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Aula 01
Direito Processual Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB
Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges
Direito Processual Civil
Teoria e Exercícios comentados
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ OAB
SUMÁRIO PÁGINA
1. Capítulo II: Normas processuais civis.
02
2. Resumo 53
3. Questões comentadas 57
4. Lista das questões apresentadas 67
5. Gabarito 70
CAPÍTULO II: NORMAS PROCESSUAIS CIVIS.
PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO
O pensamento jurídico contemporâneo sofreu alterações consideráveis a partir da
metade do século XX. Neste contexto, não ficou imune o Direito Processual Civil. Para
começar a tratar do Novo Código de Processo Civil. Esta transformação está ligada à
necessidade de atualizar-se o repertório do Direito, mas entendam que os conceitos jurídicos
fundamentais não forma abandonados.
Então vejamos as características do atual pensamento jurídico que afeta nossa
disciplina.
Primeiro, temos o reconhecimento do poder da normatividade da Constituição Federal.
A CF é, pois, o principal meio normativo do nosso sistema jurídico, sendo assim, tem eficácia
imediata e independe, em muitos casos, de mediação legislativa.
O que a doutrina tem afirmado é que se passa de um modelo Estatal baseado na Lei
(Estado eminentemente legislativo) para um Estado fundado na Constituição, ou seja, um
Estado Constitucional por excelência.
NORMAS PROCESSUAIS CIVIS.
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A segunda característica, e aqui houve mudanças consideráveis, é o desenvolvimento
da teoria dos princípios. Os princípios passam a ter sua normatividade reconhecida passa a
ser uma espécie de norma jurídica.
A terceira traz a transformação da hermenêutica jurídica. Há um reconhecimento do
papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Esta é vista como essencial para o
desenvolvimento do Direito estipulando norma jurídica ao caso concreto ou pela
interpretação que se deve ter dos textos normativos. Neste contexto, a norma sofrerá, na sua
aplicabilidade, a influência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Os textos
normativos passam a conviver com o método da subsunção na lição de Tereza Arruda Alvim
Wambier
insuficiência, do raciocínio dedutivo e da lógica formal e pura, instrumentos típicos da
A última característica alude à expansão e consagração dos direitos fundamentais, que
infunde ao direito positivo a dignidade humana.
NEOCONSTITUCIONALISMO
A nova fase do pensamento jurídico está sendo conhecida como
Neoconstitucionalismo. Os riscos e possibilidades do Neoconstitucionalismo são inúmeros,
mas fugiria às nossas pretensões didáticas deste curso voltado para a sua aprovação e não
para debates doutrinários ou acadêmicos.
Vê-se que há uma tendência a supervalorização das novidades advindas do
pensamento jurídico atual. Supervalorização dos princípios em detrimento das normas
consolidadas; enaltecimento do Judiciário em detrimento ao Legislativo, e convenhamos,
assistimos a uma grave insurgência do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo, o que pode
gerar prejuízo á democracia e à separação de poderes; a valorização da ponderação em
relação à subsunção.
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Constituição da República Federativa do Brasil acolhe tanto normas quanto
princípios de modo abrangente, por esse motivo, seria difícil considerar que seja uma
Constituição eminentemente principiológica. Se houvesse que defini-la por um ou outro
critério não seria errado considerá-la normativa, dado o seu caráter analítico e
extensivo.
Essa inferência, contudo, enfrenta a oposição do que se nomeiam constituições
do pós-guerra, das quais o sistema brasileiro seria exemplo, uma vez que esse grupo
tem como primado a valorização dos princípios, como contraponto à rigidez do
regramento absoluto, que pode causar danos à convivência pacífica quando levado à
aplicação extrema.
A partir dessa constatação, há que se questionar quanto à hierarquia dos tipos
normativos: se os princípios e as normas estão de fato no mesmo patamar, ou se por
uma questão interpretativa os princípios não teriam um papel orgânico e qualitativo
mais abrangente, o que os colocaria um degrau acima das normas. Esse tratamento
dos princípios poderia, também, ser prejudicial ao sistema, na medida em que conferiria
poder aos julgadores de ponderar sobre o caso que lhe é posto a julgamento.
