Contribuições Previdenciárias: Pontos Controversos

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Apresentação elaborada pelo professor Valter Lobato, sócio do escritório Sacha Calmon Misabel Derzi - Consultores e Advogados.

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Contribuições Previdenciárias: Pontos Controversos

  1. 1. Valter Lobato Belo Horizonte/MG Julho de 2013 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS Alguns pontos controversos
  2. 2. NORMA DE COMPETÊNCIA Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
  3. 3. A legislação de custeio. • A lei 8.212/91 determina (art. 22) a incidência de 20% sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
  4. 4. • O art. 28 da Lei 8.212/91 conceitua salário de contribuição como sendo (para os casos aqui estudados): I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; II - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o 5o;
  5. 5. • O §9º do art. 28 da Lei 8.212/91 determina as parcelas que não integram a base de cálculo (“exclusivamente”): (a) não incidência, isenção e imunidade; (b) listagem taxativa? Alguns exemplos: a) incentivo à demissão; b) ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; c) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; d) o valor das contribuições (...) de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes; e) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico (...) desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;
  6. 6. • Conceito de salário-de-contribuição (contraprestação dos serviços prestados ou prestações recebidas em decorrência do contrato de trabalho?) • Conceito de indenização: abrangência.
  7. 7. • Parcelas com jurisprudência desfavorável: adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, diárias, gratificações especiais, gratificação natalina. • Parcelas com jurisprudência favorável: vale transporte, férias indenizadas, ticket alimentação, auxílio pré-escolar, auxílio- creche, taxa de quilometragem, etc.
  8. 8. Precedentes judiciais - Contribuições previdenciárias – Exclusão do salário-de- contribuição Parcelas Precedentes favoráveis 1. Aviso prévio indenizado a) TRF: AC 0006657-71.2011.4.01.3600 b) STJ: REsp 1.221.665-PR; REsp 1.198.964-PR c) STF: RE 75.237/SP 2. 15 dias que antecedem o auxílio- doença e o auxílio-acidente a) TRF: AC 0000019-56.2011.4.01.4300 b) STJ: REsp 942.365-SC 3. Terço constitucional de férias gozadas a) TRF: AC 0026310-14.2010.4.01.3400 b) STJ: RE 1.254.224/RN Pet 7.296-PE c) STF: AI 727.958-7/MG d) Repercussão geral reconhecida: RE 593.068 4. Horas extras a) STF: AI 727.958-7/MG 5. Adicional de horas extras a) TRF: EDAMS 2009.33.00.013506-8, AC 2008.33.03.000596-9 b) STF: AI 727.958-7/MG 6. Salário-maternidade a) STJ: Resp 1.322.945/DF 7. Férias gozadas a) STJ: Resp 1.322.945/DF
  9. 9. Maternidade Paternidade 15 dias que antecedem o auxílio- doença 1/3 férias gozadas Mauro (relator) Incide Incide Não incide Não incide Benedito Incide Incide Incide Incide Herman Incide Incide Incide Incide Arnaldo Incide Incide Incide Incide Humberto Incide Incide Não incide Não incide Napoleão Vista
  10. 10. • No âmbito do CARF a interpretação é restritiva as parcelas excluídas por jurisprudência pacífica dos Tribunais ou constante de leis e pareceres PGFN: • “(...) REMUNERAÇÃO - CONCEITO Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo trabalhador pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de trabalho. (CARF. Acórdão nº 2301-003.394. Processo nº 10909.006800/2008-20. 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária. Relator BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS. Data da sessão: 13.03.2013).
  11. 11. Participação nos lucros ou resultados • A Participação nos Lucros e Resultados, como forma de aproximação do capital com o trabalho, não é figura nova na Ordem Jurídica, mas ganhou destaque na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º: • Art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XI — Participação nos lucros, ou resultados, desvinculados de remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.
  12. 12. Participação nos lucros ou resultados • O texto segregou, de forma expressa, os conceitos de remuneração e participação nos lucros/resultados, consignando que esta parcela não tem caráter salarial. • Trouxe como novidade a possibilidade de distribuição de valores conforme resultados auferidos, independentemente do lucro a ser atingido (a lei 12.832/2013 proibiu que as metas tivessem referência a saúde e segurança do trabalhador).
