DIREITO ADMINISTRATIVO

1. ATOS ADMINISTRATIVOS
1 – INTRODUÇÃO
2 – ATO E FATO JURÍDICO: DISTINÇÕES
2.1 – Atos e fatos da Administração.
2.2 – Atos da Administração e Atos Administrativos
3 – CONCEITO
4 – ELEMENTOS OU REQUISITOS
4.1 – Competência
4.2 – Finalidade
4.3 – Forma
4.4 – Motivo
4.4.1 – Motivo e Motivação: Diferenças
4.4.2 – Teoria dos Motivos Determinantes
4.5 – Objeto
5 – ATRIBUTOS DO ATO
5.1 – Presunção de Legitimidade
5.2 – Auto-Executoriedade
5.3 – Tipicidade
5.4 – Imperatividade
6 – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
6.1 – Vinculação e Discricionariedade
6.2 – Controle do Mérito
7 – PERFEIÇÃO, VALIDADE, EFICÁCIA
8 – CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
8.1 – Atos Gerais e Individuais
8.2 – Atos Internos e Externos
8.3 – Atos de Império, Gestão e Expediente
8.4 – Atos Vinculados e Discricionários
8.5 – Atos Simples, Complexos e Compostos
8.6 – Ato Constitutivo, Extintivo, Declaratório, Alienativo,
Modificativo, ou Abdicativo
8.7 – Ato Válido, Nulo ou Inexistente
8.8 – Ato Perfeito, Imperfeito, Pendente ou Consumado
9 – ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
9.1 – Atos Normativos
9.2 – Atos Ordinatórios
9.3 – Negociais
9.3.1 – Licença
9.3.2 – Autorização
9.3.3 – Permissão
9.4 – Atos Enunciativos
9.5 – Punitivos
1

2. 10 – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
11 – EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
11.1 – Extinção Natural
11.2 – Extinção Subjetiva e Objetiva
11.3 – Caducidade
11.4 – Cassação
11.5 – Contraposição
11.6 – Anulação ou Invalidação
11.6.1 – Teoria das Nulidades
11.6.2 – Vícios: Aspectos Peculiares do Direito Administrativo
11.6.3 – Vícios Quanto à Competência
11.6.4 – Vícios Quanto à Finalidade
11.6.5 – Vícios Quanto à Forma
11.6.6 – Vícios quanto ao Motivo
11.6.7 – Vícios Quanto Objeto
11.7 – Revogação
12 – CONVALIDAÇÃO
2

3. ATOS ADMINISTRATIVOS
1 – INTRODUÇÃO
O ato administrativo é figura amplamente estudada pela doutrina,
a qual lhe dá extrema relevância, constituindo mesmo, para alguns, o
ponto central do estudo do Direito Administrativo1
.
A princípio, o ato administrativo constitui espécie de ato jurídico,
estudado pelo Direito Civil. Assim, usando conceitos daquela disciplina,
passa-se, a seguir, ao estudo dos atos administrativos.
2 – ATO E FATO JURÍDICO: DISTINÇÕES
Inicialmente, pode-se afirmar que fato jurídico em sentido
amplo constitui tudo aquilo que o Direito atribui relevância, e que
produz conseqüências jurídicas. O Fato Jurídico, portanto, é um gênero,
que pode ser categorizado da seguinte maneira:
I) Fatos jurídicos em sentido estrito: eventos da natureza,
não decorrentes da ação humana, e que resultam em
conseqüências jurídicas. Ex. a passagem do tempo, levando
a morte de determinada pessoa (morte natural), que poderá
levar a vários resultados, como a abertura de sucessão,
heranças, etc.
II) Atos Jurídicos: eventos que decorrem da manifestação da
vontade humana, resultando em consequências jurídicas.
Podem ser uni, bi ou plurilaterais2
.
2.2 – Atos da Administração e Atos Administrativos
Com base na exposição acima, registre-se, desde logo, que os
atos administrativos são atos jurídicos, haja vista serem manifestações
da vontade humana. Mais à frente, ver-se-á que estes administrativos
são manifestações unilaterais da vontade administrativa, diferençando-
se, em essência, dos contratos, que são acordos, no mínimo, bilaterais.
Além disso, mesmo no que diz respeito a atos, nem todos aqueles
praticados pela Administração Pública são reputados administrativos.
Estes últimos são expressão da Administração Pública agindo nessa
qualidade3
. Contudo, existem outros atos, nos quais a Administração
age em condições de igualdade ao particular, abrindo mão de sua
posição de supremacia. Assim, necessário fazer distinção entre atos da
administração e atos administrativos.
Os atos da administração constituem categoria maior que a do ato
administrativo, abrangendo este, bem como outros atos praticados pelo
1
Como, por exemplo, Marcelo Caetano, citado pelo Prof. José dos Santos Carvalho Filho
2
São exemplos, respectivamente de tais tipos de atos: Promessa de recompensa, contratos, em geral, e contratos de sociedade.
3
Não se pode deixar de registrar alguns atos levados a efeito por entidades não integrantes da Administração Pública são qualificados
como administrativos. É o caso, por exemplo, dos atos produzidos por concessionários/permissionários de serviços públicos, quando
regidos pelo Direito Público.
3

4. Poder Público. A Prof. Maria Sylvia di Pietro, de maneira transparente,
afirma que “todo ato praticado no exercício da função administrativa é
ato da Administração”, e explica que dentre os atos da Administração,
podem ser incluídos: “1) os atos de direito privado, como doação,
permuta, compra, venda, locação; 2) os atos materiais da
Administração, que não contém manifestação de vontade, mas que
envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a
apreensão de mercadoria, a realização de um serviço; 3) os chamados
atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor, que também não
expressam uma vontade e que, portanto, também não podem produzir
efeitos jurídicos; é o caso dos atestados, certidões, pareceres, votos; 4)
os atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional;
5) os contratos; 6) os atos normativos da Administração, abrangendo
decretos, portarias, resoluções, regimentos, de efeitos gerais e
abstratos; 7) os atos administrativos propriamente ditos.
Percebe-se, assim, a ampla gama de atos que podem ser
praticados pela Administração Pública. No presente capítulo o objetivo é
identificar os traços que permitam individualizar o ato administrativo
como categoria própria de estudo, diferençando-o das outras categorias
de atos produzidos pela Administração.
Ressalte-se, ainda, que, tomando em consideração o sentido
material da expressão “administração pública” (referente ao
desempenho da atividade administrativa), podem ser tidos como atos
administrativos todos os aqueles praticados no exercício da função
administrativa, independente do Poder que esteja exercendo tal tarefa.
Assim, nada impede que o Poder Legislativo, ou Judiciário, produzam
atos administrativos, desde que, para tanto, estejam incumbidos de
tarefas administrativas, como, por exemplo, na realização de um
licitação.
3 – CONCEITO
A doutrina tem adotado os mais variados critérios para definir ato
administrativo. Por ser dos mais modernos, expõe-se o dado por Di
Pietro, que define ato administrativo como “a declaração do Estado
ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos,
com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e
sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. Vários aspectos daí podem
ser extraídos.
Por primeiro, exclui-se a subjetividade, no sentido que não se
atribui apenas ao Poder Executivo a competência para a produção de
atos administrativos (vide item 2.2, supra, parte final). Pela definição, é
4

5. de se concluir que além dos agentes da administração4
, podem praticar
atos administrativos os delegatários de serviços públicos, no exercício
da função delegada, bem como as pessoas vinculadas formalmente à
Administração, tais como os Serviços Sociais Autônomos (Sesi, Senac,
em suma, o sistema “S”).
Além disso, ao se tratar o ato administrativo como uma
“declaração”, entende-se este como uma exteriorização de vontade.
Assim, a ausência desta (a não exteriorização da vontade), como o
silêncio (omissão) administrativo não pode ser reputado como ato
administrativo, ainda que, em algumas hipóteses possa produzir efeitos
jurídicos5
.
Por segundo, a atribuição de efeitos imediatos estabelece distinção
entre o ato administrativo e a lei, dado que esta, em razão de suas
características de generalidade e abstração, não se presta, regra geral,
a efeitos imediatos. Pelo conceito da autora, não se enquadrariam no
conceito de ato administrativo, os atos normativos (como decretos e
regulamentos), que em seu conteúdo assemelham-se à lei. Contudo,
estes, os atos normativos, MATERIALMENTE, não seriam atos
administrativos, mas, FORMALMENTE, o são, pelo quê, assim como os
atos materiais ou enunciativos6
, devem ser entendidos como atos
administrativos.
Por terceiro, a submissão a regime jurídico administrativo (de
direito público) evidencia que a Administração, ao produzir atos
administrativos, apresenta-se com as prerrogativas e restrições próprias
do poder público, o que afasta do conceito, por conseguinte, os atos de
direito privado praticados pelo Poder Público.
Por derradeiro, a sujeição ao controle do judicial. O ato
administrativo, ainda que represente manifestação da vontade estatal,
não poderia deixar de estar submetido, quando necessário, ao controle
pelo Poder Judiciário, regra consagrada pelo Estado de Direito7
.
De maneira a complementar o que já foi dito, expõe-se o conceito
dado por Hely Lopes Meirelles para o ato administrativo, que é “toda
manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que,
agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações
aos administrados ou a si própria”.
4 – ELEMENTOS OU REQUISITOS
A doutrina tem divergido quanto aos elementos, ou requisitos,
formadores do ato administrativo. A 1ª
divergência, quanto à
4
São todos aqueles integram a estrutura funcional dos órgãos administrativos das pessoas federativas, em qualquer dos Poderes, bem
como os que pertencem aos quadros das pessoas da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista). – José dos Santos Carvalho Fiho.
5
Como prescrição e decadência.
6
A serem vistos mais abaixo, em momento adequado.
7
5

