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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA
Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP
CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br
Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas
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SENTENÇA
Processo nº: 1001313-16.2018.8.26.0400 - Processo Digital
Classe - Assunto Ação Civil Pública Cível - Dano ao Erário
Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, Rua São
João, 891, Centro, CEP 15400-000, Olímpia - SP
Requerido: EUGENIO JOSE ZULIANI, Brasileiro, Casado, Empresário, RG
23.226.641-4, CPF 121.728.948-85, com endereço à Rua Descampado,
121, Vila Vera, CEP 04296-090, São Paulo - SP
SILVIA ELISABETH FORTI STORTI, Brasileiro, RG 8.453.531-3,
CPF 058.267.478-62, com endereço à Rua Antônio Guioto, 54, (fone:
(17)3281-7192), Jardim Tropical I, CEP 15400-000, Olímpia - SP
INSTITUTO DE GESTÃO DE PROJETOS DA NOROESTE
PAULISTA – GEPRON, CNPJ 07.393.885/0001-85, com endereço à
Rua Brasil, 288, Sao Joao, CEP 16025-010, Aracatuba - SP
PREFEITURA MUNICIPAL DE OLÍMPIA, CNPJ
46.596.151/0001-55, com endereço à Praça Rui Barbosa, 54, Centro,
CEP 15400-000, Olímpia - SP
Vistos.
Trata-se de “ação civil pública de responsabilidade por ato de
improbidade administrativa” em que a(s) parte(s) autora(s) alega(m) que: foi apurado no
inquérito civil nº140355000141420175 que, no dia 24/01/2012, o Município de Olímpia-
SP e o GEPRON firmaram um termo de parceria, objetivando o desenvolvimento de
projeto de assistência em saúde e projeto de pronto atendimento – UPA, com prazo de
vigência de 12 meses, no valor global de R$2.781.419,09; houve assinatura de termo
aditivo no dia 05/07/2012, para acrescentar o valor de R$494.482,79, para inclusão de
profissionais; no dia 08/01/2013, o Município e a GEPRON firmaram novo aditivo para
reajustar a remuneração de profissionais de acordo com as convenções coletivas,
majorando o montante da parceria em R$5.174.218,11, bem como para prorrogar o prazo
da parceria até dia 31/01/2014; no dia 21/01/2014, o requerido EUGÊNIO e a até então
Secretária Municipal de Saúde SILVIA firmaram o terceiro aditivo contratual de parceria,
agora para acrescer ao valor global do contrato o montante de R$908.237,58; o valor total
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era de R$9.358.357,57, com prorrogação até 31/03/2014; no dia 25/03/2014, o requerido
EUGÊNIO firmou a quarta prorrogação contratual até 31/03/2014, com acréscimo de
R$889.705,22; o valor total passou a ser de R$10.248.062,79; no dia 02/06/2014, houve
mais uma prorrogação, para ampliar o prazo da parceria até dia 31/12/2014, com acréscimo
de R$3.184.023,52; houve novo aditivo que acrescentou a prorrogação do prazo até dia
31/03/2015 e a complementação do valor estimado para incluir mais R$1.404.613,75; no
dia 27/03/2015, seguiu-se novo aditivo para ampliar o prazo de execução da parceria até
30/09/2015 e acrescentar ao custo dimensionado o montante de R$2.526.629,60; houve
novo aditivo que acrescentou mais quantia e prorrogou o prazo até o dia 31/12/2015; houve
novo aditivo, no dia 21/12/2015, para acrescentar R$1.303.982,34, com previsão de
término para o dia 31/03/2016; houve novo aditivo que ampliou o prazo da parceria para
30/09/2016; houve novo aditivo que dilatou o prazo para a finalização da parceria para o
dia 31/12/2016, com acréscimo do montante de R$1.404.322,85; houve novo aditivo que
acrescentou o valor de R$1.694.751,35, com o término previsto para o dia 31/03/2017; no
dia 30/03/2017, a então Secretaria Municipal de Saúde LUCINÉIA firmou novo aditivo
com previsão de prorrogação contratual até dia 30/06/2017 com redução do montante
contratado, da ordem de 7% do valor contratado, correspondendo a repasse ao parceiro
privado da ordem de R$524.343,33; em suma, o gasto total foi na ordem de
R$26.295.729,89; o Tribunal de Contas do Estado verificou a existência de problemas na
execução do termo de parceria, já que as metas e resultados estabelecidos restaram
prejudicados, sobretudo pela ausência de cumprimento e mal dimensionamento, o que
justificou a elaboração de inúmeros termos aditivos; houve terceirização de serviços
públicos típicos na área de saúde relacionados à atividade principal da administração a um
custo mais elevado; a GEPRON contrata diversas outras pessoas jurídicas de direito
privado para, em conjunto, prestarem serviços públicos no fornecimento de profissionais
médicos, ensejando uma verdadeira "quarteirização" de mão de obra. Requer: que seja
declarada a nulidade do termo de parceria; o deferimento da liminar; a procedência dos
demais pedidos. Juntou(aram) documentos (fls.20/2301).
Houve decisão determinando a notificação/citação dos requeridos,
indeferindo o pedido de liminar de indisponibilidade dos bens e os pedidos constantes dos
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itens “e” e “f” de fls.16 da petição inicial (fls.2302/2308).
O Ministério Público apresentou agravo (fls.2320). Anexou cópias
(fls.2321/2327 e 2329/2357).
O Município de Olímpia foi devidamente citado dos termos da
presente ação (certidão de fls.2359).
A parte requerida Município de Olímpia, devidamente notificada
(fls.2361), apresentou manifestação nos seguintes termos: não deve figurar no polo passivo
da demanda, visto que não há pertinência subjetiva da ação em relação ao Município de
Olímpia; o titular de eventual crédito decorrente de possível ressarcimento vem a ser o ente
público; sendo entidade estatal e não sendo representado judicialmente pelo Ministério
Público, nos termos do Art.129, IX, da Constituição, deve, portanto, participar do pleito
tendo o direito de até discordar da pretensão do promovente da lide. Requer que: seja
excluído do polo passivo da presente demanda; seja rejeitada a ação (fls.2362/2366).
Houve decisão (fls.2367).
A parte requerida Silva Elisabeth Forti Storti, devidamente
notificada (fls.2361), apresentou defesa preliminar nos seguintes termos: ao contrário do
que sustenta o autor, não anuiu ao termo de parceria, uma vez que não assinou o contrato e
seus subsequentes aditivos; a contratação se deu exclusivamente por meio do Prefeito
Municipal, que figurou como parceiro público nos respectivos instrumentos, após o crivo
da Secretaria de Gestão e Divisão de Compras e Licitações e da Secretaria Municipal de
Assuntos Jurídicos, na qual não houve sua participação; não era ordenadora de despesa;
não houve má-fé, dolo ou culpa, pois há nos autos inúmeros ofícios em que solicita
orientações e informações de como se proceder (fls.2255); não praticou nenhum ato
ímprobo; não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a
imparcialidade, legalidade e lealdade que dão ensejo ao enquadramento na lei de
improbidade administrativa; a má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de
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princípios éticos ou critérios morais com abalo às instituições, é que deve ser penalizada,
abstraindo-se meras irregularidades suscetíveis de correção administrativa; não auferiu
qualquer proveito ou causou qualquer tipo de dano, tampouco concorreu deliberadamente
para ato atentatório às exigências legais; há uso indiscriminado da ação civil pública; figura
como requerida neste processado sem sequer ter assinado o contrato de parceria e os
subsequentes aditivos; quem apôs sua assinatura como parceiro público foi a Secretária da
Saúde Lucinéia dos Santos (fls.2299/2300), da atual gestão do Prefeito Fernando Cunha.
Requer: o não acolhimento do pedido da ação (fls.2371/2379).
Foram juntadas aos autos as cartas precatórias expedidas para
notificação/citação dos requeridos Eugênio José Zuliani e Gestão de Projetos da Noroeste
Paulista - GEPRON, sem cumprimento (fls.2383/2392 e 2395/2405, respectivamente).
Houve decisão determinando a citação dos requeridos Eugênio José
Zuliani e Gestão de Projetos da Noroeste Paulista GEPRON em outros endereços
(fls.2406/2408).
Foi juntada aos autos carta precatória (fls.2422/2429).
Foi juntada aos autos certidão de objeto e pé (fls.2433/2436).
O Ministério Público se manifestou (fls.2437).
Houve decisão (fls.2439/2441).
Foi certificada a notificação/citação do requerido Eugênio José
Zuliani, que compareceu para participar de audiência em outro processo (fls.2446/2448).
Houve decisão solicitando a devolução da carta precatória expedida
para notificação/citação do requerido Eugênio José Zuliani, independentemente de
cumprimento (fls.2452).
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A parte requerida Eugênio José Zuliani apresentou defesa prévia
(fls.2455/2492) nos seguintes termos: há ilegitimidade passiva; o autor sequer consegue
enquadrar as condutas atribuíveis nas hipóteses de atos de improbidade previstas nos
artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, requerendo sua condenação com base, meramente, no
caput dos referidos artigos, de forma absolutamente genérica; por não ter competência
técnica e, tampouco, disponibilidade para verificar todas as providências necessárias para a
devida gestão do Município em todas as áreas cabíveis, compete ao Prefeito nomear
secretários municipais, conforme dispõem os artigos 77 e 78 da Lei Orgânica do Município
de Olímpia, Estado de São Paulo; não cabe ao autor lhe imputar esta responsabilidade e
tampouco a realização de suposto ato ímprobo, tendo em vista que observou as orientações
das secretarias competentes para auxiliá-lo em questões técnicas das respectivas áreas;
pautou suas condutas em orientações dos secretários competentes, bem como deixou a
cargo destes as decisões a ser tomadas no âmbito de suas áreas específicas, o que
demonstra a ausência de culpa e, consequentemente, do elemento subjetivo necessário a
configurar ato de improbidade administrativa; há necessidade de emenda da inicial ou de
declaração de sua inépcia por cumulação de pedidos incompatíveis; as espécies de atos de
improbidade previstas nos Arts. 9º, 10, 10-A e 11, da Lei nº 8.429/92, não possuem
qualquer subsidiariedade lógica, uma vez que se configuram por meio de condutas
absolutamente diversas; o autor está formulando dois pedidos principais (ou mais) e
entregando a opção por uma das tutelas jurisdicionais ao livre arbítrio do magistrado, o que
fere o princípio da inércia da jurisdição; o ordenamento jurídico brasileiro consagra o
princípio da inércia da jurisdição; a atividade jurisdicional não se desenvolve senão quando
provocada; a proibição de julgamento extra ou ultra petita é o corolário do princípio da
inércia da jurisdição, que retira do Juiz qualquer possibilidade de opção por um dos
pedidos formulados; se o autor formula pedidos alternativos para que o Magistrado decida
qual deles deve ser acolhido, está ferindo o princípio da inércia da jurisdição e cabe ao juiz
determinar que emende a inicial, sob pena de indeferimento; o pedido, em ações por ato de
improbidade administrativa, deve ser certo e determinado, qualidades que se somam e que
significam, respectivamente; o pedido deve ser expresso (e não implícito) e delimitado; há
legalidade do concurso de projetos e do termo de parceria firmado; a Secretaria de Saúde
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requereu a realização de concurso para que fosse firmado Termo de Parceria, com a
finalidade de desenvolver projeto para implementação da Unidade de Pronto Atendimento
e Assistência à Saúde visando à ampliação ao acesso da população à Saúde Complementar
e de Especialidades (fls.454); esta solicitação foi devidamente aprovada pelo Conselho
Municipal de Saúde e ratificada pelo parecer exarado pela Secretaria de Assuntos Jurídicos,
que opinou favoravelmente (fls.458); é fato incontroverso que a celebração do Termo de
Parceria respeitou o disposto nos Arts.9º e seguintes da Lei nº 9.790/99, sendo que não há
qualquer alegação e/ou provas apresentadas pelo Ministério Público que indiquem o
contrário; não há qualquer irregularidade quanto ao Concurso ou ao Termo de Parceria
firmado e tampouco quanto a execução deste termo, uma vez que atendem à previsão legal,
bem como ao entendimento jurisprudencial do E. STF; há inexistência de ato de
improbidade administrativa; o autor não indicou o inciso que se enquadra a conduta que
lhe foi imputada; não se verifica qualquer conduta que possa ser entendida como ato
ímprobo, considerando que se limitou a autorizar a realização de concurso com base em
solicitação justificada da Secretaria Municipal de Saúde e, principalmente, em parecer
favorável da Secretaria de Assuntos Jurídicos; não se verifica o elemento subjetivo
necessário para que seja configurada a improbidade administrativa, a má-fé; em que pese o
Art.10 admita a caracterização de improbidade administrativa por conduta culposa, a culpa
do agente ímprobo não pode ser presumida; não há nos autos uma única linha que indique
qualquer ação/omissão tendente a causar dano ao erário, macular os princípios da
administração ou, ainda, concorrer com enriquecimento ilícito do demandado; todos esses
deveres somente ganham a dimensão de ato de improbidade administrativa quando
praticados dolosamente; o autor apenas indicou as condutas previstas em abstrato, sem se
preocupar em investigar sua conduta efetiva, deixando ao encargo do julgador a conclusão
pelo dolo que poderia lhe atribuir; acaso houvesse investigado, ficaria demonstrada a
inexistência absoluta de má-fé; foi incluído no polo passivo da demanda apenas por ter
exercido seu dever, estando ausente o dolo; não há qualquer elemento que comprove a
efetiva ocorrência de dano ao erário; os elementos probatórios demonstram que houve a
efetiva prestação dos serviços; o Autor se limita a pleitear o ressarcimento do valor
integralmente pago em razão dos aditivos celebrados, sem quantificar o montante que
entende equivalente ao suposto dano; considerando que restou incontroverso nestes autos
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que os serviços foram efetivamente prestados, não há qualquer razoabilidade em eventual
condenação ao ressarcimento do montante integralmente pago; na ausência da efetiva
comprovação do necessário elemento subjetivo, bem como inexistência do alegado dano,
pugna pela improcedência do pedido da presente demanda. Anexou documentos
(fls.2493/2494).
Foi juntada aos autos a carta precatória expedida para notificação do
Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste Paulista-GEPRON, cumprida positiva
(2498/2507).
Houve decurso do prazo sem que a parte requerida Instituto de
Gestão de Projetos da Noroeste Paulista-GEPRON apresentasse manifestação (certidão de
fls.2525).
O Ministério Público se manifestou nos seguintes termos: as
preliminares apresentadas pelos requeridos devem ser afastadas; o requerido Município de
Olímpia é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que há em face
de tal requerido pedido de condenação em obrigação de não fazer, consistente na abstenção
de incluir em eventual termo de parceria ou instrumento equivalente qualquer cláusula que
possibilite a terceirização de pessoal para atividade-fim do Estado, bem como de promover
a reassumir diretamente a execução dos serviços de saúde de urgência e emergência no
âmbito da Unidade de Pronto Atendimento local, no prazo previsto para com termo "ad
quem" do Convênio firmado com a Santa Casa de Olímpia, a fim de garantir a
continuidade do serviço público; há pedido de fixação de multa diária em caso de
descumprimento; também não há que se falar em ilegitimidade passiva do requerido José
Eugênio, pois a exordial contém elementos suficientes que indicam a conduta ímproba por
ele praticada; todas as questões levantadas pelo requerido na preliminar de ilegitimidade
constituem matérias de mérito, que devem ser analisadas no curso da ação; sem
fundamento também é o pedido de rejeição da inicial ante impossibilidade de pedidos
subsidiários em ação de improbidade, sob o argumento de que são incompatíveis entre si
(Arts. 10 e 11, da LIA), uma vez que os tribunais superiores reconhecem tranquilamente os
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pedidos subsidiários em ações de improbidade; quanto às questões de mérito, há
fundamentos suficientes nos fatos alegados na inicial, razão pela qual é de rigor a
continuidade da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa;
havendo fundamento apto a embasar a existência do ato de improbidade, bem como
adequada a via eleita, reitera o pedido de procedência do pedido da ação (fls.2528/2535).
Houve decisão afastando as preliminares arguidas, recebendo a
petição inicial e determinando a citação dos requeridos (fls.2537/2549).
O Município foi citado (fls.2577).
A parte requerida Sílvia Elisabeth Forti Storti, devidamente citada
(fls.2592), apresentou contestação nos seguintes termos: não anuiu ao termo de parceria;
não assinou o contrato e seus subsequentes aditivos; a contratação ocorreu exclusivamente
por meio do Prefeito Municipal, que figurou como parceiro público nos respectivos
instrumentos, após o crivo da Secretaria de Gestão e Divisão de Compras e Licitações e da
Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, que não teve sua participação; não era
ordenadora de despesa; não houve má-fé, dolo ou culpa, pois há nos autos inúmeros ofícios
em que solicita orientações e informações de como se proceder (fls.2255); não praticou
nenhum ato ímprobo; não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com
a imparcialidade, legalidade e lealdade que dão ensejo ao enquadramento na Lei de
Improbidade Administrativa; não auferiu qualquer proveito ou causou qualquer tipo de
dano, tampouco concorreu deliberadamente para ato atentatório às exigências legais; há
uso indiscriminado da ação civil pública, utilizando-se “dois pesos e duas medidas”; figura
como requerida neste processado sem sequer ter assinado o contrato de parceria e os
subsequentes aditivos; a Secretária de Saúde, que assinou o Aditivo 13 firmado em
30/03/2017 (fls.2299/2300), não foi incluída nos autos; em atenção ao princípio da
universalização dos serviços, é possível a delegação dos serviços prestados à população
pela Administração Pública; no presente caso, a celebração do Termo de Parceria respeitou
o disposto nos artigos 9º e seguintes da Lei n.º 9.790/99; não obstante, o Art.24 da Lei n.º
8.080/90 contempla a possibilidade de participação complementar da iniciativa privada
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para garantir a cobertura assistencial à população; não há prova robusta e convincente
acerca da existência de qualquer ato ilícito praticado. Requer: a improcedência do pedido
da ação (fls.2581/2590).
