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Matriz de riscos e equilibrio economico financeiro
Equilíbrio Econômico-Financeiro e
matriz de riscos em concessões e PPPs:
o que todo agente público deveria saber


                                 Mauricio Portugal Ribeiro




   Forum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras
                  10 de abril de 2012
Sumário



 1.    EEF: o senso comum jurídico
 2.    O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz
 3.    Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos
 4.    Qual o sistema de regulação a ser adotado?
 5.    As principais referências no Brasil
 6.    Onde estamos e para onde vamos
EEF: o senso comum jurídico
O que os juristas dizem
sobre EEF?
• Objetivos
    •  Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração
    Pública de alteração do contrato
    •  Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários
    de consequencia imprevisível


• Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio
e para reequilibrar o contrato:
    •  Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem =
    Remuneração
    • Forma-se na entrega da proposta
    •  Vinculada nas condições originárias do contrato
    • Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais,
    encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global
Há lógica econômica no que os
juristas dizem sobre o tema?
  •  Lógica econômica
              •  Da proteção contra eventos extraordinários
         •  Da proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública
  •  Há lógica na idéia de equação econômico-financeira?
                                                   C+M=P
                                       CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc
              •  Distribuição de riscos?
  •         Faz sentido estabilizar as condições originárias?
       •     Contratos de obra
              •  Insumos e margem
       •     Contratos de longo prazo
                •    Insumos e Margem
                •    Investimentos precificados na proposta/novos investimentos
  •         A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta
Problemas do que os juristas dizem e do
que se pratica em torno do EEF...
 • Formação	
   da	
   equação	
   com	
   a	
   proposta	
   –	
   proposta	
   é	
   mera	
   declaração,	
   que	
   não	
   é	
   viável	
  
 analisar	
  adequadamente	
  na	
  licitação	
  
 	
  	
  
 • 	
   Idéia	
   de	
   equação	
   neutraliza	
   qualquer	
   distribuição	
   de	
   riscos,	
   e	
   transforma	
   o	
   contrato	
  
 pra>camente	
  em	
  um	
  “@tulo	
  público”	
  


 • 	
   A	
  vinculação	
  da	
  Administração	
  aos	
  detalhes	
  da	
  proposta	
  pode	
  dar	
  margem	
  a	
  distorções	
  e	
  
 ao	
  “jogo	
  de	
  planilhas”	
  


 • 	
   Nos	
   contratos	
   de	
   obra,	
   o	
   desrespeito	
   a	
   matriz	
   de	
   riscos	
   e	
   a	
   visão	
   de	
   que	
   a	
   matriz	
   de	
   riscos	
  
 legal	
  se	
  sobrepõe	
  a	
  contratual	
  
 	
  
 • Nos	
  contratos	
  de	
  longo	
  prazo,	
  o	
  tratamento	
  dos	
  novos	
  inves>mentos	
  da	
  mesma	
  forma	
  que	
  
 os	
  previstos	
  na	
  proposta	
  
EEF: o que os juristas dizem do
marco legal, e o que o marco legal,
de fato, diz
Marco legal sobre equilíbrio
econômico-financeiro
 •  Lei de Licitações
      •  Art. 65, inc. II, alínea “d”:
      “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
      nos seguintes casos:
      (...)
      II – por acordo das partes:
      (...)
      d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
      contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
      fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na
      hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
      retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
      fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
      extracontratual” (grifo nosso).

 •  Lei de Concessões
        “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu
        equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).
Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal
       “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
       dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
       Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
       impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
       ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
       de 1998)
       (...)
       XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
       serviços, compras e alienações serão contratados mediante
       processo de licitação pública que assegure igualdade de
       condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
       estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
       efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
       permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
       indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”
       (grifo nosso).
Art. 5, da Lei de PPP


“Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada
atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

(...)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a
    caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica
    extraordinária;

•       Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos

         –  objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95

         –  sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de
            incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei
            8.987/95
Proteção contra alteração do contrato
para atender ao interesse público

   •   A qualquer momento o Poder Público pode alterar as
   especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc.
   •  Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção
   do equilíbrio econômico-financeiro


