CURSO DE DIREITO CIVIL - PARTE GERALWashington de Barros MonteiroOBRAS DO MESMO AUTOR:CURSO DE DIREITO CIVILVolumes public...
4. Da integração da norma jurídica. Analogia Princípiosgerais de direito. Equidade5. Código Civil Brasileiro. Utilidade da...
dosdireitos. Sua defesa através da ação judicial. Perecimentodos direitos17. Dos atos jurídicos. Definição. Elementos cons...
DIREITO SUBJETIVO. DIREITO POSITIVO       E   DIREITO   NATURAL.DIREITO PÚBLICO E DIREITOPRIVADO. DIREITOS CONGÊNITOS E DI...
senão o estabelecimento dessas restrições, a determinaçãodêsseslimites, a cuja observância todos os indivíduos se achamind...
Horn da ciência jurídica", quer dizer, o escolho perigosocontrao qual muitos sistemas já naufragaram (IHERIXG).Ambos têm p...
quererdos homens, mas apenas sua atividade nas relações com o mundoexterno; e) - a moral é unilateral, o direito, bilatera...
realizar determinados atos. É a faculdade que, para oparticular,deriva da norma (jus est facultas agendi).Por outras palav...
Não se pode situar a vontade na base do direito subjetivo,porquanto, freqüentemente, compete êste a sêres destituídosde vo...
Tome-se como exemplo o estado das pessoas casadas ou asituação legal do filho que proceda de justas núpcias. Trata-sede   ...
senão provar ainda mais triunfalmente a existência dosdireitossubjetivos.Com efeito, exprimem êstes, em fórmulas ou palavr...
positivo, oideal para o qual êste sempre tende e do qual tanto mais seaproxima quanto mais se aperfeiçoa. É o guia supremo...
quais avultam oCódigo Penal (Dec.-lei 2.848, de 7-12-1940), a Lei dasContravenções Penais (Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-194...
556,de 25-6-1850).Dentre as normas de direito privado, umas são inderrogáveise outras não. Denominam-se as primeiras cogen...
da família (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941). Aliás, todo odireito de família caminha para o direito público.Como anota A...
Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude,porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, àelabo...
Há quem lhe negue tal atributo, invocando as normasdispositivas, ou não cogentes, que podem ser derrogadas pelavontadedas ...
Por fim, a última característica da lei é a sanção (nosentidode coação), do verbo sancire, que significa reforçar opreceit...
ordem de precedência quanto à sua aplicação.Referentemente às pessoas a que se dirigem, as leis serãogerais (por exemplo, ...
leisdo país.Segundo DICEY as Constituições podem ser rígidas ouflexíveis. Nos países de Constituição rígida, esta não pode...
jurisdição.A questão da inconstitucionalidade das leis é de extremagravidade e delicadeza, porque pode implicar invasão de...
Não pode ser sobreposto à lei; no conflito entre ambos,prevalece curialmente a última. A supremacia da lei sôbre oregulame...
razoabilidade judicial.De acôrdo com a primeira, aliás, a mais antiga, o costumedescansa sua fôrça obrigatória na vontade ...
comeficácia obrigatória; no terceiro, surge norma contrária àlei.Os costumes são admitidos excepcionalmente para suprirlac...
julgadore de boa orientação para o legislador.Realmente, tais obras deixam à mostra os defeitos einconvenientes da lei em ...
Território do Acredevem interpretar as leis da União de acôrdo com ajurisprudência do SupremoTribunal Federal" (Dec. n.o 2...
trate decaminho antigo, permanentemente utilizado e respeitado,havendonêle obras visíveis, Como aterros, pontes e porteira...
Por fim, para não nos alongarmos em demasia, cumpre chamar aatenção para a transformação operada na responsabilidadecivil....
vigor na data da respectiva publicação.Referentemente à sua obrigatoriedade em países estrangeiros,quando admitida, o praz...
faça sentido o texto errado.O espaço de tempo compreendido entre a publicação da leie sua entrada em vigor denomina-se vac...
quase unanimidade dos autores, apoiados pela jurisprudência,oadmite.   Medite-se  realmente   neste  exemplo,   de  ANDREA...
ser leal para com a nação. Se fôr muito positivo, pode mataro que está vivo ereviver o que morreu. Acovardado ante êsse ap...
Veja-se êste exemplo: o Código de Processo Civil, aodisciplinar os interditos de manutenção e de reintegração deposse(art....
expedir.Disposição dessa ordem é sem valor jurídico, porque olegisladorteria exorbitado, exercendo poder que lhe não perte...
prospicit, non respicit). O princípio da não-retroprojeçãoconstitui um dos postulados, que dominam tôda legislaçãocontempo...
em que se efetuou. Parágrafo 2.o: - Consideram-se adquiridosassim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possae...
Injusta,quando qualquer dessas situações vem a ser lesada com aaplicação retroperante da lei.A retroatividade pode ser ain...
privado),de interêsse geral, penais mais benignas, interpretativas queregulam o exercício dos direitos políticos e individ...
esta, contando-se da data da sua vigência o nôvo prazo. Aessasduas regras podemos acrescentar terceira: se a prescrição já...
A interpretação das leis é a ciência jurídica inteira; nafrase de DEMOLOMBE, e o grande e difícil problema cujoconheciment...
interpretativa, por via da qual se determina o verdadeirosentido,o exato significado, do texto controvertido (nihil dat no...
Na terceira, o hermeneuta se atém às necessidades jurídicasemergentes    no   instante  da   elaboração   da   lei,    àsc...
O texto não esclarece e a doutrina mostra-se imprecisa. Poroutro lado, as expressões são metafísicas e difícil é fixarcoma...
mostrar-se dispersivo. Por isso, não consegue prever tôdas ashipóteses que virão a ocorrer na vida real. Esta, nas suaspol...
acôrdo com a analogia, os costumes e os princípios gerais dedireito". Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalhopres...
mental: de uma determinada norma, que regula certa situação,parte o intérprete para outra regra, ainda mais genérica, quec...
sãodisciplinados pelas de caráter geral, inexistindo, pois,motivo quejustificaria o apêlo à analogia (que pressupõe não es...
analógica, ao caso de eventos ocorridos em países diversos,sendoimpossível fixar-se a precedência da morte.Por outras pala...
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  1. 1. CURSO DE DIREITO CIVIL - PARTE GERALWashington de Barros MonteiroOBRAS DO MESMO AUTOR:CURSO DE DIREITO CIVILVolumes publicados:Parte GeralDireito de FamíliaDireito das CoisasDireito das Obrigações - 1ª parteDireito das Obrigações - 2ª parteDireito das SucessõesWASHINGTON DE BARROS MONTEIROProfessor catedrático da Faculdade de Direito da Universidadede São PauloProfessor da Faculdade Paulista de Direito daUniversidade Católica de São PauloCURSO DE DIREITO CIVILPARTE GERAL5ª edição, revista e aumentadaEdição SaraivaSão Paulo1966ÍNDICE1. Conceito de direito. Distinção entre o direito e a moral.Direito objetivo e direito subjetivo. Direito positivo edireitonatural. Direito público e direito privado. Direitoscongênitos e direitos adquiridos. Classificação dos direitosquantoà sua base2. Fontes do direito. Fontes imediatas: a lei e o costume.Fontes mediatas: a doutrina e a jurisprudência3. Da vigência da lei. Quando tem início e quando cessa a suaobrigatoriedade. Da retroatividade e da interpretação dasleis
  2. 2. 4. Da integração da norma jurídica. Analogia Princípiosgerais de direito. Equidade5. Código Civil Brasileiro. Utilidade das codificações.Elaboração do nosso Código e primeiros projetos. Projeto deClóvise sua transformação em lei. Conteúdo e classificação dodireito civil6. Das pessoas. Pessoa natural. Comêço da personalidadenatural. Capacidade de direito e de fato. Pessoasabsolutamente incapazes. Pessoas relativamente incapazes.Emancipação. Fim da personalidade natural. Atos do registrocivil7. Estado da personalidade natural: individual, familiar epolítico. Do estado político: nacionalidade e cidadania. Danaturalização. Disposições legais referentes a estrangeiros.8. Do nome. Definição e natureza jurídica. História.Elementos atuais do nome. Possibilidade de alteração. Outrasdisposições9. Das pessoas jurídicas. Generalidades. Notícia histórica.Suanatureza jurídica. Classificação das pessoas jurídicas.Outrasdisposições10. Das pessoas jurídicas de direito público. Sua enumeração.Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direitopúblico.11. Das pessoas jurídicas de direito privado. Sua enumeraçãoerepresentação. Comêço da pessoa jurídica. Registro. Dassociedades e associações civis. Das fundações. Terminaçãoda pessoa jurídica12. Do domicílio civil. Generalidades. Domicílio da pessoanatural. Pluralidade e mudança de domicílio. Domicílio dapessoa jurídica. Classificação do domicílio. Fôro de eleição13. Dos bens. Várias acepções da palavra. Das diferentesclasses de bens. Bens corpóreos e incorpóreos. Bens imóveis emóveis14. Das coisas fungiveis e infungíveis. Coisas consumíveis einconsumíveis. Coisas divisíveis e indivisíveis. Coisassingulares e coletivas. Dos bens reciprocamente considerados.Benspúblicos e particulares. Coisas que estão fora do comércio15. Do bem de família. Generalidades. Qual o prédio que podeser constituído em bem de família. Sua destinação específica.Inalienabilidade, impenhorabilidade e duração do bemde família. Processo de constituição e outras disposições16. Dos fatos jurídicos. Definição e compreensão. Aquisição
  3. 3. dosdireitos. Sua defesa através da ação judicial. Perecimentodos direitos17. Dos atos jurídicos. Definição. Elementos constitutivos.Suaclassificação. Representação dos incapazes. Interpretação dosatos jurídicos18. Dos defeitos dos atos jurídicos. Generalidades. Êrro ouignorância. .Êrro substancial e êrro acidental. Êrro de fatoeêrro de direito. Outras disposições19. Do dolo. Definição e generalidades. Como se distingue doêrro e da fraude. Espécies de dolo. Elementos do doloprincipal. Outras disposições20. Da coação. Generalidades e definição. Espécies.Requisitosda coação. Casos de exclusão. Outras disposições21. Da simulação. Conceito e generalidades. Seuscaracterísticos.Espécies. Modalidades particulares. Outras disposições22. Da fraude contra credores. Generalidades. Definição eelementos constitutivos. Atos suscetíveis de fraude. Açãorevocatória. Disposições especiais23. Das modalidades dos atos jurídicos. Generalidades.Definição e elementos conceituais da condição. Suaclassificação.Têrmo. Modo ou encargo24. Da forma dos atos jurídicos e da sua prova. Conceito deforma. Atos formais e não formais. Da prova e suaclassificação. Meios probatórios admitidos em direito. Outrasdisposições25. Das nulidades. Classificação e discriminação. Como sedistingue a nulidade absoluta da relativa. Ratificação desta.Obrigações contraídas por menores. Outras disposições26. Dos atos ilícitos. Conceito. Elementos constitutivos.Exclusão da ilicitude. Abuso do direito27. Da prescrição. Discussões que suscita. Notícia histórica.Definição e espécies. Institutos afins. Disposições gerais28. Das causas que impedem ou suspendem a prescrição. Dascausas que a interrompem29. Dos prazos da prescrição. Prescrição ordinária. Prazos dedez dias a seis meses. Prazos de um ano. Prazos de dois atrês anos. Prazos de quatro e de cinco anos. OutrasdisposiçõesCONCEITO DE DIREITO. DISTINÇÃO ENTRE ODIREITO E A MORAL. DIREITO OBJETIVO E
