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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO
COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Agravo Regimental no AREsp nº 000.000 (0000000000000)
FULANO DE TAL devidamente
qualificado nos autos acima epigrafados, por seu procurador ao final assinado, vem
respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, não se conformando
com a respeitável decisão proferida nos autos do AGRAVO REGIMENTAL oposto no
ARESP acima epigrafado, e com fundamento no art. 102, III, “a” da Constituição
Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90 (LR), interpor
o presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
para o Excelso Supremo Tribunal Federal, com a acostada razões subsequentes, pelo
que requer o seu processamento para ulterior encaminhamento e julgamento pela Corte
Suprema da República.
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Assim, requer a Vossa Excelência que seja
cientificada a Recorrida e após com ou sem a manifestação da mesma, e estando
cumpridas as demais formalidades processuais, que seja determinada a remessa
eletrônica dos autos a Excelsa Corte Suprema.
Nestes Termos, Espera Admissão.
Cidade/UF, 06 de maio de 2015.
-------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR 1
OAB/UF 000.000
-------------------------------------------------------------
ADVOGADO SUBSCRITOR 2
OAB/UF 000.000
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RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Recorrente: FULANO DE TAL
Recorrida: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Agravo Regimental no AREsp nº 000.000 - UF (000000000000000)
COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
NOBRE MINISTRO RELATOR
COLENDA TURMA JULGADORA
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DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão
prolatado pela Corte “a quo” que negou provimento ao AGRAVO REGIMENTAL
mantendo assim a NEGATIVA DE SEGUIMENTO do AREsp, posto que o acordão
laborou em error in iudicando, quando na Apelação interposta do ora Recorrente negou
provimento naquela, contrariando outras interpretações emprestadas pelos precedentes
jurisprudenciais do próprio Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais.
(I)- DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO
O recurso, ora interposto, deve ser considerado
como tempestivo, porquanto o Recorrente foi intimado do acordão com a publicação
no DJU no dia 00/04/2015, se iniciando o prazo no dia 00.04.2015 por se tratar de
processo eletrônico.
Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº.
8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso
Extraordinário, quando interposto nesta data de 00.05.2015.
(2) – DOS FATOS
(Lei 8.038/90, art. 26, inc. I)
O ora Recorrente se insurge em face do v. acórdão do
Agravo Regimental que julgou pela sua improcedência em face do Agravo de
Instrumento em que se inadmitiu Recurso Especial interposto contra o v. acórdão
proferido em Apelação Cível emanada da 29ª Câmara de Direito Privado do Egrégio
Tribunal de Justiça Paulista.
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O referido Agravo Regimental foi julgado pelo
Superior Tribunal de Justiça e desprovido consoante ementa abaixo transcrita:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO
CPC) - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO
CONHECEU DO RECLAMO COM BASE NA
SÚMULA 182/STJ. 1. Razões do agravo que não
impugnaram especificamente os fundamentos
invocados na decisão de inadmissão do recurso
especial. Em razão do princípio da dialeticidade,
deve o agravante demonstrar, de modo
fundamentado, o desacerto da decisão agravada.
Correta aplicação analógica da Súmula 182/STJ: "É
inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de
atacar especificamente os fundamentos da decisão
agravada". 2. Agravo regimental desprovido.
Dessa feita ressalta-se que, o prequestionamento
integrou o próprio acórdão recorrido, razão pela qual não houve necessidade de
oposição dos embargos de declaração para a interposição do presente Recurso
Extraordinário.
Eis a síntese narrada dos fatos.
OCESSUAL
(3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO
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( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II )
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, INC. III, “A”
Segundo a disciplina do art. 102, inc. III letra “a” da
Constituição Federal é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal,
apreciar Recurso Extraordinário fundado em decisão proferida em última ou única
instância, quando a mesma for contrária a Constituição Federal.
Entende-se, pois, que nos termos do art. 102, III, letra
"a" da Constituição Federal, cabe Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida,
CONTRARIAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, uma vez que tem o Supremo Tribunal
Federal a função de guardar a regras da Magna Carta da República.
No caso em tela, existe a mencionada afronta a
Constituição Federal, porquanto o julgamento do
Agravo na corte “a quo” feriu os princípios da
razoabilidade e direito de acesso a justiça e
prestação jurisdicional.
Desta forma, considerando-se que ao Supremo Tribunal
Federal compete guardar e manter os princípios constitucionais pétreos por se tratar de
questão intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica, não restou
alternativa senão valer-se do apelo extremo a esta Excelsa Corte Suprema.
Segundo os dizeres de Nunes:
“... contrariar, no sentido que emprega a
Constituição, é decidir de modo diverso ao
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determinado pela norma, é dizer o Direito de forma
a contradizer o direcionamento normativo. Nesses
casos, caberá ao Supremo Tribunal Federal, como
guardião da Constituição Federal, dizer e
estabelecer qual determinação constitucional deve
prevalecer.
Nesse mesmo sentido, é vasta a jurisprudência desta
Corte Suprema:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL. PRECLUSÃO.
REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
somente admite a interposição de extraordinário
contra acórdão proferido no recurso especial, quando
a violação à norma constitucional exsurge no
julgamento do Superior Tribunal de Justiça. 2.
Hipótese em que a violação à norma constitucional,
se procedente a alegação, teria ocorrido na decisão
do Tribunal de Justiça. Agravo regimental não
provido. (RE 293.672 AgR). Grifos nosso.
Com esse enfoque, ressalte-se a ocorrência de
ferimento a diversos dispositivos constitucionais, em especial o princípio da
razoabilidade e direito de acesso a justiça, em face do formalismo excessivo esposado
no acórdão guerreado, conforme adiante restará demonstrado.
Logo, de acordo com a disposição do artigo 102, III, “a”
da Constituição Federal, havendo demonstrada contrariedade a Constituição Federal,
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perfeitamente cabível se faz a interposição de Recurso Extraordinário visando
salvaguardar o direito constitucional do ora Recorrente.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Verifica-se, mais, que o presente Recurso
Extraordinário é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei
nº. 8038/90 (art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso
e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo.
Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última
instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária.
Por outro ângulo, a questão constitucional encontra-se
prequestionada, máxime quando se constata que a mesma surgiu em decorrência da
interpretação dada quando do julgamento do acórdão emanado pelo Tribunal "a quo".
Outrossim, todos os fundamentos lançados no acórdão
guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a
incidência de Súmulas ou julgados desta Corte Suprema que impeçam seu
conhecimento e admissão.
Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame
de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo,
portanto, com impedimento sumulado por esta Excelsa Corte Suprema.
(4) – DO DIREITO
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( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I )
DO EXCESSIVO FORMALISMO E FERIMENTO
DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
RAZOABILIDADE E ACESSO A JUSTIÇA
O presente Recurso fundamenta-se em face da
existência de formalismo excessivo que se caracterizou em afronta aos princípios
constitucionais da razoabilidade e direito de acesso a justiça, portanto, evidenciando
assim contrariedade a Constituição Federal ocorrida no julgamento do acordão do
agravo regimental prolatado pelo STJ consoante adiante delineado:
No caso concreto desses autos, verifica-se que a
decisão colegiada proferida foi demasiadamente apegada ao formalismo excessivo
quando da apreciação do Agravo Regimental submetido à apreciação da Corte “a quo”,
máxime porque negou provimento ao recurso tão somente com fundamento nas
súmulas pré-existentes do Tribunal, desconsiderando a individualização
constitucional do caso concreto e consequentemente ferindo o princípio
constitucional da razoabilidade e de acesso a justiça.
Destaca-se que já houve excesso formal quando do
julgamento da fase de admissibilidade do REsp no Tribunal de Justiça Paulista que
inadmitiu a subida do Recurso Especial, gerando a oposição do Agravo ao Colendo STJ
que não o conheceu monocraticamente e gerando consequentemente o referido agravo
regimental ora trazido a baila.
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Basta observar que a decisão do STJ se fundamentou
exclusivamente no entendimento sumulado perante aquela Corte e desconsiderou a
situação concreta dos autos, deixando assim de CONFERIR à devida individualização
constitucional pertinente a situação processual concreta e assim agindo se revelou
contrária ao princípio da razoabilidade, notadamente porque foi excessivamente formal e
assim consequentemente terminou por NEGAR O DIREITO DE ACESSO A JUSTIÇA ao
ora Recorrente.
Não obstante os argumentos do tópico anterior, a defesa
entende ser necessário fazer um resumo ampliado de toda a controvérsia que
inicialmente na origem em segunda instância cingiu-se à interpretação dada aos arts.
932, inciso III, do Código Civil atualmente em vigor, bem como o artigo 14,
parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor.
A matéria foi expressamente prequestionada em embargos
declaratórios no acórdão da apelação, que sobre ela se pronunciou da seguinte forma:
A questão em debate não encontra solução específica
tão somente na letra expressa contida no artigo 14, paragrafo 4 do CDC.
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Para dar solução à controvérsia, seria necessário
interpretar a Lei, e a única forma de fazê-lo é atentando para a finalidade dessa norma,
bem como para os bens jurídicos que ela, em conjunto com o Código de Processo Civil,
visa tutelar.
Ocorre que ao verificar as petições do REsp interposto,
bem como do Agravo respectivo nele apresentado, constataremos que embora o REsp
tenha sido embasado no artigo 105, III, letras “a” e “c”, do permissivo constitucional, e,
não obstante tenha a princípio demonstrado ausência de cotejo analítico no alegado
dissídio jurisprudencial e ausência de menção aos repositórios oficiais autorizado,
contudo, é certo, que, no tocante ao permissivo do artigo 105, III, “a” da CF, restou
caracterizado satisfatoriamente o direito do agravante e assim, apto à aferição da
prestação jurisdicional assegurada constitucionalmente. Ressalte-se que as
PETIÇÕES DO RECURSO ESPECIAL E DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, ambas,
DESTACARAM expressamente que:
Tendo sido interposta apelação ao Egrégio Tribunal “a quo”, aquela
instância, por sua Emérita 00ª Câmara de Direito Privado, manteve
íntegra a decisão monocrática, reconhecendo como correta a
aplicação da Teoria da Aparência em face dos fatos verificados
entre as partes, tendo afirmado que o contabilista XXXXXXXXXXXX
agiu como preposto da XXXXXXXXXXXXXXXXX, porquanto “teria sido
com esta que a Agravada teria contratado”.
