1193- Embargos Declaratórios em Ag. Reg. de ARE sp

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Assessoria Jurídica Online
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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR JOEL ILAN
PACIORNIK DA COLENDA 5ª TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
XXXXXXX – XX.
AGRAVO REGIMENTAL EM ARESP Nº 0.000.000 - XX
XXXXX XX XXXX XXXXXXX, devidamente qualificado nos autos
em epígrafe acima, por sua procuradora e advogada subscritora, vem respeitosamente ante a
honrosa presença de Vossa Excelência, nos termos dos artigos 1.022, incisos I e II e 1.023 do
Novo Código de Processo Civil, para fins de OPOR
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”
em face de XXXXXXX XXX XXXX XXXXX verificada no acórdão do AGRAVO
REGIMENTAL EM ARESP Nº 0.000.000 – XX, julgado pela Colenda Quinta Turma desta
Corte Superior, e pelas razões de fato e de direito delineadas nas laudas subsequentes.
DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL

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Lançado e publicado o v. acórdão do Agravo Regimental no
AREsp em questão, o embargante verificou constar em seu texto omissão, obscuridade e
ausência de motivação idônea a justificar a oposição dos presentes embargos de declaração.
De início pede que esta Corte tenha presente que:
“Os embargos declaratórios não consubstanciam crítica ao ofício
judicante, mas servem-lhe ao aprimoramento. Ao apreciá-los, o órgão
deve fazê-lo com espírito de compreensão, atentando para o fato de
consubstanciarem verdadeira contribuição da parte em prol do devido
processo legal.” (STF-2ª Turma, AI 163.047-5-PR-AgRg-EDcl, rel.
Min. Marco Aurélio, j. 18.12.95, receberam os embargos, v.u., DJU
8.3.96, p. 6.223).
No caso a decisão do Agravo Regimental interposto no AREsp
teve seu provimento negado sob a seguinte ementa:

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Assim em decorrência do acórdão acima mencionado, o
Embargante se deparou com dúvidas e questionamentos, porquanto não se constatou
claridade no v. acórdão restando configurada OMISSÃO, XXXXXX XXXXXXXXXXXX
XXXXX no mesmo, razão pela qual não restou alternativa senão opor o presente aclaratório.
Eis a síntese fática e processual narrada.
DA TEMPESTIVIDADE
O V. Acórdão do Agravo Regimental oposto no AREsp em
questão foi publicado em 00.00.0000, começando sua contagem em 00.00.0000, portanto com
o prazo encerrado em 00.00.0000, portanto, restando devidamente protocolizado os
aclaratórios dentro do prazo regimental e legal.
DO CABIMENTO DO RECURSO
São cabíveis os embargos de declaração quando “for omitido ponto
sobre o qual deveria pronunciar-se o juiz ou tribunal”, assim, os embargos de declaração penal
devem ser dirigidos, no prazo de 02 (cinco) dias, ao próprio órgão julgador que proferiu a
decisão, contados da ciência da decisão embargada.
Neste diapasão, aduz o artigo 619 do CPP:
“Art. 619: Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação,
câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração,
no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver
na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.”
(G.N)

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Nesse sentido:
RECLAMAÇÃO. INSURGÊNCIA PROVIDA PELO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA ANULAR JULGAMENTO DE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECONHECENDO VIOLAÇÃO
AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NOVO
JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. OMISSÃO NÃO
SANADA NO ACÓRDÃO RECLAMADO. DESCUMPRIMENTO
DA DETERMINAÇÃO DESTA CORTE. PEDIDO JUGADO
PROCEDENTE.
1. O Ag n.º 1.415.222/RS foi conhecido para dar provimento ao recurso
especial e anular o julgamento dos embargos de declaração, a fim de que
outro fosse proferido, com a efetiva análise de omissão sobre questão de
fato que, inclusive, foi analisada pela sentença condenatória
desconstituída pelo acórdão que absolveu o réu. 2. O Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, entretanto, descumpriu a determinação
deste Superior Tribunal de Justiça, pois apenas reafirmou a inexistência
de omissão ao julgar novamente os aclaratórios, o que não lhe cabia fazer.
3. Reclamação cujo pedido é julgado procedente, para cassar o acórdão
reclamado, a fim de que outro seja proferido, com a efetiva análise da
alegação do recurso integrativo que se manteve omissa, decidindo a Corte
Estadual como entender de direito.
(STJ – Rcl. 9790 - RS 2012/0182186-0, Relatora Ministra LAURITA
VAZ, Data de Julgamento: 13/03/2013, S3 - TERCEIRA SEÇÃO -
Data de Publicação: DJe 30/04/2013).
Desta forma, é plenamente cabível a interposição do presente
embargos de declaração notadamente porque ocorreu omissão, obscuridade e ausência de
fundamentação idônea, afetando inclusive alguns dispositivos constitucionais consoante
adiante restarão demonstrados.
DA DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA RECURSAL – (OMISSÕES E
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA)

