Este documento discute conceitos fundamentais do direito moderno e da interpretação jurídica. Apresenta três tópicos principais: 1) o direito moderno e a questão interpretativa, 2) direito, argumentação e lógica jurídica, 3) a redefinição interpretativa e argumentativa do direito contemporâneo. Também define objetivos de compreender o direito moderno, positivismo científico, lógica e argumentação jurídica.

1. LINGUAGEM JURÍDICA
Tutora: Cláudia Siano

2. UNIDADE 3: DIREITO MODERNO E INTERPRETAÇÃO
JURÍDICA
TÓPICO 1 – O DIREITO MODERNO E A QUESTÃO INTERPRETATIVA
TÓPICO 2 – DIREITO, ARGUMENTAÇÃO E LÓGICA JURÍDICA
TÓPICO 3 – A REDEFINIÇÃO INTERPRETATIVA E ARGUMENTATIVA DO
DIREITO CONTEMPORÂNEO.

3. Objetivos da unidade:
•compreender o Direito Moderno como produto da racionalidade científica
moderna;
• identificar o Positivismo Científico como concepção de ciência social;
• relacionar lógica e argumentação de forma a compreender a elaboração de
premissas válidas e conclusões jurídicas adequadas;
• compreender o Direito como um sistema lógico cuja operacionalidade exige o
domínio e diferenciação das normas e preceitos jurídicos.
• discutir a crise do Direito desde o marco positivista que se acentua a partir
da segunda metade do século XX;
• compreender o novo constitucionalismo e os direitos fundamentais como
nova ordem política e jurídica.

4. TÓPICO 1 – O DIREITO MODERNO E A QUESTÃO
INTERPRETATIVA
Nos dias de hoje, quando falamos em Direito, estamos nos referindo
a uma certa concepção construída na modernidade, quando, desde
a convergência de fatores e elementos sociais, políticos,
econômicos, históricos e culturais ocorridas no mundo ocidental a
partir dos séculos XVIII e XIX, se define um novo modo de vida e
de pensar que colocou fim de maneira definitiva à Idade Média e
abandonou a crença na posição secundária do Direito em relação ao
poder divino.

5. CONCEITO DE MODERNIDADE

6. O conceito de moderno inclui a independência e a
inovação. Talvez, por esta razão, o conceito de
modernidade é de abertura; de contínua ideia de
inovação; de predominância da ciência.

7. MÉTODO CIENTÍFICO MODERNO E O
RELIGIOSO

8. Observe a Figura. Perceba que a produção do
conhecimento considerado científico obedece criterioso e
rigoroso método e é distinto, por exemplo, da religião que
explica os fenômenos por meio da fé e revelação. Esta
característica essencial da ciência moderna é diferente
das concepções de conhecimento em momentos
históricos anteriores.

9. AUGUSTE COMTE E O POSIVITIVISMO

10. • A característica essencial ao positivismo, tal qual o concebeu
Comte, é a “devoção” à ciência, vista como único guia da vida
individual e social, única moral e única religião possível.
•O positivismo é a concepção que melhor caracteriza a ciência
moderna. Se caracteriza pela crença que somente é válido e
confiável o conhecimento acerca dos fatos observados e estudados
por meio do método próprio das ciências experimentais (observação,
quantificação e experimentação), pressupõe que o espírito e os
métodos científicos experimentais devem se estender-se a todos os
domínios da vida intelectual, política e moral.

11. O POSITIVISMO JURÍDICO
É uma expressão específica utilizada para designar uma
doutrina de direito que é elaborada desde a predominância do
legalismo como legitimação de qualquer ação social, tanto no
individual quanto no plano político, a partir da previsão legal –
conjunto normativo escrito de caráter geral e abstrato – e que
obedece a um modelo técnico-racional e produzida unicamente
pelo Estado, trazendo, como um de seus corolários, o princípio
do primado da lei.