6. nomenclatura: se elementos ou requisitos, que aqui serão tomados
como sinônimos. Em seguida, no que diz respeito a quais os elementos
que formariam o ato. Por estarem contidos em norma jurídica (art. 2º
,
Lei 4.717/64), serão aqui abordados os seguintes elementos formadores
do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto,
sendo os 3 primeiros vinculados e os dois últimos discricionários ou
vinculados, a depender das circunstâncias.
4.1 – Competência
Condição primeira de validade do ato administrativo, a
competência administrativa pode ser definida como o poder atribuído
por lei a determinado ao agente da administração para exercício
legítimo de suas atividades. A “lei” aqui tem que ser tomada em sentido
lato, posto que, para determinados órgãos e agentes, a competência
guarda raiz na Constituição Federal, tal qual o Presidente da República e
o Congresso Nacional8
, para alguns atos.
Em regra, o ato praticado por agente incompetente é nulo, e,
portanto, deve ser invalidado. Contudo, a regra não é absoluta. Sob
determinadas circunstâncias, o ato administrativo praticado com vício de
competência poderá ser convalidado, conforme se verá a seu devido
tempo.
A competência quando exercida além dos limites permitidos em lei
dá origem ao vício conhecido como abuso de poder, na categoria
excesso de poder, que ocorre “quando o agente administrativo, embora
competente para praticar o ato, ultrapassa suas atribuições legais, seja
agindo claramente além do que a lei permite (p. ex., o Presidente da
República institui um imposto mediante a edição de um decreto), seja
procurando burlar os limites legais para exorbitar suas atribuições”. Em
ambas as hipóteses o agente age com excesso de poder, que não pode
ser confundido com o outro vício da categoria de abuso de poder, que é
o desvio de finalidade, ambos a serem vistos no capítulo referente a
“Poderes Administrativos”.
Como principais características da competência, a doutrina cita 3
principais: a legalidade, a improrrogabilidade e a inderrogabilidade.
A legalidade diz respeito a tema já tratado: a competência, em
condições normais, deve ser obtida da norma.
A improrrogabilidade implica no seguinte: se um órgão é hoje
incompetente, o tempo não o transmudará em competente, ou, quem é
incompetente hoje não se torna competente amanhã, apenas pelo
transcurso do tempo. Em suma, não há consumação de competência
pelo tempo.
A competência administrativa é, ainda, inderrogável, não
podendo ser transferida de um órgão a outro por mero acordo de
vontade entre as partes, ou por assentimento de agente da
8
Vide, por exemplo, arts. 84 a 87 e 48/49 e 51/52, todos da atual CF/88
6

7. administração. Todavia, não se nega a possibilidade da delegação, que
é instituto que permite a transferência, por exemplo, da realização de
determinada tarefa de um órgão a outro, sem, contudo, o delegante
perder sua titularidade, ou seja, sua competência.
A Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal,
estabelece que “um órgão administrativo e seu titular poderão, se não
houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros
órgãos ou titulares, ainda que estes não lhes sejam hierarquicamente
subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias
índole técnica, econômica, jurídica ou territorial”. Adita a mesma norma
que determinadas matérias não podem ser objeto de delegação9
, quais
sejam: a) a edição de caráter normativo; a decisão de recursos
administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade.
Em contraposição à delegação, tem-se a avocação, por meio da
qual um órgão superior atrai para si a competência atribuída a órgão
inferior. Por retirar de um órgão parcela de competência, implicando
mesmo em desprestígio, por assim dizer, daquele que tem suas
competências avocadas, a Lei só permite tal procedimento em caráter
excepcional, e, ainda, devidamente justificados.
4.2 – Finalidade
Finalidade é o fim pretendido pela Administração com o ato que
praticara. A finalidade é elemento sempre vinculado e, de forma ampla,
deve ser idêntica para todo e qualquer ato administrativo: a satisfação
do interesse público. Tal objetivo deve ser atingido de maneira mediata.
Difere, desse modo, do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a
ser buscado por intermédio do objeto do ato em questão, e que deve
ser a aquisição, transformação ou extinção de direitos.
De modo restrito, a lei pode estabelecer objetivo específico para o
ato administrativo a ser praticado. Por exemplo: a remoção ex officio
(de ofício) de servidor público tem a finalidade específica de atender a
necessidade de serviço público. Assim, o ato de remoção não pode ser
utilizado para punir quem cometera infrações funcionais, sob pena de
ser invalidado por desvio de finalidade, outra espécie do vício de abuso
de poder10
.
4.3 – Forma
Forma é o elemento exteriorizador do ato administrativo,
constituindo elemento vinculado e indispensável à validade daquele.
Registre-se que não basta que o ato tenha forma, mas que esta seja
9
art. 13
10
Maiores comentários a respeito da teoria do abuso de poder, vide capítulo referentes a “Poderes Administrativos”.
7

8. válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma que trate
da matéria.
Por regra geral, os atos administrativos devem ter a forma escrita,
o que não exclui, por certo, atos administrativos não praticados por
escrito, consubstanciado em ordens verbais, por meio de sinais, etc..
São exemplos de atos administrativos não praticados por escrito: ordens
verbais de um superior ao subordinado; sinais e placas de trânsito, etc.
Diz-se que no direito público, do qual o direito administrativo é um
dos ramos, impera o princípio da solenidade das formas, ao contrário do
princípio da liberdade das formas, inerente ao direito privado. Em
realidade, por tratar de interesse público, o Direito Administrativo deve
preservar formas que permitam o atingimento desse interesse. Pode-se
dizer que a observância da forma prescrita em lei constitui verdadeira
garantia jurídica à Administração e ao administrado: pela forma que
reveste o ato administrativo é que se perceberá a obtenção do resultado
pretendido, servindo de meio de controle, quer pela Administração, quer
pelos destinatários, quanto ao que se realizara.
Por fim, há que se ter em conta que esse “formalismo” foi
moderado recentemente pela já citada Lei 9.784/99 (processo
administrativo), que, em seu art. 22, estatui: “os atos do processo
administrativo não dependem de forma determinada, a não ser quando
a lei expressamente a exigir”. Assim, caso não se tenha forma específica
determinada na norma para a prática de um ato administrativo, este
pode ser praticado sob qualquer forma (escrita, verbal, gestual, etc.).
4.4 – Motivo
Também chamado de causa, o motivo é constituído pelos
pressupostos de fato ou direito que determinam, ou autorizam, a
Administração Pública a produzir um ato administrativo. Pode vir
expresso na lei ou esta pode deixar ao agente avaliar se convém
praticar determinado ato.
Quando expressamente descrito em lei, o motivo será vinculado,
assim como ato resultante. Quando não, estar-se-á diante de um ato
discricionário. De toda forma, a ausência ou a indicação de motivo falso
levará à invalidação do ato administrativo.
4.4.1 – Motivo e Motivação: Diferenças
Muita confusão tem sido feita, doutrinariamente, a respeito das
diferenças existentes entre motivo e motivação. Já se viu que aquele é
constituído pelas razões de fato e de direito que levaram à prática do
ato. Já a Motivação é a exposição dos motivos que determinaram a
prática do ato, a exteriorização do que levou a Administração a produzir
determinado ato administrativo. Um exemplo prático torna mais clara a
situação: na punição de um servidor que tenha praticado infração
funcional o motivo é a própria infração, enquanto a motivação seria a
8

9. exposição dos motivos, contida em ato (ou atos) que indiquem as
causas, a gradação da pena, a remissão a atos precedentes e outros que
permitam verificar a existência do motivo indicado.
Divergências doutrinárias também são encontradas quanto à
necessidade de motivação dos atos administrativos11
. Contudo, a
interpretação da Lei 9.784/99 resolve a questão.
Na citada norma, em seu art. 50, expõe-se que os atos
administrativos, obrigatoriamente, deverão ser motivados, nas situações
em que: “I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II -
imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam
processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV -
dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V -
decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou
discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII -
importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo”.
Ora, se a lei determina que, nessas hipóteses, os atos
administrativos deverão ser motivados, em outras, evidentemente,
poderão deixar de sê-lo. Assim, conclui-se que nem sempre a motivação
dos atos é obrigatória. Ainda que desejável, poderá não ser
expressamente exigida. Nesse sentido, cite-se a possibilidade de
dispensa ad nuttum de um servidor ocupante de cargo em comissão,
para a qual a Administração é dispensada de apresentar motivação
expressa de tal decisão. É exemplo, ainda, de situação que prescinde de
motivação a homologação de processo licitatório, uma vez que as leis
não exigem para esta expressa motivação.
4.4.2 – Teoria dos Motivos Determinantes
Ainda que não obrigatória em todas as circunstâncias, a regra
geral é que haja motivação dos atos administrativos praticados pelo
Poder Público. A doutrina majoritária tem entendido que a motivação é
obrigatória para os atos vinculados, e, apenas em hipóteses
excepcionais, pode ser dispensada para os atos discricionários. Nestes,
ganha relevo a motivação havida. Tome-se, ilustrativamente, uma das
situações apontadas no item anterior.
A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é uma
das, hoje, raras exceções em que se dispensa a motivação do ato
praticado pela Administração. Contudo, caso esta venha a expor os
motivos que levaram a tomar tal decisão, a estes estará vinculada. Se
não, vejamos.
Supondo que o ocupante do cargo em comissão tem sua
exoneração ocorrida, conforme apontado pela Administração em
despacho fundamentado, pela sua inassiduidade freqüente. O ex-
11
Não há dúvidas quanto ao motivo: se inexistente, o ato deverá ser invalidado.
9

10. comissionado comprova, então, que jamais houvera faltado a um dia de
trabalho. Sua dispensa poderá, em conseqüência, ser invalidada com
fundamento na “teoria dos motivos determinantes”.
Tal teoria preceitua que a validade do ato está adstrita aos
motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que
se inexistentes ou falsos, o ato será nulo. Mesmo que a lei não exija a
motivação, como no que se refere a situação utilizada como parâmetro,
caso a Administração a faça, estará aos motivos expostos vinculada.
Contudo, ao motivar, não significa que a Administração esteja
“transformando” um ato discricionário em vinculado. De modo algum. O
ato continua com sua mesma natureza, desde a origem: se é
discricionário, mantém-se assim, apenas vinculando a Administração,
quando da motivação, aos motivos declarados.
4.5 – Objeto
Por alguns, também denominado de conteúdo, o objeto diz
respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito jurídico
imediato que tal ato produz.
Sob determinadas circunstâncias, o objeto do ato deve reproduzir
aquilo que desejava o legislador. Noutras, permite-se, em lei, ao agente
ponderar quanto àquilo que pretende atingir com sua manifestação
volitiva. No 1º
caso, tem-se ato vinculado; no segundo, ato
discricionário. É preciso ter em conta que o objeto guarda íntima relação
com o motivo do ato administrativo, constituindo, estes dois elementos,
o núcleo do que a doutrina comumente denomina de mérito do ato
administrativo, a ser visto no tópico 6, logo abaixo.
Por fim, pode-se dar como exemplo de objetos de ato
administrativo, os seguintes: uma licença para construção tem por
objeto permitir que o interessado possa edificar de forma legítima; no
ato de posse, é a investidura do servidor em cargo público; na aplicação
de um multa, o objeto é punir o transgressor, etc. Vê-se que o objeto é,
repisando, aquilo que se pretende de forma imediata, enquanto que, de
forma mediata, a pretensão tem a ver com o elemento finalidade: a
satisfação do interesse público.
5 – ATRIBUTOS DO ATO
Atributos são as características dos atos administrativos que
permitem diferençá-los dos atos de direito privado. A despeito de
algumas divergências encontradas, a doutrina aponta os seguintes
principais atributos dos atos administrativos:
I) Presunção de Legitimidade;
II) Auto-Executoriedade;
III) Tipicidade; e,
IV) Imperatividade.
10