Foi juntada aos autos a carta precatória expedida para citação da
parte requerida Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste Paulista Gepron, na pessoa de
seu representante legal, Sr. Edson Luiz Gaspar Nunes, cumprida positiva (fls.2594/2611).
A parte requerida Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste
Paulista GEPRON, devidamente citada (fls.2608), apresentou contestação (fls.2614/2640)
nos seguintes termos: há ausência de justa causa para o pleito condenatório; os fatos
imputados na presente ação não se qualificam como atos de improbidade administrativa em
razão da ausência do elemento subjetivo dolo/má-fé, ou mesmo culpa, nas condutas
apontadas; a ação civil pública da Lei 8.429/1992 é via processualmente inadequada para
requerer o ressarcimento de eventuais danos cometidos na execução do contrato ou a
nulidade das avenças firmadas por invalidade do ato, haja vista a ausência de natureza
sancionadora dessas pretensões; não há que se falar em terceirização de serviço público na
cessão de pessoal pela administração a entidades do terceiro setor; não há obrigatoriedade
de realização de concurso público para contratação de pessoal por entidade privada do
terceiro setor no implemento de atividades de fomento; há inexistência de ato de
improbidade; não houve prejuízo ao erário; o pedido de ressarcimento não deve ser
acolhido, tendo em vista a efetiva destinação dos recursos repassados, bem como a efetiva
realização dos serviços em prol ao Município; havendo inexistência de atos de
improbidade acoimados de má-fé, a via processual sancionadora da Lei 8.429/1992 é
manifestamente inadequada para obter o ressarcimento de eventuais prejuízos com a
prestação, nem o Ministério Público possui legitimidade ad causam para requerer
indenização em prol do Município. Requer: a improcedência do pedido da ação. Anexou
documentos (fls.2641/2788).
A parte requerida Eugênio José Zuliani apresentou contestação nos
seguintes termos: há ilegitimidade passiva; compete ao Prefeito nomear secretários
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municipais, conforme dispõem os artigos 77 e 78 da Lei Orgânica do Município de
Olímpia, por não ter competência técnica e tampouco disponibilidade para verificar todas
as providências necessárias para a devida gestão do município em todas as áreas cabíveis;
não pode ser responsabilizado por suposto ato ímprobo, tendo em vista que observou as
orientações das secretarias competentes para auxiliá-lo em questões técnicas das
respectivas áreas; deixou a cargo destas secretarias as decisões a serem tomadas no âmbito
de suas áreas específicas, demonstrando a ausência de culpa e, consequentemente, do
elemento subjetivo necessário a configurar ato de improbidade administrativa; impugna o
valor da causa; há legalidade do Concurso de Projetos e do Termo de Parceria firmado; é
fato incontroverso na presente demanda que a celebração do Termo de Parceria respeitou o
disposto nos artigos 9º e seguintes da Lei nº 9.790/99; o Art.197 da C.F. possibilita que os
serviços de saúde pública sejam executados por particulares, sobretudo quando quem
assume o serviço é entidade sem fins lucrativos; não há qualquer irregularidade quanto ao
Concurso ou ao Termo de Parceria firmado e tampouco quanto à execução deste termo,
uma vez que atendem tanto à previsão legal como ao entendimento jurisprudencial do E.
STF; há ausência de violação ao Art.37, inciso II da C.F.; não houve caracterização da
terceirização ilícita; foi firmado um termo de parceria entre as partes e não um contrato de
terceirização; a parte autora não comprovou qualquer omissão ou negligência de sua parte
no seu dever de vigiar; sempre atuou em conformidade com a lei, fiscalizando as
obrigações contratuais assumidas pelas partes, não havendo que se falar em terceirização
ilícita; há inexistência de ato de improbidade administrativa; a parte autora sequer indicou
qual seria o dano efetivo experimentado pelo erário; limitou-se a autorizar a realização de
concurso, com base em solicitação justificada da Secretaria Municipal de Saúde e,
principalmente, em parecer favorável da Secretaria de Assuntos Jurídicos; necessário
elemento subjetivo (o dolo) para que seja configurada a improbidade administrativa; a
parte autora se limitou a indicar as condutas previstas em abstrato, sem se preocupar em
investigar sua conduta efetiva, deixando ao encargo do julgador a conclusão pelo dolo que
poderia lhe ser atribuído; acaso houvesse ocorrido investigação, ficaria demonstrada a
inexistência absoluta de má-fé de sua parte; a ilegalidade só adquire o status de
improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da
Administração Pública; não há nos autos a menor prova da existência de qualquer ato que
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possa ser considerado ilegal; a parte autora não traz qualquer elemento comprobatório do
alegado dano ao erário; ao contrário, os elementos probatórios demonstram que houve a
efetiva prestação dos serviços; a parte autora pleiteia o ressarcimento de um suposto
prejuízo no montante de R$5.419.594,75, sem justificar como chegou a este numerário;
caberia à parte autora quantificar o dano que entende necessário, o que não ocorreu, uma
vez que requer o valor integral pago em razão dos aditivos do termo; os aditivos
prorrogaram o prazo até junho/2017, ou seja, por mais 54 meses, justificando assim o
aumento no valor inicialmente previsto; na ausência da efetiva comprovação do necessário
elemento subjetivo, bem como inexistência do alegado dano, resta prejudicado o pedido da
exordial com fulcro na Lei 8.429/1992; não concorda com o julgamento antecipado da lide.
Requer: a improcedência do pedido da ação (fls.2790/2830).
Foi juntado aos autos o V. Acórdão, proferido pelo Egrégio Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls.2832/2838).
Houve decurso do prazo sem que o Município de Olímpia
apresentasse contestação (certidão de fls.2839).
O Ministério Público se manifestou nos seguintes termos: muitas das
matérias alegadas já foram indeferidas na decisão judicial que recebeu a inicial; pugna pelo
saneamento do feito e designação de audiência de instrução e julgamento, com depoimento
pessoal da requerida Silvia, do responsável pela pessoa jurídica GEPRON, Edson Luiz
Gaspar Nunes, bem como dos responsáveis do TCE que realizaram a fiscalização ao
contrato e termos aditivos, lotados na cidade de São José do Rio Preto, expedindo-se ofício
para a qualificação dos profissionais, intimando-os para prestarem esclarecimentos sobre as
irregularidades encontradas (fls.2843/2847).
O feito foi saneado, sendo fixados os pontos controvertidos
(fls.2850/2867).
O Ministério Público comprovou a apresentação de Agravo
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(fls.2885/2894).
Houve decisão concedendo prazo à parte requerente para anexar aos
autos o comprovante de “distribuição” do recurso (fls.2895).
A parte requerente requereu a juntada do comprovante de
distribuição do recurso (fls.2899/2900).
A parte requerida Eugênio apresentou o rol de testemunhas, indicou
assistente técnico e apresentou quesitos (fls.2903/2907).
O Perito nomeado apresentou estimativa e justificativa de honorários
periciais (fls.2912).
O Ministério Público se declarou ciente dos quesitos apresentados,
nada tendo a opor (fls.2917).
A parte requerida Eugênio se manifestou concordando com a
estimativa de honorários do perito judicial, requereu o parcelamento do valor em três vezes
e comprovou o pagamento da primeira parcela (fls.2921/2924).
A parte requerida Eugênio comprovou a intimação das testemunhas
para comparecerem em audiência de instrução (fls.2925/2941).
Foi anexado aos autos o comprovante de depósito da primeira
parcela dos honorários periciais (fls.2942).
Houve decisão deferindo o pedido de parcelamento do pagamento
dos honorários periciais, formulado pela parte requerida Eugênio e determinando a
intimação do perito para dar início aos trabalhos (fls.2943).
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O Perito informou a data para início dos trabalhos, ficando à
disposição dos assistentes técnicos (fls.2951).
O Ministério Público se declarou ciente da data para início da perícia
(fls.2960).
A parte requerida Município de Olímpia foi intimado da data para
início dos trabalhos do perito (fls.2962).
O assistente técnico indicado pela parte requerida Eugênio foi
cientificado da data indicada pelo Perito (fls.2963).
A parte requerida Eugênio se declarou ciente da data para início da
perícia (fls.2965).
A parte requerida Eugênio requereu a juntada do comprovante de
depósito referente à segunda parcela dos honorários periciais (fls.2969/2971).
A parte requerida Município de Olímpia requereu a juntada de
documentos (fls.2972/3044).
Foi realizada audiência de tentativa de conciliação e instrução.
Testemunhas foram ouvidas. Foi determinado que se aguardasse a vinda do laudo pericial
e, após, vista às partes para apresentação de memoriais (fls.3045/3047).
Por r. Decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado
de São Paulo, não foi conhecido o segundo agravo da parte autora (fls.3049/3056).
Foi juntado aos autos o comprovante de depósito referente à terceira
parcela dos honorários periciais (fls.3062).
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A parte requerida Eugênio requereu a juntada do comprovante de
depósito referente à terceira e última parcela dos honorários periciais (fls.3063/3066).
Foi realizada a perícia (fls.3067/3080).
A parte requerida Município de Olímpia foi intimada do laudo
pericial (fls.3084).
O Ministério Público se manifestou nos seguintes termos: o laudo
pericial não pode servir de subsídio para a verificação da prática dos atos de improbidade
administrativa; existem inconsistências em seu conteúdo que impedem chegar a uma
conclusão plausível sobre a regularidade do termo de parceria e seus aditivos; o Perito não
apontou quantos médicos concursados havia no município de Olímpia; porém, afirma
categoricamente que o número de médicos não era suficiente para atender a população; não
há qualquer referência ao artigo de lei que autorize a delegação de funções pelo Prefeito; o
Perito se limita a dar respostas com base nos pareceres jurídicos emitidos pelo Procurador
do município, que indicavam a “regularidade” do certame, sem fazer, contudo, juízo de
valor ou qualquer relato técnico sobre o procedimento; o Perito afirma que os serviços
foram integralmente prestados; porém, não dá qualquer detalhe sobre como chegou a essa
conclusão, sendo que mais uma vez não apresenta qualquer análise técnica para respaldar a
sua afirmação; o Perito relata não ter sido possível identificar os relatórios sobre a
execução do objeto da parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com
os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas
efetivamente realizadas, mas, apesar disso, afirma que houve economicidade na
contratação; o Município da Estância Turística de Olímpia e o Instituto de Gestão de
Projetos da Noroeste Paulista-GEPRON firmaram o Termo de Parceria nº 03/2012,
objetivando o desenvolvimento de Projeto de Assistência em Saúde e Projeto de Pronto
Atendimento-UPA, com prazo de vigência de 12 meses, no valor global de
R$2.781.419,09; posteriormente, diversos aditivos se sucederam até o ano de 2017 ao
contrato firmado, de modo que, ao cabo do Termo de Parceria e seus respectivos aditivos,
houve um gasto total da ordem de R$26.295.729,89; referido Termo foi precedido de
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Concurso de Projetos nº 001/2001; nele, além da requerida GEPRON, também participou o
Instituto Corpore; a proposta escolhida foi a que não se mostrou a mais vantajosa; nos
termos do quanto apurado pela Unidade de Economia da Assessoria Técnico-Jurídica, caso
fosse adotado o número máximo de 31 plantões, tal qual contido no plano de trabalho da
OSCIP GEPRON, o valor total da proposta da OSCIP Corpore somaria apenas
R$230.165,68, valor inferior à proposta vencedora que foi de R$241.862,53; levando em
conta o que de fato integrou o plano de trabalho da requerida GEPRON, conclui-se que a
sua proposta foi mais custosa do que se a administração tivesse prestado diretamente o
serviço, ao invés de terceirizá-lo; houve ausência de economicidade, requisito essencial
para a terceirização do serviço; mesmo a proposta da GEPRON sendo contrária ao
interesse público, o requerido Eugênio José adjudicou e homologou o procedimento à
empresa em questão, causando dano ao erário, na medida em que onerou os cofres
públicos; o Tribunal de Constas do Estado de São Paulo apontou diversas irregularidades
no termo de parceria; além disso, a conduta ímproba do requerido José Eugênio e da
requerida Sílvia Elisabeth, que assinaram referido termo, foi o mau dimensionamento da
estrutura necessária ao funcionamento da UPA, já que houve sucessivos termos aditivos
que, no curso de 5 anos, elevaram em quase 10 vezes o valor inicialmente estipulado no
contrato; a parcela mensal repassada a GEPRON pelo Município saltou de R$241.862,53
para R$524.343,33, consistindo em um aumento de 116,79%; tanto o aditivo nº 1, como a
maioria dos demais (aditivos nºs 2, 5 e 10, por exemplo), previram a inclusão de diversos
profissionais não constantes do termo de parceria, o que demonstra a falta de análise da
estrutura necessária para o funcionamento da UPA quando da formalização do contrato;
todos os aditivos foram assinados pelo requerido José Eugênio e pelo representante legal
da requerida GEPRON; o aditivo de nº 3 também foi assinado pela requerida Sílvia
Elisabeth, gestora da pasta de saúde à época; além disso, ela constava em todos os aditivos
como representante da Secretaria Municipal de Saúde, o que demonstra a sua participação,
de forma consciente, na malversação do dinheiro público, fato, aliás, relatado pelas
testemunhas ouvidas em Juízo, que foram unânimes em apontar que a solicitação da
contratação de pessoal da área de saúde, bem como a fiscalização do contrato, ficavam a
cargo da Secretaria de Saúde; o objeto do contrato gerou burla à regra do concurso público,
prevista no Art.37, inciso II, da Constituição Federal; o contrato consistiu, basicamente, na
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cessão de profissionais da área da saúde para a realização da atividade fim da
administração; no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, a terceirização, como
contrato de fornecimento de mão de obra, não tem respaldo legal, pois a Constituição
Federal exige que a investidura em cargos ou empregos públicos deve ocorrer por concurso
público; a regra do concurso público não é excepcionada quando a gestão do serviço de
saúde se realiza através de OSCIP, pois foge totalmente aos comandos legais a
terceirização de pessoal para atividade-fim da Administração Pública; tal situação
caracteriza investidura ilícita por interposta pessoa, conduzindo à nulidade do termo de
parceria; os serviços de saúde não constituem atividade temporária do Poder Público, mas
permanente e essencial; determinados profissionais devem fazer parte do quadro próprio do
Município, sendo evidente que não se pode terceirizar suas contratações, uma vez que o
Município sempre necessitará realizar serviços de saúde; a contratação ilegal de mão de
obra para o serviço público poderá trazer graves prejuízos ao erário, causando
responsabilização subsidiária do Poder Público pelas obrigações trabalhistas devidas pela
entidade parceira, independentemente da existência de cláusula expressa em sentido
contrário no termo de parceria, caso o ente público não proceda com a fiscalização
adequada na execução do contrato; no presente caso, ocorre um flagrante desvirtuamento
dos objetivos para os quais foram criadas as OSCIP´s; os serviços públicos sociais que
deveriam ser prestados subsidiariamente por tais organizações estão sendo artefatos para a
intermediação irregular de mão de obra, mediante contumaz repasse de atividade fim do
Estado para entes privados, com o objetivo de fraudar a obrigatoriedade do certame
público; restou demonstrado o dano ao erário, em razão da prática de atos de improbidade
pelos requeridos, que agiram de forma livre consciente para a caracterização do ato
ímprobo. Reitera o pedido de procedência do pedido da ação (fls.3087/3101).
A parte requerida Eugênio se manifestou alegando que: concorda
com o laudo pericial contábil; o Perito constatou que o número de médicos não era
suficiente para atender a população de Olímpia e o Município precisava contatar novos
médicos, tanto que houve a realização de concursos públicos para tal finalidade; o Perito
afirmou que houve solicitação da Secretaria do Município de Olímpia para contratação de
profissionais da área da saúde para o desenvolvimento do Projeto de Pronto Atendimento;
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a parceria seria necessária em razão do não provimento dos cargos de médico, tendo em
vista o desinteresse dos candidatos aprovados; apenas autorizou a abertura do certame,
adjudicou, homologou e assinou o Termo de Parceria; restou comprovado pelo laudo
pericial que pautou suas condutas em orientações dos secretários competentes, deixando a
cargo dos secretários as decisões a serem tomadas no âmbito de suas áreas específicas; a
ausência de culpa/dolo e, consequentemente, do elemento subjetivo necessário a configurar
ato de improbidade administrativa, restou demonstrada na perícia; não existe nos autos
prova que corrobore que não cumpriu com o seu ônus probatório; a culpa do agente
ímprobo não pode ser presumida; não há qualquer elemento que comprove a efetiva
ocorrência de dano ao erário; os elementos probatórios demonstram que houve a efetiva
prestação dos serviços, não havendo que se falar em devolução dos valores pagos; o autor
se limita a pleitear o ressarcimento de um suposto prejuízo no montante de
R$5.419.594,75, sem justificar como chegou a este montante, ou seja, trata-se, na verdade,
de dano hipotético; não há a menor prova da existência de qualquer ato que possa ser
considerado ilegal; a ação proposta pelo Ministério Público carece de elementos
comprobatórios consistentes e capazes de evidenciar as inverídicas imputações suscitadas
na exordial; não há quaisquer indícios da existência do ato de improbidade e, portanto, do
elemento subjetivo necessário para sua caracterização; a responsabilização por ato dessa
natureza exige a apresentação de elementos contundentes. Reitera o pedido de
improcedência do pedido da ação (fls.3103/3110).
