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Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 136.147 - SP (2009/0090993-0)

RELATOR                  :   MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
IMPETRANTE               :   JOSÉ SIERRA NOGUEIRA E OUTRO
IMPETRADO                :   TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE                 :   ROSANGELA MARQUES DE CARVALHO (PRESA)
                                         RELATÓRIO

                 MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
                 Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de
ROSANGELA MARQUES DE CARVALHO, condenada à pena de 2 anos e 8 meses de
reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, II, na forma
do art. 71, c.c. 61, I, todos do Código Penal, tendo a sentença transitado em julgado em 1º/4/02.
                 Insurgem-se os impetrantes contra acórdão proferido pelo 1º Grupo de Câmaras
do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que, por unanimidade de votos,
conheceu em parte da ação revisional ajuizada pela defesa, julgando-a improcedente, no qual se
pretendia, no que interessa, a declaração de nulidade do feito, em razão da inobservância das
formalidades legais pertinentes ao reconhecimento fotográfico realizado em sede policial.
                 Daí a irresignação, onde se sustenta, inicialmente, ser imperativa a declaração de
nulidade do processo-crime. Salientam que, não obstante a possibilidade do reconhecimento do
agente do crime por meio de fotografia, na hipótese não se observaram as formalidades exigidas
no art. 226 do Código de Processo Penal. Argumentam que, litteris (fl. 9):

                            I - A paciente poderia e deveria ter sido levada ao 78º Distrito Federal para
                        reconhecimento, pois estava presa e deveria ter sido colocada com outras
                        pessoas, o que, não ocorreu.
                            II - Somente foi mostrada fotografias da paciente, não mostraram sequer
                        uma outra foto de pessoas semelhantes, somente a de Rosângela.
                            III - Não foi elaborado nenhum auto de reconhecimento fotográfico.

                 Requerem, nesse contexto, a declaração de nulidade do feito a partir do
reconhecimento fotográfico realizado em sede policial.
                 De outro lado, argumentam ser impositiva a modificação do regime inicial de
cumprimento da pena, por ser a paciente portadora de Anemia Falciforme, doença de natureza
grave, que exige cuidados especiais. Por tais motivos, alegam ser justificada a fixação do regime
aberto.
                 Por decisão de fl. 101, indeferi o pedido liminar.
                 As informações requisitadas foram prestadas pela autoridade apontada como
coatora (fls. 106/116) e vieram acompanhadas de documentação necessária à instrução do
presente writ (fls. 117/150).
                 O    Ministério     Público     Federal,    por    meio     de    parecer   exarado    pelo
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(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
Superior Tribunal de Justiça
Subprocurador-Geral da República JUAREZ TAVARES, opinou pelo conhecimento parcial da
ordem e, nessa extensão, pelo deferimento do pedido (fls. 152/158).
              É o relatório.




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(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 136.147 - SP (2009/0090993-0)

                                            EMENTA
          PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . REVISÃO CRIMINAL.
          FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM
          SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES
          CONTIDAS NO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL
          FEITO EM JUÍZO. IRREGULARIDADE SANADA SOB O CRIVO DO
          CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ
          E DO STF. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
          DA PENA. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE
          ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE
          CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
          1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de
          reconhecimento do acusado por meio fotográfico desde que observadas as
          formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal.
          2. Eventual irregularidade cometida no inquérito policial restou sanada na
          fase judicial, porquanto o juiz processante, ao realizar o reconhecimento
          pessoal do acusado na audiência de inquirição de testemunhas, o fez sob o
          crivo do contraditório e da ampla defesa.
          3. Não tendo a controvérsia relativa à alteração do regime de cumprimento
          de pena sido objeto de debate e julgamento por parte do Tribunal de origem,
          o exame da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas
          corpus, ocasionaria indevida supressão de instância.
          4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.