Tendo sido interposto Embargos de
Declaração a fim de prequestionar a matéria, foi aquela rejeitada pelo
Egrégio Tribunal “a quo”, motivando a interposição do Recurso Especial
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pelo Agravante, o qual, em suas razões, sustenta que o venerando
acórdão proferido pela Emérita 29ª Câmara de Direito Privado vulnera
a interpretação doutrinária, já que não se encontra jurisprudência
que espelhe similitude ao caso em testilha, tanto pelas instâncias
inferiores quanto por esse Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Desta forma, sustenta o Agravante que
aquele Egrégio Tribunal “a quo” não interpretou corretamente a
Teoria da Aparência ao caso concreto em face das regras insertas
no artigo 932, inciso III, do Código Civil atualmente em vigor, bem
como o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do
Consumidor, como adiante se demonstrará.
No venerando acórdão, aquela Emérita 29ª
Câmara de Direito Privado, assim entendeu:
“Mesmo sem personalidade jurídica, o escritório de contabilidade
DANFER CONTABILIDADE, por seus profissionais liberais, atuou de
forma decisiva para incutir na mente da autora a impressão de estar
tratando com pessoa jurídica prestadora de serviços de contabilidade, e
não pessoalmente com os profissionais que o integravam. A este
respeito, é pertinente a menção à denominada Teoria da Aparência,
segundo a qual, o ente responde perante terceiros de boa-fé que com
ele contratam confiando na ‘imagem pública ou externa da empresa’;
destarte, se o ente aparenta ter determinada qualificação jurídica, que
dá a seus responsáveis a aparência de verdadeiros representantes
legais, ele responde por esta situação irreal perante os terceiros de
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boa-fé que com ele pensam haver pactuado, não podendo, alegar em
sua defesa o fato de sua imagem externa não refletir sua realidade
formal.” – grifamos
“Data máxima vênia”, aquele Egrégio Tribunal
“a quo” atribuiu interpretação diversa da que a legislação federal
estabelece, no que pertine ao artigo 932, inciso III, do Código Civil,
quanto à responsabilidade civil do patrão em relação ao preposto.
Com efeito, apenas o profissional liberal
contabilista XXXXXXXXXXXX, em seu próprio nome, foi quem forneceu
a declaração de fls. 16, reconhecendo que deixou de recolher as
contribuições previdenciárias da Agravada quando era responsável por
sua contabilidade pessoal e empresarial, em XXXXXXXXXXX, SP,
atraindo para si a responsabilidade pelas obrigações assumidas com a
Agravada até março de 1997, inexistindo qualquer vínculo jurídico
posterior entre aqueles e o Agravante, que sempre atuou no Município
de XXXXXXXXXXX, SP.
Com efeito, a Agravada contratou
XXXXXXXXXXXXXXXX, para atuar como seu contador (profissional
liberal) tão somente em meados de 2003. Sendo certo que à época da
declaração firmada por XXXXXXXXXXXXXXXX, o mesmo já estava
desabilitado junto ao CRC/SP, tendo em vista que o mesmo encerrara
sua inscrição em 1997!
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A interpretação atribuída ao artigo 14, da
Lei Consumerista, não se coaduna ao caso em testilha à Teoria da
Aparência, já que a Agravada tinha plena ciência de que, até 1997,
mantinha contrato de prestação de serviços de contabilidade com
o pai do Agravante, e, após um lapso temporal de 05 (cinco) anos,
firmou novo contrato, desta vez com o Agravante!
A responsabilidade objetiva do fornecedor
de serviços, expressa no “caput” do artigo 14 da Lei
Consumerista, “concessa vênia”, possui uma exceção à regra,
contida no parágrafo 4º do mesmo artigo, tratando assim da
responsabilidade subjetiva do profissional liberal, que será
apurada mediante verificação de culpa.
Nunca existiu uma sociedade personificada
entre XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXX, dedicada à
prestação de serviços de contabilidade, tanto no período em o primeiro
atuava quanto após 2003, quando XXXXXX passou a gerir seu próprio
escritório de contabilidade!
Por consequência, ao contrário do que
reconheceu aquele Egrégio Tribunal “a quo”, inexistiu sociedade
personificada dedicada à prestação de serviços entre pai e filho em
favor da Agravada!
Os profissionais liberais (contabilistas,
advogados, médicos, etc.) são contratados ou constituídos de acordo
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com a confiança pessoal de seus respectivos clientes. É o caso dos
autos, já que se mostra inequívoco que a Agravada tinha plena ciência
de que mantinha um contrato de prestação de serviços com
XXXXXXXXXXXXXXX (após 2003), e não com
XXXXXXXXXXXXXXXXX!
O profissional autônomo que desempenha sua
função no mercado de trabalho disciplina sua relação com o
consumidor por meio de contrato pessoal negociado. Não se constata a
existência da Teoria da Aparência no caso “sub judice”, por inexistir
qualquer indício material nesse sentido!
Quanto à fixação do valor a título de danos
morais em favor da Agravada, postulou o Agravante pela modificação
do venerando acórdão recorrido à vista do excesso na valoração da
indenização por danos morais.
Com efeito, o Egrégio Tribunal “a quo”, fixou o
valor da indenização em R$ 23.250,00 (vinte e três mil, duzentos e
cinquenta reais), ou equivalente a 50 (cinquenta) salários mínimos à
época do julgamento, ou seja, setembro de 2009.
“Data máxima vênia”, o valor postulado
pela própria Agravada, a título de reparação por perdas e danos, é
inferior ao valor da própria condenação por danos morais, o que
denota o caráter excessivo da indenização fixada pelo Egrégio
Tribunal “a quo”.
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Nesse sentido, reafirmou o Agravante a
posição assente daquele Colendo Superior Tribunal de Justiça
quanto à possibilidade de revisão do montante fixado a título de
indenização por danos morais sempre que o valor se apresentar,
“primo oculi”, excessivo ou irrisório, em face dos precedentes
jurisprudências dessa Emérita Corte Revisora: REsp nº 631.204/RS
e REsp nº 773.994/MG, ambos da relatoria da Ministra Nancy
Andrighi; e REsp nº 1.039.985/SP, da relatoria do Ministro
Fernando Gonçalves.
Destarte, como se vê, da transcrição pertinente
aos petitórios do REsp e do Agravo respectivo acima descritos, resta bem caracterizado
que o inconformismo do ora Recorrente se funda em matéria de direito que versa sobre
negativa de lei federal e inclusive prequestionando e contra argumentando com respaldo
doutrinário e jurisprudencial sobre precedentes que estão em sintonia inclusive com
entendimento preconizado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça.
Assim ao NEGAR CONHECIMENTO ao AREsp,
sob o fundamento de violação ao princípio da dialeticidade, constata-se que já havia
excessivo apego formal, ferindo dessa forma os princípios constitucionais da
razoabilidade e do direito de acesso a justiça e prestação jurisdicional do ora
Recorrente, máxime porque a pretensão recursal é visível.
Ainda que assim não fosse e em que pese tais fatos
e mercê de um extremo apego ao formalismo, o Tribunal “a quo”, veio a negar
provimento ao AGRAVO REGIMENTAL no AREsp que já havia tido negado seu
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seguimento, obstando assim o direito de defesa do Recorrente, que sequer pode ter o
mérito recursal apreciado, independente da situação estar causando absoluta
INJUSTIÇA, extreme de apego formal excessivo do Colendo STJ no julgado retro.
Entretanto, ad argumentandum, ainda que não
tivesse ocorrido o alegado prequestionamento, é de se consignar sobre a
desnecessidade do prequestionamento explícito ou de destaque especial para
dispositivos legais afrontados pelos v. Acórdãos recorridos, propiciando, destarte,
o acesso das partes que tiveram flagrantemente o seu direito não reconhecido à última
Instância, exatamente para lhes assegurar o direito de ampla defesa previsto
constitucionalmente.
Assim de fato, diante da modernidade da aplicação
do Direito, não há espaço para o apego a formalismos que se sobreponham à exata
distribuição da justiça.
Como se sabe, a regularidade formal é um dos
requisitos para a admissibilidade dos recursos, devendo a parte recorrente apontar os
pontos de inconformismo da decisão. Eis o que se chama, doutrinariamente, de princípio
da dialeticidade.
Ora bem, se a parte recorrente não restou conformada
com a decisão prolatada, pressupõe logicamente haverá algum motivo para tanto, o que
caracterizará, de certa forma, o seu interesse recursal. Para que a parte recorrida possa
exercer eficazmente o seu direito de se defender (ou contrarrazoar), o recorrente
deverá, evidentemente, apontar suas razões de reforma da decisão, demonstrando
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claramente quais os pontos em que o magistrado ou acórdão, prolator da decisão
guerreada, se equivocou ou agiu contra legem, como demonstrado no AREsp “a quo”.
Como foi até o momento salientado, o formalismo do
ato é algo cujo distanciamento do processo civil não se consegue vislumbrar. E, frise-se,
não se pretende com as breves linhas aqui expostas defender a desconsideração da
forma no processo civil ou constitucional. Tal pretensão importaria num verdadeiro
retrocesso.
Todavia, não se pode aceitar seja o formalismo
colocado num pedestal e passe a ser considerado como sendo o que há de mais
importante em todo e qualquer processo judicial. Logo não se pode aceitar o formalismo
exagerado, pois ele significa o desrespeito à garantia constitucional do acesso à
justiça e da razoabilidade que por sua vez também fere dispositivos preconizados
na Convenção Interamericana de Direitos Humanos notadamente o Pacto de San
José da Costa Rica, em que o Brasil é signatário.