É o relatório do essencial.
FUNDAMENTO E DECIDO.
Em primeiro lugar, vale lembrar que diversas questões preliminares
(inépcia da inicial, possibilidade de cumulação de pedidos, possibilidade de formulação de
pedidos subsidiários e ilegitimidade passiva) já foram analisadas nas decisões de
fls.2302/2308, 2367, 2439/2441, 2537/2549 e 2850/2867.
Contudo, há, ainda, mais três questões processuais que precisam ser
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analisadas preliminarmente.
A primeira delas é no que tange às limitações do julgamento à causa
de pedir da petição inicial. Analisando as alegações finais (fls.3087/3101), que está muito
bem fundamentada, constatamos que há referências a substratos fáticos mais concretos do
que na petição inicial. Contudo, nessa fase processual, não há como ampliar o objeto da
lide, até porque as questões demandavam uma melhor apuração durante o inquérito civil,
com a consequente produção de provas, que inexistem nos autos em favor da pretensão do
Ministério Público, sendo o principal motivo do não acolhimento dos pedidos, conforme
será melhor exposto abaixo.
Em segundo lugar, quanto à impugnação valor da causa, conforme já
mencionado no item 2.2 da decisão saneadora de fls.2861, constato que está de acordo com
pedido, que se baseia no dano presumido. Poderíamos pensar em reduzir o valor da causa
(no limite da condenação) na hipótese de algum pedido ser acolhido parcialmente, o que,
conforme se verá abaixo, não será o caso. Apesar de a jurisprudência admitir, em alguns
casos, a fixação equitativa do valor da causa em ações com valores muito altos,
viabilizando o acesso ao grau recursal, constata-se que, em razão da improcedência dos
pedidos decretada abaixo, sequer há interesse recursal dos requeridos. Por outro lado, o
Ministério Público é isento de custas. Nesse contexto, entendo que fica superada tal
questão.
A última "preliminar" a ser analisada tem relação com o tema da
litispendência. Muito embora não tenha sido alegado pelas partes, constato que no
documento de fls.42/45 há referências de que existe ação civil pública no âmbito da Justiça
do Trabalho promovida pelo Ministério Público do Trabalho. As referências no documento
indicam que foi acolhido pedido, pelo Juízo de 1º grau, que tem relação com a obrigação
de fazer requerida pelo Ministério Público Estadual nesta ação. Contudo, além de não
terem sido juntadas cópias integrais daqueles autos, infere-se que as questões analisadas
naquela ação só podem ter relação com os requisitos da relação de trabalho, razão pela qual
não se configura a litispendência com esta ação, que tratará de requisitos específicos da lei
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fls. 3129
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de improbidade administrativa (o que está de acordo com a ressalva da própria decisão
mencionada às fls.44: "A notícia de suposta lesão aos cofres públicos e a imputação de
possível improbidade administrativa ao gestor municipal devem ser encaminhadas ao
Ministério Público do Estado de São Paulo – Promotoria de Olímpia para ciência e
providências que, eventualmente, forem reputadas cabíveis").
Ainda nessa fase inicial, fica o registro que este Magistrado teve o
cuidado de fazer extensa pesquisa de jurisprudência sobre as questões aqui discutidas,
conforme citações abaixo, inclusive envolvendo o requerido INSTITUTO GEPRON.
Superadas as "preliminares", passo à analise dos documentos.
O inquérito civil teve origem na representação de fls.27/29, subscrita
por Paulo Arthur da Silva Paranhos Neto, que continha referências sobre a contratação de
"serviços de exames por imagens radiológica" do "prestador de serviços Fábio Maria de
Souza técnico de radiologia" e também sobre a contratação do INSTITUTO GEPRON.
Dados relacionados às despesas foram juntados (fls.33/39).
Registre-se que a representação foi inicialmente direcionada ao
Ministério Público do Trabalho, que decidiu (fls.42/45) arquivar o procedimento em razão
da existência de ação civil pública relacionada à terceirização, com a ressalva de
encaminhamento de cópias ao Ministério Público Estadual para medidas quanto à "suposta
lesão aos cofres públicos e a imputação de possível improbidade administrativa ao gestor".
Documentos emitidos pelo Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo foram anexados (fls.47/64), merecendo destaque o relatório concluiu que a parceria
do MUNICÍPIO com o INSTITUTO GEPRON "se encontra eivado de graves máculas...".
Foi anexado o Decreto 3.100/1999 (fls.65/78), que regulamenta a
Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
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Público, institui e disciplina o Termo de Parceria.
Os documentos de fls.78/82 representam páginas da "internet" do
INSTITUTO GEPRON e os documentos de fls.83/93 se relacionam com os dados de tal
pessoa jurídica.
O documento de fls.94 traz dados da pessoa jurídica "FABIO M DE
SOUZA RADIOLOGIA – ME" e há informações do portal da transparência relacionadas a
tal pessoa jurídica (fls.95/97).
O INSTITUTO GEPRON prestou informações (fls.119/124) no
inquérito civil afirmando a licitude do termo de parceria e apresentou os seguintes
documentos: (a) relação de funcionários celetistas (fls.125); (b) lista dos serviços prestados
(fls.123/127); (c) atos constitutivos (fls.129/153); (d) contratos de prestação de serviços
médicos celebrados com diversas empresas de clínica médica representadas pelos sócios
Luiz Fernando Marques Garrucho (fls.154/157), Fabrício Bertoli Gimenes (fls.158/160,
189/192 e 193/194), Fabrizio Haikel (fls.161/164), Maria Carolina Holanda Martinez
(fls.165/168), Ana Cristina Zagatto Vilela e Jorge Vilela Filho (fls.169/172), Elen Cristina
de Oliveira Martins (fls.173/176 e 177/178), Waldir Antônio Tognola e Waldir Antônio
Maluf Tognola (fls.179/182), André Gustavo Rodrigues de Carvalho (fls.183/186 e
187/188), Ricardo Alessandro Teixeira Consaga (fls.195/198), Thaísa de Matos Arantes
Brito (fls.199/202), Gerson Aparecido Alfredo (fls.203/206), Glauco Veloso Rodarte de
Melo (fls.207/210 e 211/212), Lucas Bruggner Grassi (fls.213/216), Victor Alexandre
Diello (fls.217/220, 221/222, 223/224, 225/226, 227/229, 233/234), Renato Ferreira
Gomes e Matheus Sgarbi Vergaças (fls.235/238), Antônio Padron Neto (fls.239/242/,
243/244 e 245/246), Clóvis Batista de Oliveira (fls.247/253), José Carlos Ferraz
(fls.254/257, 258/259, 260/261, 262/263, 264/265 e 266/267), Márcio Henrique Eiti
Iquegami (fls.268/274, 275/279, 280/281, 282/283, 284/285, 286/287, 288/289), Solange
Aparecida Cabreli (fls.290/293, 294/295, 296/297, 298/299, 300/301, 302/303, 304/307),
Wilson Romano Calil Filho (fls.309/312), Thiago Gonçalves da Silveira (fls.313/319 e
320/321), Luiz Henrique Vicente (fls.322/325), Rosimeire Aparecida Barroso (fls.326/329,
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330/331, 332/333, 334/335, 336/337, 338/339 e 340/343); Sérgio Henrique Pagotto
(fls.344/347 e 348/349), Fernando Gustavo Okabe (fls.350/351, 352/353 e 354/359), Luis
Antônio de Oliveira Neto (fls.360/363, 364/365 e 366/367) e Rafael Leonardo de Agostino
(fls.368/374).
Cópias do famigerado termo de parceria 003/2012 (fls.375/383), do
anexo (fls.384/385) e dos aditivos (fls.386/390, 391/395, 396/400, 401/405, 406/410,
411/415, 416/420, 421/425, 426/429-433, 434/438, 439/443, 444/448, 449/451) foram
anexadas.
O procedimento licitatório "concurso de projetos 01/2011" também
foi juntado (fls.453/1505), assim como diversos outros documentos relacionados à
execução da parceria (notas de liquidação, pagamento e empenho, comprovantes de
pagamentos, requerimentos de pagamentos, atestados de execução - fls.1506/1545). O
primeiro aditivo ao termo de parceria também foi anexado (fls.1543/1558).
O relatório Policial de fls.1561/1576, relacionado à empresa
"FABIO M. DE SOUZA RADIOLOGIA – ME", diz que "... o imóvel é uma residência
comum... ali é apenas endereço do escritório da empresa... Na residência não há
equipamento algum... A empresa presta serviço na UPA...".
O Município de Olímpia prestou informações e juntou documentos:
(a) citou várias "categorias profissionais" que foram contratados pela GEPRON (fls.1582);
(b) explicou que o contrato com a GEPRON se encerrou em 30/06/2017 (fls.1583); (c)
afirmou que não existe quadro próprio de pessoal no setor de técnico de radiologia e que
em 2016 realizou concurso para algumas especialidades médicas (fls.1585), apresentando
cópia do edital do concurso e das respectivas nomeações (fls.1586/1601).
FÁBIO MARIA DE SOUZA foi ouvido durante o inquérito civil
(fls.1609/1611) e afirmou que: "... Participou de um Pregão presencial e foi contratado
pelo município de Olímpia, prestando serviços desde que a UPA foi aberta... o endereço
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(da sede) é apenas para correspondência... No setor em que atuam, não há servidores
municipais designados para funções semelhantes...".
A tabela de fls.1616 representa a soma dos aditivos contratuais ao
termo de parceria.
Foram anexadas as seguintes normas: (a) o Decreto Municipal
6.457/2016, que "dispõe sobre as atribuições dos cargos efetivos da Lei Complementar
138/2014" (fls.1617/1624); (b) a Lei Complementar Municipal 138/2014, que "dispõe
sobre a estruturação do plano de classificação de cargos da prefeitura do Município de
Olímpia, institui nova tabela de remuneração e dá outras providências" (fls.1625/1641).
As remunerações dos requeridos EUGÊNIO (fls.1643) e SILVIA
(fls.1644) foram apresentadas.
O ofício de fls.1654, subscrito pelo diretor de Assuntos Jurídicos do
Município de Olímpia, informa que é "possível comprovar a redução de gastos",
apresentando os seguintes documentos: (a) o aditivo 10 ao termo de parceria
(fls.1655/1657); (b) o convênio entre o Município e a Santa Casa de Misericórdia de
Olímpia (fls.1658/1670).
Foram apresentadas tabelas com valores dos aditivos (fls.1671/1672
e 1682/1685).
O CAEX apresentou cálculo (fls.1676/1680).
Na mídia existente no inquérito civil havia diversos documentos,
que foram anexados aos autos: (a) o procedimento licitatório para "contratação de empresa
especializada na prestação de serviços de exames por imagem radiológica..." (convite
48/2016 – fls.1688/1781), sagrando-se como vencedora "FABIO M. DE SOUZA
RADIOLOGIA – ME"; (b) outro procedimento licitatório para "contratação de empresa
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especializada na prestação de serviços de exames por imagem radiológica..." (pregão
presencial 03/2017 – fls.1782/1956), também tendo como vencedora "FABIO M. DE
SOUZA RADIOLOGIA – ME"; (c) novamente o famigerado termo de parceria 003/2012
(fls.1957/1966) e seus aditamentos (fls.1967/2301).
Analisadas as provas do inquérito civil, passo a analisar as provas
produzidas no curso da ação judicial.
Foram apresentadas cópias da fase final do procedimento perante o
Tribunal de Contas do Estado em que foram analisados os mesmos fatos (fls.2329/2357),
indicando que os recursos oferecidos não foram acolhidos, mantendo-se na íntegra a
"sentença de reprovação da prestação de constas do INSTITUTO... bem como as
condenações da entidade de devolução da quantia de R$ 101.167,77..., além da multa de
200 (duzentas) Ufespes aplicada ao ex-Prefeito Senhor Eugênio José Zuliani".
Fui juntada cópia do julgamento pelo STF da ADIN 1.923
(fls.2642/2788).
Relatório do convênio firmado entre o Município e a Santa Casa foi
apresentado (fls.2947/2948 e fls.2997/3003), assim como documentos da controladoria.
Aliás, foi apresentada sentença do Tribunal de Contas do Estado com a aprovação da
prestação de constas do convênio (fls.2996).
O Município apresentou (fls.3005) mais documentos em resposta à
requisição do Ministério Público: (a) relatório "de auditoria in loco" feito na UPA pelo
Departamento Regional de Saúde de Barretos - DRS V (fls.3007/3012), com
recomendações sobre alguns procedimentos, sendo que os documentos mencionados a
seguir demonstram o cumprimento; (b) licenças de funcionamento (fls.3015 e 3035); (c)
certificado de inscrição de pessoa jurídica (fls.3017); (d) Protocolos de reposição e de
conferência do lacre do carrinho de emergência (fls.3018, 3023/3025 e 3028/3029); (e)
Regimento interno do Núcleo de Segurança do Paciente (fls. 3019/3022); (f) Planilha de
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reposição de materiais (fls.3026/3027); (g) Protocolo de teste do cardioversor
(fls.3030/3031); (h) Lista de presença em treinamento (fls.3032/3034); (h) Contratação de
empresa para manutenção de equipamentos (fls.3037/3044).
Em relação à prova testemunhal produzida em audiência
(fls.3045/3046), vale destacar o seguinte.
A testemunha João Luiz Alves Ferreira disse que “... eu trabalhava
no setor de licitações... há lei municipal autorizando termos de parcerias... houve
concursos para cargos de médicos, sendo deserto ou sem interesse de candidatos... houve
concurso de projeto antes da assinatura do termo de parceria... a Secretaria solicitando
que requer a contratação... deve ter vindo da Secretaria de Saúde... não sei
especificamente o motivo... o então Prefeito Eugênio não teve nenhuma atuação no
concurso ou no processo licitatório.... os contratos são geridos pelas secretarias e não era
o então Prefeito Eugênio responsável pela execução... não houve reclamação quanto à
prestação dos serviços... houve melhora no atendimento à saúde... na época, não me
lembro se eu era chefe do setor de licitações ou escriturário... sou concursado... não me
recordo se tinha função ou cargo comissionado... não sei se havia cargos de médico
providos por concurso... não sei precisar como se dava a fiscalização pelas Secretariais...
não sei quantos membros havia no Conselho Municipal de Saúde... atualmente sou Diretor
da divisão de suprimentos...”.
A testemunha Victor Augusto Gomez Daud mencionou que
“...trabalhei durante a gestão do requerido Eugênio e trabalhava no setor de licitações e
contratos... havia lei municipal autorizando a contratação de OSCIPs... foram realizados
concursos para provimento de cargos de médico... não sei dizer se as vagas foram
preenchidas... houve assinatura de termo com o GEPRON...houve prévio concurso de
projetos, com solicitação prévia da Secretaria da Saúde... era para atender a necessidade
do serviço... o concurso de projeto foi precedido de aprovação do Conselho de Saúde e de
parecer jurídico... o requerido Eugênio não atuou durante o concurso de projetos... a
incumbência do Prefeito é a assinatura do contrato... não me recordava se ele autorizava
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o pedido... o requerido Eugênio não era o responsável pelo acompanhamento da
execução... acredito que os serviços foram prestados... acredito que houve melhora na
prestação dos serviços... fui concursado em 2011 e chamado em 2012 no cargo de
escriturário... não sei quantos cargos de médico há no Município... não sei quantos são os
médicos concursados... não sei quem fiscalizou o termo de parceria... não me recordo
quem era o Secretário de Saúde... não sei quantos membros possui o Conselho Municipal
de Saúde...”.
A testemunha João Paulo Polisello relatou que “... trabalhei durante
a gestão do requerido Eugênio, Secretário do Prefeito... havia lei autorizando a
contratação de OSCIPs... foram realizados diversos concursos na área de saúde... em
relação aos médicos, muitas vezes não era preenchidos os cargos... quando o médico
sabia o valor que ia receber, ele desistia porque a iniciativa privada pagava melhor...
houve prévio concurso de projetos... a solicitação foi feita pela secretaria municipal de
saúde... houve aprovação prévia do Conselho Municipal de Saúde... foi emitido parecer
favorável pelo Departamento Jurídico... não teve nenhuma ação do requerido Eugênio no
meio deste procedimento... o cargo dele exigia a autorização da abertura e a assinatura
final... não cabia ao Prefeito acompanhar a execução dos serviços.... os serviços foram
efetivamente prestados... em 2008, o atendimento era feito ao lado da Santa Casa, onde
hoje é Unimed, com atendimento de até 2800 pessoas por mês... com a vinda da UPA,
chegou até a 7000 atendimentos por mês... o trabalho preciso da GEPRON não sei dizer
porque eu não acompanhava esse serviço da saúde... só sei que havia a contratação dos
médicos, mas não sei quem contratava... sei que a Prefeitura contratava a GEPRON... por
nome eu não conheço os médicos, só visualmente... não sei dizer quem fazia o controle de
frequências dos médicos...não sei o número de médicos no municípios e cargos... não sei
quantos concursos em números extatos que foram realizados... não sei o motivo das
prorrogações contínuas dos termos... depois da solicitação do Secretaria, o 'autorizo' é do
Prefeito... desconheço os apontamentos do Tribunal de Contas... não sei quem participou
do concurso de projetos... não sei onde fica a sede da GEPRON... após o término do
mandato do Prefeito, cheguei a trabalhar em cargo em comissão com o requerido, que
hoje é Deputado Federal...”.
