de 10/08/2011. Sem grifos no original)
“(...) Candidatos aprovados em concurso público e
classificados além do número de vagas originalmente
previsto no edital de convocação. Inclusão no cadastro de
reserva destinado ao preenchimento de cargos que viessem
a ficar vagos no prazo de sua validade. Consequência:
direito subjetivo à nomeação, durante o lapso assinalado no
respectivo edital, caso se verifiquem as condições legais
veiculadas para o ato”. (STF, 2ª Turma, in Recurso em
Mandado de Segurança nº 24119/DF, j. de 14/06/2002, Rel.
Ministro Maurício Corrêa. Destacou-se).
“(...) comprovada a existência de vaga e demonstrada a
necessidade de pessoal, em razão da contratação temporária
para exercício da função, exsurge o direito líquido e certo da
impetrante à nomeação no cargo para o qual foi aprovada”.
(STJ, 5ª Turma, in Recurso em Mandado de Segurança nº
23.962, j. de 27/03/2008, Rel. Ministro Félix Fischer. Destacou-
se).
DA IGUALDADE DE FUNDAMENTOS:
Destarte, como se vê, a decisão divergente versou sobre a
aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis o edital do
concurso, lhe confere direito subjetivo a nomeação para o respectivo cargo, assim
como a desistência de candidato convocado gera para os seguintes na ordem de

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classificação direito subjetivo à nomeação, demonstrando, assim, patente a
divergência dos julgados.
A segurança jurídica torna-se um verdadeiro corretor, necessário
à pacificação de conflitos, num verdadeiro sopesamento dos valores (legalidade, segurança e
confiança), numa cedência recíproca, ínsita aos mandamentos de otimização.
Ora Ínclitos Ministros, a divergência é evidente. Discrepando do
acórdão ora guerreado, vejamos o teor das decisões proferidas no acórdão paradigma acima
emanado pelos Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, assentando ser entendimento
PACIFICADO inclusive alinhado a este Superior Tribunal de Justiça, todos afirmando que a
aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis o edital do
concurso, lhe confere direito subjetivo a nomeação para o respectivo cargo, portanto
divergindo frontalmente da decisão proferida pelo Tribunal "a quo".
Destarte, como se vê, a transcrição pertinente aos petitórios do
REsp acima descrita, demonstra que o inconformismo da ora Agravante se funda em matéria
de direito que versa sobre a divergência jurisprudencial e inclusive prequestionando e contra
argumentando com respaldo doutrinário e jurisprudencial de precedentes que estão em sintonia
inclusive com entendimento preconizado por esta Colenda Corte Superior.
Assim ao NEGAR CONHECIMENTO ao Recurso Especial, sob a
alegação de não foi indicado o dispositivo de lei federal acerca do qual supostamente houve
divergência jurisprudencial, constata-se que houve excessivo apego formal, ferindo dessa
forma os princípios constitucionais da razoabilidade e do direito de acesso a justiça e prestação
jurisdicional.

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Ainda que assim não fosse e em que pese tais fatos e mercê de
um extremo apego ao formalismo, o Tribunal “a quo”, veio a negar seguimento ao Recurso
Especial, obstando o seu direito de defesa que sequer teve o seu mérito apreciado.
Assim de fato, diante da modernidade da aplicação do Direito,
não há espaço para o apego a formalismos que se sobreponham à exata distribuição da justiça
Como se sabe, a regularidade formal é um dos requisitos para a
admissibilidade do recurso, devendo a parte recorrente apontar os pontos de inconformismo da
decisão. Eis o que se chama, doutrinariamente, de princípio da dialeticidade.
Ora bem, se a parte recorrente não restou conformada com a
decisão prolatada, pressupõe logicamente haverá algum motivo para tanto, o que caracterizará,
de certa forma, o seu interesse recursal. Para que a parte recorrida possa exercer eficazmente
o seu direito de se defender (ou contrarrazoar), o recorrente deverá, evidentemente, apontar
suas razões de reforma da decisão, demonstrando claramente quais os pontos em que o
magistrado, prolator da decisão guerreada, se equivocou ou agiu contra legem.
Como foi até o momento salientado, o formalismo do ato é algo
cujo distanciamento do processo civil não se consegue vislumbrar. E, frise-se, não se pretende
com as breves linhas aqui expostas defender a desconsideração da forma no processo civil.
Tal pretensão importaria num verdadeiro retrocesso.
Todavia, não se pode aceitar seja o formalismo colocado num
pedestal e passe a ser considerado o que há de mais importante em todo e qualquer processo
judicial. Logo não se pode aceitar o formalismo exagerado, pois ele significa o desrespeito à
garantia constitucional do acesso à justiça e da razoabilidade que por sua vez também fere
dispositivos preconizados na Convenção Interamericana de Direitos Humanos notadamente
o Pacto de San José da Costa Rica, em que o Brasil é signatário.