  13. 13. Participação nos lucros ou resultados • Controvérsias quanto a natureza: • a) não incidência natural, considerando que a CR/88 apontou, de forma clara, que inexiste ponto de convergência entre os conceitos remuneração e participação nos lucros/resultados; • b) regra de imunidade, ou seja, a PLR teria natureza salarial, mas foi retirada do campo de competência da tributação sobre os salários por uma regra constitucional; • c) Isenção, ainda alguns defendem que o Texto Constitucional apenas apontou que a PLR não poderia substituir a remuneração, sendo que a sua retirada da base de cálculo teria se dado apenas com a Lei nº 8.212/91.
  14. 14. Participação nos lucros ou resultados • Controvérsia quanto a regra de imunidade: eficácia contida, limitada ou plena. • A princípio o STF apontou o dispositivo como sendo de eficácia contida no julgamento do RE 380.636-SC, Relator Min. Gilmar Mendes (“Desse modo, a participação nos lucros somente pode ser considerada desvinculada da remuneração (art. 7º, XI da Constituição Federal) após a edição da citada Medida Provisória‖). • A matéria voltará a plenário no rito da repercussão geral, reconhecida no bojo do Recurso Extraordinário n 569.441.
  15. 15. Participação nos lucros ou resultados • O julgamento do STF pode trazer importantes reflexos, inclusive na interpretação da lei (10.101/00) que regulamentou o dispositivo constitucional. Somos de opinião de que se trata de uma regra de imunidade de eficácia plena, ou seja, a lei teria apontado apenas algumas diretrizes e, demonstrada a natureza de PLR da parcela, não haveria a incidência das contribuições previdenciárias. No mesmo sentido: (REsp 675433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 26/10/2006, p. 226); em sentido contrário: (STJ, REsp 496949/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 31.08.09).
  16. 16. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 557, 1º-A, DO CPC. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Quando a decisão recorrida estiver em confronto com a jurisprudência do STF ou de tribunal superior, é possível ao relator dar provimento ao agravo. Desnecessário o julgamento da matéria pelo colegiado, ainda que não haja jurisprudência dominante ou súmula de corte superior (art. 557, 1º-A, do CPC). 2. Não deve incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados a título de participação nos lucros e resultados, consoante previsão expressa em acordo coletivo de trabalho e nos termos do art. 7º, XI, da Constituição Federal, e da Lei 10.101/2000. 3. Os valores em referência são pagos aos empregados desvinculados do salário e em caráter excepcional. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGA 200901000030644, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1 DATA:18/02/2011 PAGINA:386.)
  17. 17. Participação nos lucros ou resultados • A jurisprudência trabalhista respeita a natureza do instituto como tal e não o integra à remuneração, mesmo que haja inobservância estrita aos requisitos da Lei 10.101/2000 – ex.: periodicidade – “VW” pode pagar em 12 parcelas! • Diversas autuações da Receita Federal: desconsideração dos planos adotados com ou sem observância estrita da Lei 10.101/2000. As autuações se pautam pela exigência da interpretação restritiva da lei, além de invocar requisitos que lá não constam.
  18. 18. Participação nos lucros ou resultados • Principais questões suscitadas pela Fiscalização: • O Acordo (Comissão, ACT ou CCT) deve ser prévio ao período de apuração; • A periodicidade deve ser respeitada (2 vezes no mesmo ano civil e em periodicidade igual ou superior a 1 trimestre civil. • Dirigida a totalidade dos empregados e com critérios iguais.