11. De plano, é de se destacar que a auto-executoriedade e a
imperatividade não são encontráveis em todos os atos administrativos.
Feita essa consideração preliminar, passemos ao estudo de cada um
destes atributos.
5.1 – Presunção de Legitimidade
Todos atos praticados pela Administração Pública, independente
de sua natureza (administrativos ou não), presumem-se legítimos desde
sua origem, isto é, desde seu nascimento são tidos por conformes às
normas legais, obrigando os administrados por ele atingidos desde a
edição. Obviamente, tal presunção é relativa. Assim, o ato poderá ser
impugnado, cabendo ao impugnante provar que vício impede que o ato
subsista. Diz-se, dessa maneira, que, em razão da presunção de
legitimidade dos atos administrativos, ocorre a inversão do ônus do
prova: ao impugnante incumbe provar a nulidade do ato questionado,
que, por ser tido legítimo, continuará produzindo efeitos até a sua
anulação, se for o caso.
Há autores que abordam a presunção aqui tratada sob dois
aspectos: quanto à legitimidade e quanto à veracidade12
.
O ato presume-se legítimo com o mesmo sentido que aqui se
falou: desde a origem estaria em conformidade com as devidas normas
legais.
Pela presunção de veracidade, os fatos alegados pela
Administração para a prática do ato são tidos por verdadeiros até que se
prove o contrário. Em decorrência desse atributo, as certidões,
declarações e informações fornecidos pela Administração são dotados de
fé pública; ou seja, não podem ser recusados sob o argumento que os
fatos ali contidos seriam falsos ou inexistentes.
Outro efeito da presunção de legitimidade, apontado pela Profa.
Maria Sylvia di Pietro, diz respeito à impossibilidade de apreciação ex
officio pelo Judiciário quanto à validade do ato: tal possibilidade existe
quanto aos atos de direito privado, na ocorrência de nulidade absoluta,
que deve ser pronunciada pelo Juiz, quando conhecer do ato ou dos
seus efeitos. Isto não ocorre com relação ao ato administrativo, cuja
nulidade só pode ser decretada pelo Judiciário a pedido da pessoa
interessada.
5.2 – Auto-Executoriedade
Este atributo possibilita a execução do ato administrativo pela
própria Administração, independentemente de ordem ou autorização
judicial. A auto-executoriedade resguarda a necessidade de a
Administração atuar com presteza em situações que, pela sua
peculiaridade, não poderiam aguardar o pronunciamento prévio de outro
12
Nesse sentido, vide Maria Sylvia di Pietro.
11

12. Poder, como o Judiciário, por exemplo. Exemplo típico de ato auto-
executável são os atos decorrentes do Poder de Polícia, tal como na
destruição de alimentos impróprios para consumo ou a interdição de um
estabelecimento comercial.
Contudo, a auto-executoriedade não se faz presente em todos os
atos administrativos, sendo ela existente nas seguintes situações:
I) em razão de expressa previsão legal. Ilustrativamente, no
que diz respeito ao exercício do Poder de Polícia, que implica
a produção de atos desta natureza, as medidas coercitivas
que possam (ou poderiam) ser adotadas, como a interdição
de estabelecimentos ou a aplicação de multas contam com
previsão nas leis, como as que criam as Agências
Reguladoras, que, pela natureza de suas atribuições,
exercem tal poder; e,
II) quando se tratar de medida a ser adotada em caráter
urgente, cuja não adoção leva a prejuízo maior ao interesse
público. Nesse sentido, mesmo que um ato administrativo
não contasse com expressa previsão legal de auto-
executoriedade, em determinadas hipóteses, poderia ser
“auto-executado”, desde que estritamente necessário para a
defesa do interesse público ou coletivo.
Casos clássicos em que não se verifica a auto-executoriedade
dizem respeito à desapropriação e a cobrança contenciosa de multas
administrativas. Neste último caso, é de se esclarecer que a imposição
da multa é auto-executória, e a cobrança, não. Para esta, faz-se
necessário que a Administração ajuíze a respectiva ação judicial.
Celso Antônio Bandeira de Mello13
indica, como atributos distintos,
a exigibilidade e a executoriedade. Pela 1ª
, obriga-se o administrado, de
maneira indireta, ao cumprimento das obrigações impostas pelo ato,
sem necessidade de se recorrer ao Judiciário. Pela 2ª
, a Administração
encontra possibilidade de compelir materialmente o administrado a
cumprir com sua obrigação. Dá exemplo, o mesmo autor, do caso de
intimação do particular para que construa uma calçada defronte de sua
casa. Tal prestação é exigível, uma vez que a Administração pode
multar o particular (coação indireta) caso não cumpra o que lhe foi
determinado, mas não executória, dado que essa mesma Administração
não pode impor ao Administrado coercitivamente (coação material,
direta) que construa a calçada. Prossegue o autor dando exemplos de
diversos atos executórios, tal como quando é internada,
compulsoriamente, uma pessoa portadora de moléstia infecto-
contagiosa, em época de epidemia.
13
“Curso de Direito Administrativo”, ed. Melhoramentos, 17ª Edição.
12

13. Remata Celso Antônio: “a executoriedade é um plus em relação à
exigibilidade, de tal modo que nem todos os atos exigíveis são
executórios”.
Finalmente, é de se observar que a auto-executoriedade não
impede o particular que buscar o Judiciário caso sinta ameaçado algo
que repute direito seu. Como todo e qualquer ato administrativo, aquele
que possua a característica da auto-executoriedade não pode ser
afastado do controle judicial
5.3 – Tipicidade
Tipicidade “é o atributo pelo qual o ato administrativo deve
corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a
produzir determinados resultados”.
Por este atributo afasta-se a possibilidade de produzir atos
inominados, o que é conseqüência direta do princípio da legalidade:
para cada finalidade pretendida pela Administração existe ato definido
em lei.
Duas conseqüências podem ser apontadas em razão do princípio
da tipicidade:
I) representa verdadeira garantia ao administrado, impedindo
que Administração produza atos unilaterais e coercitivos,
sem expressa previsão legal;
II) Impede a prática de atos totalmente discricionários, posto
que a previsão legal define os contornos em que a
discricionariedade poderá ser exercida.
Destaque-se, por fim, que não há que se falar em tipicidade com
relação aos atos bilaterais, tal qual nos contratos, dado que, com
relação a estes, não há imposição da vontade administrativa. Assim,
nestes acordos de vontades (contratos), a vontade da Administração
dependerá da aceitação do particular, não havendo óbices à firmatura
de contratos inominados, desde que haja o melhor atendimento do
interesse público e do particular.
5.4 – Imperatividade
“É a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a
terceiros, independentemente de sua concordância”14
. É decorrência do
Poder Extroverso do Estado, que permite a este editar normas que
obrigarão outras pessoas.
Como se percebe, a imperatividade não existe em todo e qualquer
ato administrativo, mas só naqueles que impõem obrigações, sanções
ou deveres, obviamente, derivados, todos, da lei15
. Em se tratando de
atos que confiram direitos ao administrado (licença, autorização, e
14
Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo, 17ª
Edição.
15
Vide Constituição Federal, Art. 5º, inciso II (o grifo é nosso): “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei”
13

14. outros), ou meramente enunciativos (pareceres, certidões, etc.), esse
atributo inexiste.
6 – MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
Como já dito, em determinadas situações, todos os elementos dos
atos administrativos gozarão de expressa previsão legal. Noutras, não.
Na 1ª
situação, vislumbram-se atos vinculados, para a prática dos
quais a liberdade de atuação do administrador é mínima (ou
inexistente), com todos os elementos descritos em norma, devendo ser
rigorosamente observados pelo administrador.
Quando nem todos os elementos que integram o ato
administrativo gozam dessa expressa previsão legal estar-se-á diante de
ato discricionário. Neste, há possibilidade de a Administração fazer juízo
de valor quanto à conveniência e oportunidade de sua prática. De todo
modo, afirme-se que, sob nenhuma hipótese, admite-se ato totalmente
discricionário, haja vista que os elementos competência, finalidade e
forma serão, sempre, vinculados. Há discricionariedade, quando
possível, quanto aos elementos motivo e objeto, que constituem o
núcleo chamado doutrinariamente de mérito do ato administrativo.
Contudo, observe-se que o mérito não é elemento formador do
ato administrativo, mas sim aspecto relativo à conveniência e
oportunidade, só existente em atos administrativos praticados no
exercício de competência discricionária. Nos atos vinculados não há que
se falar em avaliação pelo Administrador quanto à conveniência e
oportunidade de agir, já que a lei já lhe determina a forma de atuar,
concluindo-se, dessa maneira, que não há falar em mérito
administrativo na prática de atos vinculados16
.
O Mestre Hely Lopes sintetiza com a perfeição de sempre a
definição de mérito administrativo, que consiste “na valoração dos
motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração
incumbida de sua prática, quando autorizada a decidir sobre a
conveniência, oportunidade e justiça do ato a realizar”.
Pode-se afirmar que, ainda com relação ao mérito administrativo,
a avaliação deste pelo administrador decorre da possibilidade que
somente este tem de, vivenciando as situações mais diversas, decidir
quanto ao melhor momento de agir, em virtude da demanda
apresentada.
6.1 – Vinculação e Discricionariedade
Pelo que se expôs, é de se concluir que, no exercício da função
administrativa, a atuação da Administração Pública é:
I) Vinculada, quando a lei fixa solução única possível
diante de determinada situação fática, fixando
requisitos, cuja a existência a Administração deve limitar-se
16
Neste sentido, José dos Santos Carvalho Filho
14