   • Lei 8.666/93
        “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por
        esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
        I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de
        interesse público, respeitados os direitos do contratado;
        (…)
        § 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
        administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
        contratado.
        § 2o  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-
        financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o
        equilíbrio contratual.”
Alguns equívocos da formulação tradicional
 • 	
   Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o
 pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis
 que adotam posições diferentes

 •  Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um
 mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão,
 aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos
 previstos no contrato

 •  Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do
 equilíbrio econômico-financeiro

 •  Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa
 sobre como recompor o EEF

 • Por que? Algumas hipóteses para discussão:
     • Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada
     •  Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas
     (entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade)
     • Ensino e compreensão do direito é perinormativo
Matriz de riscos e reflexão
sobre a prática de
precificação de riscos
Na prática, como se aloca os riscos?
•    Os 2 critérios e as 2 considerações
      –    Quem pode melhor prevenir o evento gravoso
      –    Quem pode melhor lidar com o evento gravoso (minorar os danos), se ele ocorrer
      –    Evitar alocar riscos sobre agente que pode externalizá-lo (por exemplo, o Estado)
      –    Se o risco não é controlável pela iniciativa privada, e mercado securitário para lidar
           com tal risco é subdesenvolvido, a melhor solução é atribuir o risco ao Estado (auto-
           seguro)
•    Qual o ponto de partida?
      –  Matriz de riscos padrão adotada domesticamente ou internacionalmente para o setor
      –  Durante a fase de estruturação do projeto (consultas públicas, audiencia pública e
         “road show”) ouvir a iniciativa privada sobre a alocação de riscos adotada
      –  Observar que perfis diferentes de empresas vão ter posições diferentes sobre cada um
         dos riscos
•    Problemas da teoria e das metodologias padrão para precificar riscos

•    Ver páginas 85-97 do livro Ribeiro, M.P. “Concessões e PPPs: melhores
     práticas em licitações e contratos”, São Paulo: Editora Atlas, 2011.
Qual o sistema de regulação
a ser adotado?
Sistemas de regulação

•  Problema fundamental:
   –  Contratos de longo prazo
   –  Necessariamente incompletos e por isso necessidade de
      sua adaptação ao longo do tempo
   –  Imprevisibilidade de quais adaptações serão necessárias
   –  Necessidade de assegurar
      •  proteção do investimento e dos incentivos para investimento
      •  incentivos para execução eficiente do contrato
      •  transferência de parcela dos ganhos de eficiência do parceiro
         privado para o Poder Público e/ou para o usuário


•  Preocupação: sistema de regulação deve ser
   coerente com a matriz de riscos contratual
Sistemas de regulação

•  Formas tradicionais de regulação
   –  Regulação por taxa de retorno
   –  Preço-teto


•  Outros instrumentos para a estabilização das
   condições econômico-financeiras do contrato
   –  Submissão a nova licitação ao longo do contrato
   –  Licitação realizada pelo menor valor presente líquido de
      receita
   –  Cláusula protetiva do equilíbrio econômico-financeiro
As principais referencias no
Brasil
Algumas referencias importantes
sobre o reequilíbrio econômico-
financeiro
 •  A experiência da ANEEL nos contratos de distribuição
 •  A BR 116/324, a ideia de “fluxo de caixa marginal”,
    “desconto do reequilíbrio” (ou fator “Q” sua expansão para
    os contratos existentes e para outros setores
 •  ANAC, preço-teto e reequilíbrio por fluxo de caixa marginal
 •  Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de
    recomposição do equilíbrio como instrumento residual)
Onde estamos e para onde
vamos?
Visão Proposta – premissa
  •  Equilíbrio é uma questão contratual
     –  A disposição constitucional sobre o assunto
        deixa amplo espaço para configuração da matriz
        de riscos e do sistema para a recomposição do
        equilíbrio econômico-financeiro Matriz de riscos