  19. 19. Participação nos lucros ou resultados • Os instrumentos devem constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. • Podem ser considerados: índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa; programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
  20. 20. Participação nos lucros ou resultados (...) O pagamento de participação nos lucros e resultados em desacordo com os dispositivos legais da lei 10.101/00, quais sejam, existência de acordo prévio ao exercício, bem como a existência de regras previamente ajustadas, enseja a incidência de contribuições previdenciárias, posto a não aplicação da regra do art. 28, 9 , "j" da Lei 8.212/91. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. (Processo n 15504.002998/2008-49; Recurso n 160.401 Voluntário; Acórdão n 2401-00.570 - 4a Câmara / P Turma Ordinária; Sessão de 20 de agosto de 2009)
  21. 21. Participação nos lucros ou resultados EFICÁCIA CONTIDA - REQUISITOS LEGAIS - NÃO OBSERVAÇÃO INCIDÊNCIA (...) Haverá incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de participação dos lucros ou resultados efetuados em desacordo com a disposição legal. RECURSO VOLUNTÁRIO NEGADO. (Processo n 19515.000297/2008-05; Recurso no 161.054 Voluntário; Acórdão nº 2401-00.276 - 4a Câmara / 1ª Turma Ordinária; Sessão de 8 de maio de 2009)
  22. 22. Participação nos lucros ou resultados (...) I - A discussão em torno da tributação da PLR não cinge- se em infirmar se esta seria ou não vinculada a remuneração, até porque o texto constitucional expressamente diz que não, mas sim em verificar se as verbas pagas correspondem efetivamente a distribuição de lucros (...) IV -A legislação regulamentadora da PLR não exige que a distribuição de Lucros deva, necessariamente, ser dirigida a totalidade dos empregados, exigência essa que não pode advir da interpretação subjetiva de quem aplica a legislação. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (Processo n 35366.001102/2004-10; Recurso n 146.835 Voluntário; Acórdão n 2401-00.066 - 4 Câmara / 1* Turma Ordinária; Sessão de 4 de março de 2009)
  23. 23. Participação nos lucros ou resultados (...) A Participação nos Lucros e Resultados - PLR concedida pela empresa aos seus funcionários, como forma de integração entre capital e trabalho e ganho de produtividade, não integra a base de calculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no artigo 7 , inciso XI, da CF, sobretudo por não se revestir da natureza salarial, estando ausentes os requisitos da habitualidade e contraprestação pelo trabalho. Somente nas hipóteses em que o pagamento da verba intitulada de PLR não observar os requisitos legais insculpidos na legislação especifica - artigo 28, 9 , alínea "j", da Lei n 8.212/91, c/c Lei n 10.101/2000, é que incidirão contribuições previdenciárias sobre tais importâncias, em face de sua descaracterização como Participação nos Lucros e Resultados. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. (CARF. Acórdão nº 2401-01005. Processo nº 14485.003384/2007-14. 4ª Câmara/ 1ª Turma Ordinária. Data da sessão 23.02.2010).
  24. 24. Participação nos lucros ou resultados ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIARIAS Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2006 LEI 10.101/00. PARTICIPAÇÃO DOS TRABALHADOR ES NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA. A lei 10.101/00 determina ampla capacidade negocial quando das tratativas acerca das regras que nortearão a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados. Enquadrando-se nas regras gerais trazidas na legislação, temos como preenchidos os requisitos necessários ao enquadramento das verbas recebidas como PLR. Recurso Voluntário Provido (CARF. Acórdão nº 2803-00.254. Processo nº 14485.000196/2007-26. 3ª Turma Especial. Data da sessão 22.09.2010).
  25. 25. Participação nos lucros ou resultados PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. NFLD. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. A teor do art. 7º, XI, da Constituição, constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “participação nos lucros ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”. Devem ser tributadas parcelas distribuídas a título de participação nos lucros ou resultados ao arrepio da legislação federal. Os critérios para a fixação dos direitos de participação nos resultados da empresa devem ser fixados, soberanamente, pelas partes interessadas. O termo usado – podendo – é próprio das normas facultativas, não das normas cogentes. A lei não determina que, entre tais critérios, se incluam os arrolados nos incisos I (índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa) e II (programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente) do 1º do art. 2º da Lei 10.101/00, apenas o autoriza ou sugere. CONTINUA ->
  26. 26. Participação nos lucros ou resultados A constituição reconhece amplamente a validade das convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI) e a função da negociação coletiva é obter melhores condições de trabalho e cobrir os espaços que a lei deixa em branco. O legislador ordinário, procurando não interferir nas relações entre a empresa e seus empregados e atento ao verdadeiro conteúdo do inciso XI do art. 7º da Constituição, limitou-se a prever que dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. CONTINUA ->
  27. 27. Participação nos lucros ou resultados A lei não prevê a obrigatoriedade de que no acordo negociado haja a expressa previsão fixação do percentual ou montante a ser distribuído em cada exercício. Existe sim, a obrigação de se negociar com os empregados regras claras e objetivas, combinando de que forma e quando haverá liberação de valores, caso os objetivos e metas estabelecidas e negociadas forem atingidas. Considerando as cláusulas do acordo coletivo firmado há de se concluir que foram atendidas as exigências de que dos instrumentos decorrentes da negociação entre empregador e empregados constem regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo. CONTINUA ->
  28. 28. Participação nos lucros ou resultados O legislador não fez previsão de exigência no sentido de que as parcelas pagas a título de participação de lucros ou resultados fossem extensivas a todos os empregados da empresa para que houvesse a não incidência de contribuição previdenciária. Para que não haja incidência de contribuições previdenciárias, a PLR paga a empregados deve resultar de negociação entre a empresa e seus empregados, por comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; e/ou por convenção ou acordo coletivo. O enquadramento sindical deve levar em consideração a base territorial do local da prestação dos serviços. Esta regra deve ser ressalvada quando se tornar necessária a observância dos princípios constitucionais que prescrevem a irredutibilidade de salários e do direito adquirido e, ainda, na hipótese de transferência temporária do empregado.Recurso especial negado. (CSRF. Acórdão nº 9202-00.503 Processo nº 10680.009628/2007-05.– 2ª Turma. Recorrente: Fazenda Nacional. Julgado em 09.03.2010.)
