Grandes Dicotomias (a)

24. Direito Público x Direito Privado – histórico e critérios
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Público, privado e social

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As dicotomias

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esferas pública e privada
Esfera privada:
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Público, Privado e Social
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Esfera Pública:
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Reino da Liberdade

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Atividade: exercício da cidadania

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Artesanato e mercado
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Produção

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Atividade: fabricação de produtos

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passa para a esfera pública
Distinções se embar...
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As dicotomias
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“As grandes dicotomias permitem
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dogmático, isto é, tópico, do direito
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As dicotomias
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Grande Dicotomia:

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Distinção da qual se pode demonstrar a capacidade
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As dicotomias

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Origem Histórica
Direito público e direito privado (Anacleto de
Oliveira Faria)
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Origem Histórica
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necessário, para seu desenvolvimento, que o po...
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Público, privado e social

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Critérios
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critério do interesse ou da utilidade (Ulpiano)
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Art. 233. CC
A obrigação de dar
coisa certa abrange os
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Critérios
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satisfação do intere...
Critérios

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critério da coercibilidade

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–

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Critérios
•

Critério da força das partes

•

o direito público seria um direito de
subordinação
– desigualdade nas relaçõ...
Critérios
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critério da renunciabilidade

•

direito privado permitiria a renúncia pelo titular

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Critérios
•

critério subjetivo

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no direito público, o Estado é sujeito

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no direito privado, apenas os indivíduos

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Critérios
•

SUNDFELD indica que o Direito Público é aplicável a
atividades do Estado
–

Certas atividades são próprias do...
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só ser...
Direito Público e Direito Privado
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Público, privado e social

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As dicotomias

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Princípios
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Autoridade Pública X Igualdade
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Particulares são iguais entre si

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Direito Público

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Autoridade Pública

Igualdade

Legalidade Estrita

Legalidade Ampla

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As dicotomias

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Interpenetração
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A publicização do direito privado
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função social: propriedade e contrato

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aspectos tributários...
Direito Público

Direito Privado
Direito Público e Direito Privado
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Público, privado e social

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As dicotomias

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Ramos
Direito Público
• Interno
– Direito Constitucional