Não se olvide que embora a petição do REsp não
tenha efetuado o cotejo analítico dos precedentes paradigmas, e assim eventualmente
não preenchendo o requisito constitucional previsto no artigo 105, III, “c” da CF, contudo
o disposto no artigo 105, III, “a” restou devidamente preenchido e apto ao conhecimento
e passível de efetiva prestação jurisdicional estatal. Por outro lado aquela própria Corte
Superior vem adotando o repúdio ao formalismo exacerbado, in verbis:
1ª Seção: MS nº 5.869/DF, rel. Ministra LAURITA VAZ:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO.
ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL
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PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE
FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.
1. A interpretação dos termos do Edital não pode
conduzir a atos que acabem por malferir a própria
finalidade do procedimento licitatório, restringindo o
número de concorrentes e prejudicando a escolha da
melhor proposta.
2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado,
mormente tendo em conta que não houve falta de
assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas
fora do local preestabelecido, o que não é suficiente
para invalidar a proposta, evidenciando claro
excesso de formalismo. Precedentes.
3. Segurança concedida. (DJ 07/10/2002) (sem grifos
no original) 2ª Turma: REsp nº 1.190.793/SC, rel.
Ministro CASTRO MEIRA:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. OMISSÃO AFASTADA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS
DE OXIGENOTERAPIA. AUTORIZAÇÃO DE
FUNCIONAMENTO ANVISA. EDITAL. NÃO
EXIGÊNCIA.
(...)
2. O acórdão recorrido concluiu que tanto o objeto -
contratação de serviços de oxigenoterapia domiciliar-,
quanto o edital do certame dispensavam Licença de
Funcionamento expedida pela ANVISA, porquanto a
licitação não objetivava a "comercialização de
equipamentos" que exigiria a autorização do órgão de
vigilância, nos termos da lei.
3. Não se deve exigir excesso de formalidades capazes
de afastar a real finalidade da licitação, ou seja, a
escolha da melhor proposta para a Administração em
prol dos administrados.
4. Recurso especial não provido. (DJe 08/09/2010)
(sem grifos no original)
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O formalismo processual não pode ser interpretado de
maneira desvinculada de sua finalidade, que é a garantia de um processo justo,
célere, prático e desenvolvido em paridade de armas.
Apoiando-se na autoridade de MAURO
CAPPELLETTI, CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA afirma que só é lícito
pensar no conceito de formalismo "na medida em que se prestar para a organização de
um processo justo e servir para alcançar as finalidades últimas do processo em tempo
razoável e, principalmente, colaborar para a justiça material da decisão". ("O
Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo", Revista de Processo
137, págs. 7 a 31, esp. pág. 13). Assim, o juiz não está autorizado a interpretar a lei
processual de maneira a dificultar que se atinja uma solução para o processo se houver.
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos
recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º) Página 7 de 9, Superior Tribunal de
Justiça paralelamente, uma forma de interpretá-la de modo a se chegar a tal solução. É
importante sempre relembrar que os Tribunais de Segundo Grau têm uma
relevantíssima função a desempenhar na administração da justiça, notadamente quando
se prestam à revisão das decisões proferidas em Primeiro Grau, de modo a minimizar o
cometimento de falhas no julgamento das causas. A importância de tal revisão é
reconhecida por toda a sociedade.
Seguindo esta tendência, alinha-se a orientação
proferida pela eminente Ministra Nancy Andrighi, quando do julgamento do REsp
551.956–SP:
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Se é fundamental a revisão das decisões no nosso
sistema jurídico, a luta dos Tribunais deve ser para
viabilizar, sempre que possível, tal revisão , e não
para evitá-la . O julgamento, em segundo grau, não é
mera formalidade. A sociedade despende muitos
recursos para manter os Tribunais justamente porque
os considera essenciais para a correta distribuição da
justiça. Essa consciência tem de estar na base do
exame de admissibilidade de qualquer recurso.
http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Imprensa/Visual
izar/442
É cediço que o Judiciário brasileiro, notadamente os
Tribunais Superiores, tem convivido com uma enormidade de processos para
julgamento. Segundo dados deste Supremo Tribunal Federal, somente no longínquo ano
de 2008, 66.873 processos foram distribuídos, o que dá uma média de 16 processos por
dia por ministro (isso sem levar em conta os sábados, domingos e feriados, nos quais
normalmente não há expediente forense), algo, em verdade, verdadeiramente
impraticável. Por conta dessa enorme carga de trabalho, muitas medidas têm sido
tomadas, dentre as quais se destacam as já citadas alterações legislativas e
constitucionais, as restrições regimentais e, o que é pior, as mais variadas posições
jurisprudenciais relativas à restrição da admissibilidade dos processos e,
sobretudo, recursos junto aos Tribunais de Cúpula nacional. Para se ter uma ideia
da enorme restrição de recursos existente, somente o STJ, através de seu NUPRE
(Núcleo de Procedimentos Especiais da Presidência), inadmitiu, de abril de 2008 a
janeiro de 2009, mais de 14 mil recursos tidos, pelos primeiros assessores, como
“manifestamente inadmissíveis”.
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Tamanhas são as exigências formais que até
mesmo os melhores causídicos se perdem em meio a elas. A despeito da enorme
presteza dos assessores, da eficácia dos meios tecnológicos e do notório saber jurídico
dos Ministros dos Tribunais Superiores, infelizmente, vários abusos têm sido cometidos
quando da análise da admissibilidade recursal. As portas do STJ e do STF, já
extremamente semicerradas em razão de requisitos herméticos como o
prequestionamento, a repercussão geral e o esgotamento das instâncias ordinárias, têm
se fechadas, quase que por completo, em razão da notória e evidente “jurisprudência
defensiva” praticada por seus integrantes, conforme palavras do então Ministro
Presidente do Superior de Justiça Humberto Gomes de Barros, em seu discurso de
posse:
Para fugir a tão aviltante destino, o STJ adotou a
denominada “jurisprudência defensiva”
consistente na criação de entraves e pretextos
para impedir a chegada e o conhecimento dos
recursos que lhes são dirigidos.
Essa “confissão” traduziu, em verdade, uma
realidade existente há algum tempo, na qual o acesso do cidadão comum às Cortes
Superiores, por meio de recursos especiais, extraordinários, embargos de divergência e
agravos respectivos tem sido cada vez mais tolhido. Insta frisar, contudo, que a despeito
da rigidez da admissibilidade desses recursos, e da infelizmente baixa qualidade de boa
parte do corpo de operadores do direito, sobreleva ressaltar, como bem observaram
José Carlos Barbosa Moreira e Diogo Carneiro Ciuffo, algumas são desarrazoadas e
ilegítimas.
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Destaque-se como bem observou o notável
professor José Carlos Barbosa Moreira, “os tribunais, quando da análise da
admissibilidade dos recursos, não podem exagerar na dose: por exemplo, arvorando em
motivos de não conhecimento circunstâncias de que o texto legal não cogita, nem
mesmo implicitamente, agravando sem razão consistente exigências por ele feitas, ou
apressando-se a interpretar em desfavor do recorrente dúvidas suscetíveis de
suprimento.”
A despeito da relevância de tal observação, é
exatamente isso que os jurisdicionados vêm observando na cotidiana jurisprudência dos
Tribunais Superiores. Nesse diapasão, o citado mestre carioca elenca, ad
exemplum, algumas imposições que, aos olhos da teoria da justiça, abandonam
por completo aquilo que Watanabe definiu como acesso à ordem jurídica justa.
Afinal, como ressaltado, mais importante que
conseguir chegar ao Judiciário é, atualmente, obter dele uma resposta ágil, coerente,
efetiva e de acordo com os ditames processuais constitucionais. Essa, aliás, uma das
grandes preocupações de Mauro Cappelletti, ainda no século passado:
O acesso não é apenas um direito social
fundamental, crescentemente reconhecido; ele é,
também, necessariamente o ponto central da
moderna processualística. Seu estudo pressupõe
um alargamento e aprofundamento dos objetivos e
métodos da moderna ciência jurídica.
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Ao garantir que o Poder Judiciário não deixará de
apreciar qualquer lesão ou ameaça de direito, a Constituição Federal pretendeu garantir,
como cláusula pétrea, que o Judiciário cumprirá suas funções de forma adequada e,
infelizmente, por todos os argumentos já lançados, isso não tem ocorrido, em
regra. Nesse sentido, Diogo Carneiro Ciuffo.
De acordo com tal garantia [do acesso à justiça],
portanto, não podem os Tribunais Superiores criar óbices indevidas à admissão
dos recursos especial e extraordinário, quer seja mediante novos requisitos de
admissibilidade que não aqueles exigidos pela lei ou pela Constituição, bem como
mediante o excesso de formalismo com os requisitos já existentes. Do contrário
complementando a lição, ilustramos com o entendimento esposado pelo
saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO que sobre a contrariedade assim
assentou que:
"equivale negar vigência o fato de o julgador
negar aplicação a dispositivo específico,
único aplicável à hipótese, quer ignorando-
o, quer aplicando outro inadequado" (RE n.º
63.816, publicado na RTJ, 51/126).
A circunstância dos Tribunais Superiores
encontrarem-se abarrotados de recursos aguardando julgamento não pode e não
deve ser argumento para a utilização dos requisitos de admissibilidade dos
recursos como freios para a contenção do grande volume recursal. O acesso à
Justiça é bem de maior importância e deve, portanto, ser sempre preservado.
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Em que pesem essas considerações, há incontáveis
interpretações e posicionamentos deste STF e do STJ que, diariamente, ofendem com
permissa vênia, o direito do jurisdicionado de resposta efetiva do Judiciário,
consequentemente ferindo também Pacto e Convenções Internacionais vigentes no
ordenamento jurídico nacional.