  4. 4. DIREITO SUBJETIVO. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL.DIREITO PÚBLICO E DIREITOPRIVADO. DIREITOS CONGÊNITOS E DIREITOSADQUIRIDOS. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOSQUANTO A SUA BASE.Conceito de direito: - Divergem juristas, filósofos, esociólogos quanto ao modo de conceituar o direito. Diversassão ascausas dessa divergência, podendo ser mencionada, dentreoutras,a existência de várias escolas, cada qual com teoria própriasôbrea origem do direito e o papel que êle representa no meiosocial.Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormentepor RANT, de que "ainda continuam os juristas à procurado seu conceito de direito", e também por ÁLVARES TALADRIZ,deque "tão deficientemente como a geometria define o que sejaespaço, assim acontece igualmente com o direito".Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, destaconstituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, nesteensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades,limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a maissingela, masque, desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É adeRADRUCH: o conjunto das normas gerais e positivas, queregulam a vida social.Realmente, o homem não pode viver isolado. Robinson, nailha deserta, é exemplo utópico que não interessa à ciência.Obrigados a viver necessàriamente uns ao lado dos outros,carecemosde regras de proceder. Sem essas regras, disciplinadoras denossoprocedimento, ter-se-ia o caos. Os conflitos individuais,resultantes do choque de interêsses, seriam inevitáveis e adesordemconstituiria o estado natural da humanidade.Indispensável é, portanto, determinada ordem. Pressupõeesta certas restrições ou limitações à atividade de cada umdenós, a fim de que possamos realizar nosso destino. O fim dodireito é precisamente determinar regras que permitam aoshomens a vida em sociedade. A ordem jurídica não é outracoisa
  5. 5. senão o estabelecimento dessas restrições, a determinaçãodêsseslimites, a cuja observância todos os indivíduos se achamindistintamente submetidos, para que se torne possível acoexistênciasocial. O direito domina e absorve a vida da humanidade.Aí está a razão por que o homem não pode furtar ou matarimpunemente; se o arbítrio fôsse sua lei exclusiva, fatalseriao perecimento da sociedade. Como mostra a imagem simbólicada balança, o direito busca um equilíbrio.Para a Escola Positiva, aquelas restrições impostas àatividade individual, em proveito do agrupamento social, sãoditadaspela observação, pela experiência e pela necessidade. Para aEscola Racionalista, elas, são fruto da razão humana; ohomem,refletindo sôbre sua natureza e destino, cria, pelo esfôrçodarazão, um direito imutável e perfeito, que serve de modêlo àslegislações positivas. Para a Escola Histórica, as regras dedireito positivo repousam na consciência popular, resultam dahistória, das relações sociais, das necessidades econômicas,das aspirações de cada época e da luta dos interêssesconvergentes. Paranós, todavia, o direito tem seu fundamento na próprianaturezahumana.Seja qual fôr a origem das limitações impostas à atividadede cada um de nós, o certo é que elas são imprescindíveis esemelas tornar-se-ia inviável a vida em sociedade. Ao conjuntodessas normas, gerais e positivas, ditadas por um podersoberano eque disciplinam a vida social, se denomina direito. Aliás,essapalavra vem do latim dirigere e serve para guiar-nos.Distinção entre o direito e a moral: - Na vida em sociedade,adstritos estamos igualmente à observância de outras normasde procedimento, que não se confundem com as jurídicas(gratidão, cortesia, urbanidade, educação, etc.). Apareceassima diferenciação entre o direito e a moral, nem sempre fácildeestabelecer-se e que, por isso mesmo, tem sido chamada "ocabo
  6. 6. Horn da ciência jurídica", quer dizer, o escolho perigosocontrao qual muitos sistemas já naufragaram (IHERIXG).Ambos têm pontos de contacto e pontos de dissemelhança;têm êles uma comum base ética, uma idêntica origem, aconsciência social. Ambos constituem normas de comportamento.Não é só: o direito e a moral regulam atos de sêres livres,os homens, tendo um e outro por fim o bem-estar do indivíduoeda sociedade.De outro lado, porém, apresentam as seguintes dissemelhanças:a) - o campo da moral é mais amplo (non omne quodlioet honestum est). Abrange os deveres do homem para comDeus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O campodo direito é mais restrito; compreende apenas os deveres dohomempara com os semelhantes; b) - o direito tem a coação, a moralé incoercível. A principal oposição entre a regra moral ea regra jurídica repóusa efetivamente na sanção. Tendo emvista o fim a que se destina, a primeira só comporta sançõesinternas (remorso, arrependimento, desgôsto íntimo,sentimento dereprovação geral). Do ponto de vista social, tal sanção éineficaz, pois a ela não se submetem indivíduos semconsciência esem religião. A segunda, ao inverso, conta com a sanção paracoagir os homens. Se não existisse êsse elemento coercitivo,nãohaveria segurança nem justiça para a humanidade. O conceitode coação, ou possibilidade de constranger o indivíduo àobservância da norma, torna-se inseparável do direito. Nesta,comodiz JEAN HEMARD essencial é o problema das sanções, pois,justamente através de sua aplicação é que a regra jurídicaadquiresua mais completa eficácia, seu valor absoluto; c) - a moralvisa à abstenção do mal e à prática do bem, enquanto oobjetivodo direito é evitar se lese ou se prejudique a outrem; d) - aprimeira dirige-se ao momento interno, psíquico, volitivo, àintenção que determina o ato, ao passo que o segundo sedirigeao momento externo, físico, isto é, ao ato exterior. Comoesclarecem RUGGIERO-MAROI para a norma moral, o que temespecialmente importância é a intenção de quem age; para ajurídica,ao inverso, não carece de estatuto ou de govêrno o Intimo
  7. 7. quererdos homens, mas apenas sua atividade nas relações com o mundoexterno; e) - a moral é unilateral, o direito, bilateral; f)- êste é mais definido, aquela, mais difusa.Entretanto, freqüentemente, refere-se o direito àsprescriçõesda moral, elevando-as a momentos culminantes da ordemjurídica.Sirvam de exemplo o art. 17 da Lei de Introdução ao CódigoCivil (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942) e os arts. 395, 413,V, e 1.183, todos do mesmo Código.Nessas condições, embora não se confundindo, ao contrário,separando-se nitidamente, os campos da moral e do direitoentrelaçam-se e interpenetram-se de mil maneiras. Aliás, asnormas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, comosucedeu, exemplificamente, com o dever do pai de velar pelofilho e com a indenização por acidente do trabalho.Direito objetivo e direito subjetivo: - A palavra direitoencerra duas significações diversas, traduzidas pelasexpressõesdireito objetivo e direito subjetivo.Como diz ARANGIO-RuIZ, se eu falo do direito romano, dodireito civil em vigor, ou do direito de propriedade comoinstituição jurídica, a palavra direito representa umconjunto de regras que imprimem à atividade humana certadireção ou a encerram dentro de certos limites. Se, ao revés,falo do meu direitode crédito, ou do meu direito de propriedade, refiro-me a umpoder que estende e dilata meu campo de ação sôbre pessoas ecoisas.Para exprimir a primeira situação, diz-se que a palavradireito é empregada em sentido objetivo, enquanto para asegunda,ela é utilizada em sentido subjetivo.Direito objetivo é a regra de direito, a regra imposta aoproceder humano, a norma de comportamento a que o indivíduodeve se submeter, o preceito que deve inspirar sua atuação. Àrespectiva observância pode ser compelido mediante coação. Odireito objetivo designa o direito enquanto regra (jus estnormaagendi).Direito subjetivo é poder. São as prerrogativas de que umapessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico,emvirtude da regra de direito. A expressão designa apenas umafaculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite
  8. 8. realizar determinados atos. É a faculdade que, para oparticular,deriva da norma (jus est facultas agendi).Por outras palavras, direito objetivo é o conjunto das regrasjurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazerinterêsses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit).O segundoderiva do primeiro.Procuraremos ser mais explícitos. O direito objetivo é anorma ditada aos particulares e pela qual a êstes se impõecertaatuação, que pode consistir num comportamento positivo, oupreceito, por exemplo, o pagamento de uma dívida, ounegativo, porexemplo, o impedimento matrimonial (art. 183 do Cód. Civil).Muitas normas, entretanto, não se exaurem com a imposiçãodo preceito ou da proibição, mas atribuem correlatamente aoutrapessoa uma faculdade, por exemplo, o preceito que impõe aodevedor a obrigação de pagar a dívida atribui ao credor afaculdade de obter o pagamento. Delineiam-se assim os doisaspectos do direito, a norma agendi e a facultas agendi.Êsses aspectos não são antagônicos entre si, nem figuras ouformações diferentes. São, antes, feições diversas de umconceitoúnico. Como observam RUGGIERO-MAROI, nascem juntos com aação do homem, o direito objetivo, como resultante da vontadegeral, o subjetivo, como vontade particular, que seconcretiza.Variam, no entanto, profundamente, as opiniões quanto aomodo de encarar os direitos subjetivos. Em posiçõesdiametralmente opostas situaram-se as doutrinas afirmativas eas doutrinas negativistas.Partem as primeiras do mesmo pressuposto, a existência dosdireitos subjetivos, desdobrando-se, porém, depois, emaspectosdiferentes, salientados pela teoria da vontade, teoria dointerêssee teoria mista.Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder ouuma senhoria da vontade. Quem tem um determinado direito,em virtude do ordenamento jurídico, pode agir consoante anorma,de que aquêle direito deriva.Mas, se o elemento volitivo realmente representa um dosdados do problema, não esgota, contudo, o conceito dodireito.
  9. 9. Não se pode situar a vontade na base do direito subjetivo,porquanto, freqüentemente, compete êste a sêres destituídosde vontade, como os loucos de todo o gênero e os ausentes.Além disso, a subsistência do direito independe, muitasvêzes, de qualquer manifestação de vontade de seu titular.Assim,quem penetre numa propriedade alheia viola o direito dorespectivoproprietário, embora não exista proibição emanada dêste.A teoria do interêsse não identifica o direito subjetivo peloprincípio da vontade. Esta não é o fim, nem a fôrça motrizdosdireitos. A utilidade é que representa a substância dêstes. Odireito subjetivo caracteriza-se, portanto, pelo interêsse,definindo-se como o interêsse juridicamente protegido, oucomo o interêsse humano garantido pela ordem jurídica .Tal concepção, igualmente unilateral, sofreu críticas muitofortes. Direitos existem que dificilmente se ligarão a uminterêsse, assim como também interêsses há que não logramobtertutela e proteção do direito.A teoria mista propõe-se a definir o direito subjetivo,conjugando o elemento vontade com o elemento interesse.Assim, paraJELLINEK direito subjetivo é o interêsse protegido, que avontade tem o poder de realizar. É expressão da vontadeindividual, como o direito objetivo é a expressão da vontadegeral.Em contraposição às citadas teorias afirmativas, mencionem-seas teorias negativistas, entre as quais se destacam a deDuGuIT e a de KELSEN.O primeiro estudou com paixão tal assunto. Contesta êlea idéia do subjetivismo da norma. No seu entender, o que aanálise revela não é a presença de direitos subjetivos, masdesituações jurídicas, que se apresentam sob duas facesdistintas:situações jurídicas objetivas e situações jurídicassubjetivas.As primeiras derivam diretamente da norma, ou de suaexpressão, a lei positiva. São gerais e permanentes. Gerais,porquesua determinação se impõe a todos; permanentes, porquecontinuam a subsistir, sem embargo de tôdas as aplicações quedelasse façam, até o momento em que venham a ser modificadas ouderrogadas.