15. a constatar, sem qualquer margem de apreciação (ausência
de liberdade quanto à valoração de conveniência e
oportunidad);
II) Discricionária, quando se possibilita a adoção de mais de
uma solução técnica e juridicamente aceitável, de acordo
com critérios de oportunidade, conveniência, justiça,
equidade, próprios da autoridade administrativa, não
definidos, de forma explícita, pelo Legislador. Ainda assim,
mesmo na prática dos atos discricionários, o Administrador
não é totalmente livre nas suas ações, pois certos elementos
serão sempre vinculados (competência, finalidade e forma),
conforme já se disse. Daí por que a discricionariedade
“implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei;
se a Administração ultrapassa esses limites, sua decisão
passa a ser arbitrária, ou seja, contrária a lei”17
.
Em suma, a origem da discricionariedade é a própria lei, só
existindo nos espaços deixados por esta. Em condições normais, existe
discricionariedade quando:
I) a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir
dessa forma (discricionária), como no caso de remoção de
ofício do servidor, para atender necessidade de serviço;
II) a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por
meio de normas de cunho geral e abstrato toda as hipóteses
que surgirão para a decisão administrativa
III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser
adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a
ser dado no que se refere a último caso é em matéria de
poder de polícia, para o exercício do qual é impossível traçar
todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de
lesão à vida, à segurança pública, etc.
6.2 – Controle do Mérito
A regra geral é que o judiciário não pode invadir o mérito
administrativo, apreciando-o, uma vez que se o juiz assim procedesse
faria obra de administrador, violando, dessarte, o princípio de separação
e independência dos poderes18
.
Tal posição é ratificada pelo STF, que disse, ao apreciar pedido de
expulsão de estrangeiro, que se tratava de ato discricionário de defesa
do Estado, sendo de competência do Presidente da República, “a quem
incumbe julgar a conveniência ou oportunidade da decretação da
medida, e que ao Judiciário compete tão somente a apreciação formal e
17
Maria Sylvia di Pietro.
18
José dos Santos Carvalho Filho, ao citar Ranelletti
15

16. a constatação da existência ou não de vícios de nulidade do ato
expulsório, não o mérito da decisão presidencial”19
.
Não quer se dizer que seria vedado ao juiz a apreciação da
validade do ato discricionário, amparando-se essa restrição sob o manto
do “mérito” administrativo. O Judiciário pode, sim, apreciar a legalidade
dos atos discricionários, desde que, óbvio, não invada o mérito da
decisão. Aqui cumpre destacar a ocorrência em todo o sistema jurídico
de “conceitos legais indeterminados”.
De fato, é extremamente dificultoso delimitar o que seria, por
exemplo, “interesse público, moralidade, ordem pública, notório saber
jurídico”, etc. Ocorre que, ao interpretar tais conceitos, a Administração
poderá lançar mão de elementos objetivos, extraídos da experiência,
permitindo precisar o que antes se apresentava impreciso
(indeterminado), atingindo a uma única solução válida juridicamente.
Neste caso, não haverá discricionariedade, mas apenas interpretação da
norma. Cita-se, a propósito, a possibilidade do afastamento de ofício do
servidor incapacitado para o exercício de suas atribuições: a autoridade
deverá obter auxílio pericial, de modo a aferir se a situação caracteriza a
pretensa incapacidade. De outro modo, se para a delimitação do
conceito houver necessidade de avaliação subjetiva, com base em
critérios de valor, haverá discricionariedade. A Profa. Maria Sylvia di
Pietro explica que “é o que ocorre quando a lei prevê a remoção do
funcionário para atender a necessidade do serviço”. Na 1ª
situação, o
ato poderá ser submetido à apreciação judicial, uma vez que não
discricionário, no 2º
, não poderia ser aferido pelo Judiciário no que diz
respeito aos critérios de valor em que se baseou a autoridade
administrativa, pois acaso assim procedesse estaria invadindo a
discricionariedade administrativa, inapreciável, com já se disse, se
exercida dentro dos contornos legais.
7 – PERFEIÇÃO, VALIDADE E EFICÁCIA
O presente trecho baseia-se, na maior parte, nos ensinamentos de
Celso Antônio Bandeira de Mello. Para o autor, é perfeito o ato que
esgota as fases necessárias à sua produção, completando o ciclo
necessário à sua formação, tais como assinatura, publicação, etc.
“Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído”. Não
se inclui no conceito de perfeição a adequabilidade do ato às normas
jurídicas vigentes, o que se refere à validade.
Validade, então, diz respeito à conformação do ato com a lei, ou
seja, é válido o ato que se adequa às exigências do sistema normativo.
Ato praticado de forma contrária à lei é, portanto, inválido.
19
HC 73.940, 1996.
16

17. Eficácia diz respeito à aptidão dos atos para a produção dos
efeitos típicos que lhe são inerentes, não estando a depender de
quaisquer tipos de eventos futuros20
.
Pelo exposto, o ato administrativo poderia ser:
a) Perfeito, válido e eficaz: quando cumpriu seu ciclo de formação,
encontra-se em conformidade com a ordem jurídica e
disponível para a produção dos efeitos que lhe são inerentes;
b) Perfeito, inválido e eficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato,
ainda que contrário à ordem jurídica, encontra-se produzindo
os efeitos que lhe são inerentes (lembrar do atributo da
presunção de legitimidade, que resulta na produção imediata
dos efeitos dos atos administrativos, desde que não pendentes
de eventos futuros);
c) Perfeito, válido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação,
encontra-se em consonância com a ordem jurídica, contudo,
ainda não se encontraria disponível para a produção dos efeitos
que lhe são próprios, por depender de evento futuro para lhe
dar validade. Nesse sentido, Portaria (que é ato administrativo)
editada em janeiro de um ano para produzir efeitos em julho
desse mesmo ano, no período entre aquele e este mês, é
ineficaz;
d) Perfeito, inválido e ineficaz: cumprido o ciclo de formação, o ato
encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica, ao
tempo que não pode produzir seus efeitos por se encontrar na
dependência de algum evento futuro necessário a produção de
seus efeitos.
8 – CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Há extrema divergência quanto à classificação dos atos
administrativos. De toda maneira, é necessária uma categorização
destes, de modo didático, tendo em conta o objetivo pretendido, qual
seja, a identificação dos pontos mais exigidos em concursos públicos.
Passemos, então, às classificações dos atos administrativos.
8.1 – Atos Gerais e Individuais
a) Gerais: são aqueles que atingem todas as pessoas que se
encontram em uma mesma situação, ou seja, são os chamados atos
normativos (regulamentos, portarias, resoluções, circulares,
regimentos etc.) Ressalte-se que a professora Di Pietro sustenta que os
atos gerais não seriam propriamente atos administrativos, mas
tão-somente atos da Administração, porquanto os mesmos não
produzem efeitos no caso concreto, podendo ser vistos como atos
20
O Prof. José dos Santos Carvalho Filho entende de forma diversa. Para ele, a eficácia poderia ser verificada, ainda que exista evento
futuro pendente, tal qual termo ou condição. Adita o jurista, diferençando eficácia de exequibilidade: “uma autorização dada em
dezembro para começar em janeiro do ano próximo é eficar naquele mês, mas só se tornará exequível neste ano”. Percebe-se, assim, que,
para esse autor, a exeqüibilidade seria um acréscimo à eficácia.
17

18. administrativos apenas sob uma concepção formal, já que emanados da
Administração em obediência à lei.
Destaca o mestre Hely Lopes Meirelles a prevalência dos atos
gerais sobre os individuais21
. De fato, por se tratar de um ato genérico,
o ato geral precede um específico (individual) em importância, até
mesmo por que, formalmente, aproxima-se da Lei, assemelhando-se,
em suas características, àquela, sendo formal a diferença entre ambos.
Ressalte-se que a publicação dos atos gerais na imprensa
oficial é condição necessária para eficácia dos mesmos, uma vez que,
por produzirem efeitos externos, têm que ser levados ao conhecimento
de todos quantos possam ser atingidos pelos seus reflexos.
Podem ser citadas como características dos atos gerais,
ainda22
:
i) impossibilidade de impugnação pela via judicial diretamente
pela pessoa lesada. Apenas pela via de argüição de inconstitucionalidade
por parte dos legitimados no art. 103 da Constituição Federal caberia o
pleito quanto à invalidação dos atos gerais;
ii) possibilidade irrestrita de revogação do ato geral. Tal
característica antagoniza-se à possibilidade de revogação dos atos
individuais, que sofre algumas limitações; e,
iii) impossibilidade de impugnação por meio de recursos
administrativos.
São exemplos de atos gerais: os decretos regulamentares, as
instruções e circulares normativas, os regulamentos, etc.
b) Individuais
Dirigidos a destinatários determinados ou determináveis, os atos
individuais preordenam-se a regular situações jurídicas concretas,
constituindo ou declarando uma situação jurídica particular. Como
principais características dos atos individuais, podem ser citadas as
seguintes:
i) quando produzirem efeitos externos, devem ser publicados na
imprensa oficial. Já se de efeitos tão só internos, admitem comunicação
direta para início da produção de seus efeitos;
ii) admitem impugnação por meio de recursos administrativos ou
ações judiciais, como mandados de segurança, ação popular, etc.
iii) normalmente criam direitos subjetivos ou impõem encargos
administrativos para seus destinatários. No primeiro caso, tornam-se
irrevogáveis, conforme jurisprudência do STF23
. Nos demais casos,
podem ser revogados ou modificados, de acordo com o interesse
público.
Exemplos de atos individuais: nomeação/exoneração de
servidores, decretos desapropriatórios, licenças, autorizações, etc.
21
Hely Lopes Meirelles in “Direito Administrativo Brasileiro”, ed. Melhoramentos, 29ª edição.
22
Conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro.
23
Súmula/STF 473.
18

19. 8.2 – Atos Internos e Externos
a) Internos: destinados a produzir efeitos no interna corporis
administrativo, atingindo, diretamente, apenas seus órgãos e agentes.
Por não atingirem, via de regra, os particulares, não necessitam ser
publicados na imprensa oficial. Contudo, caso produzam o menor efeito
que seja sobre particulares, torna-se indispensável sua divulgação
externa.
b) Externos: São aqueles que atingem os administrados de
modo geral, criando, com relação aos mesmos, direitos, obrigações,
determinando procedimentos, etc.
Podem ser considerados atos externos, ainda, todas as
providências administrativas que repercutam, de alguma maneira, sobre
os administrados, sendo necessária sua publicação na imprensa oficial,
dado o interesse público no seu conhecimento.
Exemplos de atos externos: decretos, regulamentos, nomeação de
candidatos aprovados em concurso, etc.
8.3 – Atos de Império, de Gestão e de Expediente
a) Atos de império: são atos praticados pelo Administrador com
os privilégios inerentes à autoridade, impondo-os unilateralmente e
coercitivamente, sem a necessidade de intervenção judicial prévia
(supremacia geral). Nestes atos, pelo próprio conceito, percebe-se
que a Administração Pública, ao produzi-los, age utilizando seu poder
de império, impondo seus efeitos aos Administrados, independente de
concordância. Como exemplos de tal tipo de ato podem ser citados: atos
decorrentes do exercício do poder de polícia; atos de desapropriação,
ordens estatutárias, etc.
b) Atos de gestão: são atos praticados pela Administração em
situação de igualdade com os particulares, ou seja, nestes, o Estado não
utiliza seu poder de império, sua supremacia, uma vez que não há
necessidade de imposição coercitiva dos efeitos do ato de gestão ao
Administrado. Como exemplos desses atos podem ser citados os atos
negociais, como licenças; autorizações e permissões.
OBSERVAÇÃO:
Di Pietro adverte quanto ao abandono dessa distinção,
trazendo à colação tese hoje mais aceita no sentido de que os atos se
classificariam em atos administrativos regidos pelo direito público e
atos de direito privado praticados pela Administração. Cretella Jr., por
seu turno, após explicitar acerca da origem dessa classificação (doutrina
francesa) e dar tratamento teórico à mesma, também menciona o
abandono da tese pelos publicistas modernos.
Hely Lopes Meirelles, contudo, mantém a referida classificação,
segundo o critério do objeto, acrescentando, ainda, os chamados atos
19