                                                   VOTO

                 MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA(Relator):
                 Consoante salientado, a controvérsia dos autos se refere, em primeiro lugar, à
alegação de nulidade do feito devido à inobservância das regras previstas no art. 226 do Código
de Processo Penal para o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial.
                 Tenho, todavia, que a irresignação não prospera.
                 É certo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a possibilidade de
reconhecimento do acusado por meio fotográfico desde que observadas as formalidades contidas
no art. 226 do Código de Processo Penal.
                 E, na hipótese, sustentam os impetrantes que o reconhecimento por meio de
fotografia em sede policial não respeitou as formalidades exigidas no referido dispositivo legal.
                 Ocorre que tal irregularidade já restou há muito sanada, uma vez que já se
realizou toda a instrução processual, onde se assegurou o contraditório e a ampla defesa.
                 De fato, a leitura atenta da sentença condenatória, juntada às fls. 60/68,
demonstra que houve reconhecimento pessoal do acusado judicialmente quando da realização da
audiência de inquirição de testemunhas. Nesse sentido, confiram-se os seguintes trechos do
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(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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decisum (fls. 63/64):

                              Roberto Leoni, inspetor do Banco Itaú, ouvido às fls. 133/134, após
                        reconhecer a ré, ....
                              .........................................................................................................
                        .............
                              Edmilson dos Santos, ouvido a fls. 135/136, após reconhecer a ré, ....
                              .........................................................................................................
                        .............
                              Cristian Moraes de Souza, ouvido às fls. 137/138, também reconheceu a
                        ré, aduzindo ter ...
                              .........................................................................................................
                        .............
                              Sebastiana Maissa Maria dos Santos, ouvida a fls. 139, após reconhecer a
                        ré, ...
                              .........................................................................................................
                        .............
                              Finalmente, Luciana Delfino da Silva, ouvida^às fls. 140/141, após
                        reconhecer a ré, ...

                 Assim, eventual ilegalidade cometida no inquérito policial restou sanada na fase
judicial, porquanto o juiz processante, ao realizar o reconhecimento pessoal do acusado na
audiência de inquirição de testemunhas, o fez com total segurança, respeitando os princípios do
devido processo legal.
                 Sobre o tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se
depreende das seguintes ementas, in verbis:


                              PROCESSUAL PENAL. ROUBO. EXAME DE CORPO DE DELITO.
                        PRESCINDÍVEL. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVAS.
                        RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE INQUISITORIAL
                        POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO.
                        OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS
                        FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP.
                              .........................................................................................................
                        ...........
                              2. Eventual ilegalidade cometida no inquérito policial, qual seja: o
                        reconhecimento fotográfico, restou sanada na fase judicial, porquanto o juiz
                        processante realizou novamente o reconhecimento pessoal do acusado, sob o
                        crivo do contraditório. Precedentes.
                              3. O art. 226, inc. II, do Código de Processo Penal, dentro da
                        razoabilidade, apenas recomenda que se faça o reconhecimento do acusado ao
                        lado de outras pessoas que com ele guardem semelhança. Precedentes.
                              4. Recurso desprovido. (REsp 695.580/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ,
                        Quinta Turma, DJ 2/5/05)

                           HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO
                        CIRCUNSTANCIADO (USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS).
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(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
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                        PENA: 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL
                        SEMI-ABERTO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE
                        INQUISITORIAL POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM
                        JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS
                        FORMALIDADES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO
                        ILEGAL. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO.
                        ORDEM DENEGADA.
                             1. A inobservância ao art. 226 do CPP constitui nulidade relativa, sendo
                        necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, o que não aconteceu
                        no caso sub judice.
                             2. O reconhecimento fotográfico, se acompanhado de outras provas,
                        justifica o regular processamento da ação penal e pode servir de elemento de
                        convicção do Juiz. Precedentes.
                             3. Eventual irregularidade cometida na fase inquisitorial restou sanada em
                        juízo, porquanto o Magistrado realizou novamente o reconhecimento pessoal
                        do acusado sob o crivo do contraditório e das demais formalidades legais.
                        Precedentes do STF e do STJ.
                             4. Ademais, as provas de autoria e materialidade da infração advieram
                        não apenas do reconhecimento fotográfico do paciente, mas também de vasto
                        conjunto probatório que serviu como elemento de convicção para o
                        Magistrado a fim de concluir pela condenação.
                             5. O MPF manifesta-se pelo não conhecimento do writ.
                             6.      Ordem denegada. (HC 103.239/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO
                        NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 4/8/08)