  10. 10. Tome-se como exemplo o estado das pessoas casadas ou asituação legal do filho que proceda de justas núpcias. Trata-sede situações jurídicas objetivas, que asseguram aosrespectivostitulares um conjunto de prerrogativas permanentes eexercitáveiscontra todos.As situações jurídicas subjetivas, ao contrário, sãoespeciaise temporárias. Especiais, porque só podem ser invocadas poruma ou mais pessoas individualmente determinadas e só setornam oponíveis a uma ou mais pessoas igualmenteindividualizadas.Temporárias, porque, uma vez realizada a atuação que delas seespera, uma vez exercida a via de direito que as sanciona,elas desaparecem, sem deixar vestígios.O exemplo mais característico de situação jurídica subjetivaé a resultante de um contrato, que outorga a uma das partes odireito de exigir e a outra o dever de prestar.Insurgindo-se assim contra o direito subjetivo, que consideraentidade metafísica, a ser banida da moderna linguagemjurídica,termina DUGUIT por afirmar que êsse direito não existe.Aliás,numa das passagens de sua obra, êle assevera expressamenteque "o tratado de PLANIOL é o canto do cisne do direitosubjetivo".Também KELSEN opõe ao direito subjetivo negação terminante.Seu livro intitulado Teoria Pura do Direito contémum capítulo sob esta rubrica: redução do direito subjetivo aodireito objetivo.Efetivamente, para XELSEN, a obrigação jurídica não é senãoa própria norma jurídica, considerada do ponto de vista docomportamento que ela impõe a um indivíduo determinado.Assim, num caso de mútuo, por exemplo, o direito do credorao reembôlso vem a ser a própria norma jurídica, que lhegarantea restituição da quantia mutuada; igualmente na propriedade,odireito do proprietário é a norma jurídica, em virtude daqualos demais indivíduos se adstringem a não interferir namaneirapela qual o primeiro dispõe do que é seu. Em resumo,finalizaKELSEN, direito subjetivo não é senão direito objetivo.Como diz SANTAMARIA as teorias negativistas não fizeram
  11. 11. senão provar ainda mais triunfalmente a existência dosdireitossubjetivos.Com efeito, exprimem êstes, em fórmulas ou palavrasadequadas, uma situação verdadeiramente incontestável, ouseja, apossibilidade para cada um de nós de tornar efetiva, emcertascircunstâncias, a coação social.Podemos assim conceituar o direito subjetivo como todo poderda vontade dos particulares, reconhecido ou outorgado peloordenamento jurídico.Direito positivo e direito natural: - O direito pode serconcebido sob uma forma abstrata, um ideal de perfeição. Oshomens estão perenemente insatisfeitos com a situação em quese encontram e sua aspiração é melhorá-la cada vez mais.Surge assim a distinção entre direito positivo e direitonatural. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor numdeterminado país e numa determinada época (jus in civitatepositum); o segundo, ordenamento ideal, correspondente a umajustiça superior e suprema.Há, no entanto, quem considere tal idéia contrária aoprogresso da ciência. Para a Escola Histórica, por exemplo,só odireito positivo merece a atenção dos estudiosos. Para aEscolaPositiva, por sua vez, só interessam o direito positivo, amoralpositiva, a ciência positiva.Não podemos, todavia, deixar de reconhecer a existência deuma lei anterior e superior ao direito positivo. Leis existemrealmente que, apesar de não escritas, são indeléveis, jamaisseapagarão. Cada um de nós as traz gravadas no próprio coração.Sôbre elas descansa a vida das comunidades. Elas ordenamo respeito a Deus, o respeito à liberdade e aos bens, adefesa dapátria, e constituem as bases permanentes e sólidas de tôdalegislação.O direito natural representa assim a duplicata ideal dodireito positivo. Simboliza a perfeita justiça (justo por leiejusto por natureza). Constitui o paradigma em que deve seinspirar o legislador, ao editar suas normas. Na frase deLAFAYETTE,o direito natural é o princípio regulador do direito
  12. 12. positivo, oideal para o qual êste sempre tende e do qual tanto mais seaproxima quanto mais se aperfeiçoa. É o guia supremo dalegislação.Como adverte PLANIOL tôda vez que o legislador dêle seafasta realiza obra má ou injusta. Sirva de exemplo acensurável norma consubstanciada no art. 128 do Código Penal.Saliente-se ainda que o direito natural, a exemplo do quesucede com as normas morais, tende a converter-se em direitopositivo, ou modificar o direito preexistente.Direito público e direito privado: - O direito objetivosubdivide-se em direito público e direito privado, distinção,já formulada pelos romanos. Tôda regra de direito enquadra-seforçosamente num ou noutro ramo do direito.Direito público é o destinado a disciplinar os interêssesgeraisda coletividade (publicum jus est quod ad statum rei romanaespectat). Diz respeito à comunidade, estruturando-lheorganização, serviços, tutela dos direitos individuais erepressão dosdelitos.Temos assim, sob o aspecto que nos interessa, sua subdivisãoem direito constitucional, direito administrativo, direitojudiciário e direito penal, aos quais podemos adicionar odireito dotrabalho, o direito internacional e o direito eclesiástico.Direito constitucional é o complexo das normas que presidem àsuprema organização do Estado e regulam a divisão dospodêres, sua atuação, funções de seus órgãos e respectivoslimites,além das relações entre a soberania política e os governados.Sualei básica é a Constituição.Direito administrativo é o conjunto das normasdisciplinadoras da atividade do Estado para consecução deseus fins sociais,polítiCOs e financeiros. Seu campo é a atuação governamental,a administração em geral da coisa pública, a gestão dafazendae execução das leis, excetuadas aquelas cuja aplicaçãoespecíficapertence ao poder judiciário.Direito penal é o conjunto dos diversos meios e da formapelos quais o Estado desempenha a função de manter aintegridade da ordem jurídica, através de sua funçãopreventiva e repressiva. Baseia-se em várias leis, dentre as
  13. 13. quais avultam oCódigo Penal (Dec.-lei 2.848, de 7-12-1940), a Lei dasContravenções Penais (Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941) e aLei deImprensa (Lei n.o 2.083, de 12-11-1953).Direito judiciário é o correspondente à mais elevada funçãodo Estado, a distribuição da justiça. Subdivide-se em civil epenal. O direito judiciário civil encontra no Código deProcesso Civil (Dec.lei n.o 1.608, de 18-9-1939) sua espinhadorsal.O direito judiciário penal, por sua vez, tem no Código deProcesso Penal (Dec.-lei n.o 3.689, de 3-10-1941) sua linhamestra.O direito do trabalho compreende as normas que disciplinam aorganização do trabalho e da produção. Esteia-se naConsolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lein.o5.452, de 1-5-1943.Direito internacional é aquêle que se constitui pelas normasque refletem a vida do Estado no exterior, nas relações comoutros Estados, considerados como entes soberanos e sujeitosdedireito público. Pode êle constituir-se ainda pelas normasquedisciplinam as relações do Estado com cidadãos pertencentes aEstados diversos. Subdivide-se assim em direito internacionalpúblico e direito internacional privado.Por fim, o direito eclesiástico regula as relações entre aIgreja e o Estado.Direito privado, por seu turno, é o conjunto de preceitosreguladores das relações dos individuos entre si (privatum,quodad singulorum utilitatem) Subdivide-se em direito civil edireito comercial, disciplinando êste a atividade das pessoascomerciantes e aquêle, dos particulares em geral.Controverte-se, todavia, acêrca da unidade ou pluralidade dodireito privado, isto é, se a legislação a respeito deve sercompreendida por um só ou por vários Códigos.O direito civil tem no Código Civil (Lei n.o 3.071, de 1-1-1916)sua lei fundamental. Desdobra-se numa Parte Geral e numaParte Especial, constituída esta pelo Direito de Família,Direitodas Coisas, Direito das Obrigações e Direito das Sucessões.O direito comercial, por sua vez, subdivide-se em direitocomercial terrestre e direito comercial marítimo. Sua leifundamental é ainda o velho Código Comercial de 1850 (Lei n.o
  14. 14. 556,de 25-6-1850).Dentre as normas de direito privado, umas são inderrogáveise outras não. Denominam-se as primeiras cogentes ouimperativas e constituem a chamada ordem pública.Leis de ordem pública são aquelas cuja observância se tornanecessária ao interêsse geral; são as que interessam maisdiretamente à coletividade que aos particulares. Qualquerdisposiçãoque as contrarie é fulminada de nulidade (privatorumconventiojuri publico non derogat; jus publicum privatorum pactismutarinon potest).Por exemplo, são de ordem pública as disposições legais arespeito do casamento e da indissolubilidade do vínculo, queestatuem sôbre a ordem da vocação hereditária, que reprimem ausura e congelam aluguéis em períodos de emergência. Taisnormas, embora integrem o direito privado, são de ordempública enão podem ser modificadas pelos particulares.Mas, a seu lado, encontramos as chamadas normas dispositivas,em que nenhum interêsse social existe a proteger, sendoassim derrogáveis pelas partes. A relação é dominada pelavontade privada, que pode dispor de modo diferente que oprevistopelo legislador, segundo seja mais conveniente ou oportunoparaos interessados, a lei é apenas supletiva. Nesse caso seacha, porexemplo, a disposição que estabelece a gratuidade dodepósito,podendo os contratantes, no entanto, convencionar que odepositário seja gratificado (Cód. Civil, art. 1.265, §único).Sempre que houver dúvida sôbre se determinada regra é ounão de ordem pública, deve considerar-se como sendo deinterêsseprivado.Observa-se presentemente acentuada tendência publicística nodireito privado, isto é, a interferência do direito públicoemrelações jurídicas até agora reservadas exclusívamente aoprimeiro, como acontece com a legislação protetora doinquilinato(Lei n.o 4.494, de 30-11-1964 e Dec. n.o 24.150, de 20-4-1934) e
  15. 15. da família (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941). Aliás, todo odireito de família caminha para o direito público.Como anota ALBERTO TRABUCCHI, a distinção entre direitopúblico e direito privado não resulta de uma linha separativaprecisa; é sujeita a alterar-se no tempo e no espaço, segundoastendências sociais e políticas, conforme o idealismo queanimeas nações.Direitos congênitos e direitos adquiridos: - No sentidosubjetivo, os direitos dividem-se em congênitos e adquiridos.Os primeiros são aquêles que resultam da própria naturezahumana,como a vida, a liberdade, a defesa, a honra. Adquiridos sãoosque decorrem de ato lícito próprio, ou de ato de terceiro,comoo direito de propriedade, o direito de crédito, os direitosdefamília.Classificação dos direitos quanto à sua base: - Foi elaefetuada por JOSSERAND. Dentre os direitos, uns são de baseegoísta(a propriedade), outros de base altruísta (pátrio poder), eoutros,finalmente, de base abstrata, podendo ser facultativamenteexercidos (o direito do condômino de solicitar a divisão dacoisacomum).FONTES DO DIREITO. FONTES IMEDIATAS: ALEI E O COSTUME. FONTES MEDIATAS: A DOUTRINA E AJURISPRUDÊNCIA.Fontes do direito: - Fontes são os meios pelos quais seformam ou pelos quais se estabelecem as normas jurídicas. Sãoos órgãos sociais de que dimana o direito objetivo.Várias as classificações dessas fontes. A mais importantedivide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretasoumediatas.Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pelasua própria fôrça, são suficentes para gerar a regrajurídica.São a lei e o costume.
  16. 16. Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude,porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, àelaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência.Da lei: - Comecemos pela lei, sem dúvida, a fonte primordialdo direito. Inicialmente, cumpre chamar a atenção para aetimologia do vocábulo, cuja origem se presta à controvérsia.Para uns, a palavra advém do verbo latino ligare, sendo alei aquilo que liga, aquilo que vincula, aquilo que obriga.Outros,porém, com mais acêrto, asseguram que sua origem é o verbolegere, aquilo que se lê. Lex e legere estão, destarte, namesmarelação que rex e regere .Muito amplo é o conceito de lei em geral, abrangendo ovocábulo tanto a lei natural, como a lei moral e a leijurídica.Já procuramos mostrar anteriormente que a lei moral, emboraapresente pontos de contacto com a lei jurídica, com estanão se confunde, porque elas não têm o mesmo domínio, nem amesma sanção, nem o mesmo fundamento.Da mesma forma, a lei jurídica não se confunde com a leinatural ou física. Esta é a síntese de uma realidade, exprimeaquilo que (por exemplo, a lei da gravidade), ao passo queaquela não recebe a verdade da observação dos fenômenos, daexperiência, exprime apenas aquilo que deve ser nas relaçõesentre os homens (por exemplo, todos são iguais perante alei).A lei pode ser definida de vários modos. Excelente, porexemplo, a definição de RUGGIERO-MAROI: é a norma impostapelo Estado e tornada obrigatória na sua observância,assumindoforma coativa.Preferimos, todavia, assim conceituá-la: lei é um preceitocomum e obrigatório, emanado do poder competente e provido desanção. Analisemos os diversos elementos dessa definição.É um preceito comum. Já era êsse o entendimento de PAPINIANO(lex est commune praeceptum). Igualmente, mais tarde,à lei também atribuiu S. ToMÁs o caráter de preceito, isto é,norma, regra de proceder. Dirige-se indistintamente a todososmembros da coletividade, sem exclusão de ninguém. Como dizLAuRENt, a lei ou rege todos, ou não rege ninguém.Além de comum, a lei é, por igual, obrigatória. Ela ordenae não exorta (jubeat non suadeat); também não teoriza.Ninguém se subtrai ao seu tom imperativo e ao seu campo deação.
