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Marcos neder experiencia_brasileira
- 1. Experiência brasileira no tratamento dos planejamentos tributários abusivos e na regulamentação do art.116 do CTN: MP nº 66/2002. M arcos Vinicius N eder
- 2. IBET Direito Tributário Qualificação dos fatos Essência For ma
- 3. Pronunciamentos Contábeis • Contabilização de acordo com a essência e realidade econômica das transações e não sua forma legal, podendo desconsiderar o negócio jurídico aparente ou planejado. (IFRS item 35 e Pronunciamento Básico CPC item 35) • Combinação de negócios exige a transferência de negócios efetiva, sendo inaplicável no caso de controle comum • Preço justo e análise da transferência de controle, riscos e benefícios Marcos Vinicius Neder
- 4. DIREITO CIVIL CÓDIGO CIVIL DE 2002 CÓDIGO CIVIL DE 1916 ØUtilizase de cláusulas gerais, ØDisciplina plenamente as conferindo maiores poderes ao juiz hipóteses normativas e os para construir a interpretação no efeitos jurídicos, detalhando caso concreto. indicativos legais Øprincípios gerais: moralidade, Ø ampla liberdade de contratar, eticidade, função social do salvo na simulação; contrato, boafé; Ø simulação é causa de Ø Ilicitude do motivo determinante, anulabilidade do negócio simulação e “fraude à lei” como jurídico; causas de nulidade do negócio jurídico Ønão restringe os negócios jurídicos realizados com abuso Øo “abuso de direito” como ilícito; de direito e fraude a lei; 4
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- 6. a t si la m r o f s ia m oã s iV “ IRPJ – SIMULAÇÃO NA INCORPORAÇÃO – Para que se possa materializar, é indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão. (…) Os objetivos visados com a prática do ato não interferem na qualificação do ato praticado. Portanto, se o ato praticado era lícito, as eventuais conseqüências contrárias ao fisco devem ser qualificadas como casos de elisão fiscal e não de evasão ilícita. (AC – 10194127/2003) Marcos Vinicius Neder
- 7. Direito Tributário – Doutrina Formalista • Liberdade absoluta • Legalidade estrita • Tipicidade fechada • Proibição a analogia • Vedação a desconsideração de Negócio Jurídico • Lacunas na lei podem ser exploradas livremente Marcos Vinicius Neder
- 8. Planejamento tributário Ilegal Limite Legal
- 9. Nova jurisprudência do CARF 1) Licitude? 2) Sem simulação? Conduta lícita 3)Há racionalidade econômica na operação societária? Marcos Vinicius Neder
- 10. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO COMDEBÊNTURES “DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerente à emissão desses títulos.” (AC. 10321.543) “DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBÊNTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos aos sócios, decorrentes de operações formalizadas apenas “no papel” e que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debêntures, consideramse indedutíveis as despesas contabilizadas.” (AC. 10194.986)
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- 12. • tempo reduzido do negocio • assembléias • falta de racionalidade econômica • contratos • informacão veiculada no mercado • pagamentos • provas testemunhais • escrituras públicas • valores desproporcionais • acordos com minoritários Negócio Jurídico 1 Negócio Jurídico 2 Subscrição de capital Alienação de ativo Cisão total Ativo subavaliado em A transferido pelo valor de mercado para B Evento econômico
- 13. Consistência das Provas Devese a ocorrência do fato gerador Contratos Descrito no firmados Livro Diário Pagamentos Assembléias Declarações
- 14. Descrição dos eventos Eventos
- 15. Livre convencimento do julgador Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias. (Dec. nº 70.235/72) 15
- 16. Análise do negócio jurídico Relação Jurídica União R Alienante Ganho adquirenteè objeto ç alienante Elementos essenciais: forma, objeto, coisa, preço e consentimento 16 acidentais: a condição, termo e encargo
- 17. Análise do Negócio Jurídico Art. 118 CTN. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose:I da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; • Vontade Art 166. III do Código Civil estabelece como causa da nulidade do Negócio Jurídico a • Motivo ilicitude do motivo determinante Causa é a finalidade prática que se quer do NJ Se a comprovada a ausência de causa ou a falsa • Causa causa, o NJ é simulado Abuso de forma contribui para o convencimento do julgador com relação a inconsistência das provas • Forma apresentadas do NJ
- 18. JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO OPERAÇÃO ÁGIO – SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE CISÃO – VERDADEIRA ALIENÇÃO DE PARTICIPAÇÃO – Se os atos formalmente praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio, seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio, traduz verdadeira alienação de participação societária. Acórdão nº.: 101 95.537, 24 de maio de 2006
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- 20. Planejamento tributário e Provas • Comportamento concludente (todos os passos da operação) • Exame do contexto (motivo, causa, forma) • Evidenciar a vontade do conjunto de atos societários (benefício econômico) • Identificar tipos especiais de cláusulas contratuais • Verificar se houve a vivência dos efeitos • Coerência das partes em declarações em outros ambientes (CADE, CVM, notas explicativas, imprensa, mercado acionário, Banco Central)
- 21. Art.116 do CNT e a tentativa de regulamentar o procedimento de desconsideração de negócios jurídicos MP nº 66/2002. M arcos Vinicius N eder
- 22. ART. 116 DO CTN LEI COMPLEMENTAR ART. 116 DO CTN LEI COMPLEMENTAR Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Dissimular a ocorrência do fato gerador? Para De Plácido e Silva é mais propriamente indicado como ocultar
- 23. Exposição de motivos da MP 66/2002 11. Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação, para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento específico. 12. O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial. (...)14. Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adotados pela administração no tocante à matéria, suprindo exigência contida no p. único do art. 116 do CTN.