                              HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO
                        PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. DESNECESSIDADE DA PRISÃO.
                        PREDICADOS POSITIVOS DO PACIENTE. QUESTÕES NÃO
                        ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM NO WRIT COMBATIDO.
                        SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
                              .........................................................................................................
                        ..........
                              RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA NULIDADE.
                        PROCEDIMENTO REALIZADO NA FASE POLICIAL. PEÇA MERAMENTE
                        INFORMATIVA.
                              1. Os atos realizados na seara policial - como o reconhecimento
                        fotográfico que se afirma estar em desacordo com os ditames legais - tratando
                        apenas de meios informativos para a deflagração da ação penal, não têm o
                        condão de macular o processo, até porque o art. 155 do Código de Processo
                        Penal traz disposição expressa de que a convicção do julgador deverá ser
                        formada com base na prova produzida em contraditório judicial.
                              .........................................................................................................
                        ...........
                              2. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (HC
                        114.702/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 22/6/09)

                             HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE
                        NULIDADE DO DECRETO CONDENATÓRIO. RECONHECIMENTO
                        FOTOGRÁFICO. ORDEM DENEGADA.
                             1. Consoante dispõe o artigo 563 do Estatuto Processual Penal, "nenhum
                        ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais                            Página 5 de 7
(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
Superior Tribunal de Justiça
                        ou para a defesa".
                             2. Não há falar em nulidade do ato de reconhecimento fotográfico do
                        paciente, visto que sua condenação encontra-se amparada em idôneo conjunto
                        fático-probatório, notadamente nos depoimentos prestados na fase judicial,
                        sob o crivo do contraditório, valendo ressaltar que o acusado foi preso em
                        flagrante na posse do caminhão roubado, poucas horas após o cometimento
                        do delito.
                             3. Habeas corpus denegado. (HC 104.779/SP, Rel. Min. PAULO
                        GALLOTTI, Sexta Turma, DJe 24/11/08)

                 Corroborando tal entendimento, confiram-se as seguintes ementas do Supremo
Tribunal Federal:

                             EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
                        ORDINÁRIO.         RECONHECIMENTO           FOTOGRÁFICO        NA    FASE
                        INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA
                        ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS
                        PROVAS          SUBSEQÜENTES.           INOCORRÊNCIA.          SENTENÇA
                        CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito
                        policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico,
                        procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do
                        Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo
                        probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório.
                        Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the
                        poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas
                        produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória.
                        Inviabilidade do writ. Ordem denegada. (HC 83.921/RJ, Rel. Min. EROS
                        GRAU, Primeira Turma, DJ de 27/8/04)

                            RECONHECIMENTO              FOTOGRÁFICO.             AÇÃO      PENAL.
                        IRREGULARIDADE.
                            1. O impetrante não conseguiu demonstrar a existência de qualquer vício
                        no auto de reconhecimento fotográfico. Ademais, na espécie, o acusado foi
                        reconhecido judicialmente em audiência na qual esteve presente.
                            2. HC indeferido. (HC 86052/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda
                        Turma, DJ de 23/9/05)

                 Além do mais, a alegação de nulidade se refere apenas à ausência de formalidade
do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, sendo certo que tal ato foi utilizado
apenas para a propositura da demanda e a condenação se baseou nas provas produzidas na fase
judicial, com o revestimento de todas as exigências do devido processo legal.
                 Por fim, como bem ressaltou o representante do Ministério Público Federal, "o
pleito referente à fixação de regime aberto, em razão de a paciente ser portadora de moléstia
grave, não foi submetido ao Tribunal de origem, razão pela qual não pode esta Corte Superior
conhecer do pedido sob pena de indevida supressão de instância" (fl. 153).
                 Nesse sentido:

