Este documento trata de um pedido de habeas corpus impetrado por José Sierra Nogueira em benefício de Rosângela Marques de Carvalho. O documento discute a alegada nulidade do processo devido a irregularidades no reconhecimento fotográfico da ré em sede policial, mas conclui que eventuais irregularidades foram sanadas durante o processo judicial, no qual testemunhas reconheceram pessoalmente a ré. O pedido de alteração do regime de cumprimento da pena também não é analisado, para não causar supressão de instância.

1. Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 136.147 - SP (2009/0090993-0)
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE : JOSÉ SIERRA NOGUEIRA E OUTRO
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : ROSANGELA MARQUES DE CARVALHO (PRESA)
RELATÓRIO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
ROSANGELA MARQUES DE CARVALHO, condenada à pena de 2 anos e 8 meses de
reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, II, na forma
do art. 71, c.c. 61, I, todos do Código Penal, tendo a sentença transitado em julgado em 1º/4/02.
Insurgem-se os impetrantes contra acórdão proferido pelo 1º Grupo de Câmaras
do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que, por unanimidade de votos,
conheceu em parte da ação revisional ajuizada pela defesa, julgando-a improcedente, no qual se
pretendia, no que interessa, a declaração de nulidade do feito, em razão da inobservância das
formalidades legais pertinentes ao reconhecimento fotográfico realizado em sede policial.
Daí a irresignação, onde se sustenta, inicialmente, ser imperativa a declaração de
nulidade do processo-crime. Salientam que, não obstante a possibilidade do reconhecimento do
agente do crime por meio de fotografia, na hipótese não se observaram as formalidades exigidas
no art. 226 do Código de Processo Penal. Argumentam que, litteris (fl. 9):
I - A paciente poderia e deveria ter sido levada ao 78º Distrito Federal para
reconhecimento, pois estava presa e deveria ter sido colocada com outras
pessoas, o que, não ocorreu.
II - Somente foi mostrada fotografias da paciente, não mostraram sequer
uma outra foto de pessoas semelhantes, somente a de Rosângela.
III - Não foi elaborado nenhum auto de reconhecimento fotográfico.
Requerem, nesse contexto, a declaração de nulidade do feito a partir do
reconhecimento fotográfico realizado em sede policial.
De outro lado, argumentam ser impositiva a modificação do regime inicial de
cumprimento da pena, por ser a paciente portadora de Anemia Falciforme, doença de natureza
grave, que exige cuidados especiais. Por tais motivos, alegam ser justificada a fixação do regime
aberto.
Por decisão de fl. 101, indeferi o pedido liminar.
As informações requisitadas foram prestadas pela autoridade apontada como
coatora (fls. 106/116) e vieram acompanhadas de documentação necessária à instrução do
presente writ (fls. 117/150).
O Ministério Público Federal, por meio de parecer exarado pelo
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2. Superior Tribunal de Justiça
Subprocurador-Geral da República JUAREZ TAVARES, opinou pelo conhecimento parcial da
ordem e, nessa extensão, pelo deferimento do pedido (fls. 152/158).
É o relatório.
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3. Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 136.147 - SP (2009/0090993-0)
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . REVISÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM
SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES
CONTIDAS NO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL
FEITO EM JUÍZO. IRREGULARIDADE SANADA SOB O CRIVO DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ
E DO STF. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
DA PENA. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE
CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de
reconhecimento do acusado por meio fotográfico desde que observadas as
formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal.
2. Eventual irregularidade cometida no inquérito policial restou sanada na
fase judicial, porquanto o juiz processante, ao realizar o reconhecimento
pessoal do acusado na audiência de inquirição de testemunhas, o fez sob o
crivo do contraditório e da ampla defesa.
3. Não tendo a controvérsia relativa à alteração do regime de cumprimento
de pena sido objeto de debate e julgamento por parte do Tribunal de origem,
o exame da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas
corpus, ocasionaria indevida supressão de instância.
4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.
VOTO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA(Relator):
Consoante salientado, a controvérsia dos autos se refere, em primeiro lugar, à
alegação de nulidade do feito devido à inobservância das regras previstas no art. 226 do Código
de Processo Penal para o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial.
Tenho, todavia, que a irresignação não prospera.
É certo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a possibilidade de
reconhecimento do acusado por meio fotográfico desde que observadas as formalidades contidas
no art. 226 do Código de Processo Penal.
E, na hipótese, sustentam os impetrantes que o reconhecimento por meio de
fotografia em sede policial não respeitou as formalidades exigidas no referido dispositivo legal.