12. •Um dos elementos centrais, e ponto de partida, é o conceito de
contratualismo, uma espécie de “fórmula” política e jurídica que
vai aliar convenientemente convivência social e submissão a
um poder comum.
•Os pensadores contratualistas, tais como Thomas Hobbes
(1588-1679), B.Spinoza (1632-1677), S. Pufendorf (1632-1694),
John Locke (1632-1704), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778),
I. Kant (1724-1804) defendiam a ideia de que o “estado de
natureza” é um tipo de condição humana irracional que deveria
definitivamente ser superado quando uma forma de poder fosse
capaz de controlar os conflitos.

13. •O Direito Moderno é definido potencialmente como
vontade do soberano, manifestação de consentimento
e autoprescrição.
• Embora com divergências, os pensadores políticos e
jurídicos modernos são movidos pelo desejo de
justificar uma nova ordem social que vinha emergindo
a partir de critérios racionais e universalmente válidos,
na qual o Direito ocupa um papel central.

14. OS CONTRATUALISTAS E SUAS TEORIAS
Representantes
Filósofo inglês, tal como
Locke. A sua teoria
política parte da ideia de
que o homem é mau por
natureza. O objetivo
fundamental do Estado
é garantir a segurança e
a paz social porque
esse é o interesse
primordial de cada ser
humano.
Hobbes (1588-1679) Estado de Natureza
Antes da criação do poder
do Estado, impera a lei
natural do mais forte. O
estado de natureza é aquele
em que todos se julgam com
direito algum. A vida humana
é, nesta situação, um
constante conflito e está
constantemente ameaçada
pela guerra de todos contra
todos.

15. Contrato
Ninguém, racionalmente, pode
aceitar viver uma situação
em que não há garantia alguma
de continuar a viver. Para garantir
uma certa segurança, ordem e
estabilidade, os indivíduos
renunciam incondicional e
irrevogavelmente a todos os seus
direitos. Cedem-nos a uma só
pessoa: o soberano, a única
autoridade que pode assegurar a
ordem e a paz sociais.
Conseqüência
Estado autoritário: poder
absoluto do monarca ou do
soberano.

16. Locke (1632-1074) Representantes
É considerado o pai do
liberalismo político.
Rejeitou o pretenso
caráter divino da
monarquia. Para Locke,
a soberania reside na
comunidade, no povo e
não no rei. O estado
deve respeitar os
direitos individuais.
Estado de Natureza
No estado de natureza,
antes de haver Estado, os
indivíduos já gozam de
direitos básicos como a
liberdade, a propriedade e o
direito à vida. Contudo, não
existem mecanismos
que obriguem ao respeito
destes direitos naturais,
nem para legitimamente
castigar os que os violam.

17. Contrato
Para assegurar o respeito pelos
direitos naturais, os indivíduos dão
ao Estado o poder de os defender
e tutelar. O contrato social é
revogável: pode ser revogado
caso os governantes não
respeitem os direitos inalienáveis
dos cidadãos.
Conseqüência
Democracia representativa.

18. Rousseau (1712-1778)
Representantes
Filósofo francês, é
considerado um dos
máximos expoentes
do iluminismo. Defendeu
a bondade do ser
humano. É a sociedade
que corrompe a bondade
do ser humano.
Estado de Natureza
Antes de haver Estado e
sociedade organizada, os
seres humanos são livres
iguais e bons. A sociedade é
que os corrompe. No estado
natural há, contudo,
dificuldade em satisfazer as
necessidades básicas. Não
há direitos anteriores
ao contrato.

19. Contrato
Cada membro da sociedade abdica
sem reserva de todos os seus
direitos em favor da comunidade. No
entanto, como todos abdicam, na
verdade, cada um nada perde. Cada
membro, enquanto elemento ativo
do todo social, ao obedecer à lei,
obedece a si mesmo. O contrato não
faz o indivíduo perder a sua
soberania, pois ele não cria um
Estado separado de si mesmo.
Conseqüência
Democracia direta.

20. TÓPICO 2 – DIREITO, ARGUMENTAÇÃO E LÓGICA
JURÍDICA
ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA
É definida como um recurso próprio e técnico de
convencimento cujo objetivo é a tomada de uma decisão na
esfera jurídica. “Toda decisão jurídica deverá ser embasada
com o emprego racional de análise da legislação pertinente –
porém, a argumentação poderá vir a se tornar fator decisivo
para a análise e a aplicação da lei” (ELTZ; TEIXEIRA;
DUARTE, 2018, p. 110).