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fls. 3136
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Em relação ao laudo pericial (fls.3067/3080), relevando o fato de
que foram apresentados quesitos relacionados a questões jurídicas alheias à área técnica do
Senhor Perito (o que será, logicamente, desprezado na valoração da prova), vale destacar
os seguintes trechos: "Nos exames realizados nos autos, foi constatado que o número de
médicos não era suficiente para atender a população de Olímpia, ainda mais quando
considerado que a OMS preconiza como parâmetro ideal de atenção à saúde da
população a relação de 1 médico para cada mil habitantes. Considerando que o município
de Olímpia possui, atualmente, 54.037 habitantes, o Município deveria contar com, no
mínimo, 54 Médicos... O que foi constatado, é que o Município de Olímpia precisava
contratar novos médicos, tanto que houve a realização de concursos públicos para tal
finalidade... Conforme documento acostado aos autos de fls. 454. Segundo consta do
referido documento, a parceria seria necessária tendo em vista o não provimento dos
cargos de médico, tendo em vista o desinteresse dos candidatos aprovados... Os exames
realizados em documentos acostados nos autos, mostraram que os serviços contratados
foram prestados, sendo que o Município utilizou dos serviços, no qual não foi constatado
dano e, por isso, não há necessidade de devolução de valores, sem enriquecimento ilícito,
corroborado pelos relatórios que atestam a execução, em sua integralidade, do objeto do
termo de parceria nº 003/2012... Foi constatado que houve previsão expressa dos critérios
objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados mediante indicadores de
resultado, conforme consta no Anexo I de fls. 482 dos autos referente concurso de projetos
nº 001/2011... Nos exames realizados em documentos acostados nos autos, mostraram que
os plantões médicos estavam na média regional da categoria, porém não constam
informações acerca da comprovação... é possível afirmar que houve economicidade na
contratação, ainda mais considerando que a prefeitura deixou de arcar com o pagamento
dos demais encargos decorrentes da contratação direta dos profissionais necessários para
prestação dos serviços...".
Analisadas as provas, passo às conclusões.
A principal questão dos autos é a "terceirização da saúde", que não é
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fls. 3137
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nova para este Juízo e já foi analisada em ação civil pública envolvendo outro Município
desta Comarca (1000660-14.2018.8.26.0400).
No caso concreto, há vários motivos que impedem o acolhimento do
pleito, especialmente o preenchimento dos requisitos legais para a terceirização e a falta de
produção de provas pelo próprio Ministério Público, como será demonstrado abaixo.
Em relação a tal questão (“terceirização da saúde”), tema que está
sendo muito debatido nos últimos tempos, merece destaque a conclusão do seguinte artigo:
“Evidente que as normas buscam as condições ideais para a concreção dos direitos,
podendo haver distância entre a previsão legal e a situação fática concernente a sua
aplicação. É este, lamentavelmente, o caso relativamente à saúde pública no Brasil,
porquanto bem demonstradas as más práticas de gestão do Estado brasileiro, por seus
agentes, na condição de provedor primário de saúde, que deixam a prestação do serviço
distante até do mínimo tolerável, estando a anos-luz da implementação da previsão
constitucional. Na realidade, a prática concernente à prestação dos serviços de saúde
revela uma verdadeira inversão do valor constitucional-legal ao ponto da iniciativa
privada provê-la com muito mais qualidade. Mas há estritos e severos limites para a
terceirização na saúde pública no Brasil, por se constituir em atividade primária estatal
primordial, logo, qualquer que seja a máscara de contrato usada (parceria público
privada PPP, contratação de OSCIP, OS, etc.), a sua licitude há de ser analisada
sempre à luz dos elementos essenciais permissivos do instituto em consonância das normas
constitucionais-legais aplicáveis, basicamente quando as disponibilidades do SUS são
insuficientes para cobertura assistencial à população local (complementariedade e
acessoriedade da contratação), mediante ampliação/melhoria do serviço público pela
parceria com a iniciativa privada, tudo de forma temporária (até o Estado se reestruturar
e encampar a atividade repassada à iniciativa privada) e com preferência às entidades
filantrópicas ou sem fins lucrativos. Neste norte, com o cabedal de normas específicas e
próprias à saúde pública, não há o menor espaço para que se pretenda a aplicação da Lei
6019/74 com as alterações da Lei 13429/17 e da reforma trabalhista (terceirização
ampla). No exame da realidade da saúde pública brasileira, as más práticas de gestão
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evidenciam que a criatividade é usada sempre para burla da lei e não para o seu
cumprimento, pois, diante da primeira dificuldade encontrada, o gestor público busca
como 'solução' o ilícito e não uma alternativa legal para contornar o problema
encontrado. Isto quando a situação de emergencialidade não é provocada pelo próprio
gestor, que almeja o 'desgoverno do caos' (com consequências trágicas para a população
que resultam em cenários de guerra nas unidades de saúde, quando a vida humana se
reduz à miséria, com instalações depredadas, doentes esperando atendimento em filas
intermináveis, pacientes largados no chão, médicos, enfermeiros e outros profissionais da
saúde tendo de escolher qual a urgência a atender primeiro, dentre tantos absurdos com
os quais se pode deparar). Os graves problemas gerados pela terceirização da saúde
pública vão continuar ocorrendo se não houver uma sensibilização social para o tema, em
urgente resgate contra o tripúdio sobre as normas que disciplinam a concretização do
direito à saúde do cidadão como direito humano, a ser feito através de fiscalização ampla
e denúncia da sociedade (profissionais de saúde, CRM's, CRE'S, Conselhos de Saúde,
Sindicatos, etc.) e atuação firme do Ministério Público, em especial, o do Trabalho.
Finalmente, a punição efetiva (e não meramente em tese) dos administradores e partícipes
que terceirizam ou quarteirizam irregularmente os serviços públicos de saúde,
especialmente via ação civil pública de improbidade administrativa para cassação de
direitos políticos e ressarcimento integral ao erário, é o caminho mais eficaz para
estimular a criatividade positiva do gestor público e desencorajar a repetição de ilícitos e
o desgoverno do caos” (A terceirização na saúde pública; Marcelo José Ferlin
D'Ambroso; Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/a-terceirizacao-na-
saude-publica>; acessado em 24/01/2020; g.n.)
No mesmo sentido: “É claro que essas transferências realizadas
pelo Poder Público, além de não permitida pelo ordenamento pátrio, caracteriza burla à
forma legal de ingresso de servidores no serviço público de saúde, qual seja, o concurso
público, o que infringe gravemente o artigo 37, caput e incisos II e IX da Constituição
Federal” (A terceirização dos serviços de saúde no Brasil; Carolina Alves Chagas
Pianetti; disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI203719,61044-A+
terceirizacao+dos+servicos+de+saude+no+Brasil>; acessado em 24/01/2020).
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A Constituição Federal assim tratou do tema: “Art. 199. A
assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão
participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste,
mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades
filantrópicas e as sem fins lucrativos...”.
O pressuposto da complementariedade da terceirização também está
(até porque não poderia ser diferente, em razão do comando constitucional) expressamente
previsto no Art.24 da Lei 8.080/90: “Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem
insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada
área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela
iniciativa privada”.
O mesmo pressuposto está contido em diversas passagens da
Portaria 1.034/2010 do Ministério da Saúde: “Art. 2º Quando as disponibilidades forem
insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada
área, o gestor estadual ou municipal poderá complementar a oferta com serviços privados
de assistência à saúde, desde que: I - comprovada a necessidade de complementação dos
serviços públicos de saúde e, II - haja a impossibilidade de ampliação dos serviços
públicos de saúde. § 1º A complementação dos serviços deverá observar aos princípios e
as diretrizes do SUS, em especial, a regionalização, a pactuação, a programação, os
parâmetros de cobertura assistencial e a universalidade do acesso. § 2º Para fins de
organização da rede de serviços e justificativa da necessidade de complementaridade,
deverá ser elaborado um Plano Operativo para os serviços públicos de saúde, nos termos
do art. 7º da presente Portaria. § 3º A necessidade de complementação de serviços deverá
ser aprovada pelo Conselho de Saúde e constar no Plano de Saúde respectivo... Art. 4º O
Estado ou o Município deverá, ao recorrer às instituições privadas, dar preferência às
entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos, observado o disposto na legislação
vigente... Art. 7º O Plano Operativo é um instrumento que integrará todos os ajustes entre
o ente público e a instituição privada, devendo conter elementos que demonstrem a
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utilização da capacidade instalada necessária ao cumprimento do objeto do contrato, a
definição de oferta, fluxo de serviços e pactuação de metas”.
Ainda sobre a complementariedade, podemos pensar em dois tipos:
(a) o primeiro relacionado à insuficiência do serviço do SUS; (b) o segundo relacionado a
procedimentos de alta complexidade, como é o caso de exames de imagem e/ou que
exigem equipamentos de altíssimo custo e rápida obsolescência. Evidentemente que, nessa
segunda hipótese, a terceirização também é recomendada, afinal, caso o SUS não tenha
disponibilidade, não tem sentido um Município pequeno, por exemplo, investir em um
equipamento caríssimo que seria subutilizado. Por exemplo, se o Município comprovar
que, dentro da rede do SUS, estão agendando nos hospitais de referência exames de
ressonância magnética para mais de um ano de espera, aí sim entendo viável a terceirização
(frise-se: se comprovados os demais requisitos legais).
Ao contrário do precedente citado (1000660-14.2018.8.26.0400
em que foram licitados procedimentos de baixa complexidade), o processo ora analisado
envolve procedimentos singulares: urgência/emergência e pronto atendimento, tanto que
no documento de fls.1541 há referências a "MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE MAC".
Aliás, analisando o procedimento licitatório (fls.453/1505), constata-se que termo de
parceria deixa claro a complexidade da contratação, tanto que prevê contratação de "...
ultrassonografista, neurologista...”. Aliás, o objeto do concurso de projetos evidencia que
se trata de projeto para viabilizar o “acesso da população à Saúde Complementar e de
Especialidades”. Ou seja, o requisito legal da complementariedade está comprovado.
A necessidade também ficou comprovada nos autos, não apenas pela
prova testemunhal, que relatou o aumento de atendimentos (indicando que havia demanda
reprimida), como também pelos diversos pareceres técnicos nos autos justificando a
necessidade das contratações e das prorrogações (vide, por exemplo, fls.2151. 2182, 2213,
2275 e 2284). Por outro lado, o Ministério Público quase não realizou diligências no
inquérito civil, e, com o devido respeito, acabou limitando a causa de pedir desta demanda,
na medida que não se dignou a, por exemplo, apresentar planilhas com comparativos de
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atendimento e comprovar que os serviços outrora existentes já eram suficientes para o
atendimento da população. Em situação semelhante desta Comarca (falta de produção de
provas), o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu no mesmo sentido:
“O 'Parquet' não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do direito buscado
(artigo 373, inciso I, do CPC/15), razão pela qual a improcedência da ação é de rigor
Sentença que julgou improcedente a ação, mantida... Pode-se cogitar da ilegalidade do
ato, mas sem a demonstração do caráter volitivo do agente público em ferir os princípios
basilares da administração, não há como se fixar a responsabilidade pretendida. Nessa
quadra, as circunstâncias descritas não demonstram o caráter ímprobo dos atos
comissivos imputados aos réus/apelados, máxime, diante do entendimento atual do E. STJ
de que 'o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 requer a constatação
do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade genérica.' (REsp
914530/MG)... Nos termos dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, é
imprescindível a prova da culpa ou dolo (nos casos do artigo 10) ou do dolo do
administrador e terceiros beneficiados (nos casos dos artigos 9º e 11). No presente caso, a
conduta dos requeridos/apelados, para configurar ato de improbidade, deve vir
acompanhada da presença de dolo, enriquecimento sem causa e lesão ao erário público.
Pelo conjunto probatório juntado aos autos, não se observou de forma clara e inequívoca
a presença do elemento subjetivo caracterizador do ato ímprobo. Assim, para que se
caracterize o ato ímprobo, exige-se a presença do dolo como qualificador da conduta
ilegal, o que não ocorreu no caso em tela... Diante disso, não comprovada efetivamente
pelo Ministério Público a ilegalidade, a lesividade, a falta de honestidade e a afronta a
moralidade nos atos praticados pelos réus/apelados, bem como prejuízo ao erário
público, destarte, impõe-se a improcedência do pedido...” (TJSP; Rel. MARCELO L.
THEODÓSIO; j.11/06/2019; apelação 1004944-02.2017.8.26.0400; Comarca de origem:
Olímpia; Magistrado prolator da decisão de 1º grau: Lucas Figueiredo Alves da Silva;
g.n.).
Ainda quanto à “necessidade”, não custa deixar registrado o
“momento histórico” da contratação, qual seja, foi contemporânea à inauguração da UPA.
Isso evidencia que seria inexigível e praticamente impossível (até porque, como será
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exposto abaixo, é questionável) a realização de concurso público para a contratação de
efetivos. Nesse contexto, não há que se falar em violação do princípio constitucional da
contratação por concurso público (Art.37, inciso II, da CF).
Vale lembrar o seguinte julgado: “...Ementa: Apelação - Ação civil
pública proposta pelo Ministério Público - Objetivo de compelir o Município de São
Miguel Arcanjo a reassumir a prestação do serviço de saúde à população no Pronto
Atendimento Municipal, o qual era desempenhado até então por OSCIP em razão da
celebração de Termo de Parceria e de sucessivos aditamentos - Descabimento -
Discricionariedade da Administração para decidir a forma da prestação do serviço
público de saúde - Possibilidade de instituições privadas participarem do Sistema Único
de Saúde, desde que esta atuação se dê de forma complementar, nos termos do artigo
199, § 1º, da Constituição Federal - Condição observada no caso em exame, tendo em
vista que o ajuste se cingiu à administração do Pronto Atendimento Municipal -
Infringência de normas constitucionais e legais aplicáveis à espécie - Inocorrência -
Sentença de parcial procedência - Provimento do recurso para o decreto de
improcedência da ação....” (TJSP; Rel. OSVALDO MAGALHÃES; j.26/08/2019;
Apelação Cível nº 0002801-69.2012.8.26.0582; g.n.).
Aliás, analisando o inquérito civil, constata-se que sequer houve a
participação efetiva (cientificação e oitiva) de todos os investigados, afinal apenas um
prestador de serviço foi ouvido, que sequer consta no polo passivo desta ação. A oitiva
sempre é recomendável, até porque pode esclarecer fatos ao Ministério Público antes do
oferecimento da ação e, muitas vezes, evitar uma ação infundada ou mal instruída, nos
termos dos trâmites estabelecidos pelos Órgãos de Cúpula do Ministério Público Estadual,
tendo em vista o disposto nos artigos 20, 21 e 74 do Ato Normativo Nº 484-CPJ do
Ministério Público do Estado de São Paulo: “Art. 20. Não havendo prejuízo ao interesse
público, o interessado deverá ser cientificado da decisão de instauração do inquérito civil,
observadas as disposições do artigo 8º. Art. 21. Da instauração do inquérito civil caberá
recurso do interessado ao Conselho Superior do Ministério Público, nos termos deste ato
normativo...Art. 74. A pessoa que, em tese, possa figurar no pólo passivo de eventual ação
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civil pública a ser proposta poderá ser convidada a prestar declarações ou oferecer
subsídios para esclarecimento dos fatos, sem prejuízo da natureza inquisitiva do
inquérito” (Disponível em: < http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/Atos/484.pdf >;
Acessado em 29/01/2020).
Por exemplo, no caso concreto, além de os requeridos não terem
sido ouvidos, também não foram ouvidos os Conselheiros Municipais de Saúde e/ou os
usuários do serviço.
Ressalte-se que a contratação do caso concreto também tem outro
permissivo legal, qual seja, o Art.9º da Lei 9.790/1999: “Art. 9º - Fica instituído o Termo
de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder
Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e
a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei”. Registro,
também, que o Ministério Público sequer mencionou o descumprimento dos requisitos do
Decreto 3.100/1999 (fls.65/78), que regulamentou a Lei no 9.790/1999, que dispõe sobre a
qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de
Parceria.
Ainda no que tange à análise da legislação específica sobre as
parcerias, não custa lembrar que o repasse de verbas tem previsão legal, conforme Art. 12
da Lei 9.637/98: “Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos
orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.
§ 1º São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as
respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto
no contrato de gestão. § 2º Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados
ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de
servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização
social. § 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais,
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dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato
de gestão”.
Além disso, a lei de licitações (Lei 8.666/93) tem tratamento
específico sobre o tema: “Art. 24. É dispensável a licitação: ... XXIV - para a celebração
de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito
das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”.
Também não custa registrar que o Supremo Tribunal Federal já foi
instado a se manifestar sobre o tema, merecendo destaques os seguintes trechos do
julgamento: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES
SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO
ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS
PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT),
CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA
(ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É
COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE
INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO
INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA
AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS
DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA
PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA
CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS
CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF,
ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE
DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER
SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE,
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MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS
OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À
ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO.
CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E
IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA
PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12,
§3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA
DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA
MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS
CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS.
OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA
CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO
PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO
OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME
REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A
SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO.
CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA
O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES).
INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART.
