1. Grandes Dicotomias (a)
24. Direito Público x Direito Privado – histórico e critérios
25. Direito Público x Direito Privado – princípios
26. Direito Público x Direito Privado - interpenetração
2. Direito Público e Direito Privado
Público, privado e social
As dicotomias
Direito Público e Direito Privado
Origem histórica
Critérios
Princípios
Interpenetração
Ramos
3. Público, Privado e Social
Antiguidade – marcada pela separação entre
esferas pública e privada
Esfera privada:
Reino da necessidade
Atividades: alimentar-se, repousar, procriar...
LABOR
−
Processo ininterrupto de produção de bens de consumo
(alimento), que não têm permanência no mundo
Seu lugar: a casa (oikia)
−
Relações de comando e obediência (familiares) diferença
4. Público, Privado e Social
Esfera Pública:
Reino da Liberdade
Atividade: exercício da cidadania
AÇÃO
−
Processo ininterrupto de busca de critérios para o bom
governar, criando-se normas
Seu lugar: a Polis
−
Relações de igualdade que dignificam o homem
5. Público, Privado e Social
Artesanato e mercado
Produção
Atividade: fabricação de produtos
TRABALHO (fabricação)
−
−
Atividade que se encerra com a fabricação de um
produto
Seu lugar: oficina e mercado
Atividade solitária que, no mercado, leva ao contato com outros
homens
6. Público, Privado e Social
Produção de bens de consumo deixa a casa e
passa para a esfera pública
Distinções se embaralham
Esfera SOCIAL
−
TRABALHO torna-se a atividade básica da esfera pública
Na Era Moderna, o TRABALHO passa a se
confundir com o LABOR
−
Produção é uma atividade em série, contínua, incessante
7. Direito Público e Direito Privado
Público, privado e social
As dicotomias
Direito Público e Direito Privado
Origem histórica
Critérios
Princípios
Interpenetração
Ramos
8. As dicotomias
“As grandes dicotomias permitem
uma sistematização, no sentido
dogmático, isto é, tópico, do direito
analiticamente concebido como
conjunto de normas” (FERRAZ
JÚNIOR)
9. As dicotomias
Grande Dicotomia:
Distinção da qual se pode demonstrar a capacidade
a) de dividir o universo em duas esferas, conjuntamente
exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele
universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e
reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente
compreendido na primeira não pode ser
contemporaneamente compreendido na segunda;
b) de estabelecer uma divisão que é ao mesmo tempo total,
enquanto todos os entes aos quais atualmente e
potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar, e
principal, enquanto tende a fazer convergir em sua direção
outras dicotomias que se tornam, em relação a ela,
secundárias
(BOBBIO)
10.
11. Direito Público e Direito Privado
Público, privado e social
As dicotomias
Direito Público e Direito Privado
Origem histórica
Critérios
Princípios
Interpenetração
Ramos
12. Origem Histórica
Direito público e direito privado (Anacleto de
Oliveira Faria)
existe a divisão, entre os romanos, desde os primeiros
tempos
Pompônio refere-se a Tubério, que estudaria o direito
público e o privado
Ulpiano (D. I, 1,1,2) - duas são
concernentes ao estudo do direito:
as
posições
uma relativa ao direito público, ou seja, o estudo dos
“negócios romanos” - interesses do Estado romano
outra atinente ao direito privado, que trata dos
interesses particulares
13. Origem Histórica
o direito público trata dos interesses do Estado - é
necessário, para seu desenvolvimento, que o poder
público esteja plenamente organizado e perfeitamente
caracterizado
na Idade Média, direito público entra em crise subsiste apenas o privado
feudalismo atribui ao proprietário poderes típicos do
Estado - desaparece a distinção
Revolução Francesa - novo conceito de soberania divisão renasce
direito público volta a ganhar importância
14. Direito Público e Direito Privado
Público, privado e social
As dicotomias
Direito Público e Direito Privado
Origem histórica
Critérios
Princípios
Interpenetração
Ramos
15. Critérios
critério do interesse ou da utilidade (Ulpiano)
Direito público – interesses públicos
Direito privado – interesses privados
Críticas
homem é ser social
não há contraste entre o individual e o social, pois a
sociedade deve existir para assegurar melhores
condições ao cidadão
− interesse social e individual se interpenetram
vagueza
−
16. Art. 233. CC
A obrigação de dar
coisa certa abrange os
acessórios dela
embora não
mencionados, salvo se
o contrário resultar do
título ou das
circunstâncias do
caso.