Todas essas exigências desmedidas configuram, a
nosso ver, manifesta mácula ao princípio constitucional do acesso à justiça, podendo,
nas palavras do renomado professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ser definidas
como verdadeiro “formalismo excessivo”, algo que a ciência processual moderna há
muito deveria ter afastado. Com tamanho rigorismo, em última análise, o próprio
Judiciário acaba se afastando, cada vez mais, do jurisdicionado, do interesse do cidadão
comum, fazendo tábula rasa do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição e,
porque não dizer, das funções justificadoras dos recursos, notadamente o controle
efetivo dos juízes e de suas decisões e a melhora na prestação jurisdicional. Ademais,
como destacou o ex Ministro deste STF, Eros Grau, o direito perde sua força normativa
quando este não mais corresponde aos anseios de seu tempo e lugar, podendo
funcionar até como entrave para a evolução social. Senão, veja-se:
Perece a força normativa do direito quando ele já
não corresponde à natureza singular do presente.
Opera-se então a frustração material da finalidade
dos seus textos que estejam em conflito com a
realidade, e ele se transforma em obstáculo ao pleno
desenvolvimento das forças sociais.
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Não há, dessa maneira, como não se preocupar com o
problema: o Judiciário, atulhado por milhares de demandas, tenta, principalmente em
suas esferas superiores, fechar as portas para novos recursos e processos, visando à
celeridade e à duração razoável dos processos (art. 5º, LXXVIII, CF/88); o cidadão, por
seu turno, perdido em meio à diversidade de entendimentos existentes nos tribunais
inferiores acerca de determinado dispositivo legal/constitucional, tenta levar seu apelo
extremo aos órgãos de cúpula, a fim de que essa dúvida seja solucionada e, mais que
isso, sobrevenha segurança jurídica a respeito. Acerca da segurança jurídica, aliás,
interessante trazer à tona recente manifestação do Ministro Humberto Barros do STJ
nos autos do Recurso Especial n.º 382.376:
Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo
de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o
compromisso de que somos notáveis conhecedores
do Direito, que temos notável saber jurídico. Saber
jurídico não é conhecer livros escritos por outros.
Saber jurídico a que se refere à Constituição Federal
é a sabedoria que a vida nos dá. A sabedoria gerada
no estudo e na experiência nos tornou condutores
da jurisprudência nacional. Somos condutores e não
podemos vacilar. Em verdade, o Poder Judiciário
mantém sagrado compromisso com a justiça e a
segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência
varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos
prestando um desserviço a nossas instituições. Se
nós os integrantes da Corte não observarmos as
decisões que ajudamos a formar, estaremos dando
sinal para que os demais órgãos judiciários façam o
mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso,
perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor
será extingui-la. (AEREsp 228432).
Nós somos os condutores, e eu - ministro de um
Tribunal cujas decisões os próprios ministros não
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respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que
também sou, mergulho em insegurança, como um
passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que
se perdeu no meio da noite em cima da Selva
Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava
para a direita e os passageiros sem nada saber, até
que de repente descobriram que estavam perdidos:
O avião com o Superior Tribunal de Justiça está
extremamente perdido. Agora estamos a rever uma
Súmula que fixamos há menos de um trimestre.
Agora dizemos que está errada, porque alguém nos
deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia
ter sido feita assim. (..)
Há, desse modo, um paradoxo: os julgamentos no
STF e no STJ estão atrasados, porque, em tese, há muitas demandas; assim, dificulta-
se o manejo dos recursos excepcionais, responsáveis pela imensa maioria do ofício dos
Ministros Julgadores; contudo, são exatamente estes, os recursos excepcionais, os
instrumentos de que dispõem os Tribunais Superiores para cumprirem as suas funções
constitucionais, com fincas a atingir a segurança jurídica. Diminuídos os recursos, será
possível cumpri-las, com esmero e precisão? Mais que isso: fechar as portas do STF
e do STJ não é, em última análise, malferir o acesso à justiça? A nosso sentir,
infelizmente, a resposta é positiva e, ademais, trata-se de uma das formas menos
democrática e menos desejável de se combater a morosidade judiciária no território
brasileiro.
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Não se está aqui, de forma alguma, pregando o
desapego às formalidades recursais; elas existem e têm peculiar importância no
ordenamento. Critica-se, por outro lado, o exagerado apego ao formalismo-excessivo,
aquele que nada (ou muito pouco) contribui para o Judiciário e seus jurisdicionados, e
que ofende, a um só tempo, a busca pela segurança jurídica e o próprio princípio
do acesso à ordem jurídica justa, constituindo, indubitavelmente, uma de suas
maiores barreiras endógenas.
Contudo, ressalte-se que os atuais precedentes das
Cortes Superiores já algum tempo vem rechaçando o excessivo formalismo consoante
exigido pela R. decisão ora guerreada, sendo certo que os arestos lá colacionados ainda
que considerados isolados ou ausente de prequestionamento, se considerarmos com as
mais recentes orientações desta E. Corte, e tendo em consideração a causa de pedir de
direito nas complexas questões motivadas no RECURSO ESPECIAL interposto pelo ora
Recorrente, por óbvio que as teses esposadas não podem ser simplesmente ignoradas
com base na alegação de violação do principio da dialeticidade, mormente, porque tal
negativa fere in casu frontalmente outros princípios constitucionais da razoabilidade e
acesso à justiça, notadamente porque os petitórios abordam aspectos questionados
quanto à violação e negativa de lei federal, de competência exclusiva para apreciação
por parte desta Corte que tem o mister de pacificar e guardar a norma constitucional em
todo território nacional.
“ Concessa máxima vênia”, Senhor (es) Ministro (s),
nesse contexto, sustenta o Recorrente que se mostra imperiosa a consideração do
conjunto probatório apresentado na instrução processual, máxime porque houveram
contrariedade à legislação federal, sobretudo, ao Código Civil, no que pertine à
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interpretação do artigo 932, inciso III, e, por sua vez, no que pertine o Código de
Defesa do Consumidor, seu artigo 14, parágrafo 4º.
Por tais razões foi interposto o Recurso Especial, em
face da interpretação negativa equivocada lança da no acórdão e que nega vigência á
legislação infraconstitucional mencionada, razão pela qual se requereu fosse dado
provimento ao agravo regimental para que provido o AREsp, consequentemente, fosse
determinado a subida do REsp ou que o fosse convertido seu julgamento no AREsp e
que ao final fosse dado provimento para cassar o acórdão da apelação, tudo em
conformidade com as normas ordinárias positivas do direito brasileiro e também dos
pactos internacionais e convenções em que o país é aderente.
Assim, resta que o formalismo excessivo, exagerado,
desvirtuado, que, na espécie dos autos deixou de ver a forma como algo capaz de
contribuir para a realização do direito do recorrente, somente serviu para sufocar sua
pretensão.
Tal tipo de formalismo em nada contribuiu para que se
tivesse um desfecho digno da lide posta para apreciação diante do Judiciário. Pelo
contrário, com o exagero na valorização das formas dos atos processuais teve-se a
inacessibilidade da justiça.
Parece desnecessário, mas, diante da assiduidade
com que se vê a aplicação do formalismo excessivo pelos Tribunais Superiores, não é
demais salientar que o “acesso à justiça” não se caracteriza pela simples “permissão” ou
“facilitação” de propositura de ações judiciais por aqueles que se sentem lesados ou
ameaçados de sofrer algum tipo de lesão em seu direito.
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Mais do que isso, estará sendo respeitada a garantia do
“acesso à justiça” quando for assegurado às pessoas estar em juízo em igualdade de
condições com a parte adversa, bem como quando viabilizada a obtenção de um
resultado justo, através de um processo efetivo.
É ponto indiscutível que os tribunais de um modo geral,
e em especial os tribunais superiores, encontram-se abarrotados de processos (o que,
aliás, é mal comum em todas as demais instâncias). No entanto, tal volume exagerado
de processos não pode servir de carta branca para que os tribunais passem a
considerar o formalismo exagerado em detrimento da garantia do acesso à justiça.
Em sua clássica obra sobre o tema, Mauro
Cappelletti destaca que, considerando a evolução do conceito de “acesso à justiça”,
impõe-se sejam respeitados dois pontos centrais:
i) deve ser garantido às pessoas a reivindicação dos seus direitos, tendo-se um
sistema igualmente acessível a todos;
ii) os resultados produzidos nas ações devem ser individual e socialmente justos.
Somente assim será possível se ter um acesso efetivo à justiça.
E, por evidente, quando se lança mão do
formalismo de maneira distorcida, pondo-o acima de sua própria finalidade, esmaga-se,
por conseguinte, a garantia do acesso à justiça, na medida em que o resultado da ação
será obtido por meio de valorização de filigranas processuais em detrimento do direito
material efetivamente colocado em discussão.
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Assim, ressalte-se que nesta controvérsia toda
cinge-se o fato de que ao julgar o agravo regimental do ora Recorrente, o Colendo STJ,
se limitou única e exclusivamente em reproduzir os enunciados daquela Corte e sequer
se preocupou em fundamentar sua decisão de forma individualizada, razoável e
consequentemente, acabou NEGANDO O ACESSO A JUSTIÇA ante a negativa de
provimento ao recurso julgado.
Destarte, diante de todos os fatos descritos e da
decisão narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma como o fez,
CONTRARIOU a Constituição Federal, razão esta que levou este Recorrente, a afetar
esta Excelsa Corte Suprema, na expectativa de que a injustiça cometida contra o
mesmo seja cessada, em face do acordão guerreado encontrar-se em absoluta
divergência e afronta aos dispositivos constitucionais da razoabilidade e direito
de acesso a justiça.