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Existem alguns pontos que os embargantes entendem que devem
ser objeto de análise e respectiva correção no v. acórdão ora embargado para fins de
preenchimento de algumas lacunas e também de prequestionamento.
Após interposição do AGRAVO REGIMENTAL NO ARESP
apresentado pelo Embargante, em que pese ter atacado expressamente a decisão do
presidente da Corte estadual em face de sua decisão de inadmissão do REsp interposto,
sobreveio o v. acórdão ora embargado, entendendo diversamente da controvérsia delimitada
suscitando que:
... o recurso especial interposto no prazo de 15 dias sob a
vigência do CPC⁄1973 e do art. 26 da lei n. 8.038⁄1990, teria
sido protocolizado intempestivamente e que caberia ao ora
embargante ter comprovado o recesso forense do final do ano
de 2015, consoante entendimento desta corte superior.
Assim observa-se que o agravo regimental fora de fato improvido,
porém sem a devida e necessária motivação, além de omissões e obscuridades detectadas.
Ocorre que as matérias ventiladas no agravo regimental ora
embargadas, NÃO FORAM APRECIADAS a exemplo das matérias anteriormente
apresentadas no AREsp e sendo que sequer foram alvo de análise ou debate pela Colenda
Turma prolatora do acórdão embargado, haja vista que a decisão proferida encontra-se
divorciada das causas de pedir razão do AGRAVO DE DESTRANCAMENTO DO RECURSO
ESPECIAL INTERPOSTO, causando consequentemente, dúvidas em face das omissões e
ausência de motivação idônea e clara.

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Ressalte-se na espécie que o juízo de primeiro grau julgou
procedente a ação penal proposta e, por conseguinte condenou o ora Embargante a:
a) sanções do art. 16, § único, Inciso IV, da Lei nº 10.826/03, c/c
art. 304, do Código Penal, em concurso material, absolvendo das
penas do art. 297, do Código Penal, com fundamento no art. 386,
Incisos III e VII, do Código de Processo Penal;
b) observando a regra do art. 69, do Código Penal, a 05 (cinco)
anos e 20 (vinte) dias-multa;
c) pagamento de multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo vigente à época dos fatos;
d) estabeleceu o regime semiaberto para início do cumprimento da
pena.
Assim o ora Embargante manejou recurso de apelação ao Tribunal
de Justiça do Paraná, objetivando reformar a decisão combatida. Entrementes, aquele
Tribunal, por unanimidade, concedeu parcial provimento ao recurso, modificando a pena
definitiva para 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa em relação ao crime de porte
ilegal de arma de fogo de uso restrito de arma de fogo. A pena privativa de liberdade do
Embargante foi convertida por duas restritivas de direito, consistentes em prestação
pecuniária, no valor de (01) salário mínimo, a ser destinado ao Conselho da Comunidade de
XXXXXX/XX, e prestação de serviços à comunidade, a razão de uma hora de tarefa por dia
de condenação.
Acreditando que a decisão de apelação em referência discrepa do
entendimento desta Colenda Corte Superior, interpôs-se o Recurso Especial, pelas alíneas “a”
e “c” do inciso III, do artigo 105 do permissivo Constitucional c/c com o art. 16, caput, da Lei