20. de expediente, que seriam aqueles de rotina interna da Administração,
destinados a dar andamento aos processos em tramitação (supremacia
especial)
8.4 - Atos Vinculados (ou regrados) e Discricionários
a) Atos Vinculados ou regrados: como o próprio nomen juris
(nomenclatura jurídica) demonstra, os atos vinculados “são aqueles que
o agente pratica reproduzindo os elementos que a lei previamente
estabelece24
”. De plano, percebe-se a ausência de liberdade de escolhas
por parte do agente público ao praticar tal ato. Em realidade, ao
produzir um ato vinculado, o responsável deve, de modo simples, ater-
se aos comandos insculpidos na norma, cumprindo-a fielmente. Pode-se
afirmar que nos atos vinculados há uma só saída jurídica aceitável, qual
seja: aquela estabelecida pela norma
b) Atos Discricionários: em tais atos, a própria norma jurídica
concede ao agente público liberdade ao agir, deixando ao talante deste
a possibilidade de valorar conveniência e oportunidade de se produzir
um ato administrativo. Ressalte-se, todavia, conforme já dito
anteriormente, que essa liberdade dada ao administrador público não é
ampla e irrestrita. De fato, no que diz respeito aos elementos do ato
administrativo, competência, finalidade e forma serão sempre
vinculados, mesmo nos atos discricionários, é dizer, quanto a estes, o
responsável não dispõe de liberdade de escolha. De outro modo, deve
tal responsável ater-se ao conteúdo da norma que os fixar. Assim, a
discricionariedade reside nos elementos motivo e objeto.
Ainda no sentido de corroborar o que se afirma, de que nos
atos discricionários a liberdade do administrador público não é ampla e
irrestrita (não há “livre arbítrio”), deve-se dar destaque especial à
finalidade dos atos administrativos, que, de modo amplo, é sempre o
interesse público25
. Contudo, as múltiplas situações, variantes em seu
grau de complexidade e reiteradamente novas na atividade de
Administração Pública, tornam determinantes a concessão de um certo
grau de liberdade a ser concedido ao administrador público (a
discricionariedade). Sem dúvidas, seria absolutamente impossível tentar
se estabelecer em norma, toda e qualquer situação jurídica nova, por
mais que isso seja um costume em nosso país...
A novidade diária da atividade da Administração torna
premente a discricionariedade para algumas situações. Bem o faz Hely
Lopes Meirelles, ao citar Fiorini explicando as razões jurídicas da
discricionariedade, o qual explica ser esta “...a faculdade que adquire a
Administração para assegurar em forma eficaz os meios realizadores do
24
José dos Santos Carvalho Filho in “Manual de Direito Administrativo”, ed. Lúmen Júris, 15ª edição.
25
O interesse público, tomado em sua acepção ampla, de bem comum, é fim último de todo e qualquer ato do Estado, administrativo ou
não. É necessária tal observação para que se afaste a impressão de que outros atos da administração pública, que não administrativos,
como atos de direito privado, poderiam ser produzidos sem objetivar, ao fim, o interesse público. De modo algum.
20

21. fim a que se propõe o Poder Público”. O enfrentamento das situações
concretas diárias, nem sempre passíveis de previsão em norma, é que
justificam o surgimento das competências discricionárias. Poder-se-ia
resumir a discricionariedade na seguinte expressão: quando é dado ao
Administrador Público a possibilidade entre, pelo menos, duas condutas
juridicamente aceitáveis, tendo em conta uma situação concreta, está-
se na presença do exercício de uma competência discricionária.
8.5 – Atos Simples; Complexos e Compostos
a) Atos Simples: aqueles que decorrem da declaração de
vontade de um único agente entidade ou órgão, mesmo que, no último
caso, se trate de um órgão colegiado26
.
b) Atos Complexos: são atos únicos, mas decorrentes de
duas ou mais manifestações de vontades independentes. Como
exemplo, pode ser citado a nomeação dos Diretores das Agências
Reguladoras Federais (indicados pelo Presidente da República, mas
dependentes da aprovação do Senado Federal, para que tal nomeação
possa se aperfeiçoar).
c) Atos Compostos: são aqueles que resultam da manifestação
de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em
relação à de outro, que edita o ato principal, praticando-se, em verdade,
dois atos: um principal e outro acessório. Os atos, em geral, que
dependem de autorização, aprovação, proposta, parecer, laudo técnico,
homologação, visto etc, são atos compostos.
8.6 – Atos Constitutivos, Declaratórios e Enunciativos
a) Atos constitutivos – são aqueles pelos quais a Administração
cria, modifica ou extingue um direito ou uma situação jurídica do
administrado, a exemplo da permissão, autorização, dispensa etc;
b) Atos declaratórios – há apenas o reconhecimento da
Administração de um direito já existente, como a homologação, a
isenção, a anulação;
c) Atos enunciativos – a Administração apenas atesta ou
reconhece determinada situação de fato ou de direito; Di Pietro explica
que esses atos não são propriamente administrativos, já que não
produzem efeitos jurídicos; de outra maneira, exigem a prática de outro
ato administrativo, constitutivo ou declaratório, este sim produtor de
feitos jurídicos.
8.7 – Ato Válido, Nulo ou Inexistente
a) Ato Válido: é aquele produzido em conformidade a todas as
exigências legais, não possuindo, portanto, vícios em sua produção27
.
26
Atos produzidos por comissões, por exemplo, podem ser entendidos como atos simples, pois trata-se da decisão do ÓRGÃO comissão.
27
Não há que se confundir validade com eficácia. Nesse sentido, vide item 7 da parte I deste capítulo de Atos administrativos.
21

22. b) Ato Nulo: é aquele que nasce com vício insanável
(inconvalidável) em sua produção. De toda forma, para que se veja
reconhecida tal nulidade, tem que ocorrer declaração nesse sentido da
própria Administração Pública ou do Poder Judiciário, reconhecendo tal
nulidade, não sendo possível ao particular negar cumprimento ao ato
enquanto este continuar vigente28
. Ressalte-se que a declaração de
nulidade do ato produz efeitos ex tunc, retroagindo ao momento em que
nasceu o ato eivado de vício, desfazendo todos os efeitos, presentes,
passados ou futuros. Esta retroatividade, é de se registrar, é verificada
com relação às partes do processo ou do ato administrativo, não
atingindo, a exemplo, terceiros de boa-fé. Pode-se dar como exemplo
disso a situação de um particular que obtenha uma certidão emitida por
um servidor o qual, mais à frente, tenha o concurso que resultou na sua
nomeação anulado. Por mais que a nulidade do procedimento do
concurso tenha sido reconhecida, não se poderia, em homenagem ao
princípio da segurança jurídica, dentre outros, simplesmente
descontituir-se todas as situações jurídicas decorrentes, sem se fazer
quaisquer distinções.
c) Ato Inexistente: é o que tem apenas aparência de ato
administrativo, mas não podem ser assim considerados por que
praticados por alguém que não tinha legitimidade para tanto, como, a
exemplo, atos praticados por usurpadores de função que se “travestem”
(fingem-se) de servidores. Os atos inexistentes podem, de certa
maneira, ser equiparados aos atos nulos, pois ambos são imprestáveis.
9 – ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS
9.1 – Atos Normativos
São aqueles que contém comandos gerais e abstratos a serem
aplicados a todos os administrados que possam ser enquadrados nas
situações neles previstos.
Os atos normativos guardam semelhança com a lei, mas
diferem essencialmente no que se refere aos efeitos correlatos: o ato
administrativo normativo não pode inovar o ordenamento jurídico e tem
por fim explicitar o conteúdo e o alcance da lei em função da qual foi
expedido.
Por oportuno, é de se destacar que com a promulgação da EC
32/2001 passou-se a admitir, no Brasil, a existência de decreto
autônomo, que é ato administrativo que retira sua competência
diretamente da Constituição. Atualmente, as matérias que podem ser
tratadas por tal tipo de decreto encontram-se fixadas no inc. VI, art. 84
da atual CF e são: organização e funcionamento da Administração
Federal, desde que não implique aumento de despesa nem
28
Tal situação decorre de um atributo presente em todos os atos administrativos e já visto anteriormente: a presunção de legitimidade –
ver item 5 da parte I do presente capítulo.
22