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Não se olvide que a petição do REsp efetuou o cotejo analítico do
precedente paradigma, e assim eventualmente preenchendo o requisito constitucional previsto
no artigo 105, III, “c” da CF.
O formalismo processual não pode ser interpretado de maneira
desvinculada de sua finalidade, que é a garantia de um processo justo, célere, prático e
desenvolvido em paridade de armas. Apoiando-se na autoridade de MAURO CAPPELLETTI,
CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA afirma que só é lícito pensar no conceito de
formalismo "na medida em que se prestar para a organização de um processo justo e servir
para alcançar as finalidades últimas do processo em tempo razoável e, principalmente,
colaborar para a justiça material da decisão". ("O Formalismo-valorativo no confronto com o
Formalismo excessivo", Revista de Processo 137, págs. 7 a 31, esp. pág. 13). Assim, o juiz não
está autorizado a interpretar a lei processual de maneira a dificultar que se atinja uma solução
para o processo se há, A informação disponível não será considerada para fins de contagem
de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º) Página 7 de 9, Superior Tribunal
de Justiça paralelamente, uma forma de interpretá-la de modo a se chegar a tal solução. É
importante sempre relembrar que os Tribunais de Segundo Grau têm uma relevantíssima
função a desempenhar na administração da justiça, notadamente quando se prestam à revisão
das decisões proferidas em Primeiro Grau, de modo a minimizar o cometimento de falhas no
julgamento das causas. A importância de tal revisão é reconhecida por toda a sociedade.
Seguindo esta tendência, alinha-se a orientação proferida pela
eminente Ministra Nancy Andrighi, quando do julgamento do REsp 551.956–SP:
“Se é fundamental a revisão das decisões no nosso sistema
jurídico, a luta dos Tribunais deve ser para viabilizar, sempre
que possível, tal revisão , e não para evitá-la . O julgamento,
em segundo grau, não é mera formalidade. A sociedade
despende muitos recursos para manter os Tribunais

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justamente porque os considera essenciais para a correta
distribuição da justiça. Essa consciência tem de estar na
base do exame de admissibilidade de qualquer recurso.
http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Imprensa/Visualizar/44
2
É cediço que o Judiciário brasileiro, notadamente os
Tribunais Superiores, tem convivido com uma enormidade de processos para julgamento.
Segundo dados do Supremo Tribunal Federal, somente em 2008, 66.873 processos foram
distribuídos, o que dá uma média de 16 processos por dia por ministro (isso sem levar em
conta os sábados, domingos e feriados, nos quais normalmente não há expediente forense),
algo, em verdade, verdadeiramente impraticável. Por conta dessa enorme carga de trabalho,
muitas medidas têm sido tomadas, dentre as quais se destacam as já citadas alterações
legislativas e constitucionais, as restrições regimentais e, o que é pior, as mais variadas
posições jurisprudenciais relativas à restrição da admissibilidade dos processos e, sobretudo,
recursos junto aos Tribunais de Cúpula nacional. Para se ter uma ideia da enorme restrição de
recursos existente, somente o STJ, através de seu NUPRE (Núcleo de Procedimentos
Especiais da Presidência), inadmitiu, de abril de 2008 a janeiro de 2009, mais de 14 mil
recursos tidos, pelos primeiros assessores, como “manifestamente inadmissíveis”.
Tamanhas são as exigências formais que até mesmo os
melhores causídicos se perdem em meio a elas. A despeito da enorme presteza dos
assessores, da eficácia dos meios tecnológicos e do notório saber jurídico dos Ministros dos
Tribunais Superiores, infelizmente, vários abusos têm sido cometidos quando da análise da
admissibilidade recursal. As portas do STJ e do STF, já extremamente semicerradas em razão
de requisitos herméticos como o prequestionamento, a repercussão geral e o esgotamento das
instâncias ordinárias, têm se fechadas, quase que por completo, em razão da notória e
evidente “jurisprudência defensiva” praticada por seus integrantes, conforme palavras do então
Ministro Presidente do Superior de Justiça Humberto Gomes de Barros, em seu discurso de
posse:

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“Para fugir a tão aviltante destino, o STJ adotou a
denominada “jurisprudência defensiva” consistente na
criação de entraves e pretextos para impedir a chegada e o
conhecimento dos recursos que lhes são dirigidos.”
Essa “confissão” traduziu, em verdade, uma realidade existente
há algum tempo, na qual o acesso do cidadão comum às Cortes Superiores, por meio de
recursos especiais, extraordinários, embargos de divergência e agravos respectivos tem sido
cada vez mais tolhido. Insta frisar, contudo, que a despeito da rigidez da admissibilidade
desses recursos, e da infelizmente baixa qualidade de boa parte do corpo de operadores do
direito, sobreleva ressaltar, como bem observaram José Carlos Barbosa Moreira e Diogo
Carneiro Ciuffo, algumas são desarrazoadas e ilegítimas.
Destaque-se como bem observou o notável professor José
Carlos Barbosa Moreira, “os tribunais, quando da análise da admissibilidade dos recursos,
não podem exagerar na dose: por exemplo, arvorando em motivos de não conhecimento
circunstâncias de que o texto legal não cogita, nem mesmo implicitamente, agravando sem
razão consistente exigências por ele feitas, ou apressando-se a interpretar em desfavor do
recorrente dúvidas suscetíveis de suprimento.”
A despeito da relevância de tal observação, é exatamente isso
que os jurisdicionados vêm observando na cotidiana jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Nesse diapasão, o citado mestre carioca elenca, ad exemplum, algumas imposições que, aos
olhos da teoria da justiça, abandonam por completo aquilo que Watanabe definiu como acesso
à ordem jurídica justa.
Não se está aqui, de forma alguma, pregando o desapego às
formalidades recursais; elas existem e têm peculiar importância no ordenamento. Critica-se, por

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outro lado, o exagerado apego ao formalismo-excessivo, aquele que nada (ou muito pouco)
contribui para o Judiciário e seus jurisdicionados, e que ofende, a um só tempo, a busca pela
segurança jurídica e o próprio princípio do acesso à ordem jurídica justa, constituindo,
indubitavelmente, uma de suas maiores barreiras endógenas.
“Concessa máxima vênia”, Senhor (es) Ministro (s), nesse
contexto, sustenta a Agravante que se mostra imperiosa a consideração do conjunto probatório
apresentado na instrução processual, máxime porque houve contrariedade à alínea “c”,
Inciso III, do art. 105 da Constituição Federal.
Por tais razões foi interposto o Recurso Especial, em face da
interpretação negativa equivocada lançada no acórdão, razão pela qual se requer seja dado
provimento ao agravo regimental para que seja determinado a subida do REsp e que ao final
seja dado provimento para cassar o v. acórdão retro e JULGAR PROCEDENTES OS
PEDIDOS da autora, tudo em conformidade com as normas ordinárias positivas do direito
brasileiro e também dos pactos internacionais e convenções em que o país é aderente.
DA RECONSIDERAÇÃO DO DECISUM
Destarte, considerando que o decisório proferido no acórdão por
esta Relatoria no STJ, NÃO considerou os aspectos abordados no tocante as razões
apresentadas com fundamento no artigo 105, III, “a” da Constituição Federal, não resta
alternativa, senão a rogar a Vossa Excelência, que se digne em exercer o juízo de
retratabilidade e assim RECONSIDERAR A DECISÃO MONOCRÁTICA, admitindo-se o
Recurso Especial interposto pela AGRAVANTE, com a determinação de sua remessa a esse
Egrégio e Colendo Superior Tribunal de Justiça para a sua apreciação e julgamento
monocrático ou colegiado.

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IV- CONCLUSÃO E PEDIDOS
Ad argumentandum tantum, vem a Agravante ante a honrosa
presença de Vossa Excelência Requerer se digne em “data máxima vênia”, uma vez dispondo
de todos os elementos de convicção, postula a Agravante que esse Colendo Superior Tribunal
de Justiça, ao final, possa dar provimento ao presente Agravo de Divergência, a fim de
admitir o regular processamento e PROVIMENTO do Recurso Especial, o qual se espera,
sejam acolhidas e reconhecidas às afrontas das normas constitucionais supracitadas, e
consequentemente casse o v. acórdão do Tribunal “a quo”, julgando PROCEDENTES todos os
pedidos formulados, tudo em consonância com o arcabouço normativo vigente, esclarecendo
que ao agir assim Vossa(s) Excelência(s), estará vez mais promovendo a distribuição da mais
lídima, indispensável e salutar JUSTIÇA!
Nestes Termos, Pede Deferimento.
São Paulo/SP, 06 de setembro de 2016.
ADVOGADO SUBSCRITOR
OAB/UF 000.000

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DOCUMENTOS EM ANEXO:
01- Acórdão da Ministra Relatora;
02- Procuração do Patrono;
03- Outros;

1077- Agravo Regimental VII

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