  29. 29. Participação nos lucros ou resultados • CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 31/12/2006 CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INEXISTÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO. SALÁRIO INDIRETO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. METAS. PRESCINDIBILIDADE. LUCROS. NEGOCIAÇÃO POSTERIOR AO SEU ADVENTO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. (...) • II - A discussão em torno da tributação da PLR não cinge-se em infirmar se esta seria ou não vinculada a remuneração, ate porque o texto constitucional expressamente diz que não, mas sim em verificar se as verbas pagas correspondem efetivamente a distribuição de lucros; CONTINUA ->
  30. 30. Participação nos lucros ou resultados • (...) • IV - Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros; • VI - A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a distribuição do lucro, seja concretizada após sua realização, é dizer, a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente advento do lucro obtido. Recurso especial negado. • (CSRF. Acórdão nº 9202-002.486 Processo nº 14485.000327/2007-75. 2ª Turma. Relator Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Julgado em 03.04.2013)
  31. 31. CONCEITO DE REMUNERAÇÃO DO DIRETOR • Existem três tipos: diretor empregado, diretor empregado com contrato de trabalho suspenso e diretor estatuário contratado diretamente para a função. • Identidade de conceito, ainda que as parcelas sejam distintas: rendimentos auferidos, seja a título de remuneração como dirigente, seja como retribuição do trabalho assalariado. Igualmente, tal entendimento se aplica ao dirigente ou administrador que for membro, simultaneamente, da diretoria executiva e do conselho de administração da companhia.
  32. 32. • Inclui-se no conceito acima a remuneração indireta, assim consideradas as despesas particulares dos administradores. Exemplos: despesas de supermercados e cartões de crédito, pagamento de anuidade de colégios, clubes, associações; entre outros (RIR/99, art. 358 e Pareceres Normativos CST nºs 18/85 e nº 11/92). • Ainda, o conceito de remuneração estão incluídos os benefícios recebidos em decorrência do exercício do cargo ou função como, por exemplo, o valor do aluguel de imóvel residencial (Parecer Normativo CST nº 18/85).
  33. 33. FORMAS DE REMUNERAÇÃO • PRO-LABORE (IRRF E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS) Incidência do Imposto de Renda sobre valores recebidos a título de pro labore (art. 637 do RIR) Quanto à contribuição ao INSS, a legislação previdenciária simplesmente estabelece que a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de vinte por cento (20%) sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas, no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual. (Fundamentação: "caput" e inciso III do art. 22 da Lei nº 8.212/1991.)
  34. 34. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • - A Lei nº 10.101/00, quando regulou a não incidência das contribuições sobre a PLR, nos termos dispostos pelo art. 7º, inciso XI, da CF, referiu-se, de forma expressa, apenas à participação dos empregados ou segurados da empresa com vínculo empregatício, não englobando, assim, a participação nos lucros paga aos administradores/diretores da sociedade que não possuam vínculo empregatício (o alter ego do empregador e não se enquadrariam nos direitos enumerados no art. 7º do Texto Constitucional).
  35. 35. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • - Neste caso, cabe uma análise da lei 8.212/91 para verificação se o pagamento da PLR aos Diretores não empregados deve ser computada na base de cálculo das contribuições previdenciárias (isenção). A primeira premissa é inarredável: o conceito de salário de contribuição é uno, seja para empregados, seja para os contribuintes individuais (onde se enquadram os Diretores não empregados). • 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
  36. 36. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • E qual seria esta lei? No que tange a remuneração dos administradores, a Lei de S/A expressamente previu o pagamento da participação nos lucros (não regula a participação nos resultados), disciplinando os requisitos para a sua concessão nos arts. 152 e 162, 3º.