São alegações de sobreposição dos princípios às normas que têm justificado
práticas como a do ativismo judicial, em extensa e polêmica disputa com o Poder
Legislativo. A ponderação conflita com o caráter limitador do mandamento, que
pressupõe uma norma anterior e geral, elaborada abstratamente para ser aplicada ao
caso concreto.
Divide-se a evolução do direito processual em três fases:
a) praxismo: não existia a diferenciação entre processo e o direito material
analisava-se o processo sob seus aspectos práticos, não desenvolvendo a parte científica.
b) processualismo: desenvolve-se a parte científica e as fronteiras entre o direito
processual e material se findam.
c) instrumentalismo: estabelece entre um direito material e processual uma relação
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de interdependência. Nesta fase, observa uma preocupação com a tutela dos direitos e a
efetividade do processo. Além disso, o processo passa a ser objeto de estudo de outras
áreas.
Agora, a quarta fase se inicia com o Neoprocessualismo. Há aqueles que a classificam
como formalismo-valorativo no intuito de destacar a importância dos valores
constitucionalmente protegidos no âmbito dos direitos fundamentais na edificação do
formalismo processual.
ARTIGO 1º DO NOVO CPC
Art. 1°O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores
e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil,
observando-se as disposições deste Código.
Vimos que a constitucionalização do Direito Processual é a base do Direito
Contemporâneo. Há uma incorporação de normas processuais aos textos constitucionais.
Após a Segunda Guerra, nas constituições ocidentais, houve uma consagração dos direitos
fundamentais, assim como os tratados internacionais de direitos humanos. O devido processo
legal e o Pacto de São José da Costa Rica são exemplos desta infiltração dos direitos
humanos e fundamentais no âmbito processual. Por outro lado, vê-se uma doutrina disposta a
examinar as normas infraconstitucionais. Disto, tem-se uma aproximação do diálogo entre
constitucionalistas e processualistas.
Pois bem. O que se tem no artigo 1° é uma explicitação da norma fundamental do
sistema constitucional normas jurídicas derivam e devem estar em conformidade com a
Constituição. A norma processual surge do sistema de controle de constitucionalidade
determinado na própria Constituição. Fica, portanto, claro que as normas processuais não
podem ir contra o texto constitucional, principalmente no direito processual brasileiro, no qual
há ampla observância do princípio do devido processo legal (que iremos analisar nesta aula).
Antes de adentrarmos os estudos dos princípios processuais, é necessário esclarecer o
que é um princípio. Princípio nada mais é que uma espécie normativa. Humberto Ávila explica
um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de
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Os princípios incidem sobre as normas mediata ou imediatamente (direta e
indiretamente): a) eficácia direta é aplicação do princípio sem a intermediação ou interposição
de regra ou outro princípio. Exercem uma função integrativa agrega-se a outros elementos
não antevistos em regras ou princípios. b) eficácia indireta ocorre na antemão do que
acabamos de ver, ou seja, atua por o intermédio de outro princípio ou regra.
Os princípios exercem uma função interpretativa, quando influenciam normas menos
amplas são utilizados na interpretação de regras formadas a partir de textos normativos
expressos , e uma função bloqueadora, quando justifica a não aplicação de textos
incompatíveis com o estado das coisas que se tenta promover.
DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS
Os direitos fundamentais processuais possuem duas dimensões:
a) subjetiva: atribuem, a seus titulares, posições jurídicas de vantagens.
b) objetiva: valores básicos e consagrados no sistema jurídico, que devem dirigir a
aplicação de todo o ordenamento jurídico. É ver o direito fundamental como norma
jurisdicional análise objetiva , ou como situação jurídica ativa análise subjetiva.
Conclui-se que o processo deve adequar-se à tutela efetiva dos direitos fundamentais
(subjetiva) e, estruturado de acordo com os direitos fundamentais (objetiva). Na dimensão
subjetiva, tem-se como exemplo o §1°do artigo 536 do CPC: No cumprimento de sentença
que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício
ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo
resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1°Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas,
a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento
de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio
de força policial. (permite o juiz determinar medida executiva para efetivar a sua decisão,
escolhendo-a de acordo com o caso concreto).
