34 37-ordenamento net

416 visualizações

Publicada em

Publicada em: Educação
1 comentário
0 gostaram
Estatísticas
Notas
  • Seja a primeira pessoa a gostar disto

Sem downloads
Visualizações
Visualizações totais
416
No SlideShare
0
A partir de incorporações
0
Número de incorporações
3
Ações
Compartilhamentos
0
Downloads
12
Comentários
1
Gostaram
0
Incorporações 0
Nenhuma incorporação

Nenhuma nota no slide

34 37-ordenamento net

  1. 1. Ordenamento Jurídico 34. Chegando ao ordenamento 35. O Ordenamento Jurídico 36. Validade – reflexões 37. Formato do ordenamento jurídico
  2. 2. Chegando ao ordenamento • Toda nova norma jurídica (contrato, lei, sentença) é produzida a partir de outras normas jurídicas superiores – Um contrato de compra e venda é elaborado a partir das normas do Código Civil e/ou do CDC – Uma sentença é uma norma individual e concreta elaborada a partir de normas legais gerais e abstratas • Primeira questão que se coloca ao profissional do direito é identificar a norma jurídica – Metáfora – produtor de suco de maçã – Deve saber identificar a norma jurídica no início e no final do procedimento • Análise da validade permite identificar a norma jurídica – Norma válida pertence ao ordenamento jurídico
  3. 3. Caso exemplar: • Fulano estaciona o carro em uma rua, ao lado de uma banca de jornal. O jornaleiro diz que é proibido estacionar ali. Fulano não lhe dá atenção. – A manifestação do jornaleiro é uma norma jurídica? – Caso um guarda de trânsito dissesse a Fulano que é proibido estacionar no local, essa manifestação seria uma norma jurídica?
  4. 4. Chegando ao ordenamento • Kelsen aponta uma diferença entre: – Norma • Imputa um comportamento • É válida ou não – Proposição • Descreve a norma jurídica • É verdadeira ou falsa
  5. 5. Ordenamento • Ordenamento – Conjunto de normas jurídicas – Permite a identificação da norma como jurídica, bastando, para isso, saber se ela pertence a ele • Caso a norma pertença ao ordenamento, será chamada de válida – É um conjunto composto por elementos e por regras de combinação • Forma um sistema
  6. 6. O Ordenamento • Conjunto de normas jurídicas válidas – Seu elemento principal é a norma jurídica • Contratos, leis e sentenças – Possui também uma estrutura • Estrutura é delimitada e traçada por regras • São regras estruturais » Ex: conjunto dos algarismos pares ordenados crescentemente » Ex: sala de aula – Coesão – Consistência (coerência) – Completude
  7. 7. O Ordenamento • Regras Estruturais de Coesão – Estabelecem os limites do ordenamento jurídico e conferem a ele sua forma específica • Validade – pertencimento • Hierarquia – escalonamento – força da norma • Fontes – produção • Retroatividade – efeitos no tempo • Dinâmica – exclusão de normas jurídicas • Regras Estruturais de Consistência (coerência) – Normas não podem ser contraditórias, pois devem permitir a resolução de controvérsias • As incoerências devem ser eliminadas – recurso à hierarquia • Regras Estruturais de Completude – Ordenamento deve resolver todos os conflitos sociais • As lacunas devem ser eliminadas
  8. 8. Validade – visão zetética • Os conceitos estáticos como as grandes dicotomias permitem captar o direito como um todo homogêneo, também estático • Para dar conta da mobilidade contemporânea, o direito precisa de novos conceitos operacionais • O conceito de validade permite captar o direito em sua dinâmica
  9. 9. Validade – visão zetética • Em outras palavras: – Enquanto o direito deriva da natureza, dos costumes ou da razão, ele não é marcado pela mutabilidade – Quando o direito passa a derivar de um ato de positivação, ele torna-se mutável • O critério que permite identificar uma norma como jurídica é o fato de ela haver sido positivada de modo adequado pelo Estado • A palavra validade designa essa condição da norma
  10. 10. Teorias zetéticas da validade • Palavra validade deriva de valor • Valor é conceito relacional – Uma coisa vale em relação a outra • Dizer que uma norma vale significa dizer que ela existe em relação a algo – Em relação a que? – No caso do direito, norma é válida se pertence ao ordenamento • Mas, quando uma norma pode pertencer ao ordenamento? • Algumas teorias tentam buscar o fundamento jurídico da validade das normas
