O documento discute os desafios à manutenção do sigilo das propostas em licitações, com ênfase na questão da participação de empresas com sócios comuns. Apresenta a finalidade do sigilo das propostas e as consequências de sua violação. Discorre sobre a polêmica em torno da participação de empresas relacionadas, analisando diferentes modalidades licitatórias e a jurisprudência do TCU sobre o tema.

1. Desafios à manutenção do sigilo das propostas:
Considerações à luz da jurisprudência do TCU, com ênfase na
questão da participação de empresas com sócios comuns
Lucas Rocha Furtado

2. Sigilo das propostas: finalidade e previsão legal
Finalidade: estimular a oferta da melhor proposta possível
por cada licitante, em condições isonômicas em relação aos
demais
Previsão: art. 3º, §3º, da Lei 8.666/93
“A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao
público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao
conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”

3. Consequências da violação do sigilo
 administrativas:
- nulidade do certame, quando implicar prejuízo à obtenção da melhor
proposta e/ou à isonomia entre os licitantes;
- aplicação de sanções ao agente público ou licitante que der causa à
violação, inclusive inabilitação para cargo em comissão e declaração de
inidoneidade para participar de licitações, a depender da gravidade.
 penais:
- responsabilização pelo crime de devassar sigilo de proposta (art. 94,
da Lei 8.666/83), cuja pena é de 2 a 3 anos de detenção e multa.

4. Questão polêmica: participação de empresas com
sócios ou representantes comuns ou com relações
de parentesco
Não há vedação legal expressa à participação de empresas com sócios ou
representantes comuns ou aparentados na mesma licitação.
Há quem defenda aplicação por analogia do art. 33, IV, da Lei 8.666/93,
que impede a participação de empresa consorciada, na mesma licitação,
por meio de mais de um consórcio ou isoladamente.
Nesse caso, argumenta-se que a finalidade da referida norma é impedir
que uma empresa tenha oportunidade, ainda que indireta, de apresentar
mais de uma proposta no mesmo certame, o que também ocorrerá se for
permitida a participação de empresas do mesmo grupo econômico ou
familiar.
Em contraponto, alega-se que as empresas tem personalidade própria e
não se confundem com seus sócios. É possível, por exemplo, que duas
empresas tenham um sócio comum, sem ingerência sobre a elaboração das
propostas, e os demais desejem competir.

5. Questão polêmica: participação de empresas com
sócios ou representantes comuns ou com relações
de parentesco
De todo modo, o possível compartilhamento de informações ou ausência
de interesse em competir entre si pode violar princípios informadores do
procedimento licitatório, como a moralidade, isonomia e a seleção da
proposta mais vantajosa ou, ainda, caracterizar indício de simulação.
Nessas situações, a análise da configuração de irregularidade passível de
sanção ou anulação do certame deve sempre partir do caso concreto,
considerando-se elementos que indiquem ou refutem efetivo prejuízo à
competitividade da licitação ou intenção de frustrar a obtenção da melhor
proposta.

6. Acórdão TCU 2.136/2006-1ª Câmara:
Recomendou ao Ministério do Planejamento que orientasse todos os
órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da
realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes
dois últimos administrados pela Receita Federal, o quadro societário e o
endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios
comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que,
analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a
ocorrência de fraudes contra o certame.
A modalidade da licitação tem sido considerada pelo
TCU como elemento de grande relevância nessa análise.

7. Modalidade convite
Na modalidade convite, em regra, a participação é restrita a três empresas, de
modo que se pelo menos duas compartilharem informações, a competitividade é
substancialmente prejudicada.
 A remessa de convites para empresas com sócios ou representantes comuns, ou
com relação de parentesco, sugere conluio do agente público responsável por
conduzir o certame.
Nessa linha, a jurisprudência do TCU tem considerado tal circunstância como
configuradora de fraude à licitação, especialmente quando acompanhada de outros
indícios, como alinhamento de preços unitários ou coincidências na formatação das
propostas.

8. Acórdão TCU 379/2011-Plenário
Considerou indício de fraude a participação de empresas com sócios
comuns em licitação na modalidade convite, ensejando inabilitação do
gestor para cargos comissionados e declaração de inidoneidade das
empresas para participar de licitações na Administração Federal. (No
mesmo sentido os Acórdãos TCU 31/2006, 50/2006, 480/2007, 2.900/2009,
140/2010 e 560/2012, todos do Plenário)
“Apesar de o recorrente considerar legal e regular que um certame licitatório
seja disputado por empresas cujos sócios sejam parentes, além de ter sócios
em comum, tal fato indica a ausência de competição e constitui indício de
simulação licitatória, fraude e violação ao sigilo das propostas, em
detrimento dos princípios da moralidade, da igualdade e da probidade
administrativa, consubstanciados nos arts. 3º, caput e § 3º; 22, §§ 3º e 7º; e
94 da Lei 8.666/93 e no art. 37, caput, da Constituição Federal. (excerto do
voto do Relator no AC 379/2011-Plenário)