23. criação/extinção de órgãos públicos e extinção de cargos ou funções
públicas quando vagos. Há de se observar, todavia, que os decretos
autônomos não constituem atos normativos, mas sim atos de efeitos
concretos, a serem expedidos estritamente para cuidar das matérias
contidas no inc. VI do art. 84 da CF.
Por seu caráter de generalidade, os atos normativos não são
atacáveis, em regra, pelos administrados por intermédio de recursos
administrativos ou na esfera judicial. Contudo, no caso de produzir
efeitos concretos, podem, sim, ser atacados e invalidados na via judicial,
quanto aos efeitos que porventura pudessem produzir.
São exemplos de atos normativos, citados por Hely Lopes:
decretos (atos privativos dos chefes dos Executivos – Presidente da
República, Governador de Estado e Prefeito); regulamentos (geralmente
expedidos para explicar ou prover situações ainda não disciplinadas em
lei), Instruções normativas (atos administrativos expedidos pelos
Ministros de Estado), etc.
9.2 – Atos Ordinatórios
Atos administrativos decorrentes da hierarquia com que age a
Administração ao se auto-organizar, os atos ordinatórios são de ordem
interna e têm por objetivo disciplinar o funcionamento da
Administração e a conduta de seus agentes.
Os atos ordinatórios, por internos, não obrigam os particulares,
tampouco outros servidores que não estejam submetidos
hierarquicamente àquele que expediu o ato, o qual, normalmente, não
cria direito para o administrado.
Hierarquicamente, os atos ordinatórios são inferiores à lei, ao
decreto, ao regulamento e ao regimento.
Como exemplo dos atos ora tratados podem ser citados:
portarias, circulares, avisos, ordens de serviço, etc.
9.3 – Atos Negociais
São aqueles nos quais ocorre coincidência da pretensão do
particular com relação ao interesse da Administração Pública, havendo
interesse recíproco entre as partes, sem, contudo, constituir contrato.
De toda maneira, estabelecem efeitos jurídicos entre Administração e
Administrado, impondo, a ambos, a observância de seu conteúdo e o
respeito às condições de sua execução.
Como se depura, não há falar em imperatividade em tal tipo de
ato, posto a coincidência da vontade administrativa com o particular.
Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários,
definitivos ou precários. Na 1ª
situação, há direito subjetivo do particular
à obtenção do ato. Dessa forma, cumprindo com requisitos
estabelecidos em lei, o administrado terá direito à produção do ato,
23

24. cabendo à Administração agir de acordo com as disposições contidas na
norma.
Quando discricionários, os atos negocias poderão ou não
ser praticados pela Administração, a qual agirá sob juízo de
conveniência e oportunidade. Não há, assim, direito do particular
do ato à obtenção do ato.
Precários são os atos negociais em que predomina o interesse
do particular. Não geram direito adquirido ao administrado, podendo ser
revogados a qualquer tempo.
Definitivos são os atos produzidos com base em direito
individual do requerente. Ainda que definitivos, os atos dessa natureza
podem ser revogados, desde que interesse público superveniente dê
margem a isto. Ressalte-se que esta revogação é de caráter excepcional
(em razão da definitividade do ato) e limitada: caso o ato tenha gerado
direito adquirido ao destinatário poderá surgir direito de indenização
àquele que tenha sofrido prejuízo com o desfazimento do ato. Feitos os
devidos comentários iniciais, passemos a análise dos 3 dos principais
atos negociais conforme doutrina.
9.3.1 – Licença
“É o ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta
a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo
interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos”29
.
Verifica-se pela definição que a obtenção de uma licença é
direito do administrado, desde que cumpra aquilo que fora estabelecido
em lei, razão pela qual a Administração não pode negá-la, quando,
repise-se, perceber que os requisitos legais foram atendidos,
constituindo, por conseguinte, ato declaratório de direito pré-existente.
Bem por isso, a licença, regra geral, goza de caráter de definitividade,
sendo possível sua invalidação apenas por hipóteses excepcionais, tais
como a ilegalidade na concessão ou pelo descumprimento do titular na
execução da atividade. Contudo, a doutrina tem admitido a revogação
da licença, em razão de interesse público superveniente, assegurado ao
administrado o direito à indenização dos eventuais prejuízos incorridos.
Nesse sentido, julgou o STF: “antes de iniciada a obra, a licença para
construir pode ser revogada por conveniência da administração pública,
sem que valha o argumento do direito adquirido”.
São exemplos de licença: o alvará para realização de obra; a
licença para funcionamento de estabelecimento; e a licença para
exercício de profissão.
9.3.2 – Autorização
29
Celso Antônio Bandeira de Mello.
24

25. É o ato discricionário e precário, mediante o qual a
Administração possibilita ao particular a realização de certa atividade,
serviço ou utilização de determinados bens, de seu exclusivo ou
predominante interesse, que a lei condiciona à concordância
administrativa prévia.
Maria Sylvia di Pietro aponta 3 das várias acepções que a
autorização goza em nosso sistema jurídico:
I) em um 1º
sentido designa atividade material ou prática de
ato pelo particular os quais, ausente o consentimento administrativo,
seriam ilegais. Ex: comércio de material bélico, quando a Administração
entender que não há risco à segurança.
II)Autorização de uso de bem público, tal como na retirada de
água de fontes não abertas ao público em geral ou na utilização de
terrenos baldios;
III) Autorização de exploração de serviço público pelo
particular, tal como no serviço de condutores autônomos de passageiros
(serviço de táxi).
A doutrina tem apontado, em diversas situações, o
desvirtuamento jurídico da autorização. De fato, na Lei Geral de
Telecomunicações (Lei 9.472/97), art. 131, §1º
, diz-se: “Autorização de
serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta
a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de
telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e
subjetivas necessárias”.
Ao que se percebe, a autorização foi tratada na norma com as
mesmas características da licença, que deve ser concedida ao
interessado em caráter vinculado, desde que cumpra requisitos legais
estabelecidos, tal como dispõe o dispositivo acima transcrito. Como a
questão da legalidade dessa nova acepção ainda não foi abordada pelo
STF, desnecessário perder-se tempo com possíveis controvérsias no que
diz respeito ao referencial teórico dessas duas figuras: a licença e
autorização, passando-se a aceitar, de plano, o contido no art. 131, §1º
da LGT como nova modalidade de autorização.
Por fim, destaque-se que a autorização administrativa que se
tratou acima baseia-se no poder de polícia do estado sobre a atividade
privada, não se referindo às autorizações dadas pelo Legislativo ao
Executivo, que não são autorizações administrativas, mas sim
modalidade de controle daquele Poder com relação a este, ocorrentes,
por exemplo, quando o Legislativo autoriza o Presidente a se ausentar
do País (art. 49, inc. III, CF).
9.3.3 – Permissão
A definição corrente para permissão dada por Hely Lopes
Meirelles é “o ato administrativo negocial, discricionário, precário, pelo
25

26. qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de
interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito
ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração”. Este é
sentido “clássico”, por assim dizer, da permissão, que se encontra
bastante modificado em face de novos conceitos jurídicos vigentes.
De fato, a Lei 8.987/95, que trata da concessão e permissão
de serviços públicos, conceitua esta última como a “delegação, a
título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos,
feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco”30
. Prossegue a
norma, em seu art. 40: “a permissão será formalizada mediante
contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais
normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente”.
Assim, pelo que se expôs, não há dúvidas: a permissão de
serviços públicos, com base em ato administrativo não mais subsiste no
sistema jurídico pátrio. O mesmo não se aplica à permissão de uso de
bem público, que continua a existir, inclusive podendo ser condicionada.
Diz-se condicionada a permissão em que o Poder Público impõe
a si mesmo limites quanto à possibilidade de revogá-la, fixando prazos
ou vantagens ao permissionário, por exemplo.
Por tudo, de forma resumida, pode-se afirmar que:
I) o objeto da permissão como ato administrativo unilateral,
discricionário e precário (podendo, contudo, ser condicionada), abrange
apenas o uso privativo de bens públicos;
II)as permissões de serviço público deverão ser precedidas de
licitação e constituirão contratos administrativos, com caráter de
bilateralidade.
9.4 – Atos Enunciativos
São aqueles que atestam ou certificam uma situação existente,
sem, contudo, haver manifestação de vontade estatal. Constituem,
portanto, atos administrativos apenas em sentido formal. Os atos
enunciativos mais conhecidos são as certidões, atestados e pareceres.
As certidões são cópias ou fotocópias fiéis e autenticadas
extraídas de livros, processos ou documentos em poder da
Administração e de interesse do administrado requerente. A obtenção de
certidões em repartições públicas é direito constitucionalmente
assegurado, conforme se depura do inc. XXXIV, art. 5º
, CF.
Não havendo prazo, as certidões terão de ser expedidas no
prazo de 15 dias, improrrogáveis, contados da data do registro do
pedido.
30
Art. 2o
, inc. IV.
26

27. Atestados “é uma declaração da Administração referente a
uma situação de que tem conhecimento em razão de atividade de seus
órgãos”. A diferença essencial com relação à certidão é que o fato ou
situação constante do atestado não consta de livro ou arquivo da
administração.
Parecer constitui manifestação de órgão técnico, de caráter
meramente opinativo, sobre assuntos submetidos a sua manifestação.
Não vinculam a Administração ou particulares, enquanto não aprovado
por um outro ato administrativo subsequente. Para determinados
processos, a emissão de parecer é obrigatória. Ressalte-se que o STF,
em recente decisão, manifestou que “o advogado público não pode ser
responsabilizado por seu parecer, salvo culpa grave ou erro grave,
inescusável ou dolo”31
.
9.5 – Punitivos
São aqueles que contém sanções a serem aplicadas a
servidores ou a particulares, em decorrência de infrações legais,
regulamentares ou ordinatórias dos bens e serviços públicos. Podem ser
de ordem interna ou externa.
Os atos punitivos internos são aqueles aplicados a servidores,
arrimados no poder disciplinar que dispõe a Administração. Como
exemplo de atos punitivos internos podem ser citados a advertência, a
suspensão e a demissão.
Os atos punitivos externos são aqueles aplicados aos
administrados e fundamentam-se no Poder de Império que possui o
Estado. São exemplos de atos punitivos externos: multas
administrativas32
, a interdição de atividades e a destruição de coisas.
10 – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
Procedimento administrativo diz respeito à sequência de
atividades da Administração que, com vínculo de ligação entre si, tem
por objetivo a produção de determinado efeito final previsto,
normalmente, em lei.
No curso de um procedimento administrativo verifica-se a
produção de diversos atos administrativos intermediários, sendo que,
sob determinadas circunstâncias, o procedimento regular é condição de
validade e eficácia do ato-fim. Como regra geral, o procedimento é
dividido em fases, nas quais, em cada uma, pode haver verificação de
legalidade. O tema será devidamente abordado em outros capítulos, tais
como no de “Licitações”, que tem procedimento próprio, e, ainda, no
“Processo Administrativo Disciplinar”, referente aos servidores públicos,
bem como noutras oportunidades, quando necessário.
31
MS 24.073-3-DF.
32
Reitere-se que apenas a imposição da multa administrativa é auto-executória, sua cobrança, não. Para cobrar a multa não
espontaneamente paga pelo particular, a Administra
27