(5) – DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA
( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III )
Destarte, ad argumentandum tantum, vem o
Recorrente ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Excelsa
Corte Suprema, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao presente
RECURSO EXTRAORDINÁRIO ora interposto contra a decisão prolatada no acordão
retro que contrariou e negou vigência ao disposto no artigo 102, III, “a” da Constituição
Federal e consequentemente seja CASSADA aquela decisão e assim assegurando-se
novo julgamento ao AGRAVO REGIMENTAL alinhado aos precedentes constitucionais
mencionados e tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável
JUSTIÇA !!!
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“Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que
Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy
Nestes termos, Pede Deferimento.
Cidade/SP, 00 de maio de 2015.
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ADVOGADO SUBSCRITOR 1
OAB/SP 000.000

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Recurso Extraordinário questiona excesso formal no STJ

  • 1. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Agravo Regimental no AREsp nº 000.000 (0000000000000) FULANO DE TAL devidamente qualificado nos autos acima epigrafados, por seu procurador ao final assinado, vem respeitosamente ante a honrosa presença de Vossa Excelência, não se conformando com a respeitável decisão proferida nos autos do AGRAVO REGIMENTAL oposto no ARESP acima epigrafado, e com fundamento no art. 102, III, “a” da Constituição Federal, bem como com supedâneo no art. 26 e segs. da Lei nº. 8038/90 (LR), interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO para o Excelso Supremo Tribunal Federal, com a acostada razões subsequentes, pelo que requer o seu processamento para ulterior encaminhamento e julgamento pela Corte Suprema da República.
  • 2. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Assim, requer a Vossa Excelência que seja cientificada a Recorrida e após com ou sem a manifestação da mesma, e estando cumpridas as demais formalidades processuais, que seja determinada a remessa eletrônica dos autos a Excelsa Corte Suprema. Nestes Termos, Espera Admissão. Cidade/UF, 06 de maio de 2015. ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 1 OAB/UF 000.000 ------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 2 OAB/UF 000.000
  • 3. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Recorrente: FULANO DE TAL Recorrida: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Agravo Regimental no AREsp nº 000.000 - UF (000000000000000) COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOBRE MINISTRO RELATOR COLENDA TURMA JULGADORA
  • 4. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ DATA MAXIMA VENIA, merece reforma o Acórdão prolatado pela Corte “a quo” que negou provimento ao AGRAVO REGIMENTAL mantendo assim a NEGATIVA DE SEGUIMENTO do AREsp, posto que o acordão laborou em error in iudicando, quando na Apelação interposta do ora Recorrente negou provimento naquela, contrariando outras interpretações emprestadas pelos precedentes jurisprudenciais do próprio Superior Tribunal de Justiça e de Tribunais Estaduais. (I)- DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO O recurso, ora interposto, deve ser considerado como tempestivo, porquanto o Recorrente foi intimado do acordão com a publicação no DJU no dia 00/04/2015, se iniciando o prazo no dia 00.04.2015 por se tratar de processo eletrônico. Portanto, à luz do que rege a Lei de Recursos nº. 8038/90, art. 26, temos como plenamente tempestivo o presente Recurso Extraordinário, quando interposto nesta data de 00.05.2015. (2) – DOS FATOS (Lei 8.038/90, art. 26, inc. I) O ora Recorrente se insurge em face do v. acórdão do Agravo Regimental que julgou pela sua improcedência em face do Agravo de Instrumento em que se inadmitiu Recurso Especial interposto contra o v. acórdão proferido em Apelação Cível emanada da 29ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça Paulista.
  • 5. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ O referido Agravo Regimental foi julgado pelo Superior Tribunal de Justiça e desprovido consoante ementa abaixo transcrita: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO COM BASE NA SÚMULA 182/STJ. 1. Razões do agravo que não impugnaram especificamente os fundamentos invocados na decisão de inadmissão do recurso especial. Em razão do princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar, de modo fundamentado, o desacerto da decisão agravada. Correta aplicação analógica da Súmula 182/STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 2. Agravo regimental desprovido. Dessa feita ressalta-se que, o prequestionamento integrou o próprio acórdão recorrido, razão pela qual não houve necessidade de oposição dos embargos de declaração para a interposição do presente Recurso Extraordinário. Eis a síntese narrada dos fatos. OCESSUAL (3) – DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
  • 6. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ ( Lei 8.038/90, art. 26, inc. II ) CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 102, INC. III, “A” Segundo a disciplina do art. 102, inc. III letra “a” da Constituição Federal é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, apreciar Recurso Extraordinário fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma for contrária a Constituição Federal. Entende-se, pois, que nos termos do art. 102, III, letra "a" da Constituição Federal, cabe Recurso Extraordinário quando a decisão recorrida, CONTRARIAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, uma vez que tem o Supremo Tribunal Federal a função de guardar a regras da Magna Carta da República. No caso em tela, existe a mencionada afronta a Constituição Federal, porquanto o julgamento do Agravo na corte “a quo” feriu os princípios da razoabilidade e direito de acesso a justiça e prestação jurisdicional. Desta forma, considerando-se que ao Supremo Tribunal Federal compete guardar e manter os princípios constitucionais pétreos por se tratar de questão intimamente relacionada ao princípio da segurança jurídica, não restou alternativa senão valer-se do apelo extremo a esta Excelsa Corte Suprema. Segundo os dizeres de Nunes: “... contrariar, no sentido que emprega a Constituição, é decidir de modo diverso ao
  • 7. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ determinado pela norma, é dizer o Direito de forma a contradizer o direcionamento normativo. Nesses casos, caberá ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição Federal, dizer e estabelecer qual determinação constitucional deve prevalecer. Nesse mesmo sentido, é vasta a jurisprudência desta Corte Suprema: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL. PRECLUSÃO. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal somente admite a interposição de extraordinário contra acórdão proferido no recurso especial, quando a violação à norma constitucional exsurge no julgamento do Superior Tribunal de Justiça. 2. Hipótese em que a violação à norma constitucional, se procedente a alegação, teria ocorrido na decisão do Tribunal de Justiça. Agravo regimental não provido. (RE 293.672 AgR). Grifos nosso. Com esse enfoque, ressalte-se a ocorrência de ferimento a diversos dispositivos constitucionais, em especial o princípio da razoabilidade e direito de acesso a justiça, em face do formalismo excessivo esposado no acórdão guerreado, conforme adiante restará demonstrado. Logo, de acordo com a disposição do artigo 102, III, “a” da Constituição Federal, havendo demonstrada contrariedade a Constituição Federal,
  • 8. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ perfeitamente cabível se faz a interposição de Recurso Extraordinário visando salvaguardar o direito constitucional do ora Recorrente. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE Verifica-se, mais, que o presente Recurso Extraordinário é (a) tempestivo, quando o foi ajuizado dentro do prazo previsto na Lei nº. 8038/90 (art. 26), (b) o Recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso e, mais, (c) há a regularidade formal do mesmo. Diga-se, mais, a decisão recorrida foi proferida em “última instância”, não cabendo mais nenhum outro recurso na instância originária. Por outro ângulo, a questão constitucional encontra-se prequestionada, máxime quando se constata que a mesma surgiu em decorrência da interpretação dada quando do julgamento do acórdão emanado pelo Tribunal "a quo". Outrossim, todos os fundamentos lançados no acórdão guerreado foram devidamente infirmados pelo presente recurso, não havendo a incidência de Súmulas ou julgados desta Corte Suprema que impeçam seu conhecimento e admissão. Ademais, o debate trazido à baila não importa reexame de provas, mas sim, ao revés, unicamente matéria de direito, não incorrendo, portanto, com impedimento sumulado por esta Excelsa Corte Suprema. (4) – DO DIREITO
  • 9. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ ( Lei 8.038/90, art. 26, inc. I ) DO EXCESSIVO FORMALISMO E FERIMENTO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E ACESSO A JUSTIÇA O presente Recurso fundamenta-se em face da existência de formalismo excessivo que se caracterizou em afronta aos princípios constitucionais da razoabilidade e direito de acesso a justiça, portanto, evidenciando assim contrariedade a Constituição Federal ocorrida no julgamento do acordão do agravo regimental prolatado pelo STJ consoante adiante delineado: No caso concreto desses autos, verifica-se que a decisão colegiada proferida foi demasiadamente apegada ao formalismo excessivo quando da apreciação do Agravo Regimental submetido à apreciação da Corte “a quo”, máxime porque negou provimento ao recurso tão somente com fundamento nas súmulas pré-existentes do Tribunal, desconsiderando a individualização constitucional do caso concreto e consequentemente ferindo o princípio constitucional da razoabilidade e de acesso a justiça. Destaca-se que já houve excesso formal quando do julgamento da fase de admissibilidade do REsp no Tribunal de Justiça Paulista que inadmitiu a subida do Recurso Especial, gerando a oposição do Agravo ao Colendo STJ que não o conheceu monocraticamente e gerando consequentemente o referido agravo regimental ora trazido a baila.
  • 10. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Basta observar que a decisão do STJ se fundamentou exclusivamente no entendimento sumulado perante aquela Corte e desconsiderou a situação concreta dos autos, deixando assim de CONFERIR à devida individualização constitucional pertinente a situação processual concreta e assim agindo se revelou contrária ao princípio da razoabilidade, notadamente porque foi excessivamente formal e assim consequentemente terminou por NEGAR O DIREITO DE ACESSO A JUSTIÇA ao ora Recorrente. Não obstante os argumentos do tópico anterior, a defesa entende ser necessário fazer um resumo ampliado de toda a controvérsia que inicialmente na origem em segunda instância cingiu-se à interpretação dada aos arts. 932, inciso III, do Código Civil atualmente em vigor, bem como o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor. A matéria foi expressamente prequestionada em embargos declaratórios no acórdão da apelação, que sobre ela se pronunciou da seguinte forma: A questão em debate não encontra solução específica tão somente na letra expressa contida no artigo 14, paragrafo 4 do CDC.