• Externo
– Direito Internacional Público
• Tratados

• CF/1988
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  1. 1. Grandes Dicotomias (a) 24. Direito Público x Direito Privado – histórico e critérios 25. Direito Público x Direito Privado – princípios 26. Direito Público x Direito Privado - interpenetração
  2. 2. Direito Público e Direito Privado  Público, privado e social  As dicotomias  Direito Público e Direito Privado  Origem histórica  Critérios  Princípios  Interpenetração  Ramos
  3. 3. Público, Privado e Social   Antiguidade – marcada pela separação entre esferas pública e privada Esfera privada:  Reino da necessidade  Atividades: alimentar-se, repousar, procriar...  LABOR −  Processo ininterrupto de produção de bens de consumo (alimento), que não têm permanência no mundo Seu lugar: a casa (oikia) − Relações de comando e obediência (familiares) diferença
  4. 4. Público, Privado e Social  Esfera Pública:  Reino da Liberdade  Atividade: exercício da cidadania  AÇÃO −  Processo ininterrupto de busca de critérios para o bom governar, criando-se normas Seu lugar: a Polis − Relações de igualdade que dignificam o homem
  5. 5. Público, Privado e Social  Artesanato e mercado  Produção  Atividade: fabricação de produtos  TRABALHO (fabricação) − − Atividade que se encerra com a fabricação de um produto Seu lugar: oficina e mercado  Atividade solitária que, no mercado, leva ao contato com outros homens
  6. 6. Público, Privado e Social   Produção de bens de consumo deixa a casa e passa para a esfera pública Distinções se embaralham  Esfera SOCIAL −  TRABALHO torna-se a atividade básica da esfera pública Na Era Moderna, o TRABALHO passa a se confundir com o LABOR − Produção é uma atividade em série, contínua, incessante
  7. 7. Direito Público e Direito Privado  Público, privado e social  As dicotomias  Direito Público e Direito Privado  Origem histórica  Critérios  Princípios  Interpenetração  Ramos
  8. 8. As dicotomias  “As grandes dicotomias permitem uma sistematização, no sentido dogmático, isto é, tópico, do direito analiticamente concebido como conjunto de normas” (FERRAZ JÚNIOR)
  9. 9. As dicotomias  Grande Dicotomia:  Distinção da qual se pode demonstrar a capacidade   a) de dividir o universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e reciprocamente exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira não pode ser contemporaneamente compreendido na segunda; b) de estabelecer uma divisão que é ao mesmo tempo total, enquanto todos os entes aos quais atualmente e potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal, enquanto tende a fazer convergir em sua direção outras dicotomias que se tornam, em relação a ela, secundárias (BOBBIO)
  10. 10. Direito Público e Direito Privado  Público, privado e social  As dicotomias  Direito Público e Direito Privado  Origem histórica  Critérios  Princípios  Interpenetração  Ramos
  11. 11. Origem Histórica Direito público e direito privado (Anacleto de Oliveira Faria)  existe a divisão, entre os romanos, desde os primeiros tempos   Pompônio refere-se a Tubério, que estudaria o direito público e o privado Ulpiano (D. I, 1,1,2) - duas são concernentes ao estudo do direito:   as posições uma relativa ao direito público, ou seja, o estudo dos “negócios romanos” - interesses do Estado romano outra atinente ao direito privado, que trata dos interesses particulares
  12. 12. Origem Histórica   o direito público trata dos interesses do Estado - é necessário, para seu desenvolvimento, que o poder público esteja plenamente organizado e perfeitamente caracterizado na Idade Média, direito público entra em crise subsiste apenas o privado   feudalismo atribui ao proprietário poderes típicos do Estado - desaparece a distinção Revolução Francesa - novo conceito de soberania divisão renasce  direito público volta a ganhar importância
  13. 13. Direito Público e Direito Privado  Público, privado e social  As dicotomias  Direito Público e Direito Privado  Origem histórica  Critérios  Princípios  Interpenetração  Ramos
  14. 14. Critérios  critério do interesse ou da utilidade (Ulpiano)    Direito público – interesses públicos Direito privado – interesses privados Críticas  homem é ser social não há contraste entre o individual e o social, pois a sociedade deve existir para assegurar melhores condições ao cidadão − interesse social e individual se interpenetram vagueza − 
  15. 15. Art. 233. CC A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso. Art. 18. CF A organização políticoadministrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
  16. 16. Critérios    critério "do interesse dominante" no direito público, as normas asseguram imediata satisfação do interesse social e mediata satisfação do interesse individual no direito privado, asseguram imediata satisfação do interesse individual e mediata satisfação do interesse público  direito privado implica, assim, imediata utilidade para os indivíduos e indireta para o poder público mas ambos se misturam (dir. Família) Art. 1.630. CC Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.
  17. 17. Critérios • critério da coercibilidade • direito público é obrigatório e o privado dispositivo – no público, as normas se imporiam aos homens • Normas cogentes Art. 5. CF II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; – no privado reinaria a liberdade individual • Normas dispositivas Art. 425. CC É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. • todavia, há disposições de "ordem pública" no direito privado e disposições de caráter facultativo no direito público (crimes contra a dignidade sexual)
  18. 18. Critérios • Critério da força das partes • o direito público seria um direito de subordinação – desigualdade nas relações jurídicas • o direito privado seria um direito de coordenação – Igualdade nas relações jurídicas • há relações de direito público em que o Estado atua como particular e há relações de direito privado desiguais (relações de família)
  19. 19. Critérios • critério da renunciabilidade • direito privado permitiria a renúncia pelo titular • direito público não permitiria sua renúncia pelo titular • Críticas: – há regras privadas irrenunciáveis Art. 1.591. CC São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. – há regras públicas renunciáveis (vítima de certos crimes pode “renunciar”) Art. 163 CP - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia(...) Art. 164 CP - Introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento de quem de direito, desde que o fato resulte prejuízo(...)
  20. 20. Critérios • critério subjetivo • no direito público, o Estado é sujeito • no direito privado, apenas os indivíduos • Crítica: – Estado nem sempre pratica os "atos de império", mas também pratica atos regidos pelo direito privado
  21. 21. Critérios • SUNDFELD indica que o Direito Público é aplicável a atividades do Estado – Certas atividades são próprias do Estado: • Coagir, julgar, tributar – Cada país define, a partir de sua Constituição, quais as atividades do Estado – A legislação brasileira indica que o Estado realiza atividades • – – Instrumentais (financeiras, administrativas, eleitorais) – Finais (relacionamento internacional, controle social) – De Gestão (prestação de serviços) Regime de Direito Público O Estado ainda pode realizar atividade econômica (173 CF) • Motivo: segurança nacional ou relevante interesse público • Sujeito ao regime próprio das empresas privadas
  22. 22. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:  I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;  II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;  III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;  IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;  V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.
  23. 23. Direito Público e Direito Privado  Público, privado e social  As dicotomias  Direito Público e Direito Privado  Origem histórica  Critérios  Princípios  Interpenetração  Ramos
  24. 24. Princípios • Autoridade Pública X Igualdade – – Particulares são iguais entre si – • Estado pode impor, unilateralmente, comportamentos aos particulares Ressalvas – Igualdade de tratamento, autoridade familiar Legalidade Estrita X Legalidade Ampla – Atos estatais são típicos – Particulares possuem autonomia – Devido Processo X Liberdade
  25. 25. Direito Público Direito Privado Autoridade Pública Igualdade Legalidade Estrita Legalidade Ampla Devido Processo Liberdade
  26. 26. Direito Público e Direito Privado  Público, privado e social  As dicotomias  Direito Público e Direito Privado  Origem histórica  Critérios  Princípios  Interpenetração  Ramos
  27. 27. Interpenetração • A publicização do direito privado – – função social: propriedade e contrato – • aspectos tributários e fiscais da atividade privada questão dos novos ramos dogmáticos (sociais) A privatização do direito público – direito público não tem estrutura para administrar as novas atribuições do estado • – privatiza-se: recurso a técnicas do direito privado (sociedade, fundações, contratos de serviços) • extermínio até do funcionário público – CLT atuação econômica do Estado • empresas estatais e de economia mista
  28. 28. Direito Público Direito Privado
  29. 29. Direito Público e Direito Privado  Público, privado e social  As dicotomias  Direito Público e Direito Privado  Origem histórica  Critérios  Princípios  Interpenetração  Ramos
  30. 30. Ramos Direito Público • Interno – Direito Constitucional • Externo – Direito Internacional Público • Tratados • CF/1988 – Direito Administrativo • normas administrativas – Direito Tributário • CTN – Direito Penal Direito Privado – Direito Civil • CC – Direito Empresarial • CC e Lei de Falências • CP – Direito Processual • CPC, CPP – Direito Internacional Privado • LID – Outros: Dir. Econômico, Dir. Eleitoral, Dir. Previdenciário... (Direito Social ou Misto) – Direito do Trabalho • CLT – Direito do Consumidor • CDC

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