A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais   Página 6 de 7
(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
Superior Tribunal de Justiça

                               PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO
                        SIMPLES E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABERRATIO
                        ICTUS COM DUPLICIDADE DE RESULTADO. ALEGAÇÃO DE TER SIDO
                        A DECISÃO DO JÚRI CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
                        INOCORRÊNCIA. QUALIFICADORA. CONFIGURAÇÃO. SUPRESSÃO DE
                        INSTÂNCIA. QUESITAÇÃO. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
                               .........................................................................................................
                        ..........
                               II - De outro lado, não há como, na via eleita, buscar, como pretende a
                        impetrante, expungir da condenação a qualificadora do motivo torpe, haja vista
                        que a discussão sobre a sua configuração não se operou, seja no julgamento
                        do recurso de apelação, seja nos arestos relativos às revisões criminais
                        ajuizadas. Assim, ter-se-ía típica hipótese de supressão de instância.
                               .........................................................................................................
                        ......
                               Ordem denegada. (HC 105.305/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta
                        Turma, DJe 9/2/09)

                              HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
                        PENA DE 32 ANOS. PRETENSÃO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME
                        SEMI-ABERTO. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DA VEC MOTIVADO NA
                        FALTA DE REQUISITO SUBJETIVO. CONFIGURA-SE INIDÔNEA A
                        FUNDAMENTAÇÃO BASEADA APENAS NA GRAVIDADE DO CRIME E
                        NA LONGA PENA A SE CUMPRIR. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO
                        TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HC NÃO
                        CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, TÃO-SÓ E APENAS
                        PARA QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO APRECIE NOVAMENTE O PEDIDO
                        DE PROGRESSÃO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER
                        MINISTERIAL.
                              1. O pedido de progressão ao regime semi-aberto formulado no presente
                        writ não foi apreciado pelo Tribunal a quo em grau de Habeas Corpus,
                        Apelação ou Revisão Criminal, o que inviabiliza o exame do tema por este
                        Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância; isso porque, por força
                        do art. 105 da Constituição Federal, não compete a este Tribunal se manifestar
                        sobre matéria não decidida pela instância a quo, o que constitui, assim, óbice
                        ao conhecimento do mérito da presente impetração.
                              .........................................................................................................
                        ...........
                              4. Ordem não conhecida. Habeas Corpus concedido, de ofício, tão-só e
                        apenas para que o Juiz da Execução aprecie novamente o requerimento de
                        progressão de regime prisional, como entender de direito, ressalvando-se a
                        impropriedade de se apontarem elementos abstratos como fundamento, em
                        conformidade com o parecer ministerial. (HC 100.621/SP, Rel. Min.
                        NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 15/12/08)

                 Ante o exposto, conheço parcialmente da ordem e, nessa extensão, denego o
pedido.
                 É o voto.

A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais                            Página 7 de 7
(Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)