  • 11. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Para dar solução à controvérsia, seria necessário interpretar a Lei, e a única forma de fazê-lo é atentando para a finalidade dessa norma, bem como para os bens jurídicos que ela, em conjunto com o Código de Processo Civil, visa tutelar. Ocorre que ao verificar as petições do REsp interposto, bem como do Agravo respectivo nele apresentado, constataremos que embora o REsp tenha sido embasado no artigo 105, III, letras “a” e “c”, do permissivo constitucional, e, não obstante tenha a princípio demonstrado ausência de cotejo analítico no alegado dissídio jurisprudencial e ausência de menção aos repositórios oficiais autorizado, contudo, é certo, que, no tocante ao permissivo do artigo 105, III, “a” da CF, restou caracterizado satisfatoriamente o direito do agravante e assim, apto à aferição da prestação jurisdicional assegurada constitucionalmente. Ressalte-se que as PETIÇÕES DO RECURSO ESPECIAL E DO AGRAVO DE INSTRUMENTO, ambas, DESTACARAM expressamente que: Tendo sido interposta apelação ao Egrégio Tribunal “a quo”, aquela instância, por sua Emérita 00ª Câmara de Direito Privado, manteve íntegra a decisão monocrática, reconhecendo como correta a aplicação da Teoria da Aparência em face dos fatos verificados entre as partes, tendo afirmado que o contabilista XXXXXXXXXXXX agiu como preposto da XXXXXXXXXXXXXXXXX, porquanto “teria sido com esta que a Agravada teria contratado”. Tendo sido interposto Embargos de Declaração a fim de prequestionar a matéria, foi aquela rejeitada pelo Egrégio Tribunal “a quo”, motivando a interposição do Recurso Especial
  • 12. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ pelo Agravante, o qual, em suas razões, sustenta que o venerando acórdão proferido pela Emérita 29ª Câmara de Direito Privado vulnera a interpretação doutrinária, já que não se encontra jurisprudência que espelhe similitude ao caso em testilha, tanto pelas instâncias inferiores quanto por esse Colendo Superior Tribunal de Justiça. Desta forma, sustenta o Agravante que aquele Egrégio Tribunal “a quo” não interpretou corretamente a Teoria da Aparência ao caso concreto em face das regras insertas no artigo 932, inciso III, do Código Civil atualmente em vigor, bem como o artigo 14, parágrafo 4º, do Código de Defesa do Consumidor, como adiante se demonstrará. No venerando acórdão, aquela Emérita 29ª Câmara de Direito Privado, assim entendeu: “Mesmo sem personalidade jurídica, o escritório de contabilidade DANFER CONTABILIDADE, por seus profissionais liberais, atuou de forma decisiva para incutir na mente da autora a impressão de estar tratando com pessoa jurídica prestadora de serviços de contabilidade, e não pessoalmente com os profissionais que o integravam. A este respeito, é pertinente a menção à denominada Teoria da Aparência, segundo a qual, o ente responde perante terceiros de boa-fé que com ele contratam confiando na ‘imagem pública ou externa da empresa’; destarte, se o ente aparenta ter determinada qualificação jurídica, que dá a seus responsáveis a aparência de verdadeiros representantes legais, ele responde por esta situação irreal perante os terceiros de
  • 13. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ boa-fé que com ele pensam haver pactuado, não podendo, alegar em sua defesa o fato de sua imagem externa não refletir sua realidade formal.” – grifamos “Data máxima vênia”, aquele Egrégio Tribunal “a quo” atribuiu interpretação diversa da que a legislação federal estabelece, no que pertine ao artigo 932, inciso III, do Código Civil, quanto à responsabilidade civil do patrão em relação ao preposto. Com efeito, apenas o profissional liberal contabilista XXXXXXXXXXXX, em seu próprio nome, foi quem forneceu a declaração de fls. 16, reconhecendo que deixou de recolher as contribuições previdenciárias da Agravada quando era responsável por sua contabilidade pessoal e empresarial, em XXXXXXXXXXX, SP, atraindo para si a responsabilidade pelas obrigações assumidas com a Agravada até março de 1997, inexistindo qualquer vínculo jurídico posterior entre aqueles e o Agravante, que sempre atuou no Município de XXXXXXXXXXX, SP. Com efeito, a Agravada contratou XXXXXXXXXXXXXXXX, para atuar como seu contador (profissional liberal) tão somente em meados de 2003. Sendo certo que à época da declaração firmada por XXXXXXXXXXXXXXXX, o mesmo já estava desabilitado junto ao CRC/SP, tendo em vista que o mesmo encerrara sua inscrição em 1997!
  • 14. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ A interpretação atribuída ao artigo 14, da Lei Consumerista, não se coaduna ao caso em testilha à Teoria da Aparência, já que a Agravada tinha plena ciência de que, até 1997, mantinha contrato de prestação de serviços de contabilidade com o pai do Agravante, e, após um lapso temporal de 05 (cinco) anos, firmou novo contrato, desta vez com o Agravante! A responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, expressa no “caput” do artigo 14 da Lei Consumerista, “concessa vênia”, possui uma exceção à regra, contida no parágrafo 4º do mesmo artigo, tratando assim da responsabilidade subjetiva do profissional liberal, que será apurada mediante verificação de culpa. Nunca existiu uma sociedade personificada entre XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXX, dedicada à prestação de serviços de contabilidade, tanto no período em o primeiro atuava quanto após 2003, quando XXXXXX passou a gerir seu próprio escritório de contabilidade! Por consequência, ao contrário do que reconheceu aquele Egrégio Tribunal “a quo”, inexistiu sociedade personificada dedicada à prestação de serviços entre pai e filho em favor da Agravada! Os profissionais liberais (contabilistas, advogados, médicos, etc.) são contratados ou constituídos de acordo
  • 15. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ com a confiança pessoal de seus respectivos clientes. É o caso dos autos, já que se mostra inequívoco que a Agravada tinha plena ciência de que mantinha um contrato de prestação de serviços com XXXXXXXXXXXXXXX (após 2003), e não com XXXXXXXXXXXXXXXXX! O profissional autônomo que desempenha sua função no mercado de trabalho disciplina sua relação com o consumidor por meio de contrato pessoal negociado. Não se constata a existência da Teoria da Aparência no caso “sub judice”, por inexistir qualquer indício material nesse sentido! Quanto à fixação do valor a título de danos morais em favor da Agravada, postulou o Agravante pela modificação do venerando acórdão recorrido à vista do excesso na valoração da indenização por danos morais. Com efeito, o Egrégio Tribunal “a quo”, fixou o valor da indenização em R$ 23.250,00 (vinte e três mil, duzentos e cinquenta reais), ou equivalente a 50 (cinquenta) salários mínimos à época do julgamento, ou seja, setembro de 2009. “Data máxima vênia”, o valor postulado pela própria Agravada, a título de reparação por perdas e danos, é inferior ao valor da própria condenação por danos morais, o que denota o caráter excessivo da indenização fixada pelo Egrégio Tribunal “a quo”.
  • 16. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Nesse sentido, reafirmou o Agravante a posição assente daquele Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de revisão do montante fixado a título de indenização por danos morais sempre que o valor se apresentar, “primo oculi”, excessivo ou irrisório, em face dos precedentes jurisprudências dessa Emérita Corte Revisora: REsp nº 631.204/RS e REsp nº 773.994/MG, ambos da relatoria da Ministra Nancy Andrighi; e REsp nº 1.039.985/SP, da relatoria do Ministro Fernando Gonçalves. Destarte, como se vê, da transcrição pertinente aos petitórios do REsp e do Agravo respectivo acima descritos, resta bem caracterizado que o inconformismo do ora Recorrente se funda em matéria de direito que versa sobre negativa de lei federal e inclusive prequestionando e contra argumentando com respaldo doutrinário e jurisprudencial sobre precedentes que estão em sintonia inclusive com entendimento preconizado pelo próprio Superior Tribunal de Justiça. Assim ao NEGAR CONHECIMENTO ao AREsp, sob o fundamento de violação ao princípio da dialeticidade, constata-se que já havia excessivo apego formal, ferindo dessa forma os princípios constitucionais da razoabilidade e do direito de acesso a justiça e prestação jurisdicional do ora Recorrente, máxime porque a pretensão recursal é visível. Ainda que assim não fosse e em que pese tais fatos e mercê de um extremo apego ao formalismo, o Tribunal “a quo”, veio a negar provimento ao AGRAVO REGIMENTAL no AREsp que já havia tido negado seu
  • 17. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ seguimento, obstando assim o direito de defesa do Recorrente, que sequer pode ter o mérito recursal apreciado, independente da situação estar causando absoluta INJUSTIÇA, extreme de apego formal excessivo do Colendo STJ no julgado retro. Entretanto, ad argumentandum, ainda que não tivesse ocorrido o alegado prequestionamento, é de se consignar sobre a desnecessidade do prequestionamento explícito ou de destaque especial para dispositivos legais afrontados pelos v. Acórdãos recorridos, propiciando, destarte, o acesso das partes que tiveram flagrantemente o seu direito não reconhecido à última Instância, exatamente para lhes assegurar o direito de ampla defesa previsto constitucionalmente. Assim de fato, diante da modernidade da aplicação do Direito, não há espaço para o apego a formalismos que se sobreponham à exata distribuição da justiça. Como se sabe, a regularidade formal é um dos requisitos para a admissibilidade dos recursos, devendo a parte recorrente apontar os pontos de inconformismo da decisão. Eis o que se chama, doutrinariamente, de princípio da dialeticidade. Ora bem, se a parte recorrente não restou conformada com a decisão prolatada, pressupõe logicamente haverá algum motivo para tanto, o que caracterizará, de certa forma, o seu interesse recursal. Para que a parte recorrida possa exercer eficazmente o seu direito de se defender (ou contrarrazoar), o recorrente deverá, evidentemente, apontar suas razões de reforma da decisão, demonstrando