5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE
PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA
PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME
AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS... 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se
para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal
atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho
em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos
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SENTENÇA GEPRON GESTÃO GENINHO ZULIANI

  • 1. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 1 SENTENÇA Processo nº: 1001313-16.2018.8.26.0400 - Processo Digital Classe - Assunto Ação Civil Pública Cível - Dano ao Erário Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, Rua São João, 891, Centro, CEP 15400-000, Olímpia - SP Requerido: EUGENIO JOSE ZULIANI, Brasileiro, Casado, Empresário, RG 23.226.641-4, CPF 121.728.948-85, com endereço à Rua Descampado, 121, Vila Vera, CEP 04296-090, São Paulo - SP SILVIA ELISABETH FORTI STORTI, Brasileiro, RG 8.453.531-3, CPF 058.267.478-62, com endereço à Rua Antônio Guioto, 54, (fone: (17)3281-7192), Jardim Tropical I, CEP 15400-000, Olímpia - SP INSTITUTO DE GESTÃO DE PROJETOS DA NOROESTE PAULISTA – GEPRON, CNPJ 07.393.885/0001-85, com endereço à Rua Brasil, 288, Sao Joao, CEP 16025-010, Aracatuba - SP PREFEITURA MUNICIPAL DE OLÍMPIA, CNPJ 46.596.151/0001-55, com endereço à Praça Rui Barbosa, 54, Centro, CEP 15400-000, Olímpia - SP Vistos. Trata-se de “ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa” em que a(s) parte(s) autora(s) alega(m) que: foi apurado no inquérito civil nº140355000141420175 que, no dia 24/01/2012, o Município de Olímpia- SP e o GEPRON firmaram um termo de parceria, objetivando o desenvolvimento de projeto de assistência em saúde e projeto de pronto atendimento – UPA, com prazo de vigência de 12 meses, no valor global de R$2.781.419,09; houve assinatura de termo aditivo no dia 05/07/2012, para acrescentar o valor de R$494.482,79, para inclusão de profissionais; no dia 08/01/2013, o Município e a GEPRON firmaram novo aditivo para reajustar a remuneração de profissionais de acordo com as convenções coletivas, majorando o montante da parceria em R$5.174.218,11, bem como para prorrogar o prazo da parceria até dia 31/01/2014; no dia 21/01/2014, o requerido EUGÊNIO e a até então Secretária Municipal de Saúde SILVIA firmaram o terceiro aditivo contratual de parceria, agora para acrescer ao valor global do contrato o montante de R$908.237,58; o valor total Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3112
  • 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 2 era de R$9.358.357,57, com prorrogação até 31/03/2014; no dia 25/03/2014, o requerido EUGÊNIO firmou a quarta prorrogação contratual até 31/03/2014, com acréscimo de R$889.705,22; o valor total passou a ser de R$10.248.062,79; no dia 02/06/2014, houve mais uma prorrogação, para ampliar o prazo da parceria até dia 31/12/2014, com acréscimo de R$3.184.023,52; houve novo aditivo que acrescentou a prorrogação do prazo até dia 31/03/2015 e a complementação do valor estimado para incluir mais R$1.404.613,75; no dia 27/03/2015, seguiu-se novo aditivo para ampliar o prazo de execução da parceria até 30/09/2015 e acrescentar ao custo dimensionado o montante de R$2.526.629,60; houve novo aditivo que acrescentou mais quantia e prorrogou o prazo até o dia 31/12/2015; houve novo aditivo, no dia 21/12/2015, para acrescentar R$1.303.982,34, com previsão de término para o dia 31/03/2016; houve novo aditivo que ampliou o prazo da parceria para 30/09/2016; houve novo aditivo que dilatou o prazo para a finalização da parceria para o dia 31/12/2016, com acréscimo do montante de R$1.404.322,85; houve novo aditivo que acrescentou o valor de R$1.694.751,35, com o término previsto para o dia 31/03/2017; no dia 30/03/2017, a então Secretaria Municipal de Saúde LUCINÉIA firmou novo aditivo com previsão de prorrogação contratual até dia 30/06/2017 com redução do montante contratado, da ordem de 7% do valor contratado, correspondendo a repasse ao parceiro privado da ordem de R$524.343,33; em suma, o gasto total foi na ordem de R$26.295.729,89; o Tribunal de Contas do Estado verificou a existência de problemas na execução do termo de parceria, já que as metas e resultados estabelecidos restaram prejudicados, sobretudo pela ausência de cumprimento e mal dimensionamento, o que justificou a elaboração de inúmeros termos aditivos; houve terceirização de serviços públicos típicos na área de saúde relacionados à atividade principal da administração a um custo mais elevado; a GEPRON contrata diversas outras pessoas jurídicas de direito privado para, em conjunto, prestarem serviços públicos no fornecimento de profissionais médicos, ensejando uma verdadeira "quarteirização" de mão de obra. Requer: que seja declarada a nulidade do termo de parceria; o deferimento da liminar; a procedência dos demais pedidos. Juntou(aram) documentos (fls.20/2301). Houve decisão determinando a notificação/citação dos requeridos, indeferindo o pedido de liminar de indisponibilidade dos bens e os pedidos constantes dos Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3113
  • 3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 3 itens “e” e “f” de fls.16 da petição inicial (fls.2302/2308). O Ministério Público apresentou agravo (fls.2320). Anexou cópias (fls.2321/2327 e 2329/2357). O Município de Olímpia foi devidamente citado dos termos da presente ação (certidão de fls.2359). A parte requerida Município de Olímpia, devidamente notificada (fls.2361), apresentou manifestação nos seguintes termos: não deve figurar no polo passivo da demanda, visto que não há pertinência subjetiva da ação em relação ao Município de Olímpia; o titular de eventual crédito decorrente de possível ressarcimento vem a ser o ente público; sendo entidade estatal e não sendo representado judicialmente pelo Ministério Público, nos termos do Art.129, IX, da Constituição, deve, portanto, participar do pleito tendo o direito de até discordar da pretensão do promovente da lide. Requer que: seja excluído do polo passivo da presente demanda; seja rejeitada a ação (fls.2362/2366). Houve decisão (fls.2367). A parte requerida Silva Elisabeth Forti Storti, devidamente notificada (fls.2361), apresentou defesa preliminar nos seguintes termos: ao contrário do que sustenta o autor, não anuiu ao termo de parceria, uma vez que não assinou o contrato e seus subsequentes aditivos; a contratação se deu exclusivamente por meio do Prefeito Municipal, que figurou como parceiro público nos respectivos instrumentos, após o crivo da Secretaria de Gestão e Divisão de Compras e Licitações e da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, na qual não houve sua participação; não era ordenadora de despesa; não houve má-fé, dolo ou culpa, pois há nos autos inúmeros ofícios em que solicita orientações e informações de como se proceder (fls.2255); não praticou nenhum ato ímprobo; não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a imparcialidade, legalidade e lealdade que dão ensejo ao enquadramento na lei de improbidade administrativa; a má-fé, caracterizada pelo dolo, comprometedora de Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3114
  • 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 4 princípios éticos ou critérios morais com abalo às instituições, é que deve ser penalizada, abstraindo-se meras irregularidades suscetíveis de correção administrativa; não auferiu qualquer proveito ou causou qualquer tipo de dano, tampouco concorreu deliberadamente para ato atentatório às exigências legais; há uso indiscriminado da ação civil pública; figura como requerida neste processado sem sequer ter assinado o contrato de parceria e os subsequentes aditivos; quem apôs sua assinatura como parceiro público foi a Secretária da Saúde Lucinéia dos Santos (fls.2299/2300), da atual gestão do Prefeito Fernando Cunha. Requer: o não acolhimento do pedido da ação (fls.2371/2379). Foram juntadas aos autos as cartas precatórias expedidas para notificação/citação dos requeridos Eugênio José Zuliani e Gestão de Projetos da Noroeste Paulista - GEPRON, sem cumprimento (fls.2383/2392 e 2395/2405, respectivamente). Houve decisão determinando a citação dos requeridos Eugênio José Zuliani e Gestão de Projetos da Noroeste Paulista GEPRON em outros endereços (fls.2406/2408). Foi juntada aos autos carta precatória (fls.2422/2429). Foi juntada aos autos certidão de objeto e pé (fls.2433/2436). O Ministério Público se manifestou (fls.2437). Houve decisão (fls.2439/2441). Foi certificada a notificação/citação do requerido Eugênio José Zuliani, que compareceu para participar de audiência em outro processo (fls.2446/2448). Houve decisão solicitando a devolução da carta precatória expedida para notificação/citação do requerido Eugênio José Zuliani, independentemente de cumprimento (fls.2452). Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3115
  • 5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 5 A parte requerida Eugênio José Zuliani apresentou defesa prévia (fls.2455/2492) nos seguintes termos: há ilegitimidade passiva; o autor sequer consegue enquadrar as condutas atribuíveis nas hipóteses de atos de improbidade previstas nos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, requerendo sua condenação com base, meramente, no caput dos referidos artigos, de forma absolutamente genérica; por não ter competência técnica e, tampouco, disponibilidade para verificar todas as providências necessárias para a devida gestão do Município em todas as áreas cabíveis, compete ao Prefeito nomear secretários municipais, conforme dispõem os artigos 77 e 78 da Lei Orgânica do Município de Olímpia, Estado de São Paulo; não cabe ao autor lhe imputar esta responsabilidade e tampouco a realização de suposto ato ímprobo, tendo em vista que observou as orientações das secretarias competentes para auxiliá-lo em questões técnicas das respectivas áreas; pautou suas condutas em orientações dos secretários competentes, bem como deixou a cargo destes as decisões a ser tomadas no âmbito de suas áreas específicas, o que demonstra a ausência de culpa e, consequentemente, do elemento subjetivo necessário a configurar ato de improbidade administrativa; há necessidade de emenda da inicial ou de declaração de sua inépcia por cumulação de pedidos incompatíveis; as espécies de atos de improbidade previstas nos Arts. 9º, 10, 10-A e 11, da Lei nº 8.429/92, não possuem qualquer subsidiariedade lógica, uma vez que se configuram por meio de condutas absolutamente diversas; o autor está formulando dois pedidos principais (ou mais) e entregando a opção por uma das tutelas jurisdicionais ao livre arbítrio do magistrado, o que fere o princípio da inércia da jurisdição; o ordenamento jurídico brasileiro consagra o princípio da inércia da jurisdição; a atividade jurisdicional não se desenvolve senão quando provocada; a proibição de julgamento extra ou ultra petita é o corolário do princípio da inércia da jurisdição, que retira do Juiz qualquer possibilidade de opção por um dos pedidos formulados; se o autor formula pedidos alternativos para que o Magistrado decida qual deles deve ser acolhido, está ferindo o princípio da inércia da jurisdição e cabe ao juiz determinar que emende a inicial, sob pena de indeferimento; o pedido, em ações por ato de improbidade administrativa, deve ser certo e determinado, qualidades que se somam e que significam, respectivamente; o pedido deve ser expresso (e não implícito) e delimitado; há legalidade do concurso de projetos e do termo de parceria firmado; a Secretaria de Saúde Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3116
  • 6. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 6 requereu a realização de concurso para que fosse firmado Termo de Parceria, com a finalidade de desenvolver projeto para implementação da Unidade de Pronto Atendimento e Assistência à Saúde visando à ampliação ao acesso da população à Saúde Complementar e de Especialidades (fls.454); esta solicitação foi devidamente aprovada pelo Conselho Municipal de Saúde e ratificada pelo parecer exarado pela Secretaria de Assuntos Jurídicos, que opinou favoravelmente (fls.458); é fato incontroverso que a celebração do Termo de Parceria respeitou o disposto nos Arts.9º e seguintes da Lei nº 9.790/99, sendo que não há qualquer alegação e/ou provas apresentadas pelo Ministério Público que indiquem o contrário; não há qualquer irregularidade quanto ao Concurso ou ao Termo de Parceria firmado e tampouco quanto a execução deste termo, uma vez que atendem à previsão legal, bem como ao entendimento jurisprudencial do E. STF; há inexistência de ato de improbidade administrativa; o autor não indicou o inciso que se enquadra a conduta que lhe foi imputada; não se verifica qualquer conduta que possa ser entendida como ato ímprobo, considerando que se limitou a autorizar a realização de concurso com base em solicitação justificada da Secretaria Municipal de Saúde e, principalmente, em parecer favorável da Secretaria de Assuntos Jurídicos; não se verifica o elemento subjetivo necessário para que seja configurada a improbidade administrativa, a má-fé; em que pese o Art.10 admita a caracterização de improbidade administrativa por conduta culposa, a culpa do agente ímprobo não pode ser presumida; não há nos autos uma única linha que indique qualquer ação/omissão tendente a causar dano ao erário, macular os princípios da administração ou, ainda, concorrer com enriquecimento ilícito do demandado; todos esses deveres somente ganham a dimensão de ato de improbidade administrativa quando praticados dolosamente; o autor apenas indicou as condutas previstas em abstrato, sem se preocupar em investigar sua conduta efetiva, deixando ao encargo do julgador a conclusão pelo dolo que poderia lhe atribuir; acaso houvesse investigado, ficaria demonstrada a inexistência absoluta de má-fé; foi incluído no polo passivo da demanda apenas por ter exercido seu dever, estando ausente o dolo; não há qualquer elemento que comprove a efetiva ocorrência de dano ao erário; os elementos probatórios demonstram que houve a efetiva prestação dos serviços; o Autor se limita a pleitear o ressarcimento do valor integralmente pago em razão dos aditivos celebrados, sem quantificar o montante que entende equivalente ao suposto dano; considerando que restou incontroverso nestes autos Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3117
  • 7. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 7 que os serviços foram efetivamente prestados, não há qualquer razoabilidade em eventual condenação ao ressarcimento do montante integralmente pago; na ausência da efetiva comprovação do necessário elemento subjetivo, bem como inexistência do alegado dano, pugna pela improcedência do pedido da presente demanda. Anexou documentos (fls.2493/2494). Foi juntada aos autos a carta precatória expedida para notificação do Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste Paulista-GEPRON, cumprida positiva (2498/2507). Houve decurso do prazo sem que a parte requerida Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste Paulista-GEPRON apresentasse manifestação (certidão de fls.2525). O Ministério Público se manifestou nos seguintes termos: as preliminares apresentadas pelos requeridos devem ser afastadas; o requerido Município de Olímpia é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, uma vez que há em face de tal requerido pedido de condenação em obrigação de não fazer, consistente na abstenção de incluir em eventual termo de parceria ou instrumento equivalente qualquer cláusula que possibilite a terceirização de pessoal para atividade-fim do Estado, bem como de promover a reassumir diretamente a execução dos serviços de saúde de urgência e emergência no âmbito da Unidade de Pronto Atendimento local, no prazo previsto para com termo "ad quem" do Convênio firmado com a Santa Casa de Olímpia, a fim de garantir a continuidade do serviço público; há pedido de fixação de multa diária em caso de descumprimento; também não há que se falar em ilegitimidade passiva do requerido José Eugênio, pois a exordial contém elementos suficientes que indicam a conduta ímproba por ele praticada; todas as questões levantadas pelo requerido na preliminar de ilegitimidade constituem matérias de mérito, que devem ser analisadas no curso da ação; sem fundamento também é o pedido de rejeição da inicial ante impossibilidade de pedidos subsidiários em ação de improbidade, sob o argumento de que são incompatíveis entre si (Arts. 10 e 11, da LIA), uma vez que os tribunais superiores reconhecem tranquilamente os Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3118
  • 8. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 8 pedidos subsidiários em ações de improbidade; quanto às questões de mérito, há fundamentos suficientes nos fatos alegados na inicial, razão pela qual é de rigor a continuidade da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa; havendo fundamento apto a embasar a existência do ato de improbidade, bem como adequada a via eleita, reitera o pedido de procedência do pedido da ação (fls.2528/2535). Houve decisão afastando as preliminares arguidas, recebendo a petição inicial e determinando a citação dos requeridos (fls.2537/2549). O Município foi citado (fls.2577). A parte requerida Sílvia Elisabeth Forti Storti, devidamente citada (fls.2592), apresentou contestação nos seguintes termos: não anuiu ao termo de parceria; não assinou o contrato e seus subsequentes aditivos; a contratação ocorreu exclusivamente por meio do Prefeito Municipal, que figurou como parceiro público nos respectivos instrumentos, após o crivo da Secretaria de Gestão e Divisão de Compras e Licitações e da Secretaria Municipal de Assuntos Jurídicos, que não teve sua participação; não era ordenadora de despesa; não houve má-fé, dolo ou culpa, pois há nos autos inúmeros ofícios em que solicita orientações e informações de como se proceder (fls.2255); não praticou nenhum ato ímprobo; não são todos os atos administrativos ou omissões que colidem com a imparcialidade, legalidade e lealdade que dão ensejo ao enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa; não auferiu qualquer proveito ou causou qualquer tipo de dano, tampouco concorreu deliberadamente para ato atentatório às exigências legais; há uso indiscriminado da ação civil pública, utilizando-se “dois pesos e duas medidas”; figura como requerida neste processado sem sequer ter assinado o contrato de parceria e os subsequentes aditivos; a Secretária de Saúde, que assinou o Aditivo 13 firmado em 30/03/2017 (fls.2299/2300), não foi incluída nos autos; em atenção ao princípio da universalização dos serviços, é possível a delegação dos serviços prestados à população pela Administração Pública; no presente caso, a celebração do Termo de Parceria respeitou o disposto nos artigos 9º e seguintes da Lei n.º 9.790/99; não obstante, o Art.24 da Lei n.º 8.080/90 contempla a possibilidade de participação complementar da iniciativa privada Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3119