  37. 37. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • a) que o estatuto da companhia que fixe a PL aos administradores fixe o dividendo obrigatório em 25% ou mais do lucro líquido; • b) que no exercício social a empresa tenha obtido lucro e • c) que a participação distribuída não ultrapasse a remuneração anual dos administradores nem um décimo dos lucros, respeitado o menor limite. • d) ademais, a legislação ainda determina que os administradores somente poderão receber a participação nos lucros das sociedades anônimas no exercício social em que tenha sido atribuído aos acionistas o dividendo obrigatório a que alude o art. 202 da Lei 6.404/76.
  38. 38. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • PRIMEIRA CORRENTE: Afirma pela impossibilidade de exclusão da PL paga aos administradores da base de cálculo das contribuições, ao argumento de que inexistiria lei que regulasse, tal como a Lei 10.101/00, a exclusão da PL paga aos administradores sem vínculo empregatício. Tal linha jurisprudencial afasta ainda a aplicação da Lei 6.404/76 como norma reguladora da participação nos lucros paga aos administradores. Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados: CARF. Acórdão nº 2401-002.287. Processo nº 11020.002272/2010-11. Relatora Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva. Data da sessão: 08.02.2012, CARF. Acórdão nº 2401-00907. Processo nº 10680.013960/2007-66. Relatora Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva. Data da sessão: 28.01.2010
  39. 39. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • SEGUNDA CORRENTE: possibilidade de exclusão da PL paga aos administradores da sociedade da base de cálculo das contribuições, com uma interpretação das Leis 6.404/76 e 10.101/00, tal como a decisão que segue: (CARF. Acórdão nº 2301-002.492. Processo nº 11020.002008/2010-79. Relator Conselheiro Leonardo Henrique Pires Lopes. Data da sessão 18.01.2012).
  40. 40. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • TERCEIRA CORRENTE: a lei 6.404/76 previu o pagamento da PL aos administradores e enquadra-se na exceção prevista no art. 28, 9º, alínea j da Lei 8.212/91, que expressamente isenta a participação nos lucros paga de acordo com lei específica: • ―(...) a previsão da participação destes na empresa já vem sufragada na legislação societária antes mesmo da entrada em vigor da Carta Cidadã. A Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76) sempre desvinculou do conceito de remuneração dos administradores as eventuais participações nos lucros ou resultados por eles recebidas, demonstrando a existência de caráter não retributivo.‖ Conselheiro Damião Cordeiro de Moraes
  41. 41. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • QUARTA CORRENTE: a relação jurídica estabelecida pela Lei 6.404/76 para o pagamento da PL aos administradores foge do campo de incidência das contribuições previdenciárias (Lei 8.212/91), quer porque não constitui em remuneração pelo serviço, objeto das contribuições da Lei 8.212/91, quer porque decorre de uma relação jurídica diferenciada, que escapa à relação empregatícia (empregador/empregado), na medida em que os próprios acionistas, mediante assembleia geral, deliberam pela renúncia ao lucro que perceberiam em favor dos administradores da sociedade.
  42. 42. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. Período de apuração: 01/01/1997 a 01/01/2007 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. PLR. BENEFICIÁRIOS. ADMINISTRADORES. DISTRIBUIÇÃO NOS TERMOS DA LEI DE SOCIEDADES POR AÇÕES. CAMPO DA FALTA DE INCIDÊNCIA. VERBA PAGA DESVINCULADA DA PARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO PELA AUTORIDADE FISCAL. LANÇAMENTO DEFEITUOSO. Recurso Voluntário Provido. (CARF. Acórdão nº 2803-00.696, Processo nº 13977.000170/2007-83. 3ª Turma Especial, Relator Conselheiro Eduardo de Oliveira. Julgado em 12.05.2011).