  17. 17. Há quem lhe negue tal atributo, invocando as normasdispositivas, ou não cogentes, que podem ser derrogadas pelavontadedas partes. Mas, não procede êsse ponto de vista. Mesmo o jusdispositivum é obrigatório, desde que os interessados nãotenhamanteriormente disciplinado o assunto de modo diverso.A lei deve emanar do poder competente. Se provier de órgãoincompetente, perde a obrigatoriedade e, portanto, deixa deserdireito.Ao direito constitucional, que tem por objeto as normas quepresidem à suprema organização do Estado, inclusive quanto àdivisão de podêres, cabe determinar o órgão competente para aelaboração das leis.Entre nós, êsse órgão é o poder legislativo, como estáexpressona Constituição Federal, arts. 67 e seguintes. Aliás, à Uniãocompete legislar privativamente sôbre direito civil, nãotendo osEstados, a respeito, qualquer competência, mesmo supletiva(art.5.o, n.o XV, letra a, combinado com o art. 6.o).Conquanto efetivamente caiba ao legislativo sua formulação,a verdade é que, na confecção das leis, também colabora opoderexecutivo, através da sanção, da promulgação e da publicação.Sanção (de sanctum) é o ato pelo qual o executivo manifestasua aquiescência à lei elaborada pelo legislativo. Trata-sedeelemento essencial à existência da lei e sua antítese naturalé oveto, que constitui a repulsa do executivo à lei formuladapelolegislativo.Promulgação é o ato pelo qual o chefe de Estado atestaperante o corpo social a existência da lei, ordenando-lhe orespectivo cumprimento.Finalmente, publicação é o meio adotado para tornar a leiconhecida. Não se confunde com a promulgação. Tem esta porfim tornar a lei executória, enquanto pela publicação a leisetorna obrigatória . É formalidade substancial, porque é dapublicação que decorre presumidamente o conhecimento da lei.Alei adquire então obrigatoriedade, segundo o que estápublicado.
  18. 18. Por fim, a última característica da lei é a sanção (nosentidode coação), do verbo sancire, que significa reforçar opreceito,torná-lo inviolável. Trata-se, como já vimos, de elementoinseparável do direito. Regra jurídica sem coação, disseIHERING, éuma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz quenão alumia.A sanção atua de modo direto, constrangendo o indivíduo afazer o que a lei determina (por exemplo, a prestar o serviçomilitar), ou de modo indireto. Nesse caso, esclarece ANDREATORRENTE, socorre-se o ordenamento jurídico de outros meiosparaalcançar a observância da norma, ou para reparar sua violação(por exemplo, concedendo execução de sentença, indenizaçãoporperdas e danos, cominando pena de nulidade, deferindopenhora,arresto ou seqüestro, ordenando prisão). Contudo, no direitoprivado, em regra, a sanção não opera diretamente ~.A lei, depois de sancionada, ainda que não publicada, já hálei, não podendoser reformada senão por outra lei. Sômente não seráobrigatória para o povo enquanto, pela publicação, não setornar conhecida (Arquivo Judiciário, 115/28).Várias as classificações das leis. Em primeiro lugar, notocante à sua natureza, elas são substantivas ou adjetivas;aquelas são as leis de fundo, estas, as de forma.Trata-se de distinção engenhosa, que remonta ao períodomedieval, quando ensinada por BARTOLO e que ainda hoje servecom proveito à exposição doutrinária do direito.As leis de processo, em relação às leis de fundo, sãochamadas de adjetivas, por assemelhação com os adjetivos, quesóexistem na linguagem em função dos substantivos.Quanto à sua origem legislativa, as leis são federais,estaduaise municipais. Num Estado federal, como o nosso país, existeverdadeira hierarquia nas leis. A lei magna é a ConstituiçãoFederal, a lei fundamental, a lei primeira. Depois, vêm asleisfederais ordinárias, em terceiro lugar, a ConstituiçãoEstadual,em seguida, as leis estaduais ordinárias e, por último, asleismunicipais. Surgindo conflito entre elas, observar-se-á essa
  19. 19. ordem de precedência quanto à sua aplicação.Referentemente às pessoas a que se dirigem, as leis serãogerais (por exemplo, o Código Civil, o Código de ProcessoCivil,o Código de Trânsito, o Código Penal), especiais (o CódigoComercial, o Código de Propriedade Industrial, a ConsolidaçãodasLeis do Trabalho) e individuais (por exemplo, a que concedepensão a determinada pessoa, a que defere autorização aalguémpara pesquisa e lavra).Com relação aos seus efeitos, as leis são imperativas (todossão iguais perante a lei), proibitivas (não pode ser objetodecontrato a herança de pessoa viva), facultativas (o direitodeadotar) e punitivas (caso do art. 1.531 do Cód. Civil).Quanto à natureza do direito que elas regulam, as leis sãoconstitucionais (a Constituição Federal, as ConstituiçõesEstaduais e as leis constitucionais), administrativas (CódigoFlorestal,Código de Obras, Código de Caça, Código de Pesca), penais(Código Penal, Lei das Contravenções Penais, Lei deImprensa),civis (Código Civil e demais leis que lhe introduzirammodificações) e comerciais (Código Comercial, Lei deFalências, LeiCambial).No Estado de SSão Paulo, a hierarquia das leis encontrouinteressante aplicação na questão da loteria federal. AConstituição Paulista, no art. 144, proibiua circulação de qualquer loteria. A lei federal, entretanto,garantia a livrecir culação da loteria federal em todo território nacional.Decidido ficou, nessa oportu-nidade, que ao Estado não é lícito criar embaraço a umaatividade assegurada pelalei federal (Revista dos Tribunais, 170/556). De outra feita,acolheu-se a mesmatese em questão relacionada com o comércio e a fiscalizaçãoda carne verde (Revistados Tribunais, 297/339).No que concerne à sua conformidade com a lei básica, asleis são constitucionais ou inconstitucionais. A Constituiçãoé alei suprema, a competência das competências, no dizer dostratadistas alemães. A ela devem afeiçoar-se tôdas as demais
  20. 20. leisdo país.Segundo DICEY as Constituições podem ser rígidas ouflexíveis. Nos países de Constituição rígida, esta não podeser modificada pelo poder legislativo ordinário, com a mesmasimplicidade com que se elabora uma lei comum. Ao inverso,qualquermodificação depende de cuidados especiais. É o caso doBrasil,em que a reforma terá de obedecer ao formalismo prescritopeloart. 217 e seus parágrafos da Constituição Federal.Nos países de Constituição flexível, pode esta ser alteradapelo poder legislativo ordinário, com a mesma facilidade comquese elaboram as leis comuns. É o caso da Inglaterra, cujaConstituição não se distingue das leis ordinárias, podendo,pois, seremendada por qualquer outra lei, com o consentimento darainhae das duas câmaras.Nesse e em outros países de Constituição flexível não há,portanto, o problema da inconstitucionalidade das leis. Seumalei se chocar com a Constituição, entende-se que foi estarevogada,sendo-lhe aquela posterior. Nos países de Constituiçãorígida,porém, como o nosso, se o texto constitucional é enfrentadoporlei ordinária subseqüente, esta cede o passo, não podesubsistir,devendo a inconstitucionalidade ser decretada pelo poderjudiciário, nos têrmos do art. 200 da Constituição Federal.De fato,as leis constitucionais regem o presente e o futuro. Suaaplicação é imediata. Tudo o que se lhe contraponha ficaeliminado.A Lei n.o 4.337, de 1-6-1964, regula a declaração deinconstitucionalidadepara os efeitos do art. 7.o, n.o VII, da ConstituiçãoFederal.O citado art. 200 limitou-se a fixar o qworum para declaraçãode inconstitucionalidade nos juízos coletivos, mas nenhumarestrição trouxe à capacidade dos juizes de primeirainstâncianessa matéria. De outro modo, suprimir-se-ia um dos graus de
  21. 21. jurisdição.A questão da inconstitucionalidade das leis é de extremagravidade e delicadeza, porque pode implicar invasão depodêres.Assim sendo, ela só é pronunciada quando clara e evidente,transparecendo desde logo acima de qualquer dúvida razoável.Por outro lado, havendo possibilidade de solução do litígiosem apreciação da inconstitucionalidade, não deve esta serobjetode decisão pelo juiz.Não pode ela ser examinada em relação à lei em tese, salvona hipótese do art. 8.o, § único, da Constituição Federal.Igualmente não entra em jôgo a questão dainconstitucionalidade sea Constituição é posterior à lei de que se trata. Cuidar-se-áentão de saber apenas se esta subsiste em face daquela, sefoiou não por ela revogada.Relativamente à possibilidade de serem ou não derrogáveispelas partes, as leis são impositivas ou cogentes edispositivasou facultativas. As primeiras pairam acima da vontadeprivada,que não as pode modificar (por exemplo, as leis de ordempública). As segundas são suscetíveis de derrogação (porexemplo,podem as partes estipular remuneração ao depósito, que, poríndole, é ato jurídico de natureza gratuita).Ao lado da lei, tendo mesmo idêntica eficácia, podemos situaro decreto-lei. Na linguagem jurídica tradicional, entende-sepordecreto-lei ato expedido pelo poder executivo em períodorevolucionário ou de transição, quando não existe poderlegislativoregular, modificando ou revogando leis em vigor. Larga foi amesse dos decretos-lei em nosso país no período ditatorial.Atualmente, êles não são mais permitidos, uma vez que éproibida adelegação de podêres (Const. Federal, art. 36, § 2.o).Mencionados devem ser ainda os regulamentos e os decretos.Regulamento é ato do poder executivo (Const. Federal, art.87,n.o I). Destina-se a facilitar a execução das leis. Suafunção,como adverte SERPA LOPES, eminentemente integrativa dalei, constituindo desenvolvimento, especificação oucomplementação do pensamento legislativo.