  11. 11. Teorias zetéticas da validade • Teorias semânticas • analisando-se um signo e seu significado, podemos considerar a norma como um signo e o comportamento nela previsto como significado – A norma será válida caso o comportamento nela previsto como permitido, proibido ou obrigatório seja respeitado, não ocorra ou ocorra – Critério típico das normas jurídicas costumeiras • Exemplo: norma que obrigava o uso de chapéu
  12. 12. Teorias Zetéticas da Validade • Alf Ross • Validade da norma deriva de sua aplicação por parte dos tribunais • A partir do momento no qual os tribunais não mais aplicam a norma, ela perdeu sua validade – Kelsen questiona: • Só poderíamos saber se uma norma é válida após ocorrida a experiência, nunca de antemão • Nunca saberíamos se uma norma recém criada é válida – Ross afirma que a ciência do direito identifica uma probabilidade de aplicação • Critério semântico pode funcionar em um direito predominantemente costumeiro, porém traz incerteza e insegurança em sistemas de direito positivo • Se a norma jurídica é criada por um ato de decisão e não deriva de comportamentos continuados, precisamos de um critério que afirme, com certeza e segurança, quando a decisão positivou uma norma válida e quando não o fez.
  13. 13. Exemplo problemático: • À noite, o sinal vermelho é menos respeitado do que de dia. – A norma que obriga a parar no sinal vermelho é menos válida à noite? – Ou a validade é a mesma, independetemente de seu grau de eficácia?
  14. 14. Teorias zetéticas da validade • Teorias sintáticas • Kelsen – Para saber se a norma é válida ou não, ele realiza uma comparação entre normas jurídicas, verificando se há uma relação de “coerência hierárquica” entre elas • Para a norma fazer parte do ordenamento deve estabelecer relações de coerência com as outras normas jurídicas superiores (subordinação) – Não se analisam os efeitos • Tão logo a norma seja criada, podemos dizer se é válida ou não
  15. 15. Teorias zetéticas da validade • Teorias pragmáticas • Ferraz Jr. – Há um mérito na visão de Kelsen: • Não é possível identificar a validade de uma norma olhando-se isoladamente para ela • A validade é uma relação entre normas – A validade relaciona uma norma ao ordenamento – A norma jurídica é criada pela autoridade institucionalizada em seu grau máximo • A norma será juridicamente válida se for criada pelo Estado ou por uma autoridade reconhecida e respaldada por ele ou pelo Poder Constituinte Originário – Ex: Contrato, lei
  16. 16. Teorias zetéticas da validade • A validade de uma norma depende, em primeira instância, da transferência de autoridade do Estado ou do Poder Constituinte Originário – Essa transferência, contudo, costuma ser condicional e limitada • Validade formal – Uma autoridade superior estabelece condições para constituir uma autoridade inferior, dela derivada • Estado estabelece condições para uma pessoa criar normas sentenciais (competência) ou normas contratuais (capacidade) – condições pessoais • As condições podem ser quanto aos procedimentos para a criação da norma jurídica – Processo legislativo, vontade livre e consciente
  17. 17. Teorias zetéticas da validade • Validade Material – Se as condições estabelecem requisitos para a criação da norma, as limitações estabelecem um direcionamento para seu conteúdo • A autoridade superior que transferiu poder à autoridade inferior espera que a norma criada por esta seja capaz de conduzir a sociedade para a concretização de determinados valores – A norma, para ser válida, além de ser criada por uma autoridade capaz/competente, deve permitir a concretização de determinados valores sociais • Saberemos se a norma concretiza tais valores a partir de uma minuciosa análise de seu conteúdo, verificando se seu texto não cria contradições com as normas já criadas pelas autoridades superiores • Concluiremos que a norma analisada é válida se puder ser alocada no ordenamento sem causar conflitos de significados com as demais normas superiores, ou seja, sem gerar antinomias