Ocorre que tal irregularidade já restou há muito sanada, uma vez que já se
realizou toda a instrução processual, onde se assegurou o contraditório e a ampla defesa.
De fato, a leitura atenta da sentença condenatória, juntada às fls. 60/68,
demonstra que houve reconhecimento pessoal do acusado judicialmente quando da realização da
audiência de inquirição de testemunhas. Nesse sentido, confiram-se os seguintes trechos do
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4. Superior Tribunal de Justiça
decisum (fls. 63/64):
Roberto Leoni, inspetor do Banco Itaú, ouvido às fls. 133/134, após
reconhecer a ré, ....
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Edmilson dos Santos, ouvido a fls. 135/136, após reconhecer a ré, ....
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Cristian Moraes de Souza, ouvido às fls. 137/138, também reconheceu a
ré, aduzindo ter ...
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.............
Sebastiana Maissa Maria dos Santos, ouvida a fls. 139, após reconhecer a
ré, ...
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.............
Finalmente, Luciana Delfino da Silva, ouvida^às fls. 140/141, após
reconhecer a ré, ...
Assim, eventual ilegalidade cometida no inquérito policial restou sanada na fase
judicial, porquanto o juiz processante, ao realizar o reconhecimento pessoal do acusado na
audiência de inquirição de testemunhas, o fez com total segurança, respeitando os princípios do
devido processo legal.
Sobre o tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se
depreende das seguintes ementas, in verbis:
PROCESSUAL PENAL. ROUBO. EXAME DE CORPO DE DELITO.
PRESCINDÍVEL. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVAS.
RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE INQUISITORIAL
POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO.
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS
FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP.
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2. Eventual ilegalidade cometida no inquérito policial, qual seja: o
reconhecimento fotográfico, restou sanada na fase judicial, porquanto o juiz
processante realizou novamente o reconhecimento pessoal do acusado, sob o
crivo do contraditório. Precedentes.
3. O art. 226, inc. II, do Código de Processo Penal, dentro da
razoabilidade, apenas recomenda que se faça o reconhecimento do acusado ao
lado de outras pessoas que com ele guardem semelhança. Precedentes.
4. Recurso desprovido. (REsp 695.580/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ,
Quinta Turma, DJ 2/5/05)
HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO
CIRCUNSTANCIADO (USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS).
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5. Superior Tribunal de Justiça
PENA: 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL
SEMI-ABERTO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE
INQUISITORIAL POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM
JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS
FORMALIDADES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
ILEGAL. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO.
ORDEM DENEGADA.
1. A inobservância ao art. 226 do CPP constitui nulidade relativa, sendo
necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, o que não aconteceu
no caso sub judice.
2. O reconhecimento fotográfico, se acompanhado de outras provas,
justifica o regular processamento da ação penal e pode servir de elemento de
convicção do Juiz. Precedentes.
3. Eventual irregularidade cometida na fase inquisitorial restou sanada em
juízo, porquanto o Magistrado realizou novamente o reconhecimento pessoal
do acusado sob o crivo do contraditório e das demais formalidades legais.
Precedentes do STF e do STJ.
4. Ademais, as provas de autoria e materialidade da infração advieram
não apenas do reconhecimento fotográfico do paciente, mas também de vasto
conjunto probatório que serviu como elemento de convicção para o
Magistrado a fim de concluir pela condenação.
5. O MPF manifesta-se pelo não conhecimento do writ.
6. Ordem denegada. (HC 103.239/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 4/8/08)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO
PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. DESNECESSIDADE DA PRISÃO.
PREDICADOS POSITIVOS DO PACIENTE. QUESTÕES NÃO
ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM NO WRIT COMBATIDO.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
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RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA NULIDADE.
PROCEDIMENTO REALIZADO NA FASE POLICIAL. PEÇA MERAMENTE
INFORMATIVA.
1. Os atos realizados na seara policial - como o reconhecimento
fotográfico que se afirma estar em desacordo com os ditames legais - tratando
apenas de meios informativos para a deflagração da ação penal, não têm o
condão de macular o processo, até porque o art. 155 do Código de Processo
Penal traz disposição expressa de que a convicção do julgador deverá ser
formada com base na prova produzida em contraditório judicial.
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2. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (HC
114.702/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 22/6/09)
HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE
NULIDADE DO DECRETO CONDENATÓRIO. RECONHECIMENTO
FOTOGRÁFICO. ORDEM DENEGADA.