Tendo as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros
direitos fundamentais processuais e a dimensão objetiva, têm-se as consequências: a) O juiz
precisa dar aos direitos fundamentais a maior eficácia; b) o juiz deverá afastar, aplicando a
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proporcionalidade, qualquer obstáculo à efetiva concretização de um direito fundamental; c) o
juiz deve ponderar na efetivação de um direito fundamental, eventuais restrições a ele
impostas em função do respeito a outros direitos fundamentais.
Antes de começarmos o estudar o Devido Processo Legal, vamos sanar eventuais
dúvidas em relação à aplicação da norma processual no tempo. O artigo 14 do Novo
CPC é bem claro e completo ao tratar o tema. Vejamos: a norma processual não
retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos
processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma
revogada.
DEVIDO PROCESSO LEGAL
Começamos este capítulo com uma feliz citação do jurista Alexandre Freitas Câmara,
para quem o devido processo legal é (...) um processo justo, isto é, um tratamento isonômico,
num contraditório equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos
princípios e postulados da instrumentalidade do processo.
Nessa definição, Freitas Câmara evidencia vários elementos essenciais à consolidação
do devido processo legal: isonomia no tratamento das partes, efetivo contraditório, atenção
aos demais princípios informadores do processo.
Vamos trabalhar cada um desses elementos, podem ficar tranquilos.
O Devido Processo Legal é previsto no art. 5°da Constituição Federal de 1988:
Art. 5°: (...)
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Princípios Constitucionais
Princípios Gerais
prevista na carta magna e não somente em lei. Há, desse modo, uma distinção formal, mas
não é só isso.
A diferença formal tem consequências materiais.
Os princípios gerais são observados quando não cabíveis as normas, a analogia nem
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os costumes. Segue-se a ordem prevista no art. 126 do Código de Processo Civil: O juiz não
se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento
da lide caber-lhe-á aplicar: 1°) as normas legais; não as havendo, recorrerá; 2°) à analogia;
3°) aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Por seu turno, os princípios previstos na Constituição Federal não seguem a
mesma regra. São observados em primeiro lugar, antes das normas legais, em atenção à
supremacia das normas constitucionais sobre as demais.
Se os princípios constitucionais não fossem priorizados à lei, eles teriam o mesmo
efeito dos princípios gerais. Estaríamos diante da estranha situação em que um preceito
constitucional só seria observado depois da norma legal e da analogia.
A analogia é aquele instituto do direito no qual a falta de previsão legal para um caso
concreto é resolvida pela aplicação de normas que preveem caso semelhante.
O processualista Alexandre Freitas câmara faz a interessante observação sobre essa
questão:
Ora, a se aceitar a ideia de que esses princípios gerais são os princípios
constitucionais, ter-se-ia de admitir que os princípios constitucionais são
aplicados em último lugar, depois da lei e das demais fontes de
integração de suas lacunas. Isto, porém, não corresponde à verdade. Os
princípios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar (e não
em último), o que decorre da supremacia da norma constitucional sobre
as demais normas jurídicas. (Lições de Direito Processual Civil, vol. I.
Câmara, Alexandre Freitas, pág. 35)
mais importante princípio constitucional. Concordamos com ele e
vemos que, pela disposição dos tópicos no edital, os examinadores também concordam. Os
demais princípios constitucionais podem ser extraídos do devido processo legal, são
derivações lógicas dele, ou como chamados no programa de seu concurso: consectários
lógicos.
Feita essa introdução, vamos aprofundar nosso conhecimento sobre o Devido
Processo Legal!
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Trata-se de um princípio fundamental. Pareceu redundante, né? Mas, é isso mesmo é
um princípio fundamental que tanto pode referir-se ao 1) direito do processo devido, quanto 2)
a cada uma das exigências presentes no processo. É considerado um supraprincípio, já que
serve de base, também, a outros princípios.