21. • O exercício do Direito não é tão somente o
conhecimento de leis, mas é o exercício de uma
atividade argumentativa buscando cumprir as funções
da concretização do Direito na prática.
•Devemos lembrar que no campo jurídico há, em geral,
a oposição de interesses, bens jurídicos e direitos, o
que se chama de lide, exigindo do profissional da área
sustentação das razões de direito por meio da
argumentação.

22. •Argumentação, no sentido jurídico, é utilizada
especificamente como uma forma de desenvolver um
raciocínio de forma a estabelecer uma sucessão de
questionamentos e, por essa razão, na Antiguidade o
discurso argumentativo era chamado de questiones.
•O raciocínio argumentativo, relacionando o fato ao
sujeito envolvido na lide, levando a um terceiro momento
que é a proposição, a definitivo, quando se discute a
relação entre o fato e seu sentido previsto na norma
jurídica, sendo a resposta mais adequada às questões
propostas, a mais forte sob o aspecto argumentativo.

23. QUESTIONAMENTOS GERAIS DO RACIOCÍNIO
ARGUMENTATIVO
O quê? Fato jurídico principal ou questão jurídica em discussão.
Quem? Definição das partes envolvidas e devidamente qualificadas: nome,
nacionalidade, estado civil, profissão, residência e demais informações de
identificação (RG, CPF etc.).
Quando? Sequência cronológica dos fatos.
Como? Dinâmica da ocorrência dos fatos.
Por quê? Razões que deram origem ou justificam o fato jurídico.
Então ... Adequação do fato à norma jurídica.

24. Argumentos simples: é a padronização de um argumento de
forma a estabelecer frases que servem de premissas e frases
que servem como conclusão.
Argumento original: Um cientista de um famoso grupo cosmético
internacional está em vias de realizar um experimento
revolucionário. Ele vai realizar um experimento inovador utilizando
ratos brancos de laboratório, para averiguar os possíveis efeitos
de uma nova droga, chamada de droga X, que combate a calvície.
Após cuidadosa aplicação, o cientista verificou que a droga X
provoca, nos ratos brancos, certos efeitos indesejáveis. O principal
e mais notório efeito foi a significativa perda de peso das cobaias.

25. . A aplicação a droga X ainda não foi realizada em seres humanos, mas é
possível que estes também sofram perda de peso. Afinal, o organismo costuma
reagir a substância dessa natureza da mesma maneira como o organismo dos
ratos brancos. Os ratos brancos não são mais suscetíveis do que os humanos a
essa nova droga X. Embora pequeninos, a aparente fragilidade desses animais
é enganosa. O argumento utilizado pelo cientista pode ser padronizado da
seguinte forma.
Argumento padronizado: • Premissa A: ratos brancos perdem peso
quando tratados com a droga X contra calvície.
• Premissa B: seres humanos têm reações fisiológicas similares a dos
ratos quando usam substâncias desse tipo.
• Premissa C: há risco de que seres humanos venham a desenvolver perda
de peso corporal se tratados com a droga X.

26. Observe que quando o argumento padronizado é mais simples que
o original e as últimas frases são repetidas e são utilizadas para
enfatizar as premissas. Os argumentos simples, em geral, são
compostos ou uma ou mais premissas de uma única conclusão. No
campo jurídico os argumentos simples são aqueles que são
construídos recorrendo a lei e a jurisprudência que não apresentam
divergências de entendimento exigindo menos esforço
argumentativo. Em geral, utiliza-se uma introdução, para a
colocação do problema, seguida de um argumento de autoridade,
a lei e a jurisprudência seguidas de conclusão, incluindo, se
necessário, outros tipos de argumento (ELTZ; TEIXEIRA; DUARTE,
2018, p. 110).

27. Argumentos complexos: possuem mais encadeamentos
lógicos do que os simples.
• Premissa A: fumar faz mal à saúde.
Logo:
• Premissa B: devemos evitar cigarros e demais produtos
fumígeros, como cigarrilhas, charutos, cachimbos e cigarros de
palha.
• Premissa C: charuto é um produto fumígero.
• Premissa D: devemos evitar fumar charutos.