Art. 18. CF
A organização políticoadministrativa da República
Federativa do Brasil
compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, todos autônomos,
nos termos desta Constituição.
17. Critérios
critério "do interesse dominante"
no direito público, as normas asseguram imediata
satisfação do interesse social e mediata satisfação do
interesse individual
no direito privado, asseguram imediata satisfação do
interesse individual e mediata satisfação do interesse
público
direito privado implica, assim, imediata utilidade para os
indivíduos e indireta para o poder público
mas ambos se misturam (dir. Família)
Art. 1.630. CC Os filhos estão sujeitos ao poder familiar,
enquanto menores.
18. Critérios
•
critério da coercibilidade
•
direito público é obrigatório e o privado dispositivo
–
no público, as normas se imporiam aos homens
• Normas cogentes
Art. 5. CF II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
–
no privado reinaria a liberdade individual
• Normas dispositivas
Art. 425. CC É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as
normas gerais fixadas neste Código.
•
todavia, há disposições de "ordem pública" no direito
privado e disposições de caráter facultativo no
direito público (crimes contra a dignidade sexual)
19. Critérios
•
Critério da força das partes
•
o direito público seria um direito de
subordinação
– desigualdade nas relações jurídicas
•
o direito privado seria um direito de
coordenação
– Igualdade nas relações jurídicas
•
há relações de direito público em que o
Estado atua como particular e há relações de
direito privado desiguais (relações de família)
20. Critérios
•
critério da renunciabilidade
•
direito privado permitiria a renúncia pelo titular
•
direito público não permitiria sua renúncia
pelo titular
•
Críticas:
– há regras privadas irrenunciáveis
Art. 1.591. CC São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para
com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
– há regras públicas renunciáveis (vítima
de certos crimes pode “renunciar”)
Art. 163 CP - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia(...)
Art. 164 CP - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem
consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo(...)
21. Critérios
•
critério subjetivo
•
no direito público, o Estado é sujeito
•
no direito privado, apenas os indivíduos
•
Crítica:
– Estado nem sempre pratica os "atos de
império", mas também pratica atos
regidos pelo direito privado
22. Critérios
•
SUNDFELD indica que o Direito Público é aplicável a
atividades do Estado
–
Certas atividades são próprias do Estado:
•
Coagir, julgar, tributar
–
Cada país define, a partir de sua Constituição, quais as
atividades do Estado
–
A legislação brasileira indica que o Estado realiza atividades
•
–
– Instrumentais (financeiras, administrativas, eleitorais)
– Finais (relacionamento internacional, controle social)
– De Gestão (prestação de serviços)
Regime de Direito Público
O Estado ainda pode realizar atividade econômica (173 CF)
•
Motivo: segurança nacional ou relevante interesse público
•
Sujeito ao regime próprio das empresas privadas
23. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a
participação de acionistas minoritários;
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica,
estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a
economia popular.
24. Direito Público e Direito Privado
Público, privado e social
As dicotomias
Direito Público e Direito Privado
Origem histórica
Critérios
Princípios
Interpenetração
Ramos
25. Princípios
•
Autoridade Pública X Igualdade
–
–
Particulares são iguais entre si
–
•
Estado pode impor, unilateralmente,
comportamentos aos particulares
Ressalvas – Igualdade de tratamento, autoridade familiar
Legalidade Estrita X Legalidade Ampla
–
Atos estatais são típicos
–
Particulares possuem autonomia
–
Devido Processo X Liberdade
27. Direito Público e Direito Privado
Público, privado e social
As dicotomias
Direito Público e Direito Privado
Origem histórica
Critérios
Princípios
Interpenetração
Ramos
28. Interpenetração
•
A publicização do direito privado
–
–
função social: propriedade e contrato
–
•
aspectos tributários e fiscais da atividade privada
questão dos novos ramos dogmáticos (sociais)
A privatização do direito público
–
direito público não tem estrutura para administrar as
novas atribuições do estado
•
–
privatiza-se: recurso a técnicas do direito privado
(sociedade, fundações, contratos de serviços)
• extermínio até do funcionário público – CLT
atuação econômica do Estado
•
empresas estatais e de economia mista