- 24. Medida Provisória nº 66/2002 Art. 13. Os atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo ou a natureza dos elementos constitutivos de obrigação tributária serão desconsiderados, para fins tributários, pela autoridade administrativa competente, observados os procedimentos estabelecidos nos arts. 14 a 19 e subsequentes. Parágrafo único.O disposto neste artigo não inclui atos e negócios jurídicos em que se verificar a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
- 25. TRANSAÇÕES SUJEITAS A DESCONSIDERAÇÃO Art. 14. São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a • reduzir o valor de tributo, • evitar ou a postergar o seu pagamento ou • ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou real natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
- 26. CRITÉRIOS PARA DESCONSIDERAÇÃO DE NJ § 1º Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever seá levarem conta, entre outras, a ocorrência de: I falta de propósito negocial; ou II abuso de forma. § 2º Considerase indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato. § 3º Para o efeito do disposto no inciso II do § 1º, considerase abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
- 27. PROCEDIMENTO PARA DESCONSIDERAÇÃO • Autoridade – Delegadoda Receita Federal Art. 15. A desconsideração será efetuada após a instauração de procedimento de fiscalização, mediante ato da autoridade administrativa que tenha determinado a instauração desse procedimento. • Representação Art. 16. O ato de desconsideração será precedido de representação do servidor competente para efetuar o lançamento do tributo à autoridade de que trata o art. 15.
- 28. PROCEDIMENTO DO AUDITOR o § 1 Antes de formalizar a representação, o servidor expedirá notificação fiscal ao sujeito passivo, na qual relatará os fatos que justificam a desconsideração. o § 2 O sujeito passivo poderá apresentar, no prazo de trinta dias, os esclarecimentos e provas que julgar necessários. o § 3 A representação de que trata este artigo: I deverá conter relatório circunstanciado do ato ou negócio praticado e a descrição dos atos ou negócios equivalentes ao praticado; II será instruída com os elementos de prova colhidos pelo servidor, (...)
- 29. MANIFESTAÇÃO DA DELEGADO Art. 17. A autoridade referida no art. 15 decidirá, em despacho fundamentado, sobre a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos praticados.
- 30. IDENTIFICAÇÃO DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO o § 1 Caso conclua pela desconsideração, o despacho a que se refere o caput deverá conter, além da fundamentação: I descrição dos atos ou negócios praticados; II discriminação dos elementos ou fatos caracterizadores de que os atos ou negócios jurídicos foram praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência de fato gerador (...); III descrição dos atos ou negócios equivalentes aos praticados, com as respectivas normas de incidência dos tributos; IV resultado tributário produzido (...)
- 31. PAGAMENTO DO TRIBUTO OBJETO DA OPERAÇÃO o § 2 O sujeito passivo terá o prazo de trinta dias, contado da data que for cientificado do despacho, para efetuar o pagamento dos tributos acrescidos de juros e multa de mora. Art. 18. A falta de pagamento dos tributos e encargos no o prazo a que se refere o § 2 do art. 17 ensejará o lançamento do respectivo crédito tributário, mediante lavratura de auto de infração, com aplicação de multa de ofício.
- 32. PROCEDIMENTO PREVISTO NA MP 66/2002 MANIFESTAÇÃO DECISÃO FAVORÁVEL FIM DO REPRESENTAÇÃO DO CONTRIBUINTE AO CONTRIBUINTE PROCEDIMENTO DESPACHO AUTO DE DESFAVORÁVEL INFRAÇÃO DO DRF Com Multa de Mora
- 33. IMPUGNAÇÃO AO LANÇAMENTO §1o O SP será cientificado do lançamento para, no prazo de trinta dias, efetuar o pagamento ou apresentar impugnação (...) o § 2 A contestação do despacho de desconsideração dos atos ou negócios jurídicos e a impugnação do lançamento serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. Art. 19. Ao lançamento efetuado aplicamse as normas reguladoras do processo de determinação e exigência de crédito tributário.
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