  •  No plano contratual, necessidade de coerência
     entre:
        •  Matriz de riscos
        •  Sistema de regulação
        •  Cláusula sobre a recomposição do equilíbrio
             –  Subordinar	
  a	
  recomposição	
  do	
  equilíbrio	
  à	
  lógica	
  
                econômica	
  do	
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  • 2. Equilíbrio Econômico-Financeiro e matriz de riscos em concessões e PPPs: o que todo agente público deveria saber Mauricio Portugal Ribeiro Forum Brasileiro sobre as Agências Reguladoras 10 de abril de 2012
  • 3. Sumário 1.  EEF: o senso comum jurídico 2.  O que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal de fato diz 3.  Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos 4.  Qual o sistema de regulação a ser adotado? 5.  As principais referências no Brasil 6.  Onde estamos e para onde vamos
  • 4. EEF: o senso comum jurídico
  • 5. O que os juristas dizem sobre EEF? • Objetivos •  Contrabalanço dos poderes exorbitantes da Administração Pública de alteração do contrato •  Proteção contra qualquer eventos extraordinários, ordinários de consequencia imprevisível • Equação econômico-financeira é parâmetro para aferir desequilíbrio e para reequilibrar o contrato: •  Equação caracterizada como: Encargos (custos) + Margem = Remuneração • Forma-se na entrega da proposta •  Vinculada nas condições originárias do contrato • Vincula a Administração aos preços de insumos, materiais, encargos, margem etc. utilizados para definir o preço global
  • 6. Há lógica econômica no que os juristas dizem sobre o tema? •  Lógica econômica •  Da proteção contra eventos extraordinários •  Da proteção contra alterações unilaterais da Administração Pública •  Há lógica na idéia de equação econômico-financeira? C+M=P CInv + COp + M(TIR?) = Rt + Ra + Rc •  Distribuição de riscos? •  Faz sentido estabilizar as condições originárias? •  Contratos de obra •  Insumos e margem •  Contratos de longo prazo •  Insumos e Margem •  Investimentos precificados na proposta/novos investimentos •  A fragilidade da análise criadora da vinculação da Administração Pública a proposta
  • 7. Problemas do que os juristas dizem e do que se pratica em torno do EEF... • Formação   da   equação   com   a   proposta   –   proposta   é   mera   declaração,   que   não   é   viável   analisar  adequadamente  na  licitação       •    Idéia   de   equação   neutraliza   qualquer   distribuição   de   riscos,   e   transforma   o   contrato   pra>camente  em  um  “@tulo  público”   •    A  vinculação  da  Administração  aos  detalhes  da  proposta  pode  dar  margem  a  distorções  e   ao  “jogo  de  planilhas”   •    Nos   contratos   de   obra,   o   desrespeito   a   matriz   de   riscos   e   a   visão   de   que   a   matriz   de   riscos   legal  se  sobrepõe  a  contratual     • Nos  contratos  de  longo  prazo,  o  tratamento  dos  novos  inves>mentos  da  mesma  forma  que   os  previstos  na  proposta  
  • 8. EEF: o que os juristas dizem do marco legal, e o que o marco legal, de fato, diz
  • 9. Marco legal sobre equilíbrio econômico-financeiro •  Lei de Licitações •  Art. 65, inc. II, alínea “d”: “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II – por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual” (grifo nosso). •  Lei de Concessões “Art. 10. Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se mantido seu equilíbrio econômico-financeiro” (grifo nosso).
  • 10. Art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifo nosso).
  • 11. Art. 5, da Lei de PPP “Art. 5. As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: (...) III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; •  Art. 5, inc. III, da Lei de PPP, permite a livre repartição dos riscos –  objetivo é o mesmo do art. 10, da Lei 8.987/95 –  sua redação foi talhada para imunizá-lo contra o processo de incompreensão que permeia a interpretação corrente do art. 10, da Lei 8.987/95
  • 12. Proteção contra alteração do contrato para atender ao interesse público •  A qualquer momento o Poder Público pode alterar as especificações de serviço, os investimentos, tarifa etc. •  Por outro lado, fica assegurado ao parceiro privado a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro • Lei 8.666/93 “Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (…) § 1o  As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o  Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico- financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”