1. Consoante dispõe o artigo 563 do Estatuto Processual Penal, "nenhum
ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação
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6. Superior Tribunal de Justiça
ou para a defesa".
2. Não há falar em nulidade do ato de reconhecimento fotográfico do
paciente, visto que sua condenação encontra-se amparada em idôneo conjunto
fático-probatório, notadamente nos depoimentos prestados na fase judicial,
sob o crivo do contraditório, valendo ressaltar que o acusado foi preso em
flagrante na posse do caminhão roubado, poucas horas após o cometimento
do delito.
3. Habeas corpus denegado. (HC 104.779/SP, Rel. Min. PAULO
GALLOTTI, Sexta Turma, DJe 24/11/08)
Corroborando tal entendimento, confiram-se as seguintes ementas do Supremo
Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE
INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA
ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS
PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito
policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico,
procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do
Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo
probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório.
Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the
poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas
produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória.
Inviabilidade do writ. Ordem denegada. (HC 83.921/RJ, Rel. Min. EROS
GRAU, Primeira Turma, DJ de 27/8/04)
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AÇÃO PENAL.
IRREGULARIDADE.
1. O impetrante não conseguiu demonstrar a existência de qualquer vício
no auto de reconhecimento fotográfico. Ademais, na espécie, o acusado foi
reconhecido judicialmente em audiência na qual esteve presente.
2. HC indeferido. (HC 86052/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda
Turma, DJ de 23/9/05)
Além do mais, a alegação de nulidade se refere apenas à ausência de formalidade
do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, sendo certo que tal ato foi utilizado
apenas para a propositura da demanda e a condenação se baseou nas provas produzidas na fase
judicial, com o revestimento de todas as exigências do devido processo legal.
Por fim, como bem ressaltou o representante do Ministério Público Federal, "o
pleito referente à fixação de regime aberto, em razão de a paciente ser portadora de moléstia
grave, não foi submetido ao Tribunal de origem, razão pela qual não pode esta Corte Superior
conhecer do pedido sob pena de indevida supressão de instância" (fl. 153).
Nesse sentido:
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7. Superior Tribunal de Justiça
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
SIMPLES E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABERRATIO
ICTUS COM DUPLICIDADE DE RESULTADO. ALEGAÇÃO DE TER SIDO
A DECISÃO DO JÚRI CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
INOCORRÊNCIA. QUALIFICADORA. CONFIGURAÇÃO. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. QUESITAÇÃO. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
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II - De outro lado, não há como, na via eleita, buscar, como pretende a
impetrante, expungir da condenação a qualificadora do motivo torpe, haja vista
que a discussão sobre a sua configuração não se operou, seja no julgamento
do recurso de apelação, seja nos arestos relativos às revisões criminais
ajuizadas. Assim, ter-se-ía típica hipótese de supressão de instância.
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Ordem denegada. (HC 105.305/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta
Turma, DJe 9/2/09)
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
PENA DE 32 ANOS. PRETENSÃO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME
SEMI-ABERTO. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DA VEC MOTIVADO NA
FALTA DE REQUISITO SUBJETIVO. CONFIGURA-SE INIDÔNEA A
FUNDAMENTAÇÃO BASEADA APENAS NA GRAVIDADE DO CRIME E
NA LONGA PENA A SE CUMPRIR. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HC NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, TÃO-SÓ E APENAS
PARA QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO APRECIE NOVAMENTE O PEDIDO
DE PROGRESSÃO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER
MINISTERIAL.
1. O pedido de progressão ao regime semi-aberto formulado no presente
writ não foi apreciado pelo Tribunal a quo em grau de Habeas Corpus,
Apelação ou Revisão Criminal, o que inviabiliza o exame do tema por este
Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância; isso porque, por força
do art. 105 da Constituição Federal, não compete a este Tribunal se manifestar
sobre matéria não decidida pela instância a quo, o que constitui, assim, óbice
ao conhecimento do mérito da presente impetração.
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4. Ordem não conhecida. Habeas Corpus concedido, de ofício, tão-só e
apenas para que o Juiz da Execução aprecie novamente o requerimento de
progressão de regime prisional, como entender de direito, ressalvando-se a
impropriedade de se apontarem elementos abstratos como fundamento, em
conformidade com o parecer ministerial. (HC 100.621/SP, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 15/12/08)
Ante o exposto, conheço parcialmente da ordem e, nessa extensão, denego o
pedido.
É o voto.
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(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)