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nº 10.826/03 e art. 44 do Código Penal e art. 225 e seguintes do Regimento Interno deste
Superior Tribunal de Justiça.
Não obstante o preenchimento dos requisitos legais previstos na
Lei nº 10.826/03 e especialmente no artigo 105, III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal, o
Desembargador Vice-Presidente do Egrégio Tribunal Estadual em seu juízo de
admissibilidade INADMITIU o Recurso Especial sob a seguinte decisão:
“Ressalta-se que, “também se aplica o Enunciado n. 83 da Súmula
do Superior Tribunal de Justiça quando o recurso especial tiver
fundamento na alínea ‘a’ do permissivo constitucional” (AgRg no
Ag 653123/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU de 18.04.2005, p.
329)
b) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito Eventual análise da compatibilidade da pena com estado
de saúde do Recorrente, implica em reexame do contrato, medida
inexequível na via do recurso especial, pelo contido no enunciado
n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, por demandar,
necessariamente, a verificação dos elementos probatórios dos
autos.
O mesmo raciocínio prevalece quanto ao dissenso jurisprudencial,
a propósito:
“(...)
O enunciado nº 7 da Súmula desta Corte Superior de Justiça
aplica-se também ao recurso especial interposto com fundamento
na divergência jurisprudencial do permissivo constitucional
(AgRg no Ag 660408/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª
Turma, Julg. em 29.11.2005, DJU de 06.02.2006, p. 379).
Diante do exposto, nego seguimento ao recurso especial interposto
por VICENTE CAZUZA.

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Destarte, o Embargante, tanto no AREsp quanto no Agravo
Regimental interpostos, requereu, expressamente e fundamentadamente, que a Corte se
pronunciasse sobre a ilegalidade e equivocada decisão prolatada pelo presidente da Corte
Estadual recorrida, maiormente em face dos equívocos proferidos no juízo de
admissibilidade, que para INADMITIR o Apelo Especial assim sustentou em sua
fundamentação:
Ora, inadmitir o REsp tão somente invocando de forma
GENERALIZADA o Enunciado 83 deste STJ, sem sequer demonstrar precisamente a
CONEXÃO da inadmissibilidade recursal com a matéria trazida no REsp, permissa vênia,
equivocou-se novamente o DD. Desembargador Presidente daquela Corte Estadual.
Ressalte-se que a decisão não apresentou correlação com as
alegações oferecidas no apelo especial e apenas tão somente generalizou sustentando que o
recurso seria inadmissível sem apontar concretamente o elo entre o caso concreto e o
entendimento desta Corte Superior proscrito na Súmula 83, afigurando-se que a decisão
encontra-se no mínimo maculada por omissão ante a ausência ou deficiência de motivação
idônea consoante exigida na legislação e na Constituição Federal.

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É inquestionável o status de garantia constitucional e de direitos
humanos em face do princípio da motivação das decisões judiciais evasivas e lacônicas, que
indeferem sumariamente a admissibilidade de recursos as Cortes Superiores, sem
demonstrar um raciocínio lógico razoável em suas fundamentações.
Trazemos à baila, ainda, o pensamento do eminente Ministro do
STF Teori Albino Zavascki: “como ocorre em relação a todos os demais conceitos indeterminados,
também cabe ao juiz demonstrar, circunstanciadamente, o porquê da relevância e do risco de ineficácia,
e esse deve ser o conteúdo de sua fundamentação”. (ZAVASCKI, Teori Albino. São Paulo: Saraiva,
1997. p. 203). Consoante o entendimento anterior resta equivocada novamente a decisão ao
assentar que:
Em suma, há que se ressaltar que a decisão que admite ou
inadmite apelos extremos sem demonstrar o exame dos seus pressupostos autorizadores
CARECE DE FUNDAMENTAÇÃO e incorre em negativa de prestação jurisdicional e afronta
o art. 93, IX, da Constituição Federal.