Com ele, visa-se à ideal protetividade dos direitos, promovendo-se a integração do
sistema jurídico em oposição a eventual lacuna no desenvolvimento do processo.
O devido processo legal surgiu do Direito inglês como sendo
de natureza puramente processual. Mais tarde, passou a referir-se, também, à natureza
material do direito. A doutrina, então, começou a analisá-lo sob dois aspectos: o devido
), ou formal, e o devido processo
).
O devido processo legal formal é composto pelas garantias constitucionais: juiz
natural, contraditório, duração razoável do processo, entre outras. É entendido como a
garantia do pleno acesso à justiça, ou seja, um acesso à ordem jurídica justa. Ademais, ainda
na modalidade formal, assegura-se que a relação processual seja tratada isonômica e
equilibradamente, de modo a respeitar o contraditório, na busca de um resultado adequado ao
processo.
Vale destacar que o conceito de acesso à justiça aqui, extrapola a questão da
gratuidade. Quando analisamos o devido processo legal em sua conotação formal, referimo-
nos, além do acesso gratuito à prestação jurisdicional, falamos do acesso a uma ordem
jurídica justa (expressão do autor Kazuo Watanabe).
Ora, não seria suficiente garantir que todos tivessem as mesmas condições de acessar
os órgãos jurisdicionais, mediante suprimento pelo Estado da carência econômica pela
promoção do acesso gratuito. Essa é apenas uma face do que entendemos por acesso à
ordem jurídica justa.
Dessa forma, galera, visa-se dar ao interessado, além da mera oportunidade de propor
ação que leve a juízo suas pretensões, a efetiva obtenção da tutela jurídica.
A doutrina reconhece três abordagens do acesso à justiça (ou à ordem jurídica justa,
como preferir). São as três fases do acesso à justiça:
1- Assistência jurídica gratuita (conforme Lei n°1.060/50 e dispositivos legais
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esparsos), em que destacamos o papel da Defensoria Pública e dos núcleos de
prática jurídica mantidos por faculdades de direito. Mas, tenham em mente que essa
gratuidade também abrange a esfera extrajudicial outra não pode ser a
interpretação da expressão: assistência jurídica integral, presente na CF/88, que
não seja a de entender seu sentido lato - o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (inciso LXXIV, art.
5°da CF/88);
2- Defesa dos direitos metaindividuais. Uma vez garantida a possibilidade de
defesa dos direitos individuais, faltava a proteção aos coletivos e difusos, que vão
além dos direitos individuais. Para a defesa dos interesses coletivos destaca-se o
papel do Ministério Público. Muitos são, no Brasil, os instrumentos para garantida
segunda fase: a ação civil pública, mandado de segurança coletivo, a ação popular,
entre muitos outros; de modo que o Brasil está na posição de vanguarda na
garantia desses direitos (é, galera, o Brasil tem excelentes instrumentos de garantia
dos interesses coletivos). Isso se deve à qualidade de nossos estudiosos na área.
Não se pode questionar que nosso País tem centros evoluídos para pesquisa sobre
proteção dos direitos supraindividuais: garantia da moralidade administrativa;
preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico, cultural, artístico.
3- Nova abordagem do acesso à justiça. Na terceira fase, propõe-se ao Direito
Processual uma mudança da ótica sobre a prestação jurisdicional, a partir do olhar
de quem pretende ter seus direitos satisfeitos e não mais pela posição do Estado. O
processualista, aqui, pergunta-se se o jurisdicionado foi atendido em suas
pretensões. A reforma do judiciário, nesse ponto, é essencial, colocando-se
inclusive a questão do controle externo da magistratura, da redução das
formalidades processuais etc.
Gravem as 3 fases, pessoal, são importantes, inclusive, para compreensão de nosso
sistema jurídico! Feitas essas considerações sobre a dimensão formal, passemos ao estudo
da material.
Nos EUA, desenvolveu-se o sentido segundo o qual se deve alcançar as prestações
judiciais substancialmente devidas, ou seja, entende-se que o processo visa a prestar as
decisões jurídicas conforme o sistema vigente. Busca-se, desse modo, que uma decisão
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tenha conteúdo coerente com o ambiente jurídico no qual foi produzida.