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Hc 136147 Stj

  • 1. Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 136.147 - SP (2009/0090993-0) RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA IMPETRANTE : JOSÉ SIERRA NOGUEIRA E OUTRO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ROSANGELA MARQUES DE CARVALHO (PRESA) RELATÓRIO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ROSANGELA MARQUES DE CARVALHO, condenada à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, II, na forma do art. 71, c.c. 61, I, todos do Código Penal, tendo a sentença transitado em julgado em 1º/4/02. Insurgem-se os impetrantes contra acórdão proferido pelo 1º Grupo de Câmaras do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que, por unanimidade de votos, conheceu em parte da ação revisional ajuizada pela defesa, julgando-a improcedente, no qual se pretendia, no que interessa, a declaração de nulidade do feito, em razão da inobservância das formalidades legais pertinentes ao reconhecimento fotográfico realizado em sede policial. Daí a irresignação, onde se sustenta, inicialmente, ser imperativa a declaração de nulidade do processo-crime. Salientam que, não obstante a possibilidade do reconhecimento do agente do crime por meio de fotografia, na hipótese não se observaram as formalidades exigidas no art. 226 do Código de Processo Penal. Argumentam que, litteris (fl. 9): I - A paciente poderia e deveria ter sido levada ao 78º Distrito Federal para reconhecimento, pois estava presa e deveria ter sido colocada com outras pessoas, o que, não ocorreu. II - Somente foi mostrada fotografias da paciente, não mostraram sequer uma outra foto de pessoas semelhantes, somente a de Rosângela. III - Não foi elaborado nenhum auto de reconhecimento fotográfico. Requerem, nesse contexto, a declaração de nulidade do feito a partir do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial. De outro lado, argumentam ser impositiva a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, por ser a paciente portadora de Anemia Falciforme, doença de natureza grave, que exige cuidados especiais. Por tais motivos, alegam ser justificada a fixação do regime aberto. Por decisão de fl. 101, indeferi o pedido liminar. As informações requisitadas foram prestadas pela autoridade apontada como coatora (fls. 106/116) e vieram acompanhadas de documentação necessária à instrução do presente writ (fls. 117/150). O Ministério Público Federal, por meio de parecer exarado pelo A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais Página 1 de 7 (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
  • 2. Superior Tribunal de Justiça Subprocurador-Geral da República JUAREZ TAVARES, opinou pelo conhecimento parcial da ordem e, nessa extensão, pelo deferimento do pedido (fls. 152/158). É o relatório. A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais Página 2 de 7 (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
  • 3. Superior Tribunal de Justiça HABEAS CORPUS Nº 136.147 - SP (2009/0090993-0) EMENTA PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . REVISÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES CONTIDAS NO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL FEITO EM JUÍZO. IRREGULARIDADE SANADA SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico desde que observadas as formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal. 2. Eventual irregularidade cometida no inquérito policial restou sanada na fase judicial, porquanto o juiz processante, ao realizar o reconhecimento pessoal do acusado na audiência de inquirição de testemunhas, o fez sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Não tendo a controvérsia relativa à alteração do regime de cumprimento de pena sido objeto de debate e julgamento por parte do Tribunal de origem, o exame da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, ocasionaria indevida supressão de instância. 4. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. VOTO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA(Relator): Consoante salientado, a controvérsia dos autos se refere, em primeiro lugar, à alegação de nulidade do feito devido à inobservância das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial. Tenho, todavia, que a irresignação não prospera. É certo que a jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a possibilidade de reconhecimento do acusado por meio fotográfico desde que observadas as formalidades contidas no art. 226 do Código de Processo Penal. E, na hipótese, sustentam os impetrantes que o reconhecimento por meio de fotografia em sede policial não respeitou as formalidades exigidas no referido dispositivo legal. Ocorre que tal irregularidade já restou há muito sanada, uma vez que já se realizou toda a instrução processual, onde se assegurou o contraditório e a ampla defesa. De fato, a leitura atenta da sentença condenatória, juntada às fls. 60/68, demonstra que houve reconhecimento pessoal do acusado judicialmente quando da realização da audiência de inquirição de testemunhas. Nesse sentido, confiram-se os seguintes trechos do A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais Página 3 de 7 (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