  43. 43. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • “A legislação tributária previdenciária, a meu ver, não traz a distribuição de lucros ou resultados das empresas a seus administradores como hipótese de incidência de contribuição social previdenciária, nos termos do artigo 195, I, ―a‖, ―b‖e ―c‖ e inciso II, uma vez que no que tange as contribuições das pessoas jurídicas empresas em relação a folha de salários e das próprias pessoas físicas – trabalhadores – a hipótese de incidência é a prestação do serviço e não o pagamento, conforme Parecer, abaixo: (...) O serviço dos administradores prestados na condução do negócio social é remunerado pelo seu pró-labore e este sim é que é objeto de oferecimento à tributação. (...) Entretanto, ficou demonstrado que a distribuição de lucros nos termos da Lei 6.404/76 está fora da norma de incidência da contribuição social previdenciária, pois nada tem a ver com a atividade dos administradores,”
  44. 44. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • “A legislação tributária previdenciária, a meu ver, não traz a distribuição de lucros ou resultados das empresas a seus administradores como hipótese de incidência de contribuição social previdenciária, nos termos do artigo 195, I, ―a‖, ―b‖e ―c‖ e inciso II, uma vez que no que tange as contribuições das pessoas jurídicas empresas em relação a folha de salários e das próprias pessoas físicas – trabalhadores – a hipótese de incidência é a prestação do serviço e não o pagamento, conforme Parecer, abaixo: (...) O serviço dos administradores prestados na condução do negócio social é remunerado pelo seu pró-labore e este sim é que é objeto de oferecimento à tributação. (...) Entretanto, ficou demonstrado que a distribuição de lucros nos termos da Lei 6.404/76 está fora da norma de incidência da contribuição social previdenciária, pois nada tem a ver com a atividade dos administradores,”
  45. 45. FORMAS DE REMUNERAÇÃO - PLR • CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO DOS DIRETORES ESTATUTÁRIOS. LEI Nº 6.404/76. INAPLICAÇÃO DA LEI Nº 8.212/91.(...) A participação dos diretores, de que trata o art. 152 da Lei nº 6.404/76, decorre de uma relação jurídica firmada entre “Acionistas x Diretores/Administradores”, não se sujeitando às regras previstas na Lei nº 8.212/91, que se referem à relação jurídica “Empregador x Empregado”. (...) (CARF. Acórdão nº 2402002.883. 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. Relator Conselheiro Nereu Miguel Ribeiro Dominges. Data da sessão: 10 de julho de 2012).
  46. 46. FORMAS DE REMUNERAÇÃO – PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR Quanto à tributação pelo IR dos valores pagos pelas entidades de previdência privada aos participantes de planos de benefícios, a tributação se dá da seguinte forma:
  47. 47. a) Não optantes pelo regime de tributação de que trata o art. 1 º da Lei n º 11.053, de 2004: Os benefícios pagos por essas entidades sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte, aplicando a tabela mensal, e na Declaração de Ajuste Anual. Os resgates de contribuições, parciais ou totais, em virtude de desligamento do participante do plano de benefícios da entidade, sujeitam-se à incidência de imposto sobre a renda na fonte à alíquota de 15%, calculado sobre os valores de resgate, no caso de planos de previdência, inclusive Fapi, e na Declaração de Ajuste Anual, com exceção do resgate de recursos efetuado em plano estruturado na modalidade de beneficio definido, que permanece submetido à tributação com base na tabela progressiva mensal e na Declaração de Ajuste Anual.
  48. 48. b) Optantes pelo regime de tributação de que trata o art. 1 º da Lei n º 11.053, de 2004: O pagamento de valores a título de benefícios ou resgates de valores acumulados, relativos a planos de caráter previdenciário, por entidade de previdência complementar ou sociedade seguradora, estruturados nas modalidades de contribuição definida ou contribuição variável, bem como seguro de vida com cláusula de cobertura por sobrevivência e Fundo de Aposentadoria Programada Individual (Fapi), aos participantes ou assistidos, estão sujeitos à tributação exclusiva na fonte, com as seguintes alíquotas: - 35%, para recursos com prazo de acumulação inferior ou igual a 2 anos; - 30%, para recursos com prazo de acumulação superior a 2 anos e inferior ou igual a 4 anos; - 25%, para recursos com prazo de acumulação superior a 4 anos e inferior ou igual a 6 anos; - 20%, para recursos com prazo de acumulação superior a 6 anos e inferior ou igual a 8 anos; - 15%, para recursos com prazo de acumulação superior a 8 anos e inferior ou igual a 10 anos; e - 10%, para recursos com prazo de acumulação superior a 10 anos.
  49. 49. • Exclui-se da incidência do imposto sobre a renda na fonte e na declaração de rendimentos o valor do resgate de contribuições de previdência privada, cujo ônus tenha sido da pessoa física, recebido por ocasião de seu desligamento do plano de benefícios da entidade, que corresponder às parcelas de contribuições efetuadas no período de 1 º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995.