Essa abordagem é parte do que se entende pelo princípio do devido processo legal
substancial. Dizemos parte, porque ele pode ter diferentes conotações. No Brasil, assimilou-
se o princípio pelo preceito da razoabilidade e da proporcionalidade das leis; de modo que a
sociedade seja submetida unicamente a leis razoáveis, cumprindo-se uma finalidade social do
direito. Didier Jr. faz a seguinte crítica:
A experiência jurídica brasileira assimilou o devido processo legal de um
modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional da
máxima proporcionalidade (postulado, princípio, ou regra da
proporcionalidade, conforme seja o pensamento doutrinário que se
adotar) e da razoabilidade. (Curso de Direito Processual Civil. Didier Jr.,
Fredie, pág. 45)
Assim, no Brasil o sentido substancial diz respeito à elaboração e interpretação das
leis, de modo a impedir arbitrariedades do poder público. Serve, até mesmo, para limitar o
poder de legislar da Administração Pública.
Pessoal, o mais importante na dimensão substancial é saber que o processo legislativo,
bem como a interpretação das leis, deve seguir parâmetros razoáveis e proporcionais.
Vejam bem, as dimensões formal ou material não se contrapõem. Enquanto a formal
diz respeito à atenção aos princípios processuais, ao momento do processo jurídico; a
substantiva refere-se ao momento de produção de leis (processo legislativo) e de
interpretação delas, de modo que o legislador não pode abusar do seu poder de legislar nem
as leis podem ser aplicadas de modo abusivo.
Uma lei para integrar o ordenamento deve estar em harmonia com ele. Seu conteúdo
deve ser coerente com os princípios contemporâneos e conquistas nas esferas individuais e
coletivas (dimensão material).
(TRE RJ) Julgue o(s) próximo(s) iten(s), a respeito dos princípios constitucionais do
processo civil e dos atos judiciais.
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Na concepção formal, o devido processo legal corresponde à exigência e garantia de
que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas; sob a
perspectiva substancial, é o direito de processar e ser processado, de acordo com as
normas preestabelecidas.
COMENTÁRIOS:
Errado. Vimos que é exatamente o contrário. O devido processo legal formal é o
direito de processar e ser processado, de acordo com as normas preestabelecidas;
enquanto na concepção substancial corresponde à exigência e garantia de que as normas
sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas relaciona-se ao processo
legislativo.
Parceiros, esta é a tônica de nossa aula. Trabalhamos a teoria e comentamos uma
questão, sendo que ao final de cada aula ainda vem uma lista de questões comentadas.
Vamos ainda mais adiante!
Atualmente, tem-se estendido o devido processo legal às relações jurídicas privadas,
ainda que a autonomia da vontade deva ser considerada. Funciona como um contrapeso para
garantir a proximidade aos direitos fundamentais.
Tomamos emprestado o exemplo citado por Daniel Assumpção Neves (Manual de
Direito Processual Civil): uma aluna de universidade paulista (não precisamos dizer quem!)
foi expulsa da faculdade por ter ido à aula de minissaia, após sindicância interna, sem direito
ao contraditório. A instituição em questão era privada, mas isso não afasta sua obrigação
de respeito aos princípios processuais fundamentais.
Outro exemplo, expresso no Código Civil, art. 57: A exclusão do associado só é
admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de
defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Ademais, nenhum associado poderá
ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferidos, a não
ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (art. 58).
Desse modo, o devido processo legal deve ser plenamente observado, mesmo no
âmbito das relações particulares, estabelecendo-se equilíbrio entre a autonomia das vontades
e o respeito aos direitos fundamentais no momento de elaboração e aplicação das normas
jurídicas particulares. Mas, isso trabalharemos de modo mais detalhado nas próximas aulas!