  18. 18. Formato do ordenamento • O ordenamento jurídico é um conjunto – Possui elementos e regras estruturais – Validade é regra estrutural de pertencimento • Norma válida pertence ao conjunto – é jurídica • Norma será jurídica se formal e materialmente válida – pessoa que a cria possui autoridade e não contraria as normas superiores – As autoridades que criam as normas jurídicas são de hierarquias diferentes • Existem autoridade superiores e inferiores • Suas normas também serão de níveis diferentes, conforme a hierarquia da autoridade
  19. 19. Formato do ordenamento • Podemos, portanto, afirmar que o ordenamento é um conjunto de normas jurídicas com um formato escalonado ou hierárquico – Normas superiores, mais fortes; inferiores, mais fracas • Normas constitucionais, legais, sentenciais e contratuais – as normas constitucionais, criadas pela Assembleia Constituinte, autoridade máxima, “validam” as autoridades legislativas (conferem poderes a elas), que criam normas legais; tais normas, por seu lado, “validam” as autoridades judiciais, que criam normas sentenciais, e as autoridades pessoais, que criam normas contratuais
  20. 20. Formato do ordenamento – Qual norma confere poderes à Assembleia Constituinte para que crie as normas constitucionais? Por que a Constituição é válida? • Kelsen – Há uma primeira norma, a norma fundamental • Dá validade a todas as normas • Permite a redução do sistema a uma unidade – só há uma norma fundamental – eliminam-se as contradições – A norma fundamental não pode ser válida no sentido das demais • Não pode se relacionar com outras, pois é a primeira • Assim, não é posta, mas pressuposta • É uma condição lógica para se pensar as demais
  21. 21. Formato do ordenamento • Hart – Ordenamento é unitário – Há uma norma de reconhecimento em seu “topo” • Permite identificar as demais normas como pertencentes ao sistema, sendo a última da série • Não é válida ou inválida, mas existente (não é um pressuposto teórico) – É um dado objetivo: os operadores do direito assumem que o ordenamento existe e adotam essa norma como ponto de partida – Assemelhar-se-ia a uma norma costumeira: sua existência deriva do comportamento das pessoas
  22. 22. Formato do ordenamento • Bobbio – Ordenamento é unitário – Norma fundamental deve ser identificada como um ato de poder • A norma fundamental é posta pelo poder fundante da ordem jurídica • Sua característica é a efetividade – Ou o poder se impõe ou não é poder fundante e não põe a norma fundamental – Para que a norma seja a fundamental, deve ser posta de modo efetivo pelo poder do grupo dominante e obedecida, fundando o ordenamento; caso não seja obedecida, não será a norma fundamental e o poder não terá sido efetivo
  23. 23. Formato do ordenamento • Tércio (posição pragmática) – Direito é um mecanismo que permite a decisão de conflitos com o mínimo de perturbação social • A decisão desses conflitos de modo uniforme, sem revelar incoerências entre as normas, é apenas uma das possibilidades • O conjunto de normas jurídicas é um todo coeso, havendo uma estrutura multiforme, capaz de adaptar-se às necessidades sociais e produzir a melhor decisão para o caso, sob o ponto de vista das repercussões sociais dessa decisão • Existem vários padrões de funcionamento, cada um derivado de uma norma-origem diferente – Há coerência interna a cada padrão – Mas pode haver conflitos entre os padrões
  24. 24. Formato do ordenamento • Vantagens da perspectiva: – admitir a existência de incoerências entre normas constitucionais – podemos compreender a formação de subsistemas contraditórios entre si, porém coerentes com suas respectivas fundamentações constitucionais • Regras de calibração – função é permitir a mudança de padrão do ordenamento, para que possa continuar atendendo às demandas sociais – caso o funcionamento do direito dentro de uma hierarquia normativa não levasse a uma decisão capaz de impedir o conflito de causar uma perturbação social maior, então a regra de calibração atuaria, modificando o padrão normativo em que a decisão seria produzida – os padrões usuais de funcionamento do direito respeitam a legalidade, fundamentando-se em artigos da Constituição Federal

×