  50. 50. • Em relação à complementação de aposentadoria recebida de entidade de previdência privada, no limite que corresponda ao valor das contribuições efetuadas, exclusivamente pelo beneficiário, no período de 1º de janeiro de 1989 a 31 de dezembro de 1995, a fonte pagadora está desobrigada de reter o tributo devido pelo contribuinte e a RFB não constituirá os respectivos créditos tributários, tendo em vista o disposto no Ato Declaratório PGFN nº 4, de 7 de novembro de 2006. • Legislação aplicável: Medida Provisória nº 2.159-70, de 24 de agosto de 2001, art. 7º; Lei nº 11.053, de 2004, arts. 1º e 3º; Instrução Normativa nº 588, de 21 de dezembro de 2005, art. 12, 4º, inciso I; Ato Declaratório Normativo Cosit nº 28, de 1996 e Ato Declaratório PGFN nº 4, de 7 de novembro de 2006.
  51. 51. Quanto à contribuição do INSS, pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto n 3.048/99), a contribuição não incide sobre valores pagos a título de previdência complementar privada, aberta ou fechada, sob condição de que esteja disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: 9º Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: XV - o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar privada, aberta ou fechada, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da Consolidação das Leis do Trabalho;
  52. 52. FORMAS DE REMUNERAÇÃO • STOCK OPTIONS: O programa pelo qual o empregador oferta aos empregados o direito de compra de ações (previsto na Lei de Sociedades Anônimas, n. 6404/76, art. 168, 3º) não proporciona ao trabalhador uma vantagem de natureza jurídica salarial. Isso porque, embora a possibilidade de efetuar o negócio (compra e venda de ações) decorra do contrato de trabalho, o obreiro pode ou não auferir lucro, sujeitando-se às variações do mercado acionário, detendo o benefício natureza jurídica mercantil. O direito, portanto, não se vincula à força de trabalho, não detendo caráter contraprestativo, não se lhe podendo atribuir índole salarial. Recurso de revista não conhecido.
  53. 53. • Apesar de não haver decisões no CARF (VIDE OBSERVAÇÃO AO FINAL), ou no TRF1 ou no STJ a respeito da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre o benefício de concessão de Stock Options a empregados, tem-se que, em análise de julgados do TRT-MG e do TST, é pacificado o entendimento da natureza mercantil e não salarial das comentes opções. Nesse sentido, destacamos algumas características dos chamados Stock Options que repisam a concepção de sua natureza não salarial:
  54. 54. • Trata-se de concessão de um direito, em que há apenas a expectativa de seu exercício. • O salário é uma verba de natureza eminentemente trabalhista, enquanto as Stock Options tem natureza mercantil, sendo caracterizados basicamente como compra de ações. • Stock Options têm caráter oneroso (tendo em vista que o trabalhador pagará para adquirir as ações), serão para a obtenção de lucros futuros (uma vez que os lucros ou dividendos apenas podem ser recebidos após o cumprimento de carência); terão riscos intrínsecos (haja vista o caráter flutuante dos valores das ações nas bolsas de valores).
  55. 55. • A vantagem obtida pelo empregado com a revenda das ações é realizada por corretor de valores mobiliários, autorizados a operar no mercado acionário, o que acaba por excluir a característica remuneratória das Stock Options. • Ganhos auferidos pelas Stock Options são eminentemente eventuais e dependem do preço de mercado das ações dentro do período de opção. • Diversos são os tipos de stock options, mas é preciso investigar se as características acima prevalecem, em especial (a) o risco de mercado; (b) a onerosidade e natureza mercantil da opção e c) a indexação dos riscos somente as variações do mercado e não a metas constantes do contrato de trabalho.
  56. 56. • DECISÕES TST: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPRA DE AÇÕES VINCULADA AO CONTRATO DE TRABALHO. "STOCK OPTIONS". NATUREZA NÃO SALARIAL. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA PARA COMPREENSÃO DAS REGRAS DE AQUISIÇÃO. LIMITES DA SÚMULA 126/TST. As "stock options", regra geral, são parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração. De par com isso, a circunstância de serem fortemente suportadas pelo próprio empregado, ainda que com preço diferenciado fornecido pela empresa, mais ainda afasta a novel figura da natureza salarial prevista na CLT e na Constituição. De todo modo, torna-se inviável o reconhecimento de natureza salarial decorrente da possibilidade de compra de ações a preço reduzido pelos empregados para posterior revenda, ou a própria validade e extensão do direito de compra, se a admissibilidade do recurso de revista pressupõe o exame de prova documental - o que encontra óbice na Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. (Acórdão de relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado na 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Publicado na data de 04/02/2011 – Processo n . AIRR - 85740-33.2009.5.03.0023)
  57. 57. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. (...) 2. GRUPO ECONÔMICO. UNICIDADE CONTRATUAL. REDUÇÃO SALARIAL. TRABALHO NO EXTERIOR. A Lei 7064/82 (aplicável analogicamente às remoções externas até o advento da Lei 11.962/2009 - que generalizou a aplicação das regras da Lei 7.064/82 a todos os trabalhadores contratados no Brasil e deslocados para prestar serviços no exterior) prevê a viabilidade de eliminação de vantagens contratuais externas após o regresso do empregado ao Brasil. Isso significa que a ordem jurídica considera como condicionadas todas as parcelas pagas ao empregado em função do trabalho no estrangeiro. Em face dessas razões, na análise do caso concreto, tem-se que o novo ajuste da remuneração do obreiro quando de seu retorno não pode ser considerado ilícito, não se havendo falar em redução salarial irregular. Recurso de revista não conhecido(...)