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Para fechar nosso primeiro encontro, só mais uma consideração para reforçar o que
estudamos: capitaneado pelo devido processo legal ganha força na sociedade brasileira o
entendimento de que um processo justo, em todas as instâncias, deve garantir ampla
participação das partes e proteção dos direitos fundamentais de todos os envolvidos.
Guardem essa lição e levem, inclusive, para o dia a dia!
O devido processo legal é uma garantia contra a tirania.
Está em constante progresso, de modo que, uma conquista
nessa seara não sofre retrocesso. Nesse sentido, nenhuma
norma jurídica pode ser criada sem que se observe o devido
processo legal. A produção normativa deverá seguir,
adequadamente, seu respectivo processo criativo.
Assim:
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Quadro exemplificativo de garantias constitucionais no âmbito do devido processo
legal.
Contraditório e Ampla Defesa: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5°, LV).
Juiz Natural: não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII).
Proibição de provas ilícitas: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos (art. 5°, LVI).
Tratamento igualitário às partes do processo: garantia de pleno e formal conhecimento da
atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por
profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica (art. 227, § 3°, IV).
Publicidade do processo: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5°, LX).
Razoável duração do processo: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação (art.5°, LXXVIII).
Acesso à justiça: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito (art.5°, XXXV).
Motivação das decisões: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a
estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo
não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX).
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DO CONTRADITÓRIO
1. CONTRADITÓRIO CONCEITO TRADICIONAL: INFORMAÇÃO E
POSSIBILIDADE DE REAÇÃO
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
O contraditório é formado por dois elementos: informação e possibilidade de
reação. Tão relevante é esse princípio que a doutrina moderna o trata como
elemento do próprio conceito de processo.
Para esses doutrinadores, a relação jurídica processual representa a projeção
e a concretização da exigência constitucional do contraditório.
poderes, deveres, ônus e estado de sujeição das partes no processo significam que
esses sujeitos estão envolvidos numa relação jurídica, que se desenvolverá em
contraditório. São suas as facetas de uma mesma realidade, não havendo razão
para descartar a relação jurídica ou o contraditório na conceituação de processo.
(Neves, 2011, pág. 50).
Para efetivar esse direito, por óbvio, os sujeitos do processo devem ter
ciência de todos os atos processuais, tendo eles o direito de reação como garantia
de participação na defesa de seus interesses em juízo. O princípio do contraditório,
sendo aplicável a ambas as partes, é também comumente chamado de
, representativa de paridade de armas entres os
sujeitos que a contrapõem em juízo.
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Teoria e Exercícios comentados
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(TCDF) O princípio do contraditório consiste em um verdadeiro diálogo entre
as partes do processo, ou seja, deve se conceder a oportunidade de participar
do procedimento a todo aquele cuja esfera jurídica possa ser atingida pelo
resultado do processo.
COMENTÁRIOS:
É isso mesmo. Questão correta!
A informação exigida pelo princípio [do contraditório] associa-se, portanto, à
necessidade de a parte ter conhecimento do que está ocorrendo no processo para
que se posicione de maneira positiva ou não sobre os fatos. Fere o contraditório a
regra que exige comportamento do sujeito processual, sem que se tenha
instrumentalizado [viabilizado] formas para que ele tenha conhecimento da
situação.
Há duas formas de comunicação dos atos processuais: a citação e a
intimação e, extensivamente, a notificação. A citação tem o objetivo de informar o
demandado [contra quem se pede] da existência de demanda judicial contra ele e o
integrar à relação processual. A intimação, por sua vez, busca dar ciência a alguém
dos atos e termos do processo, para que este faça ou não alguma coisa.
Citação Intimação Notificação
Art. 238. Citação é o ato
pelo qual são convocados
o réu, o executado ou o
interessado para integrar a
relação processual.
Sem a citação a relação
processual não se
completará e a sentença
Na definição do código: é o ato
pelo qual se dá ciência a alguém
dos atos e dos termos do
processo. (art. 269).
O juiz determinará de ofício as
intimações em processos
pendentes, salvo disposição em
contrário. (art. 271).
Objetiva prevenir
responsabilidades e eliminar
a possibilidade de
alegações futuras de
desconhecimento. É uma
medida preventiva.