  22. 22. Não pode ser sobreposto à lei; no conflito entre ambos,prevalece curialmente a última. A supremacia da lei sôbre oregulamento constitui tese pacífica e consagrada,dispensando, porisso, quaisquer explanações. Se o segundo se sobrepõe àprimeira, cabe aos órgãos judiciários lhe recusar aplicação.Decreto é também ato do poder executivo, mas sem o caráterde regra comum inerente às leis e regulamentos. Seu objetivoéo desempenho das atribuições constitucionais do executivo,quedêle se serve para fazer nomeações, outorgar privilégios,concedernaturalização e outros atos relativos à administraçãopública.Do costume: - No direito antigo, desfrutava o costume delarga projeção, devido à escassa função legislativa e aonúmerolimitado de leis escritas. Ainda hoje, nos países de direitocostumeiro, como a Inglaterra, saliente é seu papel comofonte dodireito, desde que consagrado pelos precedentes judiciários.No direito moderno, porém, de um modo geral, chegada ahora das codificações, foi êle perdendo paulatinamente suaimportância; mas nem por isso se converteu num ramo morto dodireito, ou num conceito do passado. Continua a brotar daconsciência jurídica popular, como inicial manifestação dodireito.No vigente direito civil brasileiro, fôrça reconhecê-lo,exíguaé sua atuação, só sendo aplicado no caso de falta ou omissãodalei (Intr. Cód. Civil, art. 4.o). Já no direito comercial, ocostumeabre ensejo a mais amplas aplicações (Cód. Comercial, art.291;Dec. n.o 20.881, de 30-12-1931, arts. 6.o a 9.o; Dec. n.o24.636,de 10-7-1934, art. 2.o, letra a; Dec. n.o 93, de 20-3-1935,SeçãoIII, Capítulo VIII).A primeira questão que se oferece no seu estudo é relativaà sua obrigatoriedade. Por que o costume é obrigatório?Teorias várias foram formuladas: a) - teoria da vontadepopular;b) - teoria da convicção jurídica; c) - teoria da
  23. 23. razoabilidade judicial.De acôrdo com a primeira, aliás, a mais antiga, o costumedescansa sua fôrça obrigatória na vontade tácita do povo, oumelhor, na vontade tácita do legislador. Essa teoria éindefensável,porque costumes existem que se acham em vigor e que, noentanto,são completamente ignorados do povo.De conformidade com a segunda, de autoria de SAVIGNYcostume resulta do concurso de dois elementos: um, objetivo,de natureza externa, o uso, consistente na prática uniforme ereiterada de certos atos; outro, subjetivo e interno, aconvicçãojurídica (opinio juris et necessitate), a certeza daimprescindibilidade da norma. Da reunião de ambos decorre suaobrigatoriedade. Essa teoria não satisfaz, entretanto, porquenenhumarazão autoriza se converta em direito a simples convicção, dequecerto uso ou praxe é necessário.Finalmente, para a última teoria, apregoada por PLANIOL, aobrigatoriedade do costume promana das decisões judiciais.Mas,tal concepção não pode ser aceita, porque juizes e tribunaisnãocriam o direito; aplicam, tão-somente, o direitopreexistente.O costume deriva da longa prática uniforme, da geral econstante repetição de determinado comportamento. Sualegitimidade promana dessa reiteração, que produz a tendênciaà conformidade geral, transformando-a em ordem autoritária doentecoletivo.São pois condições indispensáveis à sua vigência: a) - suacontinuidade; b) - sua uniformidade; c) - sua diuturnidade;d) - sua moralidade; e) - sua obrigatoriedade.Ao tempo das Ordenações do Reino, o costume só eraconsiderado como fonte subsidiária do direito mediante ascondiçõesseguintes: a) - ser conforme à boa razão; b) - não sercontrário às leis; c) - ter mais de cem anos.Em relação à lei, o costume pode apresentar-se numa dasseguintes categorias: pra eter legem, secundum legem e contralegem. No primeiro caso, êle caracteriza-se pelo seu cunhosupletivo, só intervém na ausência ou omissão da lei; nosegundo,o preceito, não contido na norma, é reconhecido e admitido
  24. 24. comeficácia obrigatória; no terceiro, surge norma contrária àlei.Os costumes são admitidos excepcionalmente para suprirlacunas ou deficiências da lei; por motivos óbvios, jamais ospodem acolher tribunais contra preceito legal expresso. Se háleiem vigor que prescreva em sentido contrário não é possível aformação da regra consuetudinária.Ainda com referência à lei, o costume oferece vantagens edesvantagens. Realmente, a lei é vontade precisa daconsciênciajurídica (vantagem), mas essa manifestação é rígida(desvantagem). O costume, ao inverso, é mais obscuro(desvantagem)em compensação, é mais flexível (vantagem).Em numerosos textos, o Código Civil refere-se aos usos ecostumes (arts. 588, § 2.o, 1014, 1.192, n.o II, 1.210,1.218, 1.219,1.242 e 1.569, n.o I). O mesmo sucede em algumas leis avulsas(Lei n.o 492, de 30-8-1937, art. 8.o; Dec.-lei n.o 9.588, de16-8-1946, art. 3.o). Incumbe, exclusivamente, às JuntasComerciais, o assentamento dos usos e práticas mercantis (Lein.o 4.726,de 13-7-1965, art. 50). A prova dos usos e costumescomerciaisfar-se-á por certidão da Junta Comercial (Dec. n.o 41.825, de15-4-1963, art. 31).Da doutrina: - Estudadas as fontes diretas ou imediatasdo direito objetivo, passemos às fontes indiretas oumediatas, adoutrina e a jurisprudência.No direito romano, a doutrina consistia na comunis opiniodos doutores. De seu valor se pode ter idéia com o famosoTribunal dos Mortos, constituído por Teodósio II, e quetornavavinculativas as opiniões de PAPINIANO, PAULO, GAIO, ULPIANO eMODESTINO. Em caso de empate, prevalecia a opinião doprimeiro,arvorado em presidente do hipotético tribunal.Conserva a doutrina, nos dias atuais, apreciável valor.Forma-se ela através dos pareceres dos jurisconsultos, dosensinamentos dos professôres, das opiniões dos tratadistas edos trabalhos forenses. Por seu intermédio, depura-se ecristaliza-se omelhor critério interpretativo, a servir de guia para o
  25. 25. julgadore de boa orientação para o legislador.Realmente, tais obras deixam à mostra os defeitos einconvenientes da lei em vigor, apontando o melhor caminhopara corrigi-los e emendá-los. Inegável, portanto, suasignificação e relevância na elaboração do direito positivo.Da jurisprudência: - Quanto ao valor desta, diversificamprofundamente os sistemas jurídicos contemporâneos. Para oanglo-saxão, de direito costumeiro, considerável é suaimportância.A parte que tem em seu favor os precedentes judiciáriosganharácertamente a demanda.No sistema latino, entretanto, bem menos significativo é seupapel. Embora os precedentes constituam precisas fontes deconsulta, nem por isso estão os juízes obrigados a segui-los.Pormais reiterada que seja a jurisprudência, não constitui normaimperativa, como fonte normal do direito positivo.Muitas críticas lhe são dirigidas. Dizia PASCAL que trêsgraus de latitude revogam uma jurisprudência. KIRCHMAN, porsua vez, afirmava que três palavras da lei, a corrigirem umtexto,bastavam para que bibliotecas inteiras se reduzissem a ummontão de papéis inúteis. Chegou êle a efetuar conferênciasubordinada a êste título: "o nenhum valor da jurisprudênciacomociencia".Muita injustiça há, sem dúvida, nessa increpação. Na frasede IHERING, a jurisprudência foi a filosofia nacional dosromanos.Quem quisesse compreender como êstes entendiam o homem e asociedade, não deveria perguntá-lo a LuCRÉCIO, a SÉNECA ou aMARCO AuRÉLIO, mas, principalmente, a PAULO, ULPIANO e GAIO.De fato, inúmeras e benéficas foram as transformaçõesintroduzidas no direito romano pela jurisprudência, muitasvêzeschamada de direito pretoriano, em homenagem à obraconstrutiva efetuada pelo pretor. Modernamente, elaconstitui-se em verdadeira fonte de vida jurídica. Na frasede CAPITANT, o direitojurisprudencial vem completar, enriquecer, modificar,recobrir denova vegetação o direito escrito nos textos legislativos.Já tivemos, contudo, uma lei que assimdispunha: "As justiças dos Estados, do Distrito Federal e do
  26. 26. Território do Acredevem interpretar as leis da União de acôrdo com ajurisprudência do SupremoTribunal Federal" (Dec. n.o 23.055, de 9-8-1933, art. 1.o).Efetivamente, como adverte Rossi, o homem caminha segundo suafantasia e a lei claudica; o homem reclama e a leié surda. É a jurisprudência que forçosamente segue o homem eo escuta sempre. O homem não lhe impõe seus arestos, mas, porsua livre vontade, força-a a pronunciar-se. Em algumasmatérias, por exemplo a referente à locação, a jurisprudênciaantecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalarconceitos jurídicos tradicionais. É que ela, como dizPLANIOL, nãose alimenta de abstrações; forma-se ao contrário no meio dosnegócios e das realidades.Alguns casos concretos realçarão a importância dajurisprudência na formação do direito. Antigamente, os filhosdedesquitados eram considerados adulterinos, não podendo, pois,serreconhecidos, de acôrdo com o art. 358 do Código Civil (textoprimitivo). Longa série de julgados alterou, todavia, êsseentendimento, forçando a expedição do Decreto-lei n.o 4.737,de 24-9-1942,e da Lei n.o 883, de 21-10-1949, que vieram possibilitar talreconhecimento, após a dissolução da sociedade conjugal.Para o casal italiano, vindo pobre para o Brasil, o regimematrimonial era o da completa separação, por fôrça de seuestatuto pessoal. Nessas condições, bens adquiridos em nomedomarido só a êle pertenciam. Muitas situações iníquassurgiram,em detrimento da mulher, com a aplicação da regra constantedo art. 14 da velha Introdução ao Código Civil. Passou entãoa jurisprudência a admitir, em casos semelhantes, a comunhãodos adquiridos na constância do matrimônio, porque apresunçãoera a de que a espôsa havia contribuído com seu esfôrço,trabalho e economia para a aquisição. Tal entendimentotornou-senormal, sendo certo que à brasileira, casada com estrangeiro,sobregime que exclua a comunhão universal, socorre a mesmadisposição específica (Dec.-lei n.o 3.200, de 19-4-1941, art.17).Outro caso revelado pela jurisprudência concerne à servidãode trânsito, que goza de proteção possessória, desde que se
  27. 27. trate decaminho antigo, permanentemente utilizado e respeitado,havendonêle obras visíveis, Como aterros, pontes e porteiras.Em matéria de locação predial, a jurisprudência temproporcionado notáveis contribuições à elaboração do direitopositivo. É o que sucede, por exemplo, no tocante àlegislação deemergência sôbre o inquilinato, acêrca da retomada pelocompromissário-comprador, uniformemente admitida por juizes etribunais e afinal consagrada em texto expresso (Lei n.o4.494, de30-11-1964, art. 11, ns. VIII, IX e X). É o caso ainda daorientação jurisprudencial que não vislumbrava abuso dedireito nareiterada purgação da mora por parte do locatário,entendimentoque, por fim, se cristalizou na Lei n.o 3.085, de 29-12-1956,art. 11.O Decreto n.o 24.150, de 20-4-1934, não admite retomada paraconstrução de obra de vulto; o diploma legal permitiu-aapenaspara edificação de obras determinadas pelo poder público(art.8.o, letra d). Mas a jurisprudência, sàbiamente, ampliou oalcance da disposição legal, criando caso de retomada que aleinão previra. Ora, o Decreto n.o 24.150 fundou-se na eqüidade(art. 16) e esta não pode consistir em tratamento melhor parauma parte do que para outra. Ela deve basear-se numtratamento eqüitativo para ambas, se não haverá iniqüidade.Desdeque se deu interpretação ampliativa ao art. 8.o, letra d, emvantagem do proprietário, pareceu também razoável que aolocatáriose estendesse a vantagem do art. 20, concessão de indenizaçãopelos prejuízos de mudança e despesas da nova instalação.Em alguns casos mesmo, como se salientou anteriormente,a jurisprudência chega a afetar princípios clássicos. Porexemplo,o famoso preceito referente às pessoas jurídicas -universitasdistat a singulis - sofre temperamentos em matéria de locaçãopredial, no propósito de admitir-se retornada pela sociedade,parauso desta, de prédio pertencente a um dos sóciosindividualmente.