  • 9. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 9 para garantir a cobertura assistencial à população; não há prova robusta e convincente acerca da existência de qualquer ato ilícito praticado. Requer: a improcedência do pedido da ação (fls.2581/2590). Foi juntada aos autos a carta precatória expedida para citação da parte requerida Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste Paulista Gepron, na pessoa de seu representante legal, Sr. Edson Luiz Gaspar Nunes, cumprida positiva (fls.2594/2611). A parte requerida Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste Paulista GEPRON, devidamente citada (fls.2608), apresentou contestação (fls.2614/2640) nos seguintes termos: há ausência de justa causa para o pleito condenatório; os fatos imputados na presente ação não se qualificam como atos de improbidade administrativa em razão da ausência do elemento subjetivo dolo/má-fé, ou mesmo culpa, nas condutas apontadas; a ação civil pública da Lei 8.429/1992 é via processualmente inadequada para requerer o ressarcimento de eventuais danos cometidos na execução do contrato ou a nulidade das avenças firmadas por invalidade do ato, haja vista a ausência de natureza sancionadora dessas pretensões; não há que se falar em terceirização de serviço público na cessão de pessoal pela administração a entidades do terceiro setor; não há obrigatoriedade de realização de concurso público para contratação de pessoal por entidade privada do terceiro setor no implemento de atividades de fomento; há inexistência de ato de improbidade; não houve prejuízo ao erário; o pedido de ressarcimento não deve ser acolhido, tendo em vista a efetiva destinação dos recursos repassados, bem como a efetiva realização dos serviços em prol ao Município; havendo inexistência de atos de improbidade acoimados de má-fé, a via processual sancionadora da Lei 8.429/1992 é manifestamente inadequada para obter o ressarcimento de eventuais prejuízos com a prestação, nem o Ministério Público possui legitimidade ad causam para requerer indenização em prol do Município. Requer: a improcedência do pedido da ação. Anexou documentos (fls.2641/2788). A parte requerida Eugênio José Zuliani apresentou contestação nos seguintes termos: há ilegitimidade passiva; compete ao Prefeito nomear secretários Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3120
  • 10. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 10 municipais, conforme dispõem os artigos 77 e 78 da Lei Orgânica do Município de Olímpia, por não ter competência técnica e tampouco disponibilidade para verificar todas as providências necessárias para a devida gestão do município em todas as áreas cabíveis; não pode ser responsabilizado por suposto ato ímprobo, tendo em vista que observou as orientações das secretarias competentes para auxiliá-lo em questões técnicas das respectivas áreas; deixou a cargo destas secretarias as decisões a serem tomadas no âmbito de suas áreas específicas, demonstrando a ausência de culpa e, consequentemente, do elemento subjetivo necessário a configurar ato de improbidade administrativa; impugna o valor da causa; há legalidade do Concurso de Projetos e do Termo de Parceria firmado; é fato incontroverso na presente demanda que a celebração do Termo de Parceria respeitou o disposto nos artigos 9º e seguintes da Lei nº 9.790/99; o Art.197 da C.F. possibilita que os serviços de saúde pública sejam executados por particulares, sobretudo quando quem assume o serviço é entidade sem fins lucrativos; não há qualquer irregularidade quanto ao Concurso ou ao Termo de Parceria firmado e tampouco quanto à execução deste termo, uma vez que atendem tanto à previsão legal como ao entendimento jurisprudencial do E. STF; há ausência de violação ao Art.37, inciso II da C.F.; não houve caracterização da terceirização ilícita; foi firmado um termo de parceria entre as partes e não um contrato de terceirização; a parte autora não comprovou qualquer omissão ou negligência de sua parte no seu dever de vigiar; sempre atuou em conformidade com a lei, fiscalizando as obrigações contratuais assumidas pelas partes, não havendo que se falar em terceirização ilícita; há inexistência de ato de improbidade administrativa; a parte autora sequer indicou qual seria o dano efetivo experimentado pelo erário; limitou-se a autorizar a realização de concurso, com base em solicitação justificada da Secretaria Municipal de Saúde e, principalmente, em parecer favorável da Secretaria de Assuntos Jurídicos; necessário elemento subjetivo (o dolo) para que seja configurada a improbidade administrativa; a parte autora se limitou a indicar as condutas previstas em abstrato, sem se preocupar em investigar sua conduta efetiva, deixando ao encargo do julgador a conclusão pelo dolo que poderia lhe ser atribuído; acaso houvesse ocorrido investigação, ficaria demonstrada a inexistência absoluta de má-fé de sua parte; a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública; não há nos autos a menor prova da existência de qualquer ato que Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3121
  • 11. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 11 possa ser considerado ilegal; a parte autora não traz qualquer elemento comprobatório do alegado dano ao erário; ao contrário, os elementos probatórios demonstram que houve a efetiva prestação dos serviços; a parte autora pleiteia o ressarcimento de um suposto prejuízo no montante de R$5.419.594,75, sem justificar como chegou a este numerário; caberia à parte autora quantificar o dano que entende necessário, o que não ocorreu, uma vez que requer o valor integral pago em razão dos aditivos do termo; os aditivos prorrogaram o prazo até junho/2017, ou seja, por mais 54 meses, justificando assim o aumento no valor inicialmente previsto; na ausência da efetiva comprovação do necessário elemento subjetivo, bem como inexistência do alegado dano, resta prejudicado o pedido da exordial com fulcro na Lei 8.429/1992; não concorda com o julgamento antecipado da lide. Requer: a improcedência do pedido da ação (fls.2790/2830). Foi juntado aos autos o V. Acórdão, proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls.2832/2838). Houve decurso do prazo sem que o Município de Olímpia apresentasse contestação (certidão de fls.2839). O Ministério Público se manifestou nos seguintes termos: muitas das matérias alegadas já foram indeferidas na decisão judicial que recebeu a inicial; pugna pelo saneamento do feito e designação de audiência de instrução e julgamento, com depoimento pessoal da requerida Silvia, do responsável pela pessoa jurídica GEPRON, Edson Luiz Gaspar Nunes, bem como dos responsáveis do TCE que realizaram a fiscalização ao contrato e termos aditivos, lotados na cidade de São José do Rio Preto, expedindo-se ofício para a qualificação dos profissionais, intimando-os para prestarem esclarecimentos sobre as irregularidades encontradas (fls.2843/2847). O feito foi saneado, sendo fixados os pontos controvertidos (fls.2850/2867). O Ministério Público comprovou a apresentação de Agravo Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3122
  • 12. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 12 (fls.2885/2894). Houve decisão concedendo prazo à parte requerente para anexar aos autos o comprovante de “distribuição” do recurso (fls.2895). A parte requerente requereu a juntada do comprovante de distribuição do recurso (fls.2899/2900). A parte requerida Eugênio apresentou o rol de testemunhas, indicou assistente técnico e apresentou quesitos (fls.2903/2907). O Perito nomeado apresentou estimativa e justificativa de honorários periciais (fls.2912). O Ministério Público se declarou ciente dos quesitos apresentados, nada tendo a opor (fls.2917). A parte requerida Eugênio se manifestou concordando com a estimativa de honorários do perito judicial, requereu o parcelamento do valor em três vezes e comprovou o pagamento da primeira parcela (fls.2921/2924). A parte requerida Eugênio comprovou a intimação das testemunhas para comparecerem em audiência de instrução (fls.2925/2941). Foi anexado aos autos o comprovante de depósito da primeira parcela dos honorários periciais (fls.2942). Houve decisão deferindo o pedido de parcelamento do pagamento dos honorários periciais, formulado pela parte requerida Eugênio e determinando a intimação do perito para dar início aos trabalhos (fls.2943). Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3123
  • 13. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 13 O Perito informou a data para início dos trabalhos, ficando à disposição dos assistentes técnicos (fls.2951). O Ministério Público se declarou ciente da data para início da perícia (fls.2960). A parte requerida Município de Olímpia foi intimado da data para início dos trabalhos do perito (fls.2962). O assistente técnico indicado pela parte requerida Eugênio foi cientificado da data indicada pelo Perito (fls.2963). A parte requerida Eugênio se declarou ciente da data para início da perícia (fls.2965). A parte requerida Eugênio requereu a juntada do comprovante de depósito referente à segunda parcela dos honorários periciais (fls.2969/2971). A parte requerida Município de Olímpia requereu a juntada de documentos (fls.2972/3044). Foi realizada audiência de tentativa de conciliação e instrução. Testemunhas foram ouvidas. Foi determinado que se aguardasse a vinda do laudo pericial e, após, vista às partes para apresentação de memoriais (fls.3045/3047). Por r. Decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, não foi conhecido o segundo agravo da parte autora (fls.3049/3056). Foi juntado aos autos o comprovante de depósito referente à terceira parcela dos honorários periciais (fls.3062). Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3124
  • 14. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 14 A parte requerida Eugênio requereu a juntada do comprovante de depósito referente à terceira e última parcela dos honorários periciais (fls.3063/3066). Foi realizada a perícia (fls.3067/3080). A parte requerida Município de Olímpia foi intimada do laudo pericial (fls.3084). O Ministério Público se manifestou nos seguintes termos: o laudo pericial não pode servir de subsídio para a verificação da prática dos atos de improbidade administrativa; existem inconsistências em seu conteúdo que impedem chegar a uma conclusão plausível sobre a regularidade do termo de parceria e seus aditivos; o Perito não apontou quantos médicos concursados havia no município de Olímpia; porém, afirma categoricamente que o número de médicos não era suficiente para atender a população; não há qualquer referência ao artigo de lei que autorize a delegação de funções pelo Prefeito; o Perito se limita a dar respostas com base nos pareceres jurídicos emitidos pelo Procurador do município, que indicavam a “regularidade” do certame, sem fazer, contudo, juízo de valor ou qualquer relato técnico sobre o procedimento; o Perito afirma que os serviços foram integralmente prestados; porém, não dá qualquer detalhe sobre como chegou a essa conclusão, sendo que mais uma vez não apresenta qualquer análise técnica para respaldar a sua afirmação; o Perito relata não ter sido possível identificar os relatórios sobre a execução do objeto da parceria, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas efetivamente realizadas, mas, apesar disso, afirma que houve economicidade na contratação; o Município da Estância Turística de Olímpia e o Instituto de Gestão de Projetos da Noroeste Paulista-GEPRON firmaram o Termo de Parceria nº 03/2012, objetivando o desenvolvimento de Projeto de Assistência em Saúde e Projeto de Pronto Atendimento-UPA, com prazo de vigência de 12 meses, no valor global de R$2.781.419,09; posteriormente, diversos aditivos se sucederam até o ano de 2017 ao contrato firmado, de modo que, ao cabo do Termo de Parceria e seus respectivos aditivos, houve um gasto total da ordem de R$26.295.729,89; referido Termo foi precedido de Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3125
  • 15. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 15 Concurso de Projetos nº 001/2001; nele, além da requerida GEPRON, também participou o Instituto Corpore; a proposta escolhida foi a que não se mostrou a mais vantajosa; nos termos do quanto apurado pela Unidade de Economia da Assessoria Técnico-Jurídica, caso fosse adotado o número máximo de 31 plantões, tal qual contido no plano de trabalho da OSCIP GEPRON, o valor total da proposta da OSCIP Corpore somaria apenas R$230.165,68, valor inferior à proposta vencedora que foi de R$241.862,53; levando em conta o que de fato integrou o plano de trabalho da requerida GEPRON, conclui-se que a sua proposta foi mais custosa do que se a administração tivesse prestado diretamente o serviço, ao invés de terceirizá-lo; houve ausência de economicidade, requisito essencial para a terceirização do serviço; mesmo a proposta da GEPRON sendo contrária ao interesse público, o requerido Eugênio José adjudicou e homologou o procedimento à empresa em questão, causando dano ao erário, na medida em que onerou os cofres públicos; o Tribunal de Constas do Estado de São Paulo apontou diversas irregularidades no termo de parceria; além disso, a conduta ímproba do requerido José Eugênio e da requerida Sílvia Elisabeth, que assinaram referido termo, foi o mau dimensionamento da estrutura necessária ao funcionamento da UPA, já que houve sucessivos termos aditivos que, no curso de 5 anos, elevaram em quase 10 vezes o valor inicialmente estipulado no contrato; a parcela mensal repassada a GEPRON pelo Município saltou de R$241.862,53 para R$524.343,33, consistindo em um aumento de 116,79%; tanto o aditivo nº 1, como a maioria dos demais (aditivos nºs 2, 5 e 10, por exemplo), previram a inclusão de diversos profissionais não constantes do termo de parceria, o que demonstra a falta de análise da estrutura necessária para o funcionamento da UPA quando da formalização do contrato; todos os aditivos foram assinados pelo requerido José Eugênio e pelo representante legal da requerida GEPRON; o aditivo de nº 3 também foi assinado pela requerida Sílvia Elisabeth, gestora da pasta de saúde à época; além disso, ela constava em todos os aditivos como representante da Secretaria Municipal de Saúde, o que demonstra a sua participação, de forma consciente, na malversação do dinheiro público, fato, aliás, relatado pelas testemunhas ouvidas em Juízo, que foram unânimes em apontar que a solicitação da contratação de pessoal da área de saúde, bem como a fiscalização do contrato, ficavam a cargo da Secretaria de Saúde; o objeto do contrato gerou burla à regra do concurso público, prevista no Art.37, inciso II, da Constituição Federal; o contrato consistiu, basicamente, na Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3126
  • 16. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 16 cessão de profissionais da área da saúde para a realização da atividade fim da administração; no âmbito da Administração Pública Direta e Indireta, a terceirização, como contrato de fornecimento de mão de obra, não tem respaldo legal, pois a Constituição Federal exige que a investidura em cargos ou empregos públicos deve ocorrer por concurso público; a regra do concurso público não é excepcionada quando a gestão do serviço de saúde se realiza através de OSCIP, pois foge totalmente aos comandos legais a terceirização de pessoal para atividade-fim da Administração Pública; tal situação caracteriza investidura ilícita por interposta pessoa, conduzindo à nulidade do termo de parceria; os serviços de saúde não constituem atividade temporária do Poder Público, mas permanente e essencial; determinados profissionais devem fazer parte do quadro próprio do Município, sendo evidente que não se pode terceirizar suas contratações, uma vez que o Município sempre necessitará realizar serviços de saúde; a contratação ilegal de mão de obra para o serviço público poderá trazer graves prejuízos ao erário, causando responsabilização subsidiária do Poder Público pelas obrigações trabalhistas devidas pela entidade parceira, independentemente da existência de cláusula expressa em sentido contrário no termo de parceria, caso o ente público não proceda com a fiscalização adequada na execução do contrato; no presente caso, ocorre um flagrante desvirtuamento dos objetivos para os quais foram criadas as OSCIP´s; os serviços públicos sociais que deveriam ser prestados subsidiariamente por tais organizações estão sendo artefatos para a intermediação irregular de mão de obra, mediante contumaz repasse de atividade fim do Estado para entes privados, com o objetivo de fraudar a obrigatoriedade do certame público; restou demonstrado o dano ao erário, em razão da prática de atos de improbidade pelos requeridos, que agiram de forma livre consciente para a caracterização do ato ímprobo. Reitera o pedido de procedência do pedido da ação (fls.3087/3101). A parte requerida Eugênio se manifestou alegando que: concorda com o laudo pericial contábil; o Perito constatou que o número de médicos não era suficiente para atender a população de Olímpia e o Município precisava contatar novos médicos, tanto que houve a realização de concursos públicos para tal finalidade; o Perito afirmou que houve solicitação da Secretaria do Município de Olímpia para contratação de profissionais da área da saúde para o desenvolvimento do Projeto de Pronto Atendimento; Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3127
  • 17. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 17 a parceria seria necessária em razão do não provimento dos cargos de médico, tendo em vista o desinteresse dos candidatos aprovados; apenas autorizou a abertura do certame, adjudicou, homologou e assinou o Termo de Parceria; restou comprovado pelo laudo pericial que pautou suas condutas em orientações dos secretários competentes, deixando a cargo dos secretários as decisões a serem tomadas no âmbito de suas áreas específicas; a ausência de culpa/dolo e, consequentemente, do elemento subjetivo necessário a configurar ato de improbidade administrativa, restou demonstrada na perícia; não existe nos autos prova que corrobore que não cumpriu com o seu ônus probatório; a culpa do agente ímprobo não pode ser presumida; não há qualquer elemento que comprove a efetiva ocorrência de dano ao erário; os elementos probatórios demonstram que houve a efetiva prestação dos serviços, não havendo que se falar em devolução dos valores pagos; o autor se limita a pleitear o ressarcimento de um suposto prejuízo no montante de R$5.419.594,75, sem justificar como chegou a este montante, ou seja, trata-se, na verdade, de dano hipotético; não há a menor prova da existência de qualquer ato que possa ser considerado ilegal; a ação proposta pelo Ministério Público carece de elementos comprobatórios consistentes e capazes de evidenciar as inverídicas imputações suscitadas na exordial; não há quaisquer indícios da existência do ato de improbidade e, portanto, do elemento subjetivo necessário para sua caracterização; a responsabilização por ato dessa natureza exige a apresentação de elementos contundentes. Reitera o pedido de improcedência do pedido da ação (fls.3103/3110). É o relatório do essencial. FUNDAMENTO E DECIDO. Em primeiro lugar, vale lembrar que diversas questões preliminares (inépcia da inicial, possibilidade de cumulação de pedidos, possibilidade de formulação de pedidos subsidiários e ilegitimidade passiva) já foram analisadas nas decisões de fls.2302/2308, 2367, 2439/2441, 2537/2549 e 2850/2867. Contudo, há, ainda, mais três questões processuais que precisam ser Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3128