  • 4. Superior Tribunal de Justiça decisum (fls. 63/64): Roberto Leoni, inspetor do Banco Itaú, ouvido às fls. 133/134, após reconhecer a ré, .... ......................................................................................................... ............. Edmilson dos Santos, ouvido a fls. 135/136, após reconhecer a ré, .... ......................................................................................................... ............. Cristian Moraes de Souza, ouvido às fls. 137/138, também reconheceu a ré, aduzindo ter ... ......................................................................................................... ............. Sebastiana Maissa Maria dos Santos, ouvida a fls. 139, após reconhecer a ré, ... ......................................................................................................... ............. Finalmente, Luciana Delfino da Silva, ouvida^às fls. 140/141, após reconhecer a ré, ... Assim, eventual ilegalidade cometida no inquérito policial restou sanada na fase judicial, porquanto o juiz processante, ao realizar o reconhecimento pessoal do acusado na audiência de inquirição de testemunhas, o fez com total segurança, respeitando os princípios do devido processo legal. Sobre o tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende das seguintes ementas, in verbis: PROCESSUAL PENAL. ROUBO. EXAME DE CORPO DE DELITO. PRESCINDÍVEL. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE INQUISITORIAL POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. ......................................................................................................... ........... 2. Eventual ilegalidade cometida no inquérito policial, qual seja: o reconhecimento fotográfico, restou sanada na fase judicial, porquanto o juiz processante realizou novamente o reconhecimento pessoal do acusado, sob o crivo do contraditório. Precedentes. 3. O art. 226, inc. II, do Código de Processo Penal, dentro da razoabilidade, apenas recomenda que se faça o reconhecimento do acusado ao lado de outras pessoas que com ele guardem semelhança. Precedentes. 4. Recurso desprovido. (REsp 695.580/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 2/5/05) HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO CIRCUNSTANCIADO (USO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS). A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais Página 4 de 7 (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
  • 5. Superior Tribunal de Justiça PENA: 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMI-ABERTO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO FEITO NA FASE INQUISITORIAL POR MEIO DE FOTOGRAFIA. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DAS FORMALIDADES LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. 1. A inobservância ao art. 226 do CPP constitui nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, o que não aconteceu no caso sub judice. 2. O reconhecimento fotográfico, se acompanhado de outras provas, justifica o regular processamento da ação penal e pode servir de elemento de convicção do Juiz. Precedentes. 3. Eventual irregularidade cometida na fase inquisitorial restou sanada em juízo, porquanto o Magistrado realizou novamente o reconhecimento pessoal do acusado sob o crivo do contraditório e das demais formalidades legais. Precedentes do STF e do STJ. 4. Ademais, as provas de autoria e materialidade da infração advieram não apenas do reconhecimento fotográfico do paciente, mas também de vasto conjunto probatório que serviu como elemento de convicção para o Magistrado a fim de concluir pela condenação. 5. O MPF manifesta-se pelo não conhecimento do writ. 6. Ordem denegada. (HC 103.239/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 4/8/08) HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. DESNECESSIDADE DA PRISÃO. PREDICADOS POSITIVOS DO PACIENTE. QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM NO WRIT COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. ......................................................................................................... .......... RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA NULIDADE. PROCEDIMENTO REALIZADO NA FASE POLICIAL. PEÇA MERAMENTE INFORMATIVA. 1. Os atos realizados na seara policial - como o reconhecimento fotográfico que se afirma estar em desacordo com os ditames legais - tratando apenas de meios informativos para a deflagração da ação penal, não têm o condão de macular o processo, até porque o art. 155 do Código de Processo Penal traz disposição expressa de que a convicção do julgador deverá ser formada com base na prova produzida em contraditório judicial. ......................................................................................................... ........... 2. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (HC 114.702/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 22/6/09) HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO DECRETO CONDENATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante dispõe o artigo 563 do Estatuto Processual Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais Página 5 de 7 (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