28. O DIREITO COMO SISTEMA LÓGICO
•A lógica e coerência do Direito, é necessário compreender
inicialmente a diferença entre norma jurídica e proposição jurídica,
uma vez que ambas compõem o sistema operado pelo profissional
da área.
•As normas jurídicas são prescrições definidas por uma autoridade
política competente, o Estado, por meio dos Poderes constituídos,
que formula um juízo de valor definindo uma conseqüência.

29. •A validade ou não das normas jurídicas depende, por
exemplo, da competência da autoridade que a produz.
•Considerar o Direito um sistema lógico e coerente
pressupõe a inexistência de lacunas e antinomias. Lacuna
é a ausência de norma para disciplinar o caso concreto,
que pode ser de diferentes tipos, como você poderá
observar melhor na figura abaixo.

30. AS LACUNAS DO DIREITO

31. O fundamento da analogia é o princípio da
igualdade, segundo o qual a lei deve tratar de
forma igual os iguais, e na exata medida de sua
desigualdade e, em assim sendo, casos
semelhantes devem ser regulados por normas
semelhantes.

32. ANALOGIA SEGUNDO A LEI DE INTRODUÇÃO
ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

33. Antinomia é o caso de conflito de normas que pode ocorrer em três
situações:
a) quando uma norma obriga certo ato e outra o proíbe (normas
contrarias);
b) quando uma norma obriga certo ato e outra permite a abstenção desse
ato (normas contraditórias)
c) quando uma norma proíbe certo ato e outra o permite (normas
contraditórias). Como solução, existem três critérios: o cronológico, o
hierárquico e o da especialidade.
O critério cronológico ocorre é quando a norma posterior prevalece sobre a
anterior – lex posterior derogat priori –. Ou seja, no Direito Brasileiro
entende-se que a norma jurídica mais nova revoga a mais antiga.

34. O critério hierárquico é a solução por excelência das
antinomias, isto porque a norma superior prevalece sobre a
inferior.
Critério da especialidade é o que determina que a norma
especial prevalece sobre a geral.
Advogados, juízes, promotores, procuradores da justiça
etc. diariamente obrigam-se a produzir peças processuais,
pareceres ou decisões de maneira organizada e com bons
argumentos. Se refletirmos bem, a lógica é o que auxilia na
estruturação de toda argumentação, com ênfase no
silogismo.

35. TÓPICO 3 – A REDEFINIÇÃO INTERPRETATIVA E
ARGUMENTATIVA DO DIREITO CONTEMPORÂNEO
O neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo,
trouxe significativas alterações no Direito, particularmente na
interpretação normativa, principalmente quando os princípios,
amparados e declarados pelas constituições, antes considerados
como meros adornos, ganham força normativa.

36. A CRISE DO POSITIVISMO JURÍDICO
Crise, no campo da ciência, é quando uma teoria ou uma forma
dominante de compreender a realidade não é mais eficiente,
obrigando a utilização de novos métodos de observar o mundo ao
nosso redor obrigando a busca de novas teorias. Enquanto não são
elaborados novos métodos e novas formas de conhecimento há um
período de transição, de crise.
O aprofundamento da crise do positivismo jurídico tem como marco
a origem dos regimes totalitários nos países europeus logo após a
Primeira Guerra Mundial (1914-1918).

37. O neoconstitucionalismo, chamado também de novo
constitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo, trouxe
significativas alterações no Direito, particularmente na interpretação
normativa.Ao se considerar o caráter normativo da Constituição, ou
seja, considerar os direitos declarados norma em si com poder
coercitivo, e a necessidade de proteger valores anunciados por meio
de soluções jurídicas, inaugura uma nova prática de interpretação e
aplicação de normas jurídicas, indo além da mera subsunção.
.

