Palestra de Mauricio Portugal Ribeiro sobre Desafios da teoria do equilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos no VIII Fórum Brasileiro de Controle da Administração Pública

2. Desafios da teoria do equilíbrio
econômico-financeiro de contratos
administrativos
Mauricio Portugal Ribeiro
Rio de Janeiro, 10/08/ 2012

3. Índice
• Desafio preliminar
• Um exemplo prático
• A educação jurídica
• Enganando o juiz
• Os desafios propriamente da teoria
• Agenda da teoria jurídica sobre o equilíbrio econômico-financeiro

4. Desafios preliminares aos desafios
teóricos: mudar o operador do
direito?

5. Mapeando o problema central:
educação do operador do direito
43. ENCAMPAÇÃO
43.1. Encampação dos Serviços.
Para atender ao interesse público, e sempre mediante lei autorizativa específica, o Poder Concedente
poderá retomar a Concessão Patrocinada, após prévio pagamento em dinheiro de indenização para a
Concessionária, incluindo o que segue abaixo:
(i) saldo atualizado vincendo de quaisquer financiamentos contraídos pela Concessionária e comunicados
anteriormente ao Poder Concedente, para o exercício de suas atividades, incluindo principal, juros, multas,
comissões e outros acessórios;
(ii) desmobilização, incluindo o valor de todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e
indenizações devidas a empregados, fornecedores e outros terceiros, a qualquer título;
(iii) valor contábil dos investimentos em Equipamentos Públicos não depreciados ou amortizados,
devidamente corrigidos monetariamente nos mesmos moldes aplicáveis ao Contrato desde a sua realização
até o pagamento de indenização;
(iv) realização de quaisquer pagamentos em atraso;
(v) indenização das parcelas dos investimentos vinculados a Bens Reversíveis, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do Serviço
concedido;
(vi) indenização em razão de contratos que a Concessionária tenha que rescindir, tais como empregados,
fornecedores, etc; e

6. A formação do operador do
direito
• Reforma da educação jurídica da década de 80 que incluiu disciplinas
não jurídicas, algumas no ciclo introdutório
• Os professores da legião estrangeira: esforço limitado de relacionar o que
ensinam com o mundo jurídico
• Como trazer a economia, as finanças e a contabilidade para o estudo do
direito?
• Como quebrar o ciclo se os próprios professores não têm formação na
área econômica e de finanças?

7. Ambivalência em relação a
metodologia
• Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática
• Não poderia ser negocial
• Indisponibilidade do interesse público impediria negociação
• Na prática como se resolve?
• Juristas e operadores do direito não tratam da metodologia sobre o equilíbrio
econômico-financeiro: suposição que a definição da metodologia é algo
extrajurídico, financeiro, econômico
• Operador mantém o purismo do seu saber: apenas analisa se cabe ou não
reequilíbrio, mas não trata dos critérios
• Na prática, recomposição do equilíbrio é completamente negocial e sequer é
guiada por principios econômico-jurídicos

8. Enganando o juiz: quando o
problema chega ao Judiciário
• Concurso sobre quem finge melhor que sua posição negocial se
enquadra na visão tradicional
• Desprestígio do contrato constante da teoria tradicional aparece clara, na
busca de equandramento na Lei das posições negociais
• Terceirização da decisão por recurso a perito
• na ação ordinária – terceirização parcial de decisão
• na liquidação da decisão
• Decisão final é muitas vezes confusa e não faz sentido de uma
perspectiva econômica e financeira
• Impressão de que a solução disso se dará somente quando quebrarmos
o ciclo em relação à educação jurídica

9. Ambivalência dos efeitos
• Suposição de que a recomposição do equilíbrio é legal e automática
• Não poderia ser negocial
• Indisponibilidade do interesse público impediria negociação
• Na prática como se resolve?
• Juristas e operadores do direito não tratam da metodologia sobre o
equilíbrio econômico-financeiro
• Suposição que a definição da metodologia é algo extra-jurídico,
financeiro, econômico
• Tudo que condiciona decisão jurídica ou que impacta seus efeitos, há
que ser considerado objeto do trabalho do operador do direito

10. Desafios da teoria sobre EEF

11. Agenda para a teoria jurídica
• EEF e matriz de riscos como algo contratual - Constiuição e Leis não
estabelecem:
• nem matriz de riscos (salvo distribuição de riscos específico)
• Nem modelo de recomposição de EEF
• Necessidade de enquadramento do EEF na lógica do sistema regulatório
contratual
• Compreensão dos usos do sistema de recomposição por taxa de retorno
• Projetos “greenfield” de alto risco realizados sem uso desse tipo de proteção
muitas vezes se tornam inviváveis
• Reconciliação do sistema de EEF com as indenizações por ocasião da extinção
do contrato
• Limitação da recomposição do equilíbrio por fluxo de caixa marginal
apenas para novos investimentos em contratos existentes
• Há erros conceituais em usar o EEF por fluxo de caixa marginal para
investimentos já previstos no contrato

12. Agenda para a teoria jurídica
• A idéia de fazer avaliação de investimento e custos operacionais com
base em mercado para precificação da responsabilidade do Poder
Público em relação a riscos a ele atribuídos poderia em tese ser
estendida para qualquer sistema de recomposição de equilíbrio
econômico-financeiro
• O problema da definição do que é custo de mercado
• Tendencia de uso de sistemas e tabelas de custo público (SICRO e SINAPI)
• Conveniência de criar critérios que estabeleçam custo efetivo, por meio, por
exemplo, de sistema unificado de contas
• Adequação do sistema de recomposição do EEF e do sistema regulatório
às capacidades do regulador
• De nada adianta sistemas contratuais sofisticados nas mãos de reguladores
que não os compreendem
• Diferença entre o momento de modelagem de PPP/concessão e o momento
da sua regulação