  • 13. Alguns equívocos da formulação tradicional •    Suposição de que há um núcleo duro na disposição constitucional que reflete o pensamento da doutrina tradicional, e que pode ser usado para controlar leis que adotam posições diferentes •  Distorção do texto do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, para dizer que há um mecanismo de equilíbrio econômico-financeiro e uma matriz de riscos padrão, aplicável a todos os contratos, independentemente da disciplina dos riscos previstos no contrato •  Confusão entre distribuição de riscos e mecanismos para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro •  Nem os dispositivos legais, nem a visão tradicional do EEF diz qualquer coisa sobre como recompor o EEF • Por que? Algumas hipóteses para discussão: • Doutrina é fruto de atividade de consultoria a iniciativa privada •  Ensino jurídico incapaz de compreender lógica econômica das questões jurídicas (entendimento de economia é considerado interdisciplinaridade) • Ensino e compreensão do direito é perinormativo
  • 14. Matriz de riscos e reflexão sobre a prática de precificação de riscos
  • 15. Na prática, como se aloca os riscos? •  Os 2 critérios e as 2 considerações –  Quem pode melhor prevenir o evento gravoso –  Quem pode melhor lidar com o evento gravoso (minorar os danos), se ele ocorrer –  Evitar alocar riscos sobre agente que pode externalizá-lo (por exemplo, o Estado) –  Se o risco não é controlável pela iniciativa privada, e mercado securitário para lidar com tal risco é subdesenvolvido, a melhor solução é atribuir o risco ao Estado (auto- seguro) •  Qual o ponto de partida? –  Matriz de riscos padrão adotada domesticamente ou internacionalmente para o setor –  Durante a fase de estruturação do projeto (consultas públicas, audiencia pública e “road show”) ouvir a iniciativa privada sobre a alocação de riscos adotada –  Observar que perfis diferentes de empresas vão ter posições diferentes sobre cada um dos riscos •  Problemas da teoria e das metodologias padrão para precificar riscos •  Ver páginas 85-97 do livro Ribeiro, M.P. “Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos”, São Paulo: Editora Atlas, 2011.
  • 16. Qual o sistema de regulação a ser adotado?
  • 17. Sistemas de regulação •  Problema fundamental: –  Contratos de longo prazo –  Necessariamente incompletos e por isso necessidade de sua adaptação ao longo do tempo –  Imprevisibilidade de quais adaptações serão necessárias –  Necessidade de assegurar •  proteção do investimento e dos incentivos para investimento •  incentivos para execução eficiente do contrato •  transferência de parcela dos ganhos de eficiência do parceiro privado para o Poder Público e/ou para o usuário •  Preocupação: sistema de regulação deve ser coerente com a matriz de riscos contratual
  • 18. Sistemas de regulação •  Formas tradicionais de regulação –  Regulação por taxa de retorno –  Preço-teto •  Outros instrumentos para a estabilização das condições econômico-financeiras do contrato –  Submissão a nova licitação ao longo do contrato –  Licitação realizada pelo menor valor presente líquido de receita –  Cláusula protetiva do equilíbrio econômico-financeiro
  • 20. Algumas referencias importantes sobre o reequilíbrio econômico- financeiro •  A experiência da ANEEL nos contratos de distribuição •  A BR 116/324, a ideia de “fluxo de caixa marginal”, “desconto do reequilíbrio” (ou fator “Q” sua expansão para os contratos existentes e para outros setores •  ANAC, preço-teto e reequilíbrio por fluxo de caixa marginal •  Concessão da Linha 04 do Metrô de São Paulo (a ideia de recomposição do equilíbrio como instrumento residual)
  • 21. Onde estamos e para onde vamos?
  • 22. Visão Proposta – premissa •  Equilíbrio é uma questão contratual –  A disposição constitucional sobre o assunto deixa amplo espaço para configuração da matriz de riscos e do sistema para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro Matriz de riscos •  No plano contratual, necessidade de coerência entre: •  Matriz de riscos •  Sistema de regulação •  Cláusula sobre a recomposição do equilíbrio –  Subordinar  a  recomposição  do  equilíbrio  à  lógica   econômica  do  sistema  regulatório  adotado