  28. 28. Por fim, para não nos alongarmos em demasia, cumpre chamar aatenção para a transformação operada na responsabilidadecivil. Consagrada se acha, por iterativa jurisprudência,orientação segundo a qual da culpa do preposto emerge, ipsofacto, aculpa do preponente. Humanizaram-Se assim os preceitosconStantes dos arts. 1.521, n.o III, e 1.523, da lei civil.Impossível, pois, olvidar o papel que à jurisprudência estáreservado na formação do direito. Como bem diz o SupremoTribunal Federal, a invariável seqüência dos julgamentostorna-se como que o suplemento da própria legislação.DA VIGÊNCIA DA LEI. QUANDO TEM INÍCIO EQUANDO CESSA A SUA OBRIGATORIEDADE. DARETROATIVIDADE E DA INTERPRETAÇÃO DASLEIS.Quando tem início a obrigatoriedade da lei: - Essa questãotem sido regulada por dois sistemas diferentes, o daobrigatoriedade progressiva e o da obrigatoriedadesimultânea. No primeiro caso, o início da obrigatoriedadeprocessa-se por partes,primeiro nas regiões mais próximas, depois nas mais remotas.Nosegundo, a lei entra em vigor a um só tempo em todo o país.A antiga Introdução ao Código Civil adotava o princípio daobrigatoriedade progressiva. Dispunha a mesma, no art. 2.o,quea obrigatoriedade das leis, quando não fixassem outro prazo,começaria, no Distrito Federal, três dias depois deoficialmentepublicada, quinze dias no Estado do Rio de Janeiro, trintadiasnos Estados marítimos e no de Minas Gerais, cem dias nosoutros,compreendidas as circunscrições não constituídas em Estado. Éêsse igualmente o sistema do Código Napoleão.A nova lei de Introdução (Dec.-lei n.o 4.657, de 4-9-1942)perfilha, todavia, o sistema oposto, da obrigatoriedadesimultânea: salvo disposição contrária, a lei começa avigorar em todoo país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada(art. 1.o, caput). O sistema do prazo único é também oadotadopelo Código Civil espanhol (art. 1.o).Esse princípio, entretanto, não é absoluto porquanto quasetôdas as leis atualmente expedidas prescrevem sua entrada em
  29. 29. vigor na data da respectiva publicação.Referentemente à sua obrigatoriedade em países estrangeiros,quando admitida, o prazo, que era de quatro meses, contadosapós a publicação na Capital Federal (antiga Introdução, art.2.o,§ único), foi reduzido a três meses, depois de oficialmentepublicada (nova Introdução, art. 1.o, § 1.o).De fato, há casos em que a lei obriga no exterior: a) nasembaixadas, legações, consulados e escritórios, no tocante àsatribuições dos embaixadores, ministros, cônsules, agentes emaisfuncionários dessas repartições; b) - no que concerne aosbrasileiros, acêrca de seu estatuto pessoal e sôbre todos osatos regidos pelas leis pátrias; c) - para todos quantostenham interêsses regulados pelas leis brasileiras.A vigência das leis, que os Governos Estaduais elaborem porautorização do Govêrno Federal, depende da aprovação dêste ecomeçará no prazo que a legislação estadual fixar (Intr. Cód.Civil, art. 1.o, § 2.o).Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicaçãode seu texto, destinada a correção, o prazo daobrigatoriedadecomeçará a correr da nova publicação (art. 1.o, § 3.o). Ascorreções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova(art.1.o, § 4.o).A lei torna-se obrigatória pela publicação oficial e segundoo que está publicado. Sucede, porém, que, muitas vêzes, elaseressente de erros e omissões. Se a lei, publicada comincorreções,ainda não entrou em vigor, só começará sua obrigatoriedadecoma nova publicação; se, no entanto, ela já entrara em vigor, acorreção feita é reputada lei nova, para efeito de suaobrigatoriedade.Tenha-se presente, todavia, que simples êrro tipográfico notexto da lei, quando evidente, dispensa lei retificativa.Quandoa retificação se faça por lei posterior, embora ociosa, estanão seconsidera lei nova.Efetivamente, demonstrado o êrro com que foi publicada alei, não deve ser aplicado o pensamento resultante do textodefeituoso e sim o que de fato teria disposto o legislador. Eacompetência para corrigir o êrro é do próprio juiz, ainda que
  30. 30. faça sentido o texto errado.O espaço de tempo compreendido entre a publicação da leie sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Geralmenteé estabelecido para melhor divulgação dos textos. Enquantonãotranscorrido êsse período, a lei nova não tem fôrçaobrigatória,conquanto já publicada. Considera-se, pois, ainda em vigor alei precedente sôbre a mesma matéria.Do exposto se dá conta do relevante papel que a publicaçãodesempenha na obrigatoriedade da lei. Uma vez publicada,ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não aconhece(Intr. Cód. Civil, art. 3.o). De maneira mais concisa e maisfeliz dispunha igualmente a antiga Introdução (art. 5.o):ninguém se escusa, alegando ignorar a lei.Encerram ambos os preceitos velho brocardo latino: nemojus ignorare consetur - nemo consetur ignorare legem. Ouainda,por outras palavras: ignorantia legis neminem excusat.Idêntico preceito se depara em matéria penal. A ignorânciaou a errada compreensão da lei não eximem da pena (Cód.Penal,art. 16).Justifica-se, sem dúvida, o citado preceito que impede aduzaalguém, como escusa à inobservância da norma, a própriaignorância. Se admissível fôsse dispensa fundada naignorantia legis,a fôrça imperativa da norma estaria comprometida e vacilantese tornaria todo o sistema jurídico, com evidentes prejuízosparaa comunidade.Entretanto, como é bem de ver, o preceito não contém regraabsoluta. Ele comporta temperamentos quer em matéria penal,quer em matéria civil.Em matéria penal, prescreve a Lei das Contravenções Penais(Dec.-lei n.o 3.688, de 3-10-1941), art. 8.o: "no caso deignorância ou de errada compreensão da lei, quandoescusáveis, apena pode deixar de ser aplicada".Em matéria civil, admite-se também atenuação da normapara a caracterização do chamado erro de direito, equiparadoaoerro de fato, e capaz de produzir anulação do ato jurídico.Efetivamente, não obstante a omissão do Código e a objeçãode CLÓvIS, o êrro de direito foi acolhido pelo direitopátrio. A
  31. 31. quase unanimidade dos autores, apoiados pela jurisprudência,oadmite. Medite-se realmente neste exemplo, de ANDREATORRENTE:acredito que uma pessoa é estrangeira, pois ignoro, alegislaçãosôbre cidadania e nacionalidade. Invocando o êrro de direito,não estarei procurando subtrair-me ao comando legislativo, àfôrça imperativa da norma; apenas buscarei demonstrar umextravio verificado no processo formativo da minha vontade.Quando cessa a obrigatoriedade da lei: - Não se destinandoà vigência temporária, a lei terá vigor até que outra amodifiqueou revogue (Intr. Cód. Civil, art. 2.o).De fato, algumas leis são expedidas, fixando-se-lhes, deantemão, efêmera duração. É o que acontece, por exemplo, comalegislação de emergência sôbre o inquilinato, posto que amesmavenha sendo sucessivamente prorrogada. É o que sucede aindacom a lei que outorga o benefício da moratória.Contudo, não se fixando prazo de duração prolonga-se aobrigatoriedade até que a lei seja modificada ou revogada poroutra lei. É o chamado princípio da continuidade das leis.A revogação pode ser expressa ou tácita. É expressa, quandoa lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior(Intr.Cód. Civil, art. 2.o, § 1.o, primeira parte). Por exemplo, aLein.o 2.514, de 27-6-1955, num de seus dispositivos, declarouexpressamente revogado o art. 18 do Decreto-lei n.o 3.200, de19-4-1941.De modo idêntico, o Decreto n.o 7.270, de 29-5-1941, revogouexpressamente o art. 87 do Regulamento dos RegistrosPúblicos.É tácita, ou por via oblíqua, a revogação, se a lei nova, semdeclarar explicitamente revogada a anterior: a) - seja comestaincompatível; b) - quando regule inteiramente a matéria deque tratava a lei anterior (art. 2.o, § 1.o, última parte).Como diz ANTÃO DE MORAES (Revista dos Tribunais, 163/412),por umdestino fatal a marcha da legislação é semelhante à do homemque corre sempre parafrente sem olhar um só instante para trás, O legislador temeas conseqüências de
  32. 32. ser leal para com a nação. Se fôr muito positivo, pode mataro que está vivo ereviver o que morreu. Acovardado ante êsse apuro, cobre-secom a fórmula vagae imprecisa, revogam-se as disposições em contrário, deixandoao intérprete e aojuiz a tarefa que era dêle: dizer o que vigora e o que já nãovige.Por exemplo, o art. 1.201 do Código Civil dispõe que nãohavendo estipulação expressa em contrário, o locatário, naslocações a prazo fixo, poderá sublocar o prédio, no todo, ouemparte, antes ou depois de havê-lo recebido, e bem assimemprestá-lo, continuando responsável ao locador pelaconservação doimóvel e solução do aluguel. A Lei n.o 4.494, de 30-11-1964,porém, de modo contrário, prescreveu que: "a cessão dalocação,a sublocação total ou parcial e o empréstimo do prédiodependem de consentimento prévio e escrito do locador" (art.2.o).Outro exemplo: o art. 1.062 do mesmo Código permitia alivre estipulação de juros; o Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933(Leida Usura), estabeleceu um teto, o dôbro da taxa legal (art.1.o).Em matéria de leis, um nôvo estado de coisas revogaautomàticamente qualquer regra de direito que com êle sejaincompatível.Da mesma forma, a modificação de redação do texto de umdispositivo legal constitui modo usado pelo legislador pararevogá-lo, derrogá-lo ou ab-rogá-lo. Por fim, se a lei novaregula a matéria de que trata a lei anterior e não reproduzdeterminadodispositivo, entende-se que êste foi revogado.Sobre tal assunto estatuía a velha Introdução, de formalapidar (art. 4.o) : "a lei só se revoga, ou derroga, poroutra lei;mas a disposição especial não revoga a geral, nem a geralrevogaa especial, senão quando a ela, ou ao seu assunto, sereferir,alterando-a, explícita ou implicitamente".A lei nova, que estabelece disposições gerais ou especiaisa par das já existentes, não revoga nem modifica a leianterior(Introdução, art. 2.o, § 2.o).
  33. 33. Veja-se êste exemplo: o Código de Processo Civil, aodisciplinar os interditos de manutenção e de reintegração deposse(art. 371), não aludiu às ações ordinárias de fôrça velha,mencionadas no art. 523 do Código Civil. Nem por isso,todavia,se há de sustentar que êste dispositivo foi revogado poraquêle.Legi speciali per generalem non derogatur.Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaurapor ter a lei revogadora perdido a vigência (Introdução, art.2.o, § 3.o) Medite-se no seguinte e elucidativo exemplo: emconsonância com o art. 178, § 6.o, n.o IX, do Código Civil,prescreviaem um ano a ação dos médicos, para cobrança de seushonorários. Pelo Decreto-lei n.o 7.961, de 18-9-1945, art.16, êsse prazofoi elevado para cinco anos. Posteriormente, entretanto, oúltimodiploma foi revogado pela Lei n.o 536, de 14-12-1948.Passaramentão alguns a entender que se restabelecera implicitamente adisposição do citado art. 178, § 6.o, n.o IX, do Código Civil(prazode um ano), enquanto sustentavam outros que o prazo passaraa ser o das ações pessoais em geral (trinta anos). Era êsse,inegàvelmente, o correto entendimento, porquanto, emconformidade com o art. 2.o, § 3.o, da Introdução, salvodisposição emcontrário, a lei revogada não se restaura por ter a leirevogadoraperdido a vigência. Tal controvérsia, a propósito doshonoráriosmédicos, despiu-se atualmente de qualquer interesse prático,umavez que a Lei n.o 2.923, de 21-10-1956, repristinou ourevigorou oinciso IX, do § 6.o, do art. 178, da lei civil.Outras questões paralelas podem ainda ser suscitadas.Tecnicamente, uma lei contrária à Constituição posteriorrepresentaa revogação da primeira e não a sua inconstitucionalidade.Disposições transitórias, como o próprio nome indica, têmefeitopassageiro.Acentue-se ainda que o legislador não pode interditar-se odireito de modificar, ou revogar, lei que acaso venha a
  34. 34. expedir.Disposição dessa ordem é sem valor jurídico, porque olegisladorteria exorbitado, exercendo poder que lhe não pertence. É ocaso, por exemplo, da promessa geral de isenção de impostos.Talpreceito não vincula as subseqüentes legislaturas.Frise-se mais, como remate, a diferenciação conceitual entread-rogação e derrogação. A primeira é revogação integral, aopasso que a segunda é revogação parcial. Mas o têrmorevogaçãoabrange as duas modalidades. Inexiste entre nós revogaçãopelodesuso, mas há a suspensão da lei, por determinação doSenado,sempre que a mesma venha a ser julgada inconstitucional.(Const.Federal, art. 64).Da retroatividade das leis: - A lei é expedida paradisciplinar fatos futuros. O passado escapa ao seu império.Suavigência estende-se, como já se acentuou, desde o início desuaobrigatoriedade até o início da obrigatoriedade de outra leiquea derrogue. Sua eficácia, em regra, restringe-seexclusivamenteaos atos verificados durante o período de sua existência. É osistema ideal, que melhor resguarda a segurança dos negóciosjurídicos.Há casos, porém, em que determinados atos, ocorridos ourealizados sob o domínio de uma lei, só vão produzir efeitosnavigência de lei nova, sem que esta sobre êles possa terqualquerinfluência. Por outro lado, casos existem ainda em que a leinova retroage no passado, alcançando conseqüências jurídicasdefatos efetuados sob a égide de lei anterior.Essa atuação da lei no tempo dá origem à teoria daretroatividade das leis. É a projeção da lei no passado, ousôbre fatosanteriores. Denomina-se também direito intertemporal.Em regra, deve prevalecer o princípio da irretroatividade; asleis não têm efeitos pretéritos, elas só valem para o futuro(lex
