A competência normativa da agência reguladora

O Estado regulador e a
competência normativa
A extensão da competência normativa a órgãos da administração pública,
o poder normativo e a ordem jurídica,
limites da competência normativa.

13.Out.2011

Prof. Cláudio A. Pinho
cap@aulasdedireito.com.br

Competência Normativa

A competência
normativa na estrutura
do direito brasileiro
sempre foi fenômeno
conhecido e estudado
principalmente nos
ramos do direito
administrativo e do
direito tributário.


Competência Normativa

Todavia o direito regulatório trouxe outros
contornos não só para a função normativa,
entendida como atividade legiferante em sentido
amplo, bem como uma definição de limites nem
sempre facilmente identificada.

Traçar contornos que permitam identificar os
limites da competência normativa no direito
regulatório brasileiro é a nossa missão.


Princípio da Legalidade

Art. 5º Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei;


Crise do Princípio da Legalidade

A estrutura normativa clássica
há muito tempo já não atende as
necessidades do mundo
contemporâneo e as
características da norma jurídica
v e m s e f r a g me n ta n d o d o
modelo clássico então aceito no
Século XX, até a crise de um
paradigma legal.



José Afonso da Silva diz que “a
doutrina não raro confunde ou
não distingue suficientemente o
princípio da legalidade e o da
reserva de lei. O primeiro
significa a submissão e o
re s p e i t o à l e i , o u a a t u a ç ã o
d e n t ro d a e s f e r a e s t a b e l e c i d a
p e l o l e g i s l a d o r. O s e g u n d o
consiste em estatuir que a
regulamentação de determinadas
matérias há de fazer-se
necessariamente por lei formal.”



“Embora às vezes se diga que o
princípio da legalidade se revela
como um caso de reserva relativa,
ainda assim é de reconhecer-se a
diferença entre ambos, pois que o
legislador, no caso de reserva de lei,
deve ditar uma disciplina mais
específica do que é necessário para
satisfazer o princípio da legalidade.”



Boaventura Santos comenta
que “é, particularmente,
n o c a m p o d o d i re i t o
econômico que há mais
possibilidades para uma
legalidade negociada,
uma legalidade efêmera
e intersticial onde o
dualismo norma/facto
desaparece quase
completamente”.

Momento Histórico Internacional

No Brasil a criação das agências reguladoras é criada
na esteira da doutrina denominada Consenso de
Washington com dez princípios:
- Disciplina Fiscal; - Investimento estrangeiro
- Redução dos gastos direto;
públicos; - Privatização das estatais;
- Reforma tributária; - Desregulamentação
- Juros de mercado; econômica e trabalhista; e
- Câmbio de mercado; - Direito à Propriedade
- Abertura comercial intelectual.


Momento Histórico Brasileiro

Quem melhor analisa esse movimento de mudanças no
Brasil é André Regis em seu livro o Novo Federalismo:
“Apesar de ser, como país, tão
recente como os Estados Unidos
ou o Canadá - e bem mais
antigo do que a Austrália - o
Brasil, em muitos aspectos
aparenta ser um país em fase de
teste. Claro está que a natural
evolução das coisas obriga todo
e qualquer país a fazer
ajustes.”

Princípio da Legalidade

Art. 37. A administração
pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, Texto da
publicidade e eficiência e, Emenda Constitucional n. 19
de 04.06.1998
também, ao seguinte:


As Agências Reguladoras

Marcelo Figueiredo
afirma que “o Brasil tem
forte tradição na
importação de modelos
sem tomar o cuidado de
discutí-los e verificas sua
História e singularidade,
se há diferenças e como
compreendê-las”.



Para que exista uma agência reguladora é necessária
que haja uma lei definindo o marco regulatório.

O marco regulatório será o arcabouço que envolve o
setor da economia que os Poderes Executivo e
Legislativo querem dar mais autonomia, definindo
por consequência os agentes econômicos.

Ele deve ter um norte claro sobre qual será a política
econômica que será implementada.


Aqui começa a primeira crítica
que não é exclusiva do Brasil.
Robert Baldiw e Martin Cave
observam que no mais das vezes
a intenção do legislador pode ser
vaga, que os objetivos
determinados possam ser
conflitantes entre si, ou mesmo
que pode haver pontos de tensão
entre eles, além da grande
margem de poder discricionário
dado ao agente regulador (o que
é o foco de nosso estudo).



Outro aspecto importante que prejudica
sobremaneira a curva de aprendizado das agências
reguladoras no Brasil é a falta de cultura regulatória.

A geração de juristas brasileiros do lustro final do
Século XX foi formado por doutrinadores como
Seabra Fagundes para quem “administrar é aplicar
a lei de ofício”, daí porque há muita dificuldade em
se pensar e construir a função regulatória
prospectivamente.


É sempre necessário distinguirmos regulamentar de regular.

Regulamentar é criar as regras, é dizer como deve ser feito, é
a essência da atividade administrativa. Regular, por sua vez, é
dar caminhos e deixar que os agentes econômicos possam
agir. Neste ponto uma leitura das normas emanadas pelas
agências reguladoras, principalmente nos primeiros anos,
vemos que elas exercem seu papel mais regulamentando do
que regulando o setores econômicos.



Uma preocupação da
doutrina relativamente às
agências reguladoras
sempre foi a Teoria da
Captura. Essa teoria
prevê que uma agência
reguladora pode ser
capturada tanto pelo poder
econômico privado,
quanto pelo poder público.


W. Kip Viscusi, Joseph E. Harrington, Jr. e John M.
Vernon lembram que a captura de uma agência
reguladora limita sua atuação e causa um
clientelismo (público ou privado) que afeta a própria
existência da agência, materializada diretamente em
seu poder normativo.



A crítica que deve ser feita à Teoria da Captura e o
motivo pelo qual nem sempre ela é facilmente
identificável pode ser identificado nos setores
regulados onde há um nível de grande
desenvolvimento tecnológico.

Além disso o turn over de servidores que passam da
atividade pública para a privada pode comprometer
estratégias que necessitam de determinado nível de
sigilo.

O Poder Normativo das Agências Reguladoras

Os limites já estão traçados na própria CF/88,
todavia a eficiência (art. 37) por ser um conceito
econômico (não jurídico) deve ser invocado à luz
dos princípios da mola mestra da ordem econômica
que é o art. 170.

Além disso deve ser analisado, no caso a caso, qual
o limite da delegação legislativa do marco
regulatório para a agência reguladora que se avalia o
ato normativo emanado.

Obrigado!
Claudio A. Pinho

Claudio A. Pinho

@ClaudioAPinho

Claudio A. Pinho


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