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Em outras palavras, a decisão que acolhe ou rejeita uma pretensão
de admissibilidade recursal extrema apenas poderá ser reputada devidamente
fundamentada se sua motivação contiver o exame acerca dos requisitos que a autorizam fator
este não levado em consideração na decisão emanada pelo DD. Presidente do TJPR.
No tocante aos demais pressupostos de admissibilidade tais
como o requisito da tempestividade, este notadamente o TJPR não se pronunciou, portanto
entendendo que o recurso atendia ao pressuposto da tempestividade recursal, restando,
portanto caracterizada a preclusão da matéria.
Percebe-se, portanto, in casu, que as matérias apresentadas no
AREsp se referiam ao inconformismo do Embargante com a decisão proferida no juízo de
admissibilidade que inadmitiu a remessa do REsp a este STJ, maiormente em face da
negativa de vigência a lei federal e por dissenso jurisprudencial.
Não obstante as razões dos recursos alvejarem a decisão da Corte
Estadual, a DD. Ministra Presidente desta Corte Superior no exercício do plantão forense
despachou no AREsp tratando especificamente sobre o pressuposto da tempestividade,
ignorando completamente todas as demais razões apresentadas no AREsp, causando assim
omissão e ausência de motivação idônea quanto a causa de pedir solicitada, incorrendo ainda
em negativa de acesso a justiça e prestação jurisdicional.
De outro norte, a parte em uma relação processual, sobretudo o
Embargante, tem o direito de saber motivadamente sobre os pontos defensivos apresentados em
seu recurso.

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Ora, ao assentar no despacho do AREsp que o feito encontrava-se
intempestivo, e ainda que caberia ao ora Embargante ter comprovado o recesso forense de
2015, a I. Julgadora também incorreu em decisão extra petita, máxime porque a lei invocada
8.038/90 não exige em nenhum de seus dispositivos que o Recorrente tem o ônus de
apresentar documentação comprobatória de feriados ou recessos forenses de fim de ano.
Aliás, nesse ponto, permissa vênia, equivoca-se o v. acórdão
embargado, e poderia mesmo se alegar que seria um enorme absurdo que esta Corte
desconheça a Resolução n. 08 de 29 de novembro de 2.005 do Excelso CONSELHO
NACIONAL DE JUSTIÇA, que assim dispõe expressamente:
Fonteeletrônica:
http://www.cnj.jus.br///images/atos_normativos/resolucao/resolucao_8_29112005_11102012204312.pdf
Oras, como se vê é de conhecimento nacional de todos os
magistrados das Cortes Estaduais ou Superiores, que desde a referida Resolução que se
encontra em vigor desde o ano de 2.005, o FERIADO FORENSE de fim de ano era
compreendido entre os dias 20 de dezembro e 06 de janeiro.

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Assim tendo o Embargante apresentado seu RECURSO ESPECIAL
na data de 07.01.2015, constata-se que o recurso foi interposto no primeiro dia útil após o
recesso natalino (último dia útil do prazo recursal) sendo, portanto, tempestivo, restando à
decisão omissa e ausente de fundamentação idônea quanto à motivação pela
intempestividade.
Não bastasse a ausência de previsão legal que justificasse a
exigência de comprovação documental conforme assentado no v. acórdão em questão,
entende o ora Embargante que o decisório pela intempestividade do recurso, acabou por
incidir em questão preclusa na corte estadual, e se omitiu quanto as reais causas de pedir no
Agravo Regimental do AREsp, justificando assim a oposição do presente aclaratório.
Nesse ponto obscuro e omisso do decisório questionado, o
Embargante pergunta a esta Corte:
1)- Qual o pronunciamento desta Corte no tocante as causas de
pedir no Agravo Regimental e no AREsp apresentados
tempestivamente contra a decisão prolatada no juízo de
admissibilidade do REsp pelo TJPR e que ficaram OMISSAS e sem
respostas no Despacho da Ministra Presidente e que restaram
mantido no Agravo Regimental ora embargado?
2)- Como pode esta Corte exigir a comprovação documental de
recesso forense sem embasamento legal e rejeitar a aplicação das
disposições contidas na Resolução n. 08, de 29 de novembro de
2.005, do Excelso CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, que
dispõe expressamente sobre a SUSPENSÃO DOS PRAZOS entre
os dias 20 de dezembro e 06 de janeiro do ano de 2.015?