  35. 35. prospicit, non respicit). O princípio da não-retroprojeçãoconstitui um dos postulados, que dominam tôda legislaçãocontemporânea. Na frase de GRENIER, êsse princípio é aprópria moralda legislação.Tão velho como o direito, êle é altamente político e social,inerente ao próprio sentimento da justiça. Sôbre êle seassentam a estabilidade dos direitos adquiridos, aintangibilidade dosatos jurídicos perfeitos e a invulnerabilidade da coisajulgada,que, entre nós, constituem garantias constitucionaiS.Esse princípio chegou outrora a ser considerado de direitonatural, correspondente a uma justiça superior. BARTOLO nãohesitou em dizer que, embora com preceito expresso emcontrário,não podiam as leis projetar seus efeitos no passado.WALKER, citado por BARBALHO afirmava que leis retroativassó tiranos as fazem e só escravos se lhes submetem. Aretroatividade, proclamou-o BENJAMIN CONSTANT, arrebata à leiseu caráter; lei que retroage não é lei.Entre nós, a Constituição de 1891 consagrou expressamenteaquêle princípio (art. 113, n.o 3). A de 1937 colocou-se empólooposto, ensejando, com sua orientação, numerosos abusos, comasideração do próprio direito, como sucedeu, por exemplo, comoDecreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939.A atual, que reproduziu fórmula da velha Introdução aoCódigo Civil, preceitua que a lei não prejudicará o direitoadquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art.141, § 3.o).A nova Introdução, no art. 6.o, de modo mais restrito, haviapreceituado que "a lei em vigor terá efeito imediato e geral.Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa emcontrário,as situações jurídicas definitivamente constituídas e aexecuçãodo ato jurídico perfeito".Com a nova redação que lhe deu a Lei n.o 3.238, de 1-8-1957,o dispositivo ficou assim elaborado: - "a lei em vigor teráefeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,o direitoadquirido e a coisa julgada. Parágrafo 1.o: - Reputa-se atojurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente aotempo
  36. 36. em que se efetuou. Parágrafo 2.o: - Consideram-se adquiridosassim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possaexercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmoprefixo,ou condição preestabelecida, inalterável a arbítrio deoutrem. Parágrafo 3.o: - Chama-se coisa julgada ou casojulgado a decisãojudicial de que já não caiba recurso.Restabeleceu-se assim a fórmula adotada pela velha Introdução(art. 3.o), dominada pela teoria de GABBA, de completorespeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e àcoisajulgada.Efetivamente, sem o princípio da irretroatividade,inexistiriaqualquer segurança nas transações, a liberdade civil seria ummito, a estabilidade patrimonial desapareceria e a solidezdos negócios estaria sacrificada, para dar lugar a umambiente deapreensões e incertezas, impregnado de intranqüilidade ealtamente nocivo aos superiores interêsses do indivíduo e dasociedade. Seria a negação do próprio direito, cujaespecífica função,no dizer de RUGGIERO-MAROI, é tutela e garantia."O respeito aos direitos adquiridos é o único limite àeficácia das leis notempo".Se a irretroatividade é a regra, a retroatividade será aexceção. Temos tido, entre nós, numerosos exemplos de leisretroativas: a) - Decreto n.o 22.626, de 7-4-1933, art. 3.oAsleis proibitivas de usura são de ordem pública; b) - Decreto-lei n.o 1.907, de 26-12-1939, que dispôs sôbre herançajacente;c) - Lei n.o 3.085, de 29-12-1956, art. 11, § único; d) -Decreto-lei n.o 3.200, de 19-4-1941; e) - Decreto-lei n.o3.259, de9-5-1941, art. 13.Desde que o legislador manda aplicar a lei a casospretéritos,existe retroatividade, pouco importando que a palavra sejausada,ou não. Vale com efeito retroativo.A retroatividade pode ser justa ou injusta. É justa, quandonão se depara, na aplicação do texto, qualquer ofensa aodireitoadquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
  37. 37. Injusta,quando qualquer dessas situações vem a ser lesada com aaplicação retroperante da lei.A retroatividade pode ser ainda máxima, média e mínima.A primeira destrói atos jurídicos perfeitos ou atingerelações jáacabadas (por exemplo, a do Dec.-lei n.o 1.907, queconsideroujacentes heranças já devolvidas a herdeiros legítimos segundoalei então vigente); a segunda ocorre quando a lei novaalcançaos efeitos pendentes do ato jurídico verificado antes dela(porexemplo, o Dec. n.o 22.626, art. 3.o) ; a terceira,finalmente,quando a lei nova afeta apenas os efeitos dos atosanteriores,mas produzidos após a data em que ela entrou em vigor. Todosêsses casos são de retroatividade injusta, porque com ela severifica lesão, maior ou menor, a direitos individuais.Saliente-se, todavia, que a retroatividade é exceção e não sepresume. Deve decorrer de determinação legal, expressa einequívoca, embora não se requeiram palavras sacramentais.Nãohá retroatividade virtual ou inata, nem leis retroativas pelasuaprópria índole."Não há retroatividade tácita, devendo o juiz não aplicar alei nova aosfatos passados se nela não se expressar tal possibilidade".A retroatividade não pode ser estabelecida em regulamento,porque a irretroatividade promana da lei e o regulamento,comoé sabido, não pode conter norma colidente com a lei.Mas, entre a retroatividade e a irretroatividade existe umasituação intermediária, a da aplicabilidade imediata da leinovaa relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga,ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. O requisitosinequa non, para a imediata e geral aplicação, é também orespeitoao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisajulgada.Acham-se nesse caso as leis constitucionais, políticas,administrativas, de ordem pública (ainda que de direito
  38. 38. privado),de interêsse geral, penais mais benignas, interpretativas queregulam o exercício dos direitos políticos e individuais,condiçõesde aptidão para cargos públicos, organização judiciária eprocesso(civil e criminal). Aliás, em regra, tôdas as normas dedireitopúblico têm aplicação imediata, o que, no entanto, como éóbvio,pode ser intencionalmente arredado pelo legislador."As leis políticas, de direito publico, inclusiveadministrativas, aplicam-seimediatamente, abrangendo as situações em curso". "Asleis políticas aplicam-se imediatamente. Simples pedidos decâmbio ou licença prévianão constituem direito adquirido". "Não cabe invocardireito adquirido contra a faculdade que tem o legislador dereorganizar os serviçospúblicos"."Toda lei de ordem pública tem efeito imediato e geral,visando asituaçõesespeciais em que predomina o interêsse público, o bem dacoletividade, em suma, arealização do fim social"."A retroatividade das leis interpretativas éregra sôbre a qual não dissentem os doutrinadores".Em resumo, sob o aspecto do direito intertemporal, as leissão retroativas, de aplicação imediata e irretroativas. Asprimeiras atingem relações jurídicas perfeitas e acabadas; assegundas, relações nascidas sob o império de outra lei, masaindanão aperfeiçoadas; as terceiras limitam-se a dispor sôbrerelaçõesnascidas a partir de sua entrada em vigor.Vejamos agora, para finalizar, algumas situações concretas:a) - em matéria de prescrição, o Prof. REINALDO PORCHAT,estudando a retroatividade das leis que abreviam prazosprescritivos, formulou as seguintes regras, sufragadas pelajurisprudência: 1) - se, para terminar o prazo antigo daprescrição emcurso, falta tempo menor que o estabelecido pela lei nova,nãose aplica esta; 2) - se, para terminar o prazo antigo, faltatempo igual ou maior que o estabelecido pela lei nova,aplica-se
  39. 39. esta, contando-se da data da sua vigência o nôvo prazo. Aessasduas regras podemos acrescentar terceira: se a prescrição jáseconsumou, segundo a regra da lei anterior, não há que secuidarda aplicação da lei nova; b) - em matéria de contratos, oprincípio fundamental é o de que a lei reguladora será a dotempoem que os mesmos foram celebrados. Aliás, em têrmos deobrigações, vigora a lei do tempo em que elas seconstituíram, qualquer que seja a fonte de que derivem; c) -a situação dofuncionário público pode ser sempre modificada por leis novasin futurum; d) - em matéria de processo, a lei nova seráaplicada sem prejuízo dos atos processuais consumados sob oimpério da anterior; e) - a lei nova não pode servir defundamento para a reforma de uma sentença, nem tem a virtudede revogar a coisa julgada.Da interpretação das leis: - A lei quase sempre é clara,hipótese em que descabe qualquer trabalho interpretativo (lexclara non indiget interpretatione). Deve então ser aplicada,comosoam suas palavras, evitando-se a interpretatio abrogans,fontede tantos abusos. Se houver injustiça, será deresponsabilidadedo legislador.Mas a lei que regula os efeitos da apelação é a vigente aotempo em queo recurso fôr interposto."Se si ha una sentenza non ancora passata in giudicato, deveapplicarsiaocaso relativo il diritto anteriore e non il nuovo, perchê ilgiudicedell.istanza superiore deve fondare lesame della sentenzaimpugnata sul diritto, che vigeva quandofu pronunciata".Todavia, a lei é norma abstrata. Ao ser posta em relaçãocom a prodigiosa diversidade dos fatos, passando do estadoplatônico para o estado positivo, pode dar ensejo àinterpretação,para fixar-lhe o exato sentido e extensão. Eis aí, a desafiaranossa argúcia, o árduo problema da interpretação das leis.
  40. 40. A interpretação das leis é a ciência jurídica inteira; nafrase de DEMOLOMBE, e o grande e difícil problema cujoconhecimento torna o jurista verdadeiramente digno dêssenome.A necessidade da interpretação surge a todo momento nomundo jurídico, sobretudo na tela judiciária, desmentindoassimo dito de PROUDHON de que "é caluniar a lei supor que ela édeficiente e obscura".A ambigüidade do texto, má redação, imperfeição e falta detécnica impõem, a todo instante, a intervenção do intérprete,apesquisar-lhe o verdadeiro significado, o que o legisladorrealmente quis editar ou estatuir.O legislador moderno não tem a veleidade de imitarJuSTINIANO, que inculcava ser tão clara sua legislação que aobrado intérprete se tornava supérflua. Ante essa obra tãodefinitivae completa, perguntava o legislador, para que "leguminterpretationis, immo magis perversiones?" Mas essa ilusãologo sedesfez e mais cedo do que se imaginava surgiu a necessidadedainterpretação.Interpretar uma lei, repita-se, é determinar-lhe com exatidãoseu verdadeiro sentido, descobrindo os vários elementossignificativos que entram em sua compreensão e reconhecendotodos oscasos a que se estende sua aplicação. Para SAvIGNY,interpretação é a reconstrução do pensamento contido na lei.Interpretara lei será, pois, reconstruir a mens legis, seja paraentender corretamente seu sentido, seja para suprir-lhe aslacunas. Fácilserá a tarefa se se trata de lei clara; difícil, porém, se anormaa ser interpretada é obscura ou formulada de modo ambíguo.As regras de interpretação constituem a chamada hermenêuticajurídica. Existem vários modos de interpretação: a) quanto àssuas fontes; b) - quanto aos seus meios; c) quanto aos seusresultados.Quanto às suas fontes, a interpretação pode ser autêntica,jurisprudencial e doutrinal. A primeira é fornecida pelomesmopoder que elaborou a lei. Quase sempre se exerce através delei
  41. 41. interpretativa, por via da qual se determina o verdadeirosentido,o exato significado, do texto controvertido (nihil dat novi,seddatum significat). O legislador primitivo, cuja intenção setevecomo duvidosa, é reputado, pelo efeito de caridosa ficção danova lei, não ter tido nunca outra vontade senão aquela quefoireconhecida por essa mesma lei sôbre os pontos obscuros. É umdiploma de clareza que lhe conferem de repente.Entretanto, além de ser uma anomalia a lei interpretativa,irrefutável e decisiva não é a interpretação autêntica. Écostumecomparar a lei ao fruto que, destacado da árvore, assumeentidade própria, distinta da árvore que o produziu. Épossível,portanto, atribuir-lhe significado diverso daquele que lheemprestam os órgãos que a formularam.A interpretação jurisprudencial é a ministrada pelostribunais, mercê da reiteração de seus julgamentos, sendo alei apreciada sob todos os seus aspectos. A seqüênciainvariável dosjulgados não tem fôrça obrigatória, mas, uniforme, repetida,semondulações, torna-se usual, sendo então geralmente acatada eobservada.A interpretação doutrinal é a dos juristas que analisam alei à luz de seus conhecimentos técnicos, com a autoridade decultores do direito. Sua autoridade é também relativa,naturalmente proporcional ao merecimento do intérprete.Quanto aos meios, a interpretação pode ser gramatical,lógica, histórica e sistemática. De acôrdo com a primeira,fundadasôbre as regras da lingüística, examina-se literalmente cadatêrmodo texto, quer isolada, quer sintàticamente, atendendo-se àpontuação, colocação dos vocábulos, origem etimológica eoutros dados.Na segunda, a lei é examinada em seu conjunto, no sistemajurídico em geral, analisando-se seus períodos, combinando-oseconfrontando-os entre si, mediante recursos fornecidos pelalógica,de molde a resultar perfeita harmonia e coerência. Talinvestigação, no dizer de SCIALOJA constitui um dos cânonesfundamentais da reta interpretação.