  • 6. Superior Tribunal de Justiça ou para a defesa". 2. Não há falar em nulidade do ato de reconhecimento fotográfico do paciente, visto que sua condenação encontra-se amparada em idôneo conjunto fático-probatório, notadamente nos depoimentos prestados na fase judicial, sob o crivo do contraditório, valendo ressaltar que o acusado foi preso em flagrante na posse do caminhão roubado, poucas horas após o cometimento do delito. 3. Habeas corpus denegado. (HC 104.779/SP, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, Sexta Turma, DJe 24/11/08) Corroborando tal entendimento, confiram-se as seguintes ementas do Supremo Tribunal Federal: EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA. 1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pretensão de reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ. Ordem denegada. (HC 83.921/RJ, Rel. Min. EROS GRAU, Primeira Turma, DJ de 27/8/04) RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AÇÃO PENAL. IRREGULARIDADE. 1. O impetrante não conseguiu demonstrar a existência de qualquer vício no auto de reconhecimento fotográfico. Ademais, na espécie, o acusado foi reconhecido judicialmente em audiência na qual esteve presente. 2. HC indeferido. (HC 86052/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJ de 23/9/05) Além do mais, a alegação de nulidade se refere apenas à ausência de formalidade do reconhecimento fotográfico realizado em sede policial, sendo certo que tal ato foi utilizado apenas para a propositura da demanda e a condenação se baseou nas provas produzidas na fase judicial, com o revestimento de todas as exigências do devido processo legal. Por fim, como bem ressaltou o representante do Ministério Público Federal, "o pleito referente à fixação de regime aberto, em razão de a paciente ser portadora de moléstia grave, não foi submetido ao Tribunal de origem, razão pela qual não pode esta Corte Superior conhecer do pedido sob pena de indevida supressão de instância" (fl. 153). Nesse sentido: A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais Página 6 de 7 (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)
  • 7. Superior Tribunal de Justiça PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES E TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ABERRATIO ICTUS COM DUPLICIDADE DE RESULTADO. ALEGAÇÃO DE TER SIDO A DECISÃO DO JÚRI CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. QUALIFICADORA. CONFIGURAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUESITAÇÃO. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. ......................................................................................................... .......... II - De outro lado, não há como, na via eleita, buscar, como pretende a impetrante, expungir da condenação a qualificadora do motivo torpe, haja vista que a discussão sobre a sua configuração não se operou, seja no julgamento do recurso de apelação, seja nos arestos relativos às revisões criminais ajuizadas. Assim, ter-se-ía típica hipótese de supressão de instância. ......................................................................................................... ...... Ordem denegada. (HC 105.305/RS, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 9/2/09) HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA DE 32 ANOS. PRETENSÃO DE PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMI-ABERTO. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO DA VEC MOTIVADO NA FALTA DE REQUISITO SUBJETIVO. CONFIGURA-SE INIDÔNEA A FUNDAMENTAÇÃO BASEADA APENAS NA GRAVIDADE DO CRIME E NA LONGA PENA A SE CUMPRIR. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, TÃO-SÓ E APENAS PARA QUE O JUÍZO DA EXECUÇÃO APRECIE NOVAMENTE O PEDIDO DE PROGRESSÃO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER MINISTERIAL. 1. O pedido de progressão ao regime semi-aberto formulado no presente writ não foi apreciado pelo Tribunal a quo em grau de Habeas Corpus, Apelação ou Revisão Criminal, o que inviabiliza o exame do tema por este Sodalício, sob pena de indevida supressão de instância; isso porque, por força do art. 105 da Constituição Federal, não compete a este Tribunal se manifestar sobre matéria não decidida pela instância a quo, o que constitui, assim, óbice ao conhecimento do mérito da presente impetração. ......................................................................................................... ........... 4. Ordem não conhecida. Habeas Corpus concedido, de ofício, tão-só e apenas para que o Juiz da Execução aprecie novamente o requerimento de progressão de regime prisional, como entender de direito, ressalvando-se a impropriedade de se apontarem elementos abstratos como fundamento, em conformidade com o parecer ministerial. (HC 100.621/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Quinta Turma, DJe 15/12/08) Ante o exposto, conheço parcialmente da ordem e, nessa extensão, denego o pedido. É o voto. A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos recursais Página 7 de 7 (Ato nº 135 - Art. 6º e Ato nº 172 - Art. 5º)