28. 11 – EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
As mais diversas formas de extinção dos atos administrativos
(ou de invalidação de seus efeitos) são verificadas. A forma normal
(natural), por assim dizer, seria aquela que resultasse do cumprimento
dos efeitos dos atos. Outras formas, contudo, são verificadas. Como
quase todo assunto de Direito, há divergências doutrinárias entre os
autores. De toda forma, passa-se abaixo à exposição daquelas cujo o
conhecimento a respeito é mais comumente exigido em concursos
públicos.
11.1 – Extinção Natural
Decorre do cumprimento normal dos efeitos do ato, tal como,
por exemplo, na nomeação, que atinge seu objetivo com a edição do ato
próprio.
11.2 – Extinção Subjetiva e Objetiva
Extinção subjetiva ocorre quando do desaparecimento do
sujeito beneficiário do ato, tal qual no caso de morte do permissionário,
o que extingue o vínculo jurídico, por ausência do elemento subjetivo.
A extinção objetiva ocorre, obviamente, o desaparecimento
do objeto referente ao ato praticado, como por exemplo, na interdição
de estabelecimento que, posteriormente, vem a ser definitivamente
desativado, extinguindo, com isso, o próprio ato.
11.3 – Caducidade
Ocorre caducidade quando norma nova impede a subsistência
do ato administrativo no mundo jurídico. Exemplo: concede-se
autorização para o funcionamento de uma banca de revistas em certa
área pública. Posteriormente, lei determina proibição de exploração de
tal tipo de serviço naquela área referenciada. Nessa situação, a
caducidade do ato de autorização deu-se por caducidade (NORMA
impede que ato anterior continue a produzir efeitos).
11.4 – Contraposição
Ocorre na sobrevinda de ato com efeito contraposto ao ato
anteriormente emitido. É o caso de exoneração de servidor, que tem
efeitos contrapostos à nomeação (ATENÇÃO: enquanto na CADUCIDADE
NORMAPOSTERIOR impede que ATO ANTERIOR continue a produzir seus
efeitos regulares, na contraposição ATO POSTERIOR impede que ATO
ANTERIOR continue a produzir efeitos).
11.5 – Cassação
É a forma de extinção do ato que se aplica quando o
beneficiário descumpre condições que permitam a manutenção da
situação, com os efeitos decorrentes. É exemplo de cassação: quando se
concede licença a um estabelecimento para que funcione como hotel e,
28

29. posteriormente, passa funcionar como “casa de tolerância”. Neste caso,
a licença será cassada33
.
11.6 – Anulação ou Invalidação
A Anulação é o desfazimento do ato por razões de ilegalidade.
Não se pode, de maneira alguma, confundir-se anulação com revogação
(vista mais abaixo): a primeira, refere-se à critérios de legalidade, e
pode ser decretada pelo Judiciário ou por aquele que expediu o próprio
ato (princípio da auto-tutela); a segunda, insere-se na esfera de
competência apenas daquele que expediu o ato, e diz respeito à critérios
de conveniência e oportunidade em se manter um ato legítimo no
mundo jurídico. Assim, não pode o Judiciário revogar atos de outro
poder, mas tão somente anulá-los, quando eivados de vício de
ilegalidade. A propósito, cite-se a consagrada Súmula/STF 473, que
estabelece: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam
direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados, em todos os casos, a
apreciação judicial”.
Há profunda divergência entre os autores brasileiros quanto à
atitude a ser adotada pela Administração Pública ao verificar a
ilegalidade de um ato que praticou: é seu dever anulá-lo ou é mera
faculdade?
O melhor entendimento que se faz é: a Administração, ao
verificar ilegalidade em ato que praticara tem o dever de anulá-lo.
Contudo, tal obrigação poderá ser flexibilizada, conforme se verá mais à
frente34
. Assim, a Administração poderá deixar de anular determinados
atos ilegais, quando o interesse público o exigir. Há a prevalência do
princípio do interesse público sobre a legalidade estrita.
De qualquer forma, a regra geral é que os atos nulos não
geram efeitos, com a anulação produzindo efeitos ex tunc, é dizer,
retroagindo à origem do ato viciado, “fulminando o que já ocorreu, no
sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem”. Protegem-se,
ressalte-se, os efeitos decorrentes do ato posteriormente anulado: no
caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente surtirão
efeitos junto a terceiros de boa-fé, ainda que o desempenho das funções
do servidor ilegalmente investido no cargo tenha sido ilegítimo.
Isso não implica dizer que os efeitos do ato nulo se
perpetuarão, podendo ser estendidos a terceiros. Não se pode, ao
amparo de ilegalidade, dar origem a outra ilegalidade. Garante-se o que
já se verificou, mas não situações futuras. Deve a Administração, sob o
33
Exemplo dado por Celso Antônio Bandeira de Mello, in “Curso de Direito Administrativo”.
34
Nas hipóteses de convalidação dos atos.
29

30. fundamento do princípio da legalidade, proceder a anulação do ato
viciado, evitando que novas ilegalidade sejam perpetradas.
Quando o ato anulado atingir direitos individuais deverá ser
aberto o contraditório, conforme já decidiu o STF: “a anulação não
prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração de
processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão
modificada situação já alcançada”35
. Como exemplo de tal situação,
pode-se citar o §3º
, art. 49 da Lei 8.666/93, que determina a
instauração do contraditório antes do ato administrativo que
determinará o desfazimento do processo licitatório.
Por fim, com relação ao direito da Administração de anular atos
ilegais que tenham produzido efeito favoráveis a terceiros o prazo é de 5
anos contados da prática do ato (prazo decadencial), salvo comprovada
má-fé por parte do destinatário do ato.
11.6.1 – Teoria das Nulidades
Há grande controvérsia sobre a possibilidade de aplicação no
âmbito do direito administrativo da teoria das nulidades36
, desenvolvida
primordialmente na esfera do direito civil.
Ainda que sejam aplicáveis muitos de seus princípios, não há
que se trazer, na íntegra, a construção doutrinária e positiva (da lei) da
teoria das nulidades para o Direito Administrativo, uma vez que:
I) Os vícios dos atos praticados na esfera privada afetarão
apenas interesses individuais, enquanto que os vícios verificados em
atos administrativos poderão afetar terceiros ou mesmo o interesse
público, sob determinadas circunstâncias;
II) No Direito Administrativo, sob determinada situação fática, a
manutenção de ato ilegal poderá ser menos prejudicial do que a sua
anulação. Assim, poderia a Administração consentir que o ato subsista,
desde que não haja dolo, lesão a interesse público ou de terceiro;
III) Há, ainda, no que se refere aos atos administrativos,
há vícios que lhes são peculiares, que inexistem no direito privado, tais
como o abuso de poder, o usurpação de função e o exercício de fato.
Assim, é de se concluir que a teoria das nulidades construída
com bases jurídicas do Direito Civil não é plenamente aplicável ao
Direito Administrativo. Ainda assim, hoje, sobretudo após o advento da
Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, é de se
concluir que mesmo na esfera pública há atos anuláveis, tal qual na
esfera civil. Ressalte-se que o assunto será retomado no capítulo
referente ao Processo Administrativo. Logo abaixo, passa-se a ver os
principais vícios possíveis na produção dos atos administrativos, com
base na doutrina da Professora Maria Sylvia di Pietro.
35
RE 158.543-9 – RS, 1995.
36
Por esta teoria, existiriam atos válidos (sem vícios), nulos (com vícios insanáveis) e anuláveis (com vícios sanáveis, corrigíveis).
30

31. 11.6.2 – Vícios Quanto à Competência
Sob esse aspecto, o ato administrativo pode apresentar vícios
de dois tipos:
1. incompetência;
2. incapacidade.
A competência para a prática de um ato administrativo vem
sempre definida em norma, o que constitui garantia para o
administrado. Será ilegal o ato praticado por quem não seja detentor
das atribuições fixadas na norma e também quando o sujeito pratica o
ato indo além (exorbitando) de suas atribuições. Nos termos do artigo 2
da Lei n° 4.717/65, a incompetência fica caracterizada quando o ato não
se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.
Os principais vícios quanto à competência são:
1. usurpação de função;
2. excesso de poder;
3. função “de fato”.
A usurpação de função é crime, com definição pelo artigo
328 do CP: “usurpar o exercício de função pública”. Ocorre quando a
pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo investida no cargo,
emprego ou função; ela se apossa, por conta própria, do exercício de
atribuições próprias de agente público, sem ter essa qualidade.
O excesso de poder ocorre quando o agente público excede
os limites de sua competência; por exemplo, quando a autoridade,
competente para aplicar a pena de suspensão, impõe penalidade mais
grave, que não é de sua atribuição; ou quando a autoridade policial se
excede no uso da força para praticar ato de sua competência.
Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vício
quanto à finalidade, uma das espécies de abuso de poder. Este pode
ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que
ocorre quando o agente público exorbita de suas atribuições (excesso
de poder), ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre
implícita ou explicitamente da lei (desvio de poder).
Tanto o excesso de poder como o desvio de poder podem
configurar crime de abuso de autoridade, quando o agente público
incidir numa das infrações previstas na Lei n 4.898, de 9-12-65,
alterada pela Lei n 6.657, de 5-6-79, hipótese em que ficará sujeito à
responsabilidade administrativa e à penal, podendo ainda responder
civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais.
A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato
está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua
situação tem toda aparência de legalidade. Exemplos: falta de
requisito legal para investidura, como certificado de sanidade vencido;
inexistência de formação universitária para função que a exige, idade
31

32. inferior ao mínimo legal; o mesmo ocorre quando o servidor está
suspenso do cargo, ou exerce funções depois de vencido o prazo de sua
contratação, ou continua em exercício após a idade-limite para
aposentadoria compulsória.
Ao contrário do ato praticado por usurpador de função, que a
maioria dos autores considera como inexistente, o ato praticado por
funcionário de fato é considerado válido, precisamente pela aparência
de legalidade de que se reveste; cuida-se de proteger a boa-fé do
administrado.
Como diz Seabra Fagundes (1984:53), “no que respeita à
validade dos atos praticados por tais pessoas, cabe distinguir segundo
as circunstâncias especiais ocorrentes. Se o funcionário exerce a função
em época normal, e é por todos aceito como serventuário legítimo, os
seus atos podem ser tidos como válidos quando praticados de boa fé.
Razões de utilidade pública aconselham a isso. Quando seja
manifesta e evidente a incompetência, os atos são visceralmente
nulos, pois que não há como requisito moral a ampará-los a boa-fé no
agente e no beneficiário”. E acrescenta que a “aparência de legalidade
da investidura, manifesta nas próprias condições de exercício da função
(local, aquiescência da Chefia do serviço etc.), faz certa a boa-fé do
público em geral e de cada um de per si no tratar com o agente”.
Além dos vícios de incompetência, ainda existem os de
incapacidade, previstos nos artigos 5o
e 6o
do CC, e os resultantes de
erro, dolo, coação, simulação ou fraude, os quais não servem para
distinguir a nulidade absoluta da relativa, como ocorre no direito
privado, uma vez que, conforme se verá, no direito administrativo o
critério distintivo é diverso.
A Lei n 9.784, de 29-1-99 (Lei do Processo Administrativo
Federal), prevê duas hipóteses de incapacidade do sujeito que pratica o
ato administrativo: o impedimento e a suspeição.
O artigo 18 determina estar impedido de atuar em processo
administrativo o servidor ou autoridade que: I — tenha interesse direto
ou indireto na matéria; II — tenha participado ou venha a participar
como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem
quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III — esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado
ou respectivo cônjuge ou companheiro.
E o artigo 20 prevê a possibilidade de ser argüida a suspeição
de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade
notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges,
companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
A diferença entre o impedimento e a suspeição é a mesma que
se faz no Direito Processual Civil ou Penal; o impedimento gera uma
presunção absoluta de incapacidade, razão pela qual a autoridade fica
32