  42. 42. Na terceira, o hermeneuta se atém às necessidades jurídicasemergentes no instante da elaboração da lei, àscircunstânciaseventuais e contingentes que provocaram a expedição da norma(elemento teleológico e occasio legis). Verifica então qual arealintenção do legislador (mens legistatoris), a razão de ser danorma (ratio legis), isto é, o seu espírito, a finalidadesociala que ela é dirigida.Na quarta, finalmente, o intérprete compara a lei com aanterior que regulava a mesma matéria, confronta-a com outrostextos, de sorte a harmonizá-la com o sistema jurídico.Quanto aos resultados, a interpretação pode ser declarativa,extensiva e restritiva. Realmente, nem sempre é feliz aexpressãousada pelo legislador. Acontece algumas vêzes que êle dizmenosou mais do que pretendia dizer (minus dixit quam voluit -plusdixit quam voluit). Nessas condições, o resultado obtido pelainterpretação pode ser declarativo se se afirma que a letradalei corresponde precisamente ao pensamento do legislador (e éocaso normal); extensivo ou ampliativo, se se afirma que afórmulalegislativa é menos ampla que aquêle pensamento; restritivanocaso inverso.A antiga Introdução ao Código Civil continha a seguinteregra interpretativa: "A lei, que abre exceção a regrasgerais,ou restringe direitos, só abrange os casos, que especifica".Talpreceito encerrava o adágio: exceptio strictissimi juris. Taleraa sua procedência, que a nova Lei de Introdução achou inútilreproduzi-lo, afastando-se, nesse ponto, da velha Introdução.No Decreto-lei n.o 4.657, de 4-9-1942, encontramos uma únicadisposição sôbre o assunto: "na aplicação da lei, o juizatenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigênciasdo bemcomum" (art. 5.o).Quais são aquêles fins sociais e estas exigências do bemcomum que o legislador manda tomar como ponto de referênciana aplicação da lei?
  43. 43. O texto não esclarece e a doutrina mostra-se imprecisa. Poroutro lado, as expressões são metafísicas e difícil é fixarcomacêrto sua compreensão. Intuímos, sem dúvida, facilmente, seuconteúdo, mas encontramos dificuldades em traduzir-lhes aexatasignificação.Acreditamos, todavia, que fins sociais são resultantes daslinhas mestras traçadas pelo ordenamento político e visandoaobem-estar e à prosperidade do indivíduo e da sociedade.Por seu turno, exigências do bem comum são os elementosque impelem os homens para um ideal de justiça, aumentando-lhesa felicidade e contribuindo para o seu aprimoramento.Êsses os dados da razão que o magistrado há de cuidadosamentesopesar, quando tiver de aplicar a lei.A doutrina e a jurisprudência estabeleceram vários epreciosos critérios interpretativos: a) - na interpretaçãodevesempre preferir-se a inteligência que faz sentido à que nãofaz;b) - deve preferir-se a inteligência que melhor atenda àtradiçãodo direito; c) - deve ser afastada a exegese que conduza aovago, ao inexplicável, ao contraditório e ao absurdo; d) - háde se ter em vista o eo quod plerumque fit, isto é, aquiloqueordinàriamente sucede no meio social; e) - onde a lei nãodistingue o intérprete não deve igualmente distinguir; f) -todasas leis excepcionais ou especiais devem ser interpretadasrestritivamente; g) - tratando-se, porém, de interpretar leissociais,preciso será temperar o espírito do jurista, adicionando-lhecertadose de espírito social, sob pena de sacrificar-se a verdadeàlógica; h) - em matéria fiscal, a interpretação se farárestritivamente; i) - urge se considere o lugar onde estácolocadoo dispositivo, cujo sentido deve ser fixado.DA INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA. ANALOGIA. PRINCÍPIOS GERAISDE DIREITO. EQUIDADE.Da integração da norma jurídica: - O legislador não pode
  44. 44. mostrar-se dispersivo. Por isso, não consegue prever tôdas ashipóteses que virão a ocorrer na vida real. Esta, nas suaspolimorfas e infinitas manifestações, cria a todo instantesituaçõesque o legislador não lograra encerrar ou captar em merasfórmulas legislativas ou disposições legais. Êsse desnívelentre a leie os fatos, entre a previsão do legislador e as ocorrênciasda vida,levou LACERDA DE ALMEIDA a atribuir pernas curtas aolegislador.Mas, não é só. Tem êste de expressar-se através de textosgenéricos e abstratos. Seus conceitos hão de ser os maisgerais.Se assim não sucedesse, teria transformado o Código em obraextensíssima, caracterizada pela prolixidade, em que seacumulariam preceitos casuísticos, com real prejuízo para asua clareza,segurança e inteligência.Devido a essa concisão proposital, inerente ao estilolegislativo, inúmeras situações fatalmente surgirão, nãoprevistas demodo específico pelo legislador e que reclamam sua adequaçãoàvida por parte do juiz ou do jurista.Esgotados, sem resultado, os critérios interpretativos,anteriormente expostos, cumpre ao aplicador da lei suprir alacunaencontrada, já que lícito não lhe é escusar-se de sentenciaroudespachar, a pretexto de obscuridade ou omissão da norma.Dispõe efetivamente o Código de Processo Civil, no art. 113:"o juiz não poderá, sob pretexto de lacuna ou obscuridade dalei,eximir-se de proferir despachos ou sentenças".Aparece destarte o problema da integração da norma, medianteos recursos fornecidos pela ciência jurídica. Possuirealmente a lei, como sinônima de direito, a faculdade deauto-integração, a faculdade de completar-se a si mesma,através de processos científicos preexistentes, manipuladosou trabalhados pelojulgador.Esses processos são a analogia, os costumes e os princípiosgerais de direito. De fato, edita a Introdução ao CódigoCivil,art. 4.o: - "quando a lei fôr omissa, o juiz decidirá o casode
  45. 45. acôrdo com a analogia, os costumes e os princípios gerais dedireito". Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalhoprescreve no art. 8.o: - "as autoridades administrativas e aJustiçado Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, poranalogia, poreqüidade e outros princípios e normas gerais do direito,principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acôrdocom os usose costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira quenenhum interêsse de classe ou particular prevaleça sôbre ointerêsse público".Examinemos, pois, separadamente, cada um dêsses elementos(com exclusão do costume, já examinado precedentemente), quevem em auxílio do juiz, para que não permaneça sem solução ocaso por êle considerado.Analogia: - A analogia consiste em aplicar a uma hipótese,não prevista especialmente em lei, disposição relativa a casosemelhante. No dizer de CAPITANT, ela constitui poderosoadminículo, de que se serve o legislador, para amparar ojuiz, perplexoentre relações sociais não expressamente reguladas, a fim deguardar-lhes a vitalidade. Pressupõe semelhança de relações,baseia-se no argumento de semelhante a semelhante, paraempregara linguagem das Ordenações.Para que se permita o recurso à analogia exige-se aconcorrência dos três requisitos seguintes: a) - é precisoque o fatoconsiderado não tenha sido especificamente objetivado pelolegislador; b) - êste, no entanto, regulou situação queapresentaponto de contacto, relação de coincidência ou algo deidêntico ousemelhante; c) - finalmente, requer-se que êsse ponto comumàs duas situações (a prevista e a não prevista), haja sido oelemento determinante ou decisivo na implantação da regraconcernente à situação considerada pelo julgador. Verificadoo simultâneo concurso dêsses requisitos legitimado está oemprêgo daanalogia, o que não deixa de ser lógico, pois fatossemelhantesexigem regras semelhantes (ubi eadem ratio legis ibi eademdispositio).O processo analógico tem seu suporte na seguinte operação
  46. 46. mental: de uma determinada norma, que regula certa situação,parte o intérprete para outra regra, ainda mais genérica, quecompreenda não só a situação especificamente prevista, comotambém a não prevista.Existem duas modalidades de analogia, a legal e a jurídica.A primeira (analogia legis) é a tirada da própria lei, quandoa norma é extraída de outra disposição legislativa, ou de umcomplexo de disposições legislativas. De certa norma,aplicávela determinado caso concreto, extraem-se os elementos queautorizam sua aplicação a outro caso concreto, não previsto,massemelhante.A segunda (analogia juris) é extraida filosóficamente dosprincípios gerais que disciplinam determinado institutojurídico,a norma é tirada do inteiro complexo da legislação vigente,oudo sistema legislativo.Cumpre não confundir analogia com interpretação extensiva.Naquela, investiga-se o princípio latente no sistemajurídico;nesta, verifica-se apenas o caso abrangido em seu espírito,pelalei, exteriorizado em fórmula imperfeita. Na primeira,ultrapassou-se os limites estabelecidos por determinadanorma, palmilhando-se pontos por esta não focalizados; nasegunda, o intérpretepermanece dentro dos limites do comando legislativo,respeitadasempre a vontade da lei, a qual, por assim dizer, éretificada.Igualmente, a analogia não se confunde com a indução.Elucida-o KANT: - "a indução consiste em estender a todos ossêres de uma mesma espécie observações feitas sôbre algunsdêles;o raciocínio por analogia, em concluir de semelhanças bemestabelecidas entre duas espécies, semelhanças ainda nãoobservadas".O recurso à analogia não é ilimitado. Êle não é admitido:a) - nas leis penais. Restringem estas a liberdade doindivíduoe não se deseja por isso que o juiz acrescente outraslimitaçõesalém das previstas pelo legislador. Em matéria penal, cabe aanalogia apenas quando beneficia a defesa; b) - nas leisexcepcionais. Os casos não previstos pelas normas de exceção
  47. 47. sãodisciplinados pelas de caráter geral, inexistindo, pois,motivo quejustificaria o apêlo à analogia (que pressupõe não estejacontemplado em lei alguma o caso a decidir). Como adverteLOMONACO no tema das exceções não se pode admitir o procederad similia, a interpretação analógica. Este é um dosprincípiosfundamentais da hermenêutica jurídica; c) - nas leis fiscais.Dentre outros, porém, podemos apontar os seguintes casosde elaboração analógica: a) - ampliação de Lei n.o 2.681, de7-12-1912 a outras emprêsas de transporte, que não estradasdeferro, é feita mediante o recurso interpretativo da analogia;b)- à doação aplica-se, por analogia, o princípio que mandaprevalecer, na interpretação de cláusula testamentária, a quemelhorassegure a vontade do testador; c) - o art. 327 do CódigoCivil, que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar asdisposiçõeslegais sôbre guarda de filhos menores, quando dissolvida asociedade conjugal, se aplica analôgicamente à tutela,podendo assimo magistrado modificar a ordem de precedência estabelecida emlei para nomeação do tutor; d) - a obrigação de restituira coisa locada pode converter-se em perdas e danos,aplicando-se,também por analogia, o disposto no art. 903 do Código deProcesso Civil 10; e) - negada a homologação do penhor legal,opera-se a restituição das partes ao statuo quo ante. Cabe,poranalogia, aplicar-se o estatuto no art. 883, n.o II, doestatutoprocessual, para apuração dos danos decorrentes; f) -tratando-se de usufruto de que são titulares cônjugesdesquitados,é razoável se aplique a regra do art. 640 do Código Civil,dadaa semelhança de situação com o condomínio; g) - o devedordo testador é inapto para exercer a testamentaria, aplicando-se,ainda por analogia, o disposto no art. 413, n.o II, da leicivil;h) - finalmente, a regra do art. 11 do Código Civil sôbrecomoriência verificada na mesma ocasião, aplica-se, porinterpretação
  48. 48. analógica, ao caso de eventos ocorridos em países diversos,sendoimpossível fixar-se a precedência da morte.Por outras palavras, o cônjuge que administrar, sem oposiçãodooutro, presumir-se-á mandatário comum, a exemplo do quesucede com ocondômino.Princípios gerais de direito: - Nada existe de maistormentoso para o intérprete que a explicação dos princípiosgerais dedireito, não especificados pelo legislador.Várias correntes podem ser mencionadas a respeito: a)- para uns, são êles constituídos pelo direito comum dosséculospassados; b) - para outros, é o direito romano puro; c) paraoutros ainda, é o direito natural; d) - são os constantesensinamentos da jurisprudência; e) - desumem-se doordenamento jurídico do Estado; f) - é a eqüidade, nos seusdiferentessentidos.No dizer de CLÓvIS, êles são os elementos fundamentais dacultura jurídica humana em nossos dias, enquanto paraCOVIELLOsão os pressupostos lógicos e necessários das diversas normaslegislativas.Embora não estejam estampados em textos expressos, taisprincípios existem. Não são êles criados pela jurisprudência.Seuenunciado, diz BOULANGER é a manifestação do próprio espíritode uma legislação.Se lançarmos nossas vistas sôbre o direito de família,verificaremos que seus princípios gerais visam ao refôrço donúcleofamiliar, pois a família é a base fundamental da sociedade.Nodireito das obrigações, êles resguardam o princípio dainiciativaindividual, enquanto no direito das sucessões, atribuirãoprevalência ao interêsse familiar e social sôbre o doindivíduo.Dentre outros, podem ser mencionados os seguintes princípiosgerais de direito: a) - ninguém pode transferir mais direitosdo que tem; b) - ninguém deve ser condenado sem serouvido; c) - ninguém pode invocar a própria malícia; d) quemexercita o próprio direito não prejudica a ninguém; e) pacta

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