  • 18. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ claramente quais os pontos em que o magistrado ou acórdão, prolator da decisão guerreada, se equivocou ou agiu contra legem, como demonstrado no AREsp “a quo”. Como foi até o momento salientado, o formalismo do ato é algo cujo distanciamento do processo civil não se consegue vislumbrar. E, frise-se, não se pretende com as breves linhas aqui expostas defender a desconsideração da forma no processo civil ou constitucional. Tal pretensão importaria num verdadeiro retrocesso. Todavia, não se pode aceitar seja o formalismo colocado num pedestal e passe a ser considerado como sendo o que há de mais importante em todo e qualquer processo judicial. Logo não se pode aceitar o formalismo exagerado, pois ele significa o desrespeito à garantia constitucional do acesso à justiça e da razoabilidade que por sua vez também fere dispositivos preconizados na Convenção Interamericana de Direitos Humanos notadamente o Pacto de San José da Costa Rica, em que o Brasil é signatário. Não se olvide que embora a petição do REsp não tenha efetuado o cotejo analítico dos precedentes paradigmas, e assim eventualmente não preenchendo o requisito constitucional previsto no artigo 105, III, “c” da CF, contudo o disposto no artigo 105, III, “a” restou devidamente preenchido e apto ao conhecimento e passível de efetiva prestação jurisdicional estatal. Por outro lado aquela própria Corte Superior vem adotando o repúdio ao formalismo exacerbado, in verbis: 1ª Seção: MS nº 5.869/DF, rel. Ministra LAURITA VAZ: MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL
  • 19. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta. 2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes. 3. Segurança concedida. (DJ 07/10/2002) (sem grifos no original) 2ª Turma: REsp nº 1.190.793/SC, rel. Ministro CASTRO MEIRA: PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO AFASTADA. LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE OXIGENOTERAPIA. AUTORIZAÇÃO DE FUNCIONAMENTO ANVISA. EDITAL. NÃO EXIGÊNCIA. (...) 2. O acórdão recorrido concluiu que tanto o objeto - contratação de serviços de oxigenoterapia domiciliar-, quanto o edital do certame dispensavam Licença de Funcionamento expedida pela ANVISA, porquanto a licitação não objetivava a "comercialização de equipamentos" que exigiria a autorização do órgão de vigilância, nos termos da lei. 3. Não se deve exigir excesso de formalidades capazes de afastar a real finalidade da licitação, ou seja, a escolha da melhor proposta para a Administração em prol dos administrados. 4. Recurso especial não provido. (DJe 08/09/2010) (sem grifos no original)
  • 20. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ O formalismo processual não pode ser interpretado de maneira desvinculada de sua finalidade, que é a garantia de um processo justo, célere, prático e desenvolvido em paridade de armas. Apoiando-se na autoridade de MAURO CAPPELLETTI, CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA afirma que só é lícito pensar no conceito de formalismo "na medida em que se prestar para a organização de um processo justo e servir para alcançar as finalidades últimas do processo em tempo razoável e, principalmente, colaborar para a justiça material da decisão". ("O Formalismo-valorativo no confronto com o Formalismo excessivo", Revista de Processo 137, págs. 7 a 31, esp. pág. 13). Assim, o juiz não está autorizado a interpretar a lei processual de maneira a dificultar que se atinja uma solução para o processo se houver. A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º) Página 7 de 9, Superior Tribunal de Justiça paralelamente, uma forma de interpretá-la de modo a se chegar a tal solução. É importante sempre relembrar que os Tribunais de Segundo Grau têm uma relevantíssima função a desempenhar na administração da justiça, notadamente quando se prestam à revisão das decisões proferidas em Primeiro Grau, de modo a minimizar o cometimento de falhas no julgamento das causas. A importância de tal revisão é reconhecida por toda a sociedade. Seguindo esta tendência, alinha-se a orientação proferida pela eminente Ministra Nancy Andrighi, quando do julgamento do REsp 551.956–SP:
  • 21. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Se é fundamental a revisão das decisões no nosso sistema jurídico, a luta dos Tribunais deve ser para viabilizar, sempre que possível, tal revisão , e não para evitá-la . O julgamento, em segundo grau, não é mera formalidade. A sociedade despende muitos recursos para manter os Tribunais justamente porque os considera essenciais para a correta distribuição da justiça. Essa consciência tem de estar na base do exame de admissibilidade de qualquer recurso. http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Imprensa/Visual izar/442 É cediço que o Judiciário brasileiro, notadamente os Tribunais Superiores, tem convivido com uma enormidade de processos para julgamento. Segundo dados deste Supremo Tribunal Federal, somente no longínquo ano de 2008, 66.873 processos foram distribuídos, o que dá uma média de 16 processos por dia por ministro (isso sem levar em conta os sábados, domingos e feriados, nos quais normalmente não há expediente forense), algo, em verdade, verdadeiramente impraticável. Por conta dessa enorme carga de trabalho, muitas medidas têm sido tomadas, dentre as quais se destacam as já citadas alterações legislativas e constitucionais, as restrições regimentais e, o que é pior, as mais variadas posições jurisprudenciais relativas à restrição da admissibilidade dos processos e, sobretudo, recursos junto aos Tribunais de Cúpula nacional. Para se ter uma ideia da enorme restrição de recursos existente, somente o STJ, através de seu NUPRE (Núcleo de Procedimentos Especiais da Presidência), inadmitiu, de abril de 2008 a janeiro de 2009, mais de 14 mil recursos tidos, pelos primeiros assessores, como “manifestamente inadmissíveis”.
  • 22. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Tamanhas são as exigências formais que até mesmo os melhores causídicos se perdem em meio a elas. A despeito da enorme presteza dos assessores, da eficácia dos meios tecnológicos e do notório saber jurídico dos Ministros dos Tribunais Superiores, infelizmente, vários abusos têm sido cometidos quando da análise da admissibilidade recursal. As portas do STJ e do STF, já extremamente semicerradas em razão de requisitos herméticos como o prequestionamento, a repercussão geral e o esgotamento das instâncias ordinárias, têm se fechadas, quase que por completo, em razão da notória e evidente “jurisprudência defensiva” praticada por seus integrantes, conforme palavras do então Ministro Presidente do Superior de Justiça Humberto Gomes de Barros, em seu discurso de posse: Para fugir a tão aviltante destino, o STJ adotou a denominada “jurisprudência defensiva” consistente na criação de entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento dos recursos que lhes são dirigidos. Essa “confissão” traduziu, em verdade, uma realidade existente há algum tempo, na qual o acesso do cidadão comum às Cortes Superiores, por meio de recursos especiais, extraordinários, embargos de divergência e agravos respectivos tem sido cada vez mais tolhido. Insta frisar, contudo, que a despeito da rigidez da admissibilidade desses recursos, e da infelizmente baixa qualidade de boa parte do corpo de operadores do direito, sobreleva ressaltar, como bem observaram José Carlos Barbosa Moreira e Diogo Carneiro Ciuffo, algumas são desarrazoadas e ilegítimas.
  • 23. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Destaque-se como bem observou o notável professor José Carlos Barbosa Moreira, “os tribunais, quando da análise da admissibilidade dos recursos, não podem exagerar na dose: por exemplo, arvorando em motivos de não conhecimento circunstâncias de que o texto legal não cogita, nem mesmo implicitamente, agravando sem razão consistente exigências por ele feitas, ou apressando-se a interpretar em desfavor do recorrente dúvidas suscetíveis de suprimento.” A despeito da relevância de tal observação, é exatamente isso que os jurisdicionados vêm observando na cotidiana jurisprudência dos Tribunais Superiores. Nesse diapasão, o citado mestre carioca elenca, ad exemplum, algumas imposições que, aos olhos da teoria da justiça, abandonam por completo aquilo que Watanabe definiu como acesso à ordem jurídica justa. Afinal, como ressaltado, mais importante que conseguir chegar ao Judiciário é, atualmente, obter dele uma resposta ágil, coerente, efetiva e de acordo com os ditames processuais constitucionais. Essa, aliás, uma das grandes preocupações de Mauro Cappelletti, ainda no século passado: O acesso não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.
  • 24. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Ao garantir que o Poder Judiciário não deixará de apreciar qualquer lesão ou ameaça de direito, a Constituição Federal pretendeu garantir, como cláusula pétrea, que o Judiciário cumprirá suas funções de forma adequada e, infelizmente, por todos os argumentos já lançados, isso não tem ocorrido, em regra. Nesse sentido, Diogo Carneiro Ciuffo. De acordo com tal garantia [do acesso à justiça], portanto, não podem os Tribunais Superiores criar óbices indevidas à admissão dos recursos especial e extraordinário, quer seja mediante novos requisitos de admissibilidade que não aqueles exigidos pela lei ou pela Constituição, bem como mediante o excesso de formalismo com os requisitos já existentes. Do contrário complementando a lição, ilustramos com o entendimento esposado pelo saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO que sobre a contrariedade assim assentou que: "equivale negar vigência o fato de o julgador negar aplicação a dispositivo específico, único aplicável à hipótese, quer ignorando- o, quer aplicando outro inadequado" (RE n.º 63.816, publicado na RTJ, 51/126). A circunstância dos Tribunais Superiores encontrarem-se abarrotados de recursos aguardando julgamento não pode e não deve ser argumento para a utilização dos requisitos de admissibilidade dos recursos como freios para a contenção do grande volume recursal. O acesso à Justiça é bem de maior importância e deve, portanto, ser sempre preservado.