  58. 58. • DECISÕES TRT-MG EMENTA: STOCK OPTIONS - BENEFÍCIO SUJEITO ÀS VARIAÇÕES DE MERCADO - NÃO CONTRAPRESTATIVO - NATUREZA MERCANTIL E NÃO SALARIAL. Embora as stock options - planos de opção de compra de ações ofertados pelas empresas aos seus empregados - estejam estritamente vinculadas ao contrato de trabalho, não se afiguram como benefício contraprestativo. A opção pela compra de ações conferida ao trabalhador implica em riscos naturais do mercado para o adquirente, uma vez que as ações adquiridas podem valorizar-se ou desvalorizar- se, de acordo com as oscilações financeiras, de que exsurge nítida a sua natureza mercantil. De tal modo, não há como lhes atribuir índole salarial, a despeito do pretendido. (TRT da 3.ª Região; Processo: 01396-2011-014-03-00-0 RO; Data de Publicação: 18/05/2012; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator:Denise Alves Horta; Revisor: Fernando Antonio Viegas Peixoto; Divulgação: 17/05/2012. DEJT. Página 153)
  59. 59. EMENTA: COMPRA DE AÇÕES (STOCK OPTIONS). EXPECTATIVA DE DIREITO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. A stock options é uma mera expectativa de direito, porquanto o empregado pode exercer o seu direito de compra ou não, somente após o término do período de carência fixado pelo contrato. No caso dos autos, tendo em vista que o reclamante não cumpriu os requisitos necessários para realizar a compra das ações, em razão da sua despedida imotivada, não se fala que tal benefício tenha automaticamente incorporado ao seu patrimônio. (TRT da 3.ª Região; Processo: 00898-2009-004-03-00-1 RO; Data de Publicação: 09/05/2011; Órgão Julgador: Terceira Turma; Relator:Bolivar Viegas Peixoto; Revisor: Convocado Marcio Jose Zebende; Divulgação: 06/05/2011. DEJT. Página 48)
  60. 60. • O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) julgou os primeiros processos sobre a tributação dos planos de stock option e, apenas com voto de desempate, decidiu a favor da Receita Federal. Duas câmaras entenderam que a América Latina Logística (ALL) e a Cosan devem pagar contribuição previdenciária sobre os ganhos obtidos pelos funcionários. No caso da ALL, o valor original do auto de infração é de cerca de R$ 15 milhões. O da Cosan, de aproximadamente R$ 30 milhões. Cabe recurso das decisões E DEVEM OS CASOS CONCRETOS SEREM EXAMINADOS COM CUIDADO (Decisão ainda não disponivel) • Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/3169424/carf-decide-que- plano-de-stock-option-deve-ser- tributado?utm_source=newsletter_manha&utm_medium=21062013 &utm_term=carf+decide+que+plano+de+stock+option+deve+ser+tri butado&utm_campaign=informativo&NewsNid=3169216#ixzz2Wqb pUn1J
  61. 61. Contatos do escritório Belo Horizonte - MG Tel:(31) 3289-0900 Fax: (31) 3286-3387 E-mail: bh@sachacalmon.com.br Rio de Janeiro - RJ Tel: (21) 3212-0100 Fax: (21) 3212.0106 E-mail: rj@sachacalmon.com.br São Paulo - SP Tel: (11) 3061-1665 Fax: (11) 3061-1665 E-mail: sp@sachacalmon.com.br Brasília - DF Tel : (61) 3224-1655 Fax: (61) 3224-1655 E-mail: df@sachacalmon.com.br www.sachacalmon.com.br

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