9. Modalidades tomada de preços e concorrência
Modalidades com participação em princípio franqueada a qualquer
interessado. Havendo razoável quantidade de licitantes, a participação de
algumas empresas com sócios ou representantes comuns pode não trazer
prejuízo à competição.
O certame pode prosseguir com apenas um licitante, não sendo
necessário simular a participação de outras empresas para conferir
aparência de legalidade.
De todo modo, presente tal circunstância, deve-se analisar, ante as
particularidades do caso concreto, se há razão que justificaria a
participação idônea de empresas nessas condições ou conluio para
obtenção de vantagem competitiva indevida.
A jurisprudência do TCU tem se inclinado para a impossibilidade de se
vedar, em abstrato, a participação de empresas com sócios comuns em
concorrências ou tomadas de preços.

10. Acórdão TCU 266/2006-Plenário
O Relator, Ministro Ubiratan Aguiar, considerou legal a participação de
empresas controlada e controladora na mesma licitação, realizada na
modalidade concorrência
“Quanto ao mérito, não vislumbro no caso vertente, em que oito licitantes
foram habilitadas no certame, ferimento ao princípio da isonomia, porquanto
não identifiquei vantagem alguma que as empresas ... e ... pudessem auferir
pelo fato de pertencerem ao mesmo grupo econômico. Observo que a
possibilidade de os mesmos interessados apresentarem duas propostas em
detrimento das demais concorrentes, que poderiam apresentar apenas uma,
em nada aproveita a nenhuma das empresas desclassificadas, tendo em vista
que somente a menor proposta teria condições de vencer o certame.
[...] Não há dúvida de que o convite é uma modalidade bem mais precária
que a tomada de preços e a concorrência, haja vista que os requisitos de
publicação e qualificação destas últimas asseguram maior competitividade.”
(excerto do voto do Relator)

11. Acórdão TCU 266/2006-Plenário
No mesmo Acórdão 266/2006-Plenário, o Min. Augusto Sherman divergiu
do Relator, considerando ilegal a participação de empresas controlada e
controladora na mesma concorrência. Ambos concordaram, contudo, por
razões distintas, que a licitação deveria ser anulada.
“Com as vênias de estilo, entendo que a interpretação a ser retirada dos
princípios e dispositivos legais e constitucionais atinentes à matéria se
encaminha no sentido da vedação à participação em certame licitatório de
entidade simultaneamente com outra que seja sua controlada, competindo
em relação aos mesmos itens.
[...]Não me parece razoável que uma entidade participe de uma licitação
concorrendo com sua controlada sem, no mais das vezes, ter conhecimento
dos termos da proposta desta última. Considerando que a entidade
controladora tem efetivo poder de decidir na entidade controlada (e, por isso,
é controladora), essa situação poderia permitir a adoção de eventual
manobra no sentido de restringir ou frustrar o caráter competitivo da
competição” (excerto da declaração de voto)

12. Informativo TCU de Jurisprudência sobre Licitações
e Contratos n.º 78 (ago/2011):
A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de
empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício
que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao
certame (Ref. Acórdão 2341/2011-Plenário).

13. Pregão eletrônico
 Valem as considerações a respeito das modalidades tomada de preços e
concorrências, uma vez que o pregão também tem participação
franqueada a qualquer interessado.
Além disso, no pregão a proposta de menor valor é conhecida no início da
fase de lances, na qual novos preços poderão ser ofertados
sucessivamente, de modo que o sigilo das propostas tem reduzida
importância em relação às demais modalidades.
Deve-se atentar, contudo, para conluio específico das licitações na
modalidade pregão, no qual uma empresa oferta preços muito baixos para
desestimular a participação de concorrentes na fase de lances, desistindo
posteriormente para beneficiar outra licitante com a qual está relacionada.
Tal comportamento é conhecido como “coelho”.

14. Acórdão TCU 1793/2011-Plenário
Recomendou ao órgão gestor do Comprasnet (SLTI/MP) que promovesse
alterações no sistema para emitir alerta aos pregoeiros sobre a
apresentação de lances, para o mesmo item, por empresas que possuam
sócios em comum, com vistas a auxiliá-los na identificação de atitudes
suspeitas no decorrer do certame que possam sugerir a formação de
conluio entre essas empresas.
“é possível que existam empresas atuando como ‘coelho’, ou seja, reduzindo
os preços a fim de desestimular a participação de outros licitantes na etapa
de lances, desistindo posteriormente do certame para beneficiar a outra
empresa que esteja participando do conluio, que, por sua vez, acaba sendo
contratada sem ter apresentado a melhor proposta, provocando, assim,
prejuízo para a Administração” (fundamento da referida recomendação,
conforme relatório do AC 1793/2011-P)

15. FIM