  • 25. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Em que pesem essas considerações, há incontáveis interpretações e posicionamentos deste STF e do STJ que, diariamente, ofendem com permissa vênia, o direito do jurisdicionado de resposta efetiva do Judiciário, consequentemente ferindo também Pacto e Convenções Internacionais vigentes no ordenamento jurídico nacional. Todas essas exigências desmedidas configuram, a nosso ver, manifesta mácula ao princípio constitucional do acesso à justiça, podendo, nas palavras do renomado professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ser definidas como verdadeiro “formalismo excessivo”, algo que a ciência processual moderna há muito deveria ter afastado. Com tamanho rigorismo, em última análise, o próprio Judiciário acaba se afastando, cada vez mais, do jurisdicionado, do interesse do cidadão comum, fazendo tábula rasa do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição e, porque não dizer, das funções justificadoras dos recursos, notadamente o controle efetivo dos juízes e de suas decisões e a melhora na prestação jurisdicional. Ademais, como destacou o ex Ministro deste STF, Eros Grau, o direito perde sua força normativa quando este não mais corresponde aos anseios de seu tempo e lugar, podendo funcionar até como entrave para a evolução social. Senão, veja-se: Perece a força normativa do direito quando ele já não corresponde à natureza singular do presente. Opera-se então a frustração material da finalidade dos seus textos que estejam em conflito com a realidade, e ele se transforma em obstáculo ao pleno desenvolvimento das forças sociais.
  • 26. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Não há, dessa maneira, como não se preocupar com o problema: o Judiciário, atulhado por milhares de demandas, tenta, principalmente em suas esferas superiores, fechar as portas para novos recursos e processos, visando à celeridade e à duração razoável dos processos (art. 5º, LXXVIII, CF/88); o cidadão, por seu turno, perdido em meio à diversidade de entendimentos existentes nos tribunais inferiores acerca de determinado dispositivo legal/constitucional, tenta levar seu apelo extremo aos órgãos de cúpula, a fim de que essa dúvida seja solucionada e, mais que isso, sobrevenha segurança jurídica a respeito. Acerca da segurança jurídica, aliás, interessante trazer à tona recente manifestação do Ministro Humberto Barros do STJ nos autos do Recurso Especial n.º 382.376: Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notáveis conhecedores do Direito, que temos notável saber jurídico. Saber jurídico não é conhecer livros escritos por outros. Saber jurídico a que se refere à Constituição Federal é a sabedoria que a vida nos dá. A sabedoria gerada no estudo e na experiência nos tornou condutores da jurisprudência nacional. Somos condutores e não podemos vacilar. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós os integrantes da Corte não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la. (AEREsp 228432). Nós somos os condutores, e eu - ministro de um Tribunal cujas decisões os próprios ministros não
  • 27. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ respeitam - sinto-me, triste. Como contribuinte, que também sou, mergulho em insegurança, como um passageiro daquele vôo trágico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amazônica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, até que de repente descobriram que estavam perdidos: O avião com o Superior Tribunal de Justiça está extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Súmula que fixamos há menos de um trimestre. Agora dizemos que está errada, porque alguém nos deu uma lição dizendo que essa Súmula não devia ter sido feita assim. (..) Há, desse modo, um paradoxo: os julgamentos no STF e no STJ estão atrasados, porque, em tese, há muitas demandas; assim, dificulta- se o manejo dos recursos excepcionais, responsáveis pela imensa maioria do ofício dos Ministros Julgadores; contudo, são exatamente estes, os recursos excepcionais, os instrumentos de que dispõem os Tribunais Superiores para cumprirem as suas funções constitucionais, com fincas a atingir a segurança jurídica. Diminuídos os recursos, será possível cumpri-las, com esmero e precisão? Mais que isso: fechar as portas do STF e do STJ não é, em última análise, malferir o acesso à justiça? A nosso sentir, infelizmente, a resposta é positiva e, ademais, trata-se de uma das formas menos democrática e menos desejável de se combater a morosidade judiciária no território brasileiro.
  • 28. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Não se está aqui, de forma alguma, pregando o desapego às formalidades recursais; elas existem e têm peculiar importância no ordenamento. Critica-se, por outro lado, o exagerado apego ao formalismo-excessivo, aquele que nada (ou muito pouco) contribui para o Judiciário e seus jurisdicionados, e que ofende, a um só tempo, a busca pela segurança jurídica e o próprio princípio do acesso à ordem jurídica justa, constituindo, indubitavelmente, uma de suas maiores barreiras endógenas. Contudo, ressalte-se que os atuais precedentes das Cortes Superiores já algum tempo vem rechaçando o excessivo formalismo consoante exigido pela R. decisão ora guerreada, sendo certo que os arestos lá colacionados ainda que considerados isolados ou ausente de prequestionamento, se considerarmos com as mais recentes orientações desta E. Corte, e tendo em consideração a causa de pedir de direito nas complexas questões motivadas no RECURSO ESPECIAL interposto pelo ora Recorrente, por óbvio que as teses esposadas não podem ser simplesmente ignoradas com base na alegação de violação do principio da dialeticidade, mormente, porque tal negativa fere in casu frontalmente outros princípios constitucionais da razoabilidade e acesso à justiça, notadamente porque os petitórios abordam aspectos questionados quanto à violação e negativa de lei federal, de competência exclusiva para apreciação por parte desta Corte que tem o mister de pacificar e guardar a norma constitucional em todo território nacional. “ Concessa máxima vênia”, Senhor (es) Ministro (s), nesse contexto, sustenta o Recorrente que se mostra imperiosa a consideração do conjunto probatório apresentado na instrução processual, máxime porque houveram contrariedade à legislação federal, sobretudo, ao Código Civil, no que pertine à
  • 29. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ interpretação do artigo 932, inciso III, e, por sua vez, no que pertine o Código de Defesa do Consumidor, seu artigo 14, parágrafo 4º. Por tais razões foi interposto o Recurso Especial, em face da interpretação negativa equivocada lança da no acórdão e que nega vigência á legislação infraconstitucional mencionada, razão pela qual se requereu fosse dado provimento ao agravo regimental para que provido o AREsp, consequentemente, fosse determinado a subida do REsp ou que o fosse convertido seu julgamento no AREsp e que ao final fosse dado provimento para cassar o acórdão da apelação, tudo em conformidade com as normas ordinárias positivas do direito brasileiro e também dos pactos internacionais e convenções em que o país é aderente. Assim, resta que o formalismo excessivo, exagerado, desvirtuado, que, na espécie dos autos deixou de ver a forma como algo capaz de contribuir para a realização do direito do recorrente, somente serviu para sufocar sua pretensão. Tal tipo de formalismo em nada contribuiu para que se tivesse um desfecho digno da lide posta para apreciação diante do Judiciário. Pelo contrário, com o exagero na valorização das formas dos atos processuais teve-se a inacessibilidade da justiça. Parece desnecessário, mas, diante da assiduidade com que se vê a aplicação do formalismo excessivo pelos Tribunais Superiores, não é demais salientar que o “acesso à justiça” não se caracteriza pela simples “permissão” ou “facilitação” de propositura de ações judiciais por aqueles que se sentem lesados ou ameaçados de sofrer algum tipo de lesão em seu direito.
  • 30. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Mais do que isso, estará sendo respeitada a garantia do “acesso à justiça” quando for assegurado às pessoas estar em juízo em igualdade de condições com a parte adversa, bem como quando viabilizada a obtenção de um resultado justo, através de um processo efetivo. É ponto indiscutível que os tribunais de um modo geral, e em especial os tribunais superiores, encontram-se abarrotados de processos (o que, aliás, é mal comum em todas as demais instâncias). No entanto, tal volume exagerado de processos não pode servir de carta branca para que os tribunais passem a considerar o formalismo exagerado em detrimento da garantia do acesso à justiça. Em sua clássica obra sobre o tema, Mauro Cappelletti destaca que, considerando a evolução do conceito de “acesso à justiça”, impõe-se sejam respeitados dois pontos centrais: i) deve ser garantido às pessoas a reivindicação dos seus direitos, tendo-se um sistema igualmente acessível a todos; ii) os resultados produzidos nas ações devem ser individual e socialmente justos. Somente assim será possível se ter um acesso efetivo à justiça. E, por evidente, quando se lança mão do formalismo de maneira distorcida, pondo-o acima de sua própria finalidade, esmaga-se, por conseguinte, a garantia do acesso à justiça, na medida em que o resultado da ação será obtido por meio de valorização de filigranas processuais em detrimento do direito material efetivamente colocado em discussão.
  • 31. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ Assim, ressalte-se que nesta controvérsia toda cinge-se o fato de que ao julgar o agravo regimental do ora Recorrente, o Colendo STJ, se limitou única e exclusivamente em reproduzir os enunciados daquela Corte e sequer se preocupou em fundamentar sua decisão de forma individualizada, razoável e consequentemente, acabou NEGANDO O ACESSO A JUSTIÇA ante a negativa de provimento ao recurso julgado. Destarte, diante de todos os fatos descritos e da decisão narrada no acordão guerreado, resta claro que ao decidir da forma como o fez, CONTRARIOU a Constituição Federal, razão esta que levou este Recorrente, a afetar esta Excelsa Corte Suprema, na expectativa de que a injustiça cometida contra o mesmo seja cessada, em face do acordão guerreado encontrar-se em absoluta divergência e afronta aos dispositivos constitucionais da razoabilidade e direito de acesso a justiça. (5) – DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA ( Lei nº. 8038/90, art. 26, inc. III ) Destarte, ad argumentandum tantum, vem o Recorrente ante as honrosas presenças de tão nobres e cultos julgadores desta Excelsa Corte Suprema, com a finalidade de REQUERER seja dado provimento ao presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO ora interposto contra a decisão prolatada no acordão retro que contrariou e negou vigência ao disposto no artigo 102, III, “a” da Constituição Federal e consequentemente seja CASSADA aquela decisão e assim assegurando-se novo julgamento ao AGRAVO REGIMENTAL alinhado aos precedentes constitucionais mencionados e tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e indispensável JUSTIÇA !!!
  • 32. ADVOCACIA & ASSOCIADOS Advocacia Digital __________________________________________________ “Não Somos Responsáveis Somente Pelo que Fazemos, Mas Também Pelo que Deixamos de Fazer”. John Frank Kennedy Nestes termos, Pede Deferimento. Cidade/SP, 00 de maio de 2015. ---------------------------------------------------------------- ADVOGADO SUBSCRITOR 1 OAB/SP 000.000