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Ao negar provimento ao recurso sem responder os pontos
omitidos dos Recursos incorreu a decisão em afronta aos princípios constitucionais da ampla
defesa com seus recursos e meios a ela inerentes (artigo 5º, LV - CF), princípio da legalidade
(artigo 5º, inciso XXXIX - CF), motivação das decisões judiciais (artigo 93, IX - CF), principio
da legalidade, entre outros, haja vista que em decorrência da OMISSÃO DO ACÓRDÃO ora
Embargado, o ora Embargante teve suprimido seu direito fundamental de acesso à justiça e
sua consequente prestação jurisdicional (artigo 5º, XXXV - CF), todos claramente violados em
afronta a Constituição Federal, devendo esta Colenda Corte se pronunciar para sanar as
omissões apontadas, bem como se manifestar acerca dos dispositivos constitucionais
apontados como tidos por violados no acórdão ora embargado para efeitos de
prequestionamento.
Assim entende que as omissões apontadas n o v. acórdão
prolatado ocorreram por não se ter atentado aos fundamentos expressamente formulados no
referido Agravo Regimental em AREsp, restando-se consequentemente omisso, obscuro e
carente de fundamentação idônea, posto que deixou de se manifestar acerca de fundamentos
de direito importantíssimos para o deslinde da causa e que agora necessitam ser esclarecidos.
DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO ACÓRDÃO EMBARGADO
O dever de motivar as decisões judiciais não nasceu de um
momento para o outro, nem, muito menos, o princípio da persuasão racional, que impõe ao
magistrado critérios de demonstração do caminho lógico que percorreu para chegar à decisão
sobre o caso concreto.

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Sendo a jurisdição exercício estatal de poder — poder que emana,
antes, do povo (artigo 1º, parágrafo único da CRFB/88) —, a fundamentação das decisões
proferidas no exercício dessa atividade, para muito além de garantia processual, é
mecanismo de controle que instrumentaliza a submissão do poder público não somente à
fiscalização das partes, mas ao crivo social, legitimando a própria jurisdição, desempenhada
com déficit democrático. Eis o escólio de CALAMANDREI:
“A fundamentação da sentença é sem dúvida uma grande garantia
de justiça, quando consegue reproduzir exatamente, como num
levantamento topográfico, o itinerário lógico que o juiz percorreu
para chegar à sua conclusão, pois, se esta é errada, pode
facilmente encontrar-se, através dos fundamentos, em que altura
do caminho o magistrado desorientou.”
Se o exame de algum fundamento possível seria idôneo, por si só,
a influenciar o resultado do julgamento, não é lícito ao colegiado deixar de ponderá-lo. Esta é
exigência direta do postulado da inteireza da motivação, corolário da garantia constitucional
da fundamentação necessária das decisões (CF, art. 93, IX), como bem observa Cândido
Rangel Dinamarco. Só se cumpre o mandamento constitucional, quando o órgão judicante se
não omita sobre questões cujo deslinde possa levá-lo a decidir de maneira diferente.
DO PEDIDO DE EFEITO MODIFICATIVO
Ensinam os mestres Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de
Andrade Nery que “Os Embargos de Declaração podem ter, excepcionalmente, caráter infringente
quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação
de contradição”.

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No presente caso restaram demonstrada as omissões, podendo,
neste caso excepcional, o presente embargo operar efeito modificativo na decisão, como já
assentado na doutrina e jurisprudência, inclusive desta corte e do STF.
DA CONCLUSÃO E PEDIDO
Destarte, vem ante as honrosas presenças de Vossas Excelências,
com a finalidade de REQUERER seja adotado os efeitos modificativos no presente aclaratório
para fins de sanada as omissões, seja conhecido e acolhido o mesmo e seja processado o
RECURSO ESPECIAL interposto pelo Embargante, consoante assegurado no artigo 105, inc.
III alienas “a” e “c” do permissivo constitucional.
Por todo exposto, confia em que recebido o presente EMBARGO
DE DECLARAÇÃO, seja o mesmo conhecido e acolhido para sanar e esclarecer os pontos
omissos, obscuros e sem fundamentação idônea no v. acórdão do agravo regimental, bem
como seja atribuído efeito modificativo para RECEBER O RECURSO ESPECIAL, para
análise do mérito do mesmo, tudo por se tratar de medida da mais lídima, salutar e
indispensável JUSTIÇA!
Nestes termos, Pede Deferimento.
XXXXXXXXXX/XX, 00 de março de 0000.
XXXXX XXXX XXXXX
OAB/XX 000.000

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