33. proibida de atuar no processo, devendo obrigatoriamente comunicar o
fato à autoridade competente, sob pena de incidir em “falta grave, para
fins disciplinares”, conforme artigo 19, caput, parágrafo único, da Lei n
9.784/99.
A suspeição gera uma presunção relativa de incapacidade,
razão pela qual o vício fica sanado, se não for argüido pelo interessado
no momento oportuno. Note-se que o artigo 20 diz que a suspeição
pode ser argüida; portanto, trata-se de faculdade que o interessado irá
exercer ou não; já no impedimento, o dispositivo diz que é impedido
de atuar no processo o servidor ou autoridade que estiver em uma
das situações mencionadas no artigo 18 e ainda prevê punição para o
servidor que deixar de declarar o seu impedimento.
No Direito Processual, o impedimento do juiz gera nulidade
absoluta, podendo ensejar até mesmo ação rescisória (art. 485, II, do
CPC); a suspeição gera nulidade relativa, porque o vício desaparece se
não argüido no momento oportuno.
No Direito Administrativo, ambas as hipóteses se enquadram
como atos anuláveis e, portanto, passíveis de convalidação por
autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou
suspeição.
11.6.3 – Vícios Quanto à Finalidade
Trata-se do desvio de poder ou desvio de finalidade,
definido pela Lei n 4.717/65 como aquele que se verifica quando “o
agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou
implicitamente, na regra de competência”.
Mais uma vez, o conceito legal está incompleto. Visto que a
finalidade pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que
ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com
inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele
previsto explícita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou
afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar resultado
diverso, não amparado pela lei.
Conforme palavras de Cretella Júnior (1977:184), “base para a
anulação dos atos administrativos que nele incidem, o desvio de poder
difere dos outros casos, porque não se trata aqui de apreciar
objetivamente a conformidade ou não conformidade de um ato com uma
regra de direito, mas de proceder-se a uma dupla investigação de
intenções subjetivas: é preciso indagar se os móveis que inspiram o
autor de um ato administrativo são aqueles que, segundo a intenção do
legislador, deveriam realmente, inspirá-lo”.
Exemplos: a desapropriação feita para prejudicar determinada
pessoa caracteriza desvio de poder porque o ato não foi praticado para
atender a um interesse público; a remoção ex officio do funcionário,
33

34. permitida para atender à necessidade do serviço, constituirá desvio de
poder se for feita com o objetivo de punir.
A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a sua
comprovação, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção;
ele procura ocultá-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é
legal. Por isso mesmo, o desvio de poder comprova-se por meio de
indícios; são os “sintomas” a que se refere Cretella Júnior (1977:209-
210).
“a) a motivação insuficiente,
b) a motivação contraditória,
c) a irracionalidade do procedimento, acompanhada da edição
do ato,
d) a contradição do ato com as resultantes dos atos,
e) a camuflagem dos fatos,
f) a inadequação entre os motivos e os efeitos,
g) o excesso de motivação”.
11.6.4 – Vícios Quanto à Forma
O vício de forma consiste na omissão ou na observância
incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou
seriedade do ato” (art. 2 parágrafo único, b, da Lei n 4.717/65).
O ato é ilegal, por vício de forma, quando a lei expressamente
a exige ou quando determinada finalidade só possa ser alcançada por
determinada forma. Exemplo: o decreto é a forma que deve revestir o
ato do Chefe do Poder Executivo; o edital é a única forma possível para
convocar os interessados em participar de concorrência.
11.6.5 – Vícios quanto ao Motivo
A Lei n 4.717/65 fala apenas em inexistência dos motivos e
diz que esse vício ocorre “quando a matéria de fato ou de direito, em
que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente
inadequada ao resultado obtido”.
Mas, além da hipótese de inexistência, existe a falsidade do
motivo. Por exemplo: se a Administração pune um funcionário, mas este
não praticou qualquer infração, o motivo é inexistente: se ele praticou
infração diversa, o motivo é falso37
.
11.6.6 – Vícios Quanto Objeto
Segundo o artigo 2 parágrafo único, c, da Lei n 4.717/65, “a
ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em
violação de lei, regulamento ou outro ato normativo”.
37
Ressalte-se que motivo não deve ser confundido com motivação. Aquele, é elemento do ato administrativo. Esta, tal só a exposição de
motivos. Dessa maneira, o primeiro, necessário em todo e qualquer ato administrativo, pois lhe é elemento. A última, nem sempre
obrigatória. Contudo, a não motivação é hipótese cada vez mais rara, ante o extenso rol de atos administrativos que devem ser motivados,
de acordo com a Lei 9.784/99.
34

35. No entanto, o conceito não abrange todas as hipóteses
possíveis; o objeto deve ser lícito, possível (de fato e de direito), moral
e determinado. Assim, haverá vício em relação ao objeto quando
qualquer desses requisitos deixar de ser observado, o que ocorrerá
quando for:
1. proibido pela lei; por exemplo: um Município que
desaproprie bem imóvel da União;
2. diverso do previsto na lei para o caso sobre o qual incide;
por exemplo: a autoridade aplica a pena de suspensão, quando cabível a
de repreensão;
3. impossível, porque os efeitos pretendidos são irrealizáveis,
de fato ou de direito; por exemplo: a nomeação para um cargo
inexistente;
4. imoral; por exemplo: parecer emitido sob encomenda,
apesar de contrário ao entendimento de quem o profere;
5. incerto em relação aos destinatários, às coisas, ao tempo, ao
lugar; por exemplo: desapropriação de bem não definido com precisão.
11.6.7 – Os Vícios e as Possibilidades de Correção.
Pelo que se viu, só podem ser convalidados vícios relacionados
aos elementos:
I) Competência: praticado um ato por autoridade
incompetente, o mesmo pode ser convalidado pela autoridade que
detenha competência para tanto. Contudo, atos de competência
exclusiva que tenham sido praticados por outras autoridades não podem
ser convalidados. De fato, se a norma jurídica atribuiu, DE FORMA
EXCLUSIVA, competência a alguém somente aquele que detém tal
autorização poderá praticar o ato38
.
II) Forma: O vício de forma pode ser objeto de convalidação,
desde que ela não seja essencial á validade do ato.
III) Vícios quanto à finalidade, motivo e objeto: não podem ser
objeto de convalidação, em razão do que já se expôs anteriormente.
11.7 – Revogação
Aqui, a retirada do ato administrativo do mundo jurídico se dá
por razões de oportunidade e conveniência.
Hely Lopes Meirelles define o instituto como sendo “a supressão
de um ato administrativo legítimo e eficaz, realizada pela Administração
– e somente por ela – por não mais lhe convir sua existência”.
Assim, o ilustre autor salienta que a revogação pressupõe um
ato legal e perfeito, mas que se tornou inconveniente ao interesse
público, sendo certo que é inerente ao poder discricionário da
38
Vício de competência exclusiva é o mesmo que dizer vício em razão de matéria, que deveria ter sido tratada pela autoridade que
possuía competência para tanto.
35

36. Administração. A revogação do ato opera da data em diante, ou seja,
tem efeitos ex nunc.
Hely Lopes Meirelles adverte, ainda, que há categorias de atos
que são irrevogáveis, desde o seu nascedouro, ou assim se tornam por
circunstâncias supervenientes à sua edição, a exemplo daqueles que
geram direitos subjetivos aos destinatários, os que exaurem desde
logo os seus efeitos e os que transpõem prazos dos recursos internos,
decaindo a Administração do poder de modificá-los ou revogá-los.
Sob esse aspecto, aliás, é de ressaltar-se que é entendimento
manso e tranqüilo na doutrina e na jurisprudência que a correta exegese
do Enunciado n. 473 da Súmula do STF (“A Administração pode anular
seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”) leva à conclusão
de que não pode ser revogado unilateralmente ato do qual resultaram
direitos adquiridos.
O mesmo Hely levanta a questão de um ato operante e
irrevogável tornar-se inconveniente ao interesse público, respondendo
que, a seu sentir, a solução será suprimir o ato mediante indenização
completa dos prejuízos experimentados pelo seu beneficiário.
Cretella Jr. Acrescenta que quando o ato for totalmente desfeito, haverá
a revogação, ao passo que quando for parcialmente retirado,
estaremos diante da reforma.
12 – CONVALIDAÇÃO/APERFEIÇOAMENTO/SANATÓRIA
Como já dito anteriormente, aceita-se hoje, na ordem jurídica
administrativa brasileira, a existência de atos anuláveis, é dizer,
contenedores de vícios sanáveis. Assim, faz-se possível a correção
destes defeitos por intermédio do instrumento da convalidação.
Contudo, não é possível a convalidação de todo e qualquer ato
administrativo viciado. De fato, como já visto anteriormente, apenas
alguns vícios comportam correção39
. defeitos sanáveis presentes nos
atos praticados. Ainda assim, só será possível a convalidação quando
não se gerar prejuízos ao interesse público ou aos particulares, como
preceitua a Lei 9.784/99, verbis: “Em decisão na qual se evidencie não
acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos
que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela
própria Administração”.
Do mesmo dispositivo poder-se-ia chegar à conclusão de que a
convalidação seria uma faculdade administrativa, como realmente o é,
na maior parte das vezes. Contudo, em algumas hipóteses, deixa de ser
39
Vide itens 11.6.2 a 11.6.6.
36

37. FACULDADE e passa a ser OBRIGAÇÃO, como, a exemplo, com relação a
terceiros de boa-fé.
Por fim, ressalte-se que a convalidação produz efeitos ex tunc,
tal como a anulação. Não poderia ser de outra maneira: reconhecido o
vício sanável, este deve ser corrigido desde sua origem.
37