- Art. 726. Quem tiver
interesse em manifestar
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será inútil.
Em qualquer momento, o
réu poderá alegar
independentemente de
ação rescisória, nulidade
da decisão do juiz pela
falta de citação.
Art. 239. Para a validade
do processo é
indispensável a citação do
réu ou do executado,
ressalvadas as hipóteses
de indeferimento da
petição inicial ou de
improcedência liminar do
pedido.
§1º O comparecimento
espontâneo do réu ou do
executado supre a falta ou
a nulidade da citação,
fluindo a partir desta data
o prazo para apresentação
de contestação ou de
embargos à execução.
§ 2º Rejeitada a alegação
de nulidade, tratando-se
de processo de:
I - conhecimento, o réu
será considerado revel;
II - execução, o feito terá
formalmente sua vontade a
outrem sobre assunto
juridicamente relevante
poderá notificar pessoas
participantes da mesma
relação jurídica para dar-
lhes ciência de seu
propósito.
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seguimento.
Mas, atenção! Não misturem as coisas...
O princípio do contraditório oportuniza que a parte de fato exteriorize suas
posições, que ela dialogue, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira
efetiva em relação aos atos do processo.
(TCDF) O princípio do contraditório é uma garantia constitucional ligada ao
processo, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em
relação aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa
oportunidade.
Gabarito: Certo
No tocante à reação, ela depende da vontade da parte, que pode optar por
reagir ou se omitir em relação à demanda, lembrando que a regra processual, nesse
caso, limita-se aos direitos disponíveis, que são aqueles que a parte pode abrir mão
de exercê-los. Portanto, nos casos de direito disponíveis, está garantido o
contraditório, mesmo não se verificando concretamente a reação, pois basta que a
parte tenha tido a oportunidade de reagir.
Nas demandas em que o objeto são direitos indisponíveis, o princípio do
contraditório exige a efetiva reação, criando-se mecanismos processuais, para que
mesmo diante da inércia da parte, crie-se uma ficção jurídica de que houve reação.
Dessa forma, os fatos apresentados pelo demandante perante a revelia (ausência)
do demandado, quando a demanda versar sobre direitos indisponíveis, não se
presumem verdadeiros.
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
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III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei
considere indispensável à prova do ato;
IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou
estiverem em contradição com prova constante dos autos.
Então, temos que nos casos de direitos disponíveis a reação só ocorre
quando faticamente a parte reagir; sendo que nos direitos indisponíveis a reação é
jurídica, de maneira que mesmo a parte não reagindo faticamente, há normas que
preveem os efeitos jurídicos da reação.
Vamos repetir para deixar mais claro: O contraditório terá efeitos distintos
quando o litígio versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis. Ora, isso é de fácil
presunção, porque se há a figura dos direitos indisponíveis no Direito brasileiro, é
presumível que não se permitirá que a parte deixe de ter a titularidade desses
direitos porque não compareceu em juízo.
Dúvida: Mas professor, por que há esta extrema proteção aos direitos
indisponíveis ao ponto de impedir-se os efeitos da revelia?
Ótima pergunta. Importante dizer, em primeiro lugar que, em linhas gerais, a
revelia ocorre quando a parte não contesta em juízo as alegações que foram
realizadas contra si. Os direitos indisponíveis formam um grupo de relevância tão
grande para a pessoa que dele ela não pode abrir mão. São os direitos relativos à
vida, a liberdade, a saúde, a dignidade. Um exemplo: uma pessoa não pode vender
um órgão do seu corpo, ainda que, obviamente, lhe seja seu.
Os direitos disponíveis que, em regra, são os demais, podem ser dispostos
pela parte, ou seja, a parte pode deles abrir mão.
A figura dos direitos indisponíveis é tão forte que o Direito brasileiro impediu
que o contraditório fosse formado pela simples e efetiva possibilidade de que seu
titular se defendesse em juízo. Quando se tratar desses direitos, o juiz deverá
estender as regras de participação da parte, de maneira que haja uma reação
jurídica, conforme previsão legal para cada caso.