38. SUBSUÇÃO é a ação ou efeito de subsumir, isto é, incluir (alguma
coisa) em algo maior, mais amplo. Juridicamente, ocorre a
subsunção quando o caso concreto se “encaixa”, se “enquadra” à
uma legal em abstrato. É o raciocínio interpretativo próprio do
positivismo legalista.
Os princípios amparados e declarados pelas constituições, antes
considerados como meros adornos, ganham força normativa, sendo
possível afirmar que a compreensão dos sistemas normativos
contemporâneos se condiciona, necessariamente, aos princípios
constitucionais.

39. Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os
valores fundamentais da ordem jurídica.
Nos princípios constitucionais condensa-se bens e valores
considerados fundamentos de validade de todo sistema jurídico.
Sabe-se que os princípios, ao lado das regras, são normas jurídicas.
Os princípios, porém, exercem dentro do sistema normativo um
papel diferente dos das regras.
As regras, por descreverem fatos hipotéticos, possuem a nítida
função de regular, direta ou indiretamente, as relações jurídicas que
se enquadrem nas molduras típicas por elas descritas.

40. Os princípios consagrados constitucionalmente,
servem, a um só tempo, como objeto de interpretação
constitucional e como diretriz para a atividade
interpretativa, como guias a nortear a opção de
interpretação. Serve o princípio como limite como limite
de atuação do jurista.
No mesmo passo em que funciona como vetor de
interpretação, o princípio tem como função limitar a
vontade subjetiva do aplicador do Direito.

41. DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS

42. A NORMATIVIDADE DOS PRINCÍPIOS

43. De maneira bastante simplificada Luiz Roberto Barroso (2009, p. 317) propõe
três critérios para diferenciar regras de princípios:
1. Quanto ao conteúdo: regras são relatos objetivos descritivos de condutas a
serem seguidas; princípios expressam valores ou fins a serem alcançados;
2. Quanto à estrutura normativa: regras se estruturam, normalmente, no modelo
tradicional das normas de conduta: previsão de um fato – atribuição de um efeito
jurídico; princípios indicam estados ideais e comportam a realização por meio de
variadas condutas;
3. Quanto ao modo de aplicação: regras operam por via do enquadramento do
fato no relato normativo, com enunciação da conseqüência daí resultante, isto é,
aplicam-se mediante subsunção; princípios podem entrar em rota de colisão com
outros princípios ou encontrar resistência por parte da realidade fática, hipóteses
em que serão aplicados mediante ponderação.

44. A ARGUMENTAÇÃO E A NORMATIVIDADE DOS
PRINCÍPIOS
A normatividade dos princípios, ou seja, a igualdade de
status jurídico entre regras e princípios, aponta para uma
superação do positivismo jurídico, descortinando um novo
conceito não apenas de direito, mas de interpretação na
medida em que passa a exigir do intérprete do Direito
novas formas de expressar o conteúdo valorativo das
normas jurídicas, ganhando também relevância a
argumentação jurídica.

45. CONFLITO/COLISÃO ENTRE
REGRAS PRINCÍPIOS
Somente uma regra é aplicável (uma
afasta a aplicação da outra).
Princípios são as diretrizes gerais de
um ordenamento jurídico (ou de parte
dele). Seu espectro de incidência é
muito mais amplo que o das regras.
O Conflito entre regras deve ser resolvido
pelos meios clássicos de interpretação:
a lei especial derroga a lei geral, a lei
posterior afasta a anterior etc.
Entre eles não pode haver conflito, mas
colisão. Quando colidem, não se excluem.
São “mandados de otimização” que
sempre podem ter incidência em casos
concretos (às vezes, concomitantemente
dois ou mais deles).

46. É bastante evidente a diferença entre regra e princípio, quando de
sua colisão, uma vez que há diferença de grau de generalidade e na
diferença qualitativa.
Os princípios são ordens de otimização, como já dissemos
anteriormente, devem ser aplicados até o seu esgotamento dentro
das possibilidades fáticas e jurídicas permitidas. Por terem
generalidade mais ampla, os princípios podem ser utilizados como
ponto de partida a ser observado no cumprimento das regras. Isso
vale dizer que as regras possuem como característica principal as
determinações e são aplicadas sem ponderações ou flexibilizações.

47. DÚVIDAS

48. PRÁTICA 3