  • 18. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 18 analisadas preliminarmente. A primeira delas é no que tange às limitações do julgamento à causa de pedir da petição inicial. Analisando as alegações finais (fls.3087/3101), que está muito bem fundamentada, constatamos que há referências a substratos fáticos mais concretos do que na petição inicial. Contudo, nessa fase processual, não há como ampliar o objeto da lide, até porque as questões demandavam uma melhor apuração durante o inquérito civil, com a consequente produção de provas, que inexistem nos autos em favor da pretensão do Ministério Público, sendo o principal motivo do não acolhimento dos pedidos, conforme será melhor exposto abaixo. Em segundo lugar, quanto à impugnação valor da causa, conforme já mencionado no item 2.2 da decisão saneadora de fls.2861, constato que está de acordo com pedido, que se baseia no dano presumido. Poderíamos pensar em reduzir o valor da causa (no limite da condenação) na hipótese de algum pedido ser acolhido parcialmente, o que, conforme se verá abaixo, não será o caso. Apesar de a jurisprudência admitir, em alguns casos, a fixação equitativa do valor da causa em ações com valores muito altos, viabilizando o acesso ao grau recursal, constata-se que, em razão da improcedência dos pedidos decretada abaixo, sequer há interesse recursal dos requeridos. Por outro lado, o Ministério Público é isento de custas. Nesse contexto, entendo que fica superada tal questão. A última "preliminar" a ser analisada tem relação com o tema da litispendência. Muito embora não tenha sido alegado pelas partes, constato que no documento de fls.42/45 há referências de que existe ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho promovida pelo Ministério Público do Trabalho. As referências no documento indicam que foi acolhido pedido, pelo Juízo de 1º grau, que tem relação com a obrigação de fazer requerida pelo Ministério Público Estadual nesta ação. Contudo, além de não terem sido juntadas cópias integrais daqueles autos, infere-se que as questões analisadas naquela ação só podem ter relação com os requisitos da relação de trabalho, razão pela qual não se configura a litispendência com esta ação, que tratará de requisitos específicos da lei Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3129
  • 19. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 19 de improbidade administrativa (o que está de acordo com a ressalva da própria decisão mencionada às fls.44: "A notícia de suposta lesão aos cofres públicos e a imputação de possível improbidade administrativa ao gestor municipal devem ser encaminhadas ao Ministério Público do Estado de São Paulo – Promotoria de Olímpia para ciência e providências que, eventualmente, forem reputadas cabíveis"). Ainda nessa fase inicial, fica o registro que este Magistrado teve o cuidado de fazer extensa pesquisa de jurisprudência sobre as questões aqui discutidas, conforme citações abaixo, inclusive envolvendo o requerido INSTITUTO GEPRON. Superadas as "preliminares", passo à analise dos documentos. O inquérito civil teve origem na representação de fls.27/29, subscrita por Paulo Arthur da Silva Paranhos Neto, que continha referências sobre a contratação de "serviços de exames por imagens radiológica" do "prestador de serviços Fábio Maria de Souza técnico de radiologia" e também sobre a contratação do INSTITUTO GEPRON. Dados relacionados às despesas foram juntados (fls.33/39). Registre-se que a representação foi inicialmente direcionada ao Ministério Público do Trabalho, que decidiu (fls.42/45) arquivar o procedimento em razão da existência de ação civil pública relacionada à terceirização, com a ressalva de encaminhamento de cópias ao Ministério Público Estadual para medidas quanto à "suposta lesão aos cofres públicos e a imputação de possível improbidade administrativa ao gestor". Documentos emitidos pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo foram anexados (fls.47/64), merecendo destaque o relatório concluiu que a parceria do MUNICÍPIO com o INSTITUTO GEPRON "se encontra eivado de graves máculas...". Foi anexado o Decreto 3.100/1999 (fls.65/78), que regulamenta a Lei no 9.790, de 23 de março de 1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3130
  • 20. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 20 Público, institui e disciplina o Termo de Parceria. Os documentos de fls.78/82 representam páginas da "internet" do INSTITUTO GEPRON e os documentos de fls.83/93 se relacionam com os dados de tal pessoa jurídica. O documento de fls.94 traz dados da pessoa jurídica "FABIO M DE SOUZA RADIOLOGIA – ME" e há informações do portal da transparência relacionadas a tal pessoa jurídica (fls.95/97). O INSTITUTO GEPRON prestou informações (fls.119/124) no inquérito civil afirmando a licitude do termo de parceria e apresentou os seguintes documentos: (a) relação de funcionários celetistas (fls.125); (b) lista dos serviços prestados (fls.123/127); (c) atos constitutivos (fls.129/153); (d) contratos de prestação de serviços médicos celebrados com diversas empresas de clínica médica representadas pelos sócios Luiz Fernando Marques Garrucho (fls.154/157), Fabrício Bertoli Gimenes (fls.158/160, 189/192 e 193/194), Fabrizio Haikel (fls.161/164), Maria Carolina Holanda Martinez (fls.165/168), Ana Cristina Zagatto Vilela e Jorge Vilela Filho (fls.169/172), Elen Cristina de Oliveira Martins (fls.173/176 e 177/178), Waldir Antônio Tognola e Waldir Antônio Maluf Tognola (fls.179/182), André Gustavo Rodrigues de Carvalho (fls.183/186 e 187/188), Ricardo Alessandro Teixeira Consaga (fls.195/198), Thaísa de Matos Arantes Brito (fls.199/202), Gerson Aparecido Alfredo (fls.203/206), Glauco Veloso Rodarte de Melo (fls.207/210 e 211/212), Lucas Bruggner Grassi (fls.213/216), Victor Alexandre Diello (fls.217/220, 221/222, 223/224, 225/226, 227/229, 233/234), Renato Ferreira Gomes e Matheus Sgarbi Vergaças (fls.235/238), Antônio Padron Neto (fls.239/242/, 243/244 e 245/246), Clóvis Batista de Oliveira (fls.247/253), José Carlos Ferraz (fls.254/257, 258/259, 260/261, 262/263, 264/265 e 266/267), Márcio Henrique Eiti Iquegami (fls.268/274, 275/279, 280/281, 282/283, 284/285, 286/287, 288/289), Solange Aparecida Cabreli (fls.290/293, 294/295, 296/297, 298/299, 300/301, 302/303, 304/307), Wilson Romano Calil Filho (fls.309/312), Thiago Gonçalves da Silveira (fls.313/319 e 320/321), Luiz Henrique Vicente (fls.322/325), Rosimeire Aparecida Barroso (fls.326/329, Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3131
  • 21. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 21 330/331, 332/333, 334/335, 336/337, 338/339 e 340/343); Sérgio Henrique Pagotto (fls.344/347 e 348/349), Fernando Gustavo Okabe (fls.350/351, 352/353 e 354/359), Luis Antônio de Oliveira Neto (fls.360/363, 364/365 e 366/367) e Rafael Leonardo de Agostino (fls.368/374). Cópias do famigerado termo de parceria 003/2012 (fls.375/383), do anexo (fls.384/385) e dos aditivos (fls.386/390, 391/395, 396/400, 401/405, 406/410, 411/415, 416/420, 421/425, 426/429-433, 434/438, 439/443, 444/448, 449/451) foram anexadas. O procedimento licitatório "concurso de projetos 01/2011" também foi juntado (fls.453/1505), assim como diversos outros documentos relacionados à execução da parceria (notas de liquidação, pagamento e empenho, comprovantes de pagamentos, requerimentos de pagamentos, atestados de execução - fls.1506/1545). O primeiro aditivo ao termo de parceria também foi anexado (fls.1543/1558). O relatório Policial de fls.1561/1576, relacionado à empresa "FABIO M. DE SOUZA RADIOLOGIA – ME", diz que "... o imóvel é uma residência comum... ali é apenas endereço do escritório da empresa... Na residência não há equipamento algum... A empresa presta serviço na UPA...". O Município de Olímpia prestou informações e juntou documentos: (a) citou várias "categorias profissionais" que foram contratados pela GEPRON (fls.1582); (b) explicou que o contrato com a GEPRON se encerrou em 30/06/2017 (fls.1583); (c) afirmou que não existe quadro próprio de pessoal no setor de técnico de radiologia e que em 2016 realizou concurso para algumas especialidades médicas (fls.1585), apresentando cópia do edital do concurso e das respectivas nomeações (fls.1586/1601). FÁBIO MARIA DE SOUZA foi ouvido durante o inquérito civil (fls.1609/1611) e afirmou que: "... Participou de um Pregão presencial e foi contratado pelo município de Olímpia, prestando serviços desde que a UPA foi aberta... o endereço Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3132
  • 22. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 22 (da sede) é apenas para correspondência... No setor em que atuam, não há servidores municipais designados para funções semelhantes...". A tabela de fls.1616 representa a soma dos aditivos contratuais ao termo de parceria. Foram anexadas as seguintes normas: (a) o Decreto Municipal 6.457/2016, que "dispõe sobre as atribuições dos cargos efetivos da Lei Complementar 138/2014" (fls.1617/1624); (b) a Lei Complementar Municipal 138/2014, que "dispõe sobre a estruturação do plano de classificação de cargos da prefeitura do Município de Olímpia, institui nova tabela de remuneração e dá outras providências" (fls.1625/1641). As remunerações dos requeridos EUGÊNIO (fls.1643) e SILVIA (fls.1644) foram apresentadas. O ofício de fls.1654, subscrito pelo diretor de Assuntos Jurídicos do Município de Olímpia, informa que é "possível comprovar a redução de gastos", apresentando os seguintes documentos: (a) o aditivo 10 ao termo de parceria (fls.1655/1657); (b) o convênio entre o Município e a Santa Casa de Misericórdia de Olímpia (fls.1658/1670). Foram apresentadas tabelas com valores dos aditivos (fls.1671/1672 e 1682/1685). O CAEX apresentou cálculo (fls.1676/1680). Na mídia existente no inquérito civil havia diversos documentos, que foram anexados aos autos: (a) o procedimento licitatório para "contratação de empresa especializada na prestação de serviços de exames por imagem radiológica..." (convite 48/2016 – fls.1688/1781), sagrando-se como vencedora "FABIO M. DE SOUZA RADIOLOGIA – ME"; (b) outro procedimento licitatório para "contratação de empresa Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3133
  • 23. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 23 especializada na prestação de serviços de exames por imagem radiológica..." (pregão presencial 03/2017 – fls.1782/1956), também tendo como vencedora "FABIO M. DE SOUZA RADIOLOGIA – ME"; (c) novamente o famigerado termo de parceria 003/2012 (fls.1957/1966) e seus aditamentos (fls.1967/2301). Analisadas as provas do inquérito civil, passo a analisar as provas produzidas no curso da ação judicial. Foram apresentadas cópias da fase final do procedimento perante o Tribunal de Contas do Estado em que foram analisados os mesmos fatos (fls.2329/2357), indicando que os recursos oferecidos não foram acolhidos, mantendo-se na íntegra a "sentença de reprovação da prestação de constas do INSTITUTO... bem como as condenações da entidade de devolução da quantia de R$ 101.167,77..., além da multa de 200 (duzentas) Ufespes aplicada ao ex-Prefeito Senhor Eugênio José Zuliani". Fui juntada cópia do julgamento pelo STF da ADIN 1.923 (fls.2642/2788). Relatório do convênio firmado entre o Município e a Santa Casa foi apresentado (fls.2947/2948 e fls.2997/3003), assim como documentos da controladoria. Aliás, foi apresentada sentença do Tribunal de Contas do Estado com a aprovação da prestação de constas do convênio (fls.2996). O Município apresentou (fls.3005) mais documentos em resposta à requisição do Ministério Público: (a) relatório "de auditoria in loco" feito na UPA pelo Departamento Regional de Saúde de Barretos - DRS V (fls.3007/3012), com recomendações sobre alguns procedimentos, sendo que os documentos mencionados a seguir demonstram o cumprimento; (b) licenças de funcionamento (fls.3015 e 3035); (c) certificado de inscrição de pessoa jurídica (fls.3017); (d) Protocolos de reposição e de conferência do lacre do carrinho de emergência (fls.3018, 3023/3025 e 3028/3029); (e) Regimento interno do Núcleo de Segurança do Paciente (fls. 3019/3022); (f) Planilha de Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3134
  • 24. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 24 reposição de materiais (fls.3026/3027); (g) Protocolo de teste do cardioversor (fls.3030/3031); (h) Lista de presença em treinamento (fls.3032/3034); (h) Contratação de empresa para manutenção de equipamentos (fls.3037/3044). Em relação à prova testemunhal produzida em audiência (fls.3045/3046), vale destacar o seguinte. A testemunha João Luiz Alves Ferreira disse que “... eu trabalhava no setor de licitações... há lei municipal autorizando termos de parcerias... houve concursos para cargos de médicos, sendo deserto ou sem interesse de candidatos... houve concurso de projeto antes da assinatura do termo de parceria... a Secretaria solicitando que requer a contratação... deve ter vindo da Secretaria de Saúde... não sei especificamente o motivo... o então Prefeito Eugênio não teve nenhuma atuação no concurso ou no processo licitatório.... os contratos são geridos pelas secretarias e não era o então Prefeito Eugênio responsável pela execução... não houve reclamação quanto à prestação dos serviços... houve melhora no atendimento à saúde... na época, não me lembro se eu era chefe do setor de licitações ou escriturário... sou concursado... não me recordo se tinha função ou cargo comissionado... não sei se havia cargos de médico providos por concurso... não sei precisar como se dava a fiscalização pelas Secretariais... não sei quantos membros havia no Conselho Municipal de Saúde... atualmente sou Diretor da divisão de suprimentos...”. A testemunha Victor Augusto Gomez Daud mencionou que “...trabalhei durante a gestão do requerido Eugênio e trabalhava no setor de licitações e contratos... havia lei municipal autorizando a contratação de OSCIPs... foram realizados concursos para provimento de cargos de médico... não sei dizer se as vagas foram preenchidas... houve assinatura de termo com o GEPRON...houve prévio concurso de projetos, com solicitação prévia da Secretaria da Saúde... era para atender a necessidade do serviço... o concurso de projeto foi precedido de aprovação do Conselho de Saúde e de parecer jurídico... o requerido Eugênio não atuou durante o concurso de projetos... a incumbência do Prefeito é a assinatura do contrato... não me recordava se ele autorizava Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3135
  • 25. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 25 o pedido... o requerido Eugênio não era o responsável pelo acompanhamento da execução... acredito que os serviços foram prestados... acredito que houve melhora na prestação dos serviços... fui concursado em 2011 e chamado em 2012 no cargo de escriturário... não sei quantos cargos de médico há no Município... não sei quantos são os médicos concursados... não sei quem fiscalizou o termo de parceria... não me recordo quem era o Secretário de Saúde... não sei quantos membros possui o Conselho Municipal de Saúde...”. A testemunha João Paulo Polisello relatou que “... trabalhei durante a gestão do requerido Eugênio, Secretário do Prefeito... havia lei autorizando a contratação de OSCIPs... foram realizados diversos concursos na área de saúde... em relação aos médicos, muitas vezes não era preenchidos os cargos... quando o médico sabia o valor que ia receber, ele desistia porque a iniciativa privada pagava melhor... houve prévio concurso de projetos... a solicitação foi feita pela secretaria municipal de saúde... houve aprovação prévia do Conselho Municipal de Saúde... foi emitido parecer favorável pelo Departamento Jurídico... não teve nenhuma ação do requerido Eugênio no meio deste procedimento... o cargo dele exigia a autorização da abertura e a assinatura final... não cabia ao Prefeito acompanhar a execução dos serviços.... os serviços foram efetivamente prestados... em 2008, o atendimento era feito ao lado da Santa Casa, onde hoje é Unimed, com atendimento de até 2800 pessoas por mês... com a vinda da UPA, chegou até a 7000 atendimentos por mês... o trabalho preciso da GEPRON não sei dizer porque eu não acompanhava esse serviço da saúde... só sei que havia a contratação dos médicos, mas não sei quem contratava... sei que a Prefeitura contratava a GEPRON... por nome eu não conheço os médicos, só visualmente... não sei dizer quem fazia o controle de frequências dos médicos...não sei o número de médicos no municípios e cargos... não sei quantos concursos em números extatos que foram realizados... não sei o motivo das prorrogações contínuas dos termos... depois da solicitação do Secretaria, o 'autorizo' é do Prefeito... desconheço os apontamentos do Tribunal de Contas... não sei quem participou do concurso de projetos... não sei onde fica a sede da GEPRON... após o término do mandato do Prefeito, cheguei a trabalhar em cargo em comissão com o requerido, que hoje é Deputado Federal...”. Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3136
  • 26. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 26 Em relação ao laudo pericial (fls.3067/3080), relevando o fato de que foram apresentados quesitos relacionados a questões jurídicas alheias à área técnica do Senhor Perito (o que será, logicamente, desprezado na valoração da prova), vale destacar os seguintes trechos: "Nos exames realizados nos autos, foi constatado que o número de médicos não era suficiente para atender a população de Olímpia, ainda mais quando considerado que a OMS preconiza como parâmetro ideal de atenção à saúde da população a relação de 1 médico para cada mil habitantes. Considerando que o município de Olímpia possui, atualmente, 54.037 habitantes, o Município deveria contar com, no mínimo, 54 Médicos... O que foi constatado, é que o Município de Olímpia precisava contratar novos médicos, tanto que houve a realização de concursos públicos para tal finalidade... Conforme documento acostado aos autos de fls. 454. Segundo consta do referido documento, a parceria seria necessária tendo em vista o não provimento dos cargos de médico, tendo em vista o desinteresse dos candidatos aprovados... Os exames realizados em documentos acostados nos autos, mostraram que os serviços contratados foram prestados, sendo que o Município utilizou dos serviços, no qual não foi constatado dano e, por isso, não há necessidade de devolução de valores, sem enriquecimento ilícito, corroborado pelos relatórios que atestam a execução, em sua integralidade, do objeto do termo de parceria nº 003/2012... Foi constatado que houve previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados mediante indicadores de resultado, conforme consta no Anexo I de fls. 482 dos autos referente concurso de projetos nº 001/2011... Nos exames realizados em documentos acostados nos autos, mostraram que os plantões médicos estavam na média regional da categoria, porém não constam informações acerca da comprovação... é possível afirmar que houve economicidade na contratação, ainda mais considerando que a prefeitura deixou de arcar com o pagamento dos demais encargos decorrentes da contratação direta dos profissionais necessários para prestação dos serviços...". Analisadas as provas, passo às conclusões. A principal questão dos autos é a "terceirização da saúde", que não é Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3137
  • 27. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 27 nova para este Juízo e já foi analisada em ação civil pública envolvendo outro Município desta Comarca (1000660-14.2018.8.26.0400). No caso concreto, há vários motivos que impedem o acolhimento do pleito, especialmente o preenchimento dos requisitos legais para a terceirização e a falta de produção de provas pelo próprio Ministério Público, como será demonstrado abaixo. Em relação a tal questão (“terceirização da saúde”), tema que está sendo muito debatido nos últimos tempos, merece destaque a conclusão do seguinte artigo: “Evidente que as normas buscam as condições ideais para a concreção dos direitos, podendo haver distância entre a previsão legal e a situação fática concernente a sua aplicação. É este, lamentavelmente, o caso relativamente à saúde pública no Brasil, porquanto bem demonstradas as más práticas de gestão do Estado brasileiro, por seus agentes, na condição de provedor primário de saúde, que deixam a prestação do serviço distante até do mínimo tolerável, estando a anos-luz da implementação da previsão constitucional. Na realidade, a prática concernente à prestação dos serviços de saúde revela uma verdadeira inversão do valor constitucional-legal ao ponto da iniciativa privada provê-la com muito mais qualidade. Mas há estritos e severos limites para a terceirização na saúde pública no Brasil, por se constituir em atividade primária estatal primordial, logo, qualquer que seja a máscara de contrato usada (parceria público privada PPP, contratação de OSCIP, OS, etc.), a sua licitude há de ser analisada sempre à luz dos elementos essenciais permissivos do instituto em consonância das normas constitucionais-legais aplicáveis, basicamente quando as disponibilidades do SUS são insuficientes para cobertura assistencial à população local (complementariedade e acessoriedade da contratação), mediante ampliação/melhoria do serviço público pela parceria com a iniciativa privada, tudo de forma temporária (até o Estado se reestruturar e encampar a atividade repassada à iniciativa privada) e com preferência às entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Neste norte, com o cabedal de normas específicas e próprias à saúde pública, não há o menor espaço para que se pretenda a aplicação da Lei 6019/74 com as alterações da Lei 13429/17 e da reforma trabalhista (terceirização ampla). No exame da realidade da saúde pública brasileira, as más práticas de gestão Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3138
  • 28. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 28 evidenciam que a criatividade é usada sempre para burla da lei e não para o seu cumprimento, pois, diante da primeira dificuldade encontrada, o gestor público busca como 'solução' o ilícito e não uma alternativa legal para contornar o problema encontrado. Isto quando a situação de emergencialidade não é provocada pelo próprio gestor, que almeja o 'desgoverno do caos' (com consequências trágicas para a população que resultam em cenários de guerra nas unidades de saúde, quando a vida humana se reduz à miséria, com instalações depredadas, doentes esperando atendimento em filas intermináveis, pacientes largados no chão, médicos, enfermeiros e outros profissionais da saúde tendo de escolher qual a urgência a atender primeiro, dentre tantos absurdos com os quais se pode deparar). Os graves problemas gerados pela terceirização da saúde pública vão continuar ocorrendo se não houver uma sensibilização social para o tema, em urgente resgate contra o tripúdio sobre as normas que disciplinam a concretização do direito à saúde do cidadão como direito humano, a ser feito através de fiscalização ampla e denúncia da sociedade (profissionais de saúde, CRM's, CRE'S, Conselhos de Saúde, Sindicatos, etc.) e atuação firme do Ministério Público, em especial, o do Trabalho. Finalmente, a punição efetiva (e não meramente em tese) dos administradores e partícipes que terceirizam ou quarteirizam irregularmente os serviços públicos de saúde, especialmente via ação civil pública de improbidade administrativa para cassação de direitos políticos e ressarcimento integral ao erário, é o caminho mais eficaz para estimular a criatividade positiva do gestor público e desencorajar a repetição de ilícitos e o desgoverno do caos” (A terceirização na saúde pública; Marcelo José Ferlin D'Ambroso; Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/a-terceirizacao-na- saude-publica>; acessado em 24/01/2020; g.n.) No mesmo sentido: “É claro que essas transferências realizadas pelo Poder Público, além de não permitida pelo ordenamento pátrio, caracteriza burla à forma legal de ingresso de servidores no serviço público de saúde, qual seja, o concurso público, o que infringe gravemente o artigo 37, caput e incisos II e IX da Constituição Federal” (A terceirização dos serviços de saúde no Brasil; Carolina Alves Chagas Pianetti; disponível em: <https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI203719,61044-A+ terceirizacao+dos+servicos+de+saude+no+Brasil>; acessado em 24/01/2020). Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3139
  • 29. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 29 A Constituição Federal assim tratou do tema: “Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos...”. O pressuposto da complementariedade da terceirização também está (até porque não poderia ser diferente, em razão do comando constitucional) expressamente previsto no Art.24 da Lei 8.080/90: “Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada”. O mesmo pressuposto está contido em diversas passagens da Portaria 1.034/2010 do Ministério da Saúde: “Art. 2º Quando as disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o gestor estadual ou municipal poderá complementar a oferta com serviços privados de assistência à saúde, desde que: I - comprovada a necessidade de complementação dos serviços públicos de saúde e, II - haja a impossibilidade de ampliação dos serviços públicos de saúde. § 1º A complementação dos serviços deverá observar aos princípios e as diretrizes do SUS, em especial, a regionalização, a pactuação, a programação, os parâmetros de cobertura assistencial e a universalidade do acesso. § 2º Para fins de organização da rede de serviços e justificativa da necessidade de complementaridade, deverá ser elaborado um Plano Operativo para os serviços públicos de saúde, nos termos do art. 7º da presente Portaria. § 3º A necessidade de complementação de serviços deverá ser aprovada pelo Conselho de Saúde e constar no Plano de Saúde respectivo... Art. 4º O Estado ou o Município deverá, ao recorrer às instituições privadas, dar preferência às entidades filantrópicas e às sem fins lucrativos, observado o disposto na legislação vigente... Art. 7º O Plano Operativo é um instrumento que integrará todos os ajustes entre o ente público e a instituição privada, devendo conter elementos que demonstrem a Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3140
  • 30. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 30 utilização da capacidade instalada necessária ao cumprimento do objeto do contrato, a definição de oferta, fluxo de serviços e pactuação de metas”. Ainda sobre a complementariedade, podemos pensar em dois tipos: (a) o primeiro relacionado à insuficiência do serviço do SUS; (b) o segundo relacionado a procedimentos de alta complexidade, como é o caso de exames de imagem e/ou que exigem equipamentos de altíssimo custo e rápida obsolescência. Evidentemente que, nessa segunda hipótese, a terceirização também é recomendada, afinal, caso o SUS não tenha disponibilidade, não tem sentido um Município pequeno, por exemplo, investir em um equipamento caríssimo que seria subutilizado. Por exemplo, se o Município comprovar que, dentro da rede do SUS, estão agendando nos hospitais de referência exames de ressonância magnética para mais de um ano de espera, aí sim entendo viável a terceirização (frise-se: se comprovados os demais requisitos legais). Ao contrário do precedente citado (1000660-14.2018.8.26.0400 em que foram licitados procedimentos de baixa complexidade), o processo ora analisado envolve procedimentos singulares: urgência/emergência e pronto atendimento, tanto que no documento de fls.1541 há referências a "MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE MAC". Aliás, analisando o procedimento licitatório (fls.453/1505), constata-se que termo de parceria deixa claro a complexidade da contratação, tanto que prevê contratação de "... ultrassonografista, neurologista...”. Aliás, o objeto do concurso de projetos evidencia que se trata de projeto para viabilizar o “acesso da população à Saúde Complementar e de Especialidades”. Ou seja, o requisito legal da complementariedade está comprovado. A necessidade também ficou comprovada nos autos, não apenas pela prova testemunhal, que relatou o aumento de atendimentos (indicando que havia demanda reprimida), como também pelos diversos pareceres técnicos nos autos justificando a necessidade das contratações e das prorrogações (vide, por exemplo, fls.2151. 2182, 2213, 2275 e 2284). Por outro lado, o Ministério Público quase não realizou diligências no inquérito civil, e, com o devido respeito, acabou limitando a causa de pedir desta demanda, na medida que não se dignou a, por exemplo, apresentar planilhas com comparativos de Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3141
  • 31. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 31 atendimento e comprovar que os serviços outrora existentes já eram suficientes para o atendimento da população. Em situação semelhante desta Comarca (falta de produção de provas), o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo concluiu no mesmo sentido: “O 'Parquet' não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo do direito buscado (artigo 373, inciso I, do CPC/15), razão pela qual a improcedência da ação é de rigor Sentença que julgou improcedente a ação, mantida... Pode-se cogitar da ilegalidade do ato, mas sem a demonstração do caráter volitivo do agente público em ferir os princípios basilares da administração, não há como se fixar a responsabilidade pretendida. Nessa quadra, as circunstâncias descritas não demonstram o caráter ímprobo dos atos comissivos imputados aos réus/apelados, máxime, diante do entendimento atual do E. STJ de que 'o enquadramento de condutas no art. 11 da Lei n. 8.429/92 requer a constatação do elemento subjetivo doloso do agente, em sua modalidade genérica.' (REsp 914530/MG)... Nos termos dos artigos 9º, 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a prova da culpa ou dolo (nos casos do artigo 10) ou do dolo do administrador e terceiros beneficiados (nos casos dos artigos 9º e 11). No presente caso, a conduta dos requeridos/apelados, para configurar ato de improbidade, deve vir acompanhada da presença de dolo, enriquecimento sem causa e lesão ao erário público. Pelo conjunto probatório juntado aos autos, não se observou de forma clara e inequívoca a presença do elemento subjetivo caracterizador do ato ímprobo. Assim, para que se caracterize o ato ímprobo, exige-se a presença do dolo como qualificador da conduta ilegal, o que não ocorreu no caso em tela... Diante disso, não comprovada efetivamente pelo Ministério Público a ilegalidade, a lesividade, a falta de honestidade e a afronta a moralidade nos atos praticados pelos réus/apelados, bem como prejuízo ao erário público, destarte, impõe-se a improcedência do pedido...” (TJSP; Rel. MARCELO L. THEODÓSIO; j.11/06/2019; apelação 1004944-02.2017.8.26.0400; Comarca de origem: Olímpia; Magistrado prolator da decisão de 1º grau: Lucas Figueiredo Alves da Silva; g.n.). Ainda quanto à “necessidade”, não custa deixar registrado o “momento histórico” da contratação, qual seja, foi contemporânea à inauguração da UPA. Isso evidencia que seria inexigível e praticamente impossível (até porque, como será Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3142
  • 32. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 32 exposto abaixo, é questionável) a realização de concurso público para a contratação de efetivos. Nesse contexto, não há que se falar em violação do princípio constitucional da contratação por concurso público (Art.37, inciso II, da CF). Vale lembrar o seguinte julgado: “...Ementa: Apelação - Ação civil pública proposta pelo Ministério Público - Objetivo de compelir o Município de São Miguel Arcanjo a reassumir a prestação do serviço de saúde à população no Pronto Atendimento Municipal, o qual era desempenhado até então por OSCIP em razão da celebração de Termo de Parceria e de sucessivos aditamentos - Descabimento - Discricionariedade da Administração para decidir a forma da prestação do serviço público de saúde - Possibilidade de instituições privadas participarem do Sistema Único de Saúde, desde que esta atuação se dê de forma complementar, nos termos do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal - Condição observada no caso em exame, tendo em vista que o ajuste se cingiu à administração do Pronto Atendimento Municipal - Infringência de normas constitucionais e legais aplicáveis à espécie - Inocorrência - Sentença de parcial procedência - Provimento do recurso para o decreto de improcedência da ação....” (TJSP; Rel. OSVALDO MAGALHÃES; j.26/08/2019; Apelação Cível nº 0002801-69.2012.8.26.0582; g.n.). Aliás, analisando o inquérito civil, constata-se que sequer houve a participação efetiva (cientificação e oitiva) de todos os investigados, afinal apenas um prestador de serviço foi ouvido, que sequer consta no polo passivo desta ação. A oitiva sempre é recomendável, até porque pode esclarecer fatos ao Ministério Público antes do oferecimento da ação e, muitas vezes, evitar uma ação infundada ou mal instruída, nos termos dos trâmites estabelecidos pelos Órgãos de Cúpula do Ministério Público Estadual, tendo em vista o disposto nos artigos 20, 21 e 74 do Ato Normativo Nº 484-CPJ do Ministério Público do Estado de São Paulo: “Art. 20. Não havendo prejuízo ao interesse público, o interessado deverá ser cientificado da decisão de instauração do inquérito civil, observadas as disposições do artigo 8º. Art. 21. Da instauração do inquérito civil caberá recurso do interessado ao Conselho Superior do Ministério Público, nos termos deste ato normativo...Art. 74. A pessoa que, em tese, possa figurar no pólo passivo de eventual ação Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3143
  • 33. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 33 civil pública a ser proposta poderá ser convidada a prestar declarações ou oferecer subsídios para esclarecimento dos fatos, sem prejuízo da natureza inquisitiva do inquérito” (Disponível em: < http://biblioteca.mpsp.mp.br/PHL_IMG/Atos/484.pdf >; Acessado em 29/01/2020). Por exemplo, no caso concreto, além de os requeridos não terem sido ouvidos, também não foram ouvidos os Conselheiros Municipais de Saúde e/ou os usuários do serviço. Ressalte-se que a contratação do caso concreto também tem outro permissivo legal, qual seja, o Art.9º da Lei 9.790/1999: “Art. 9º - Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei”. Registro, também, que o Ministério Público sequer mencionou o descumprimento dos requisitos do Decreto 3.100/1999 (fls.65/78), que regulamentou a Lei no 9.790/1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria. Ainda no que tange à análise da legislação específica sobre as parcerias, não custa lembrar que o repasse de verbas tem previsão legal, conforme Art. 12 da Lei 9.637/98: “Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. § 1º São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão. § 2º Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social. § 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3144
  • 34. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 34 dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão”. Além disso, a lei de licitações (Lei 8.666/93) tem tratamento específico sobre o tema: “Art. 24. É dispensável a licitação: ... XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão”. Também não custa registrar que o Supremo Tribunal Federal já foi instado a se manifestar sobre o tema, merecendo destaques os seguintes trechos do julgamento: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. LEI Nº 9.637/98 E NOVA REDAÇÃO, CONFERIDA PELA LEI Nº 9.648/98, AO ART. 24, XXIV, DA LEI Nº 8.666/93. MOLDURA CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO E SOCIAL. SERVIÇOS PÚBLICOS SOCIAIS. SAÚDE (ART. 199, CAPUT), EDUCAÇÃO (ART. 209, CAPUT), CULTURA (ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217), CIÊNCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA TITULARIDADE É COMPARTILHADA ENTRE O PODER PÚBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE INSTRUMENTO DE COLABORAÇÃO PÚBLICO-PRIVADA. INTERVENÇÃO INDIRETA. ATIVIDADE DE FOMENTO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE RENÚNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR. MARGEM DE CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUÍDA AOS AGENTES POLÍTICOS DEMOCRATICAMENTE ELEITOS. PRINCÍPIOS DA CONSENSUALIDADE E DA PARTICIPAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO. EXTINÇÃO PONTUAL DE ENTIDADES PÚBLICAS QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO. INDIFERENÇA DO FATOR TEMPORAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAÇÃO (CF, ART. 37, XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAÇÃO QUE CONFIGURA HIPÓTESE DE CREDENCIAMENTO. COMPETÊNCIA DISCRICIONÁRIA QUE DEVE SER SUBMETIDA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PUBLICIDADE, Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3145
  • 35. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA Praça Monteiro Lobato, nº 377-Centro, Olímpia - SP CEP: 15400-000 -Telefone: (17) 3281-1927 - e-mail: olimpia2@tjsp.jus.br Horário de Atendimento ao Público: 12:30 até 19:00 horas 1001313-16.2018.8.26.0400 - lauda 35 MORALIDADE, EFICIÊNCIA E IMPESSOALIDADE, À LUZ DE CRITÉRIOS OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO À ARBITRARIEDADE. CONTRATO DE GESTÃO. NATUREZA DE CONVÊNIO. CELEBRAÇÃO NECESSARIAMENTE SUBMETIDA A PROCEDIMENTO OBJETIVO E IMPESSOAL. CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO INSTITUÍDA PELA NOVA REDAÇÃO DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAÇÕES E PELO ART. 12, §3º, DA LEI Nº 9.637/98. FUNÇÃO REGULATÓRIA DA LICITAÇÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS COM TERCEIROS. OBSERVÂNCIA DO NÚCLEO ESSENCIAL DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CF, ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRÓPRIO PARA CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IMPESSOALIDADE, ATRAVÉS DE PROCEDIMENTO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES PÚBLICOS CEDIDOS. PRESERVAÇÃO DO REGIME REMUNERATÓRIO DA ORIGEM. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR ENTIDADE PRIVADA, A SERVIDORES. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 37, X, E 169, §1º, DA CONSTITUIÇÃO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRESERVAÇÃO DO ÂMBITO CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDO PARA O EXERCÍCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS. 70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERÊNCIA ESTATAL EM ASSOCIAÇÕES E FUNDAÇÕES PRIVADAS (CF, ART. 5º, XVII E XVIII). CONDICIONAMENTO À ADESÃO VOLUNTÁRIA DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À CONSTITUIÇÃO. AÇÃO DIRETA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA CONFERIR INTERPRETAÇÃO CONFORME AOS DIPLOMAS IMPUGNADOS... 5. O marco legal das Organizações Sociais inclina-se para a atividade de fomento público no domínio dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse público é estimulado por sanções premiais, em observância aos Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1001313-16.2018.8.26.0400ecódigo4E916D7. Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporLUCASFIGUEIREDOALVESDASILVA,liberadonosautosem29/01/2020às17:47. fls. 3146