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De todo o exposto até agora, podemos extrair um ensinamento para o
contraditório em sua acepção formal:
A plena realização do princípio do contraditório requer uma igualdade entre as partes
processuais para que as reações possam igualar suas situações no processo.
Todas as decisões somente serão proferidas depois de ouvidos os sujeitos
envolvidos, em contraditório que lhe seja franqueado. O NCPC assim dispõe
expressamente:
Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se
manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
2. PODER DE INFLUÊNCIA DAS PARTES NA FORMAÇÃO DO
CONVENCIMENTO DO JUIZ
Observem que o conceito de contraditório, fundado no binômio informação e
possibilidade de reação, garante tão somente o aspecto formal desse princípio.
Para garantia do aspecto substancial, não é suficiente informar e permitir a reação,
é necessário que a reação no caso concreto haja real poder de influenciar o
magistrado na construção do seu convencimento.
A reação deve efetivamente conseguir influenciar o magistrado na formação
da decisão, caso contrário, o princípio do contraditório não teria grande significação
prática. Dessa forma, o poder de influência se junta aos elementos informação e
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reação, tornando-se o terceiro elemento do contraditório. Essa nova visão passa a
reconhecer a participação dos sujeitos na formação do convencimento do juiz.
Desse modo, contraditório = (informação + reação) + poder de influência.
Acepção Formal Material (Substancial)
Para que o contraditório alcance seu aspecto material, há a necessidade de a
reação ter efetividade na formação do convencimento do juiz. A participação das partes
no convencimento do juiz é uma nova acepção do contraditório.
3. CONTRADITÓRIO: FORMA DE EVITAR SURPRESA ÀS PARTES
Durante o desenrolar procedimental todos os atos processuais serão
informados aos sujeitos do processo, dando a eles o direito de defesa. A conclusão
lógica é a de que a observância do contraditório seja capaz de evitar a prolação da
decisão que possa surpreender as partes.
A dificuldade em aplicar essa regra ocorre, por exemplo, quando se trata de
matéria de ordem pública, ao admitir fundamentação jurídica estranha ao processo
até o momento da prolação da decisão, e situações em que são levados fatos
secundários ao processo pelo próprio juiz matérias e temas que o juiz pode
conhecer de ofício. Ainda assim, essas situações serão consideradas ofensivas ao
princípio do contraditório toda vez que o tratamento de tais matérias surpreender as
partes do processo.
Pelo princípio do contraditório, o juiz não pode basear-se em fundamentos não
debatidos nem que não tenham sido previamente conhecidos das partes. É providência
possível ao magistrado, de ofício, levar matéria ao processo, devendo em casos em que
julgar ser possível surpreender as partes, ouvi-las antes de sentenciar. Conduta essa
consagrada, por exemplo, na legislação francesa e portuguesa.
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4. CONTRADITÓRIO INÚTIL
O princípio do contraditório é considerado absoluto, sendo proibido seu
afastamento no caso concreto tanto pelo legislador como pelo operador de direito.
De fato, não se pode olvidar que o contraditório foi formatado para a proteção das
partes no desenrolar do processo, mas não causa nulidade dos atos e do processo,
se o seu desrespeito não gerar prejuízo à parte em relação ao direito que seria
protegido pela sua observação.
Exemplo: O autor não foi intimado da juntada pelo réu de um documento e a
seu respeito não se manifestou. Nesse caso houve violação ao princípio do
contraditório, mas seria relevável se o autor saísse vitorioso da demanda.
Percebam que, no caso concreto, a virtual ofensa ao contraditório não gera
nulidade em todas as situações. Em alguns casos pontuais, o afastamento do
contraditório não é só admitido, como também recomendável.
Permite-se, em determinados casos, que o contraditório seja afastado pelo
próprio p
sentença proferida inaudita altera parte isto é, a sentença proferida sem a
participação da outra parte julga o mérito em favor do réu que não foi citado.
Nesse caso, é evidente o desrespeito ao contraditório formal, já que o réu não é
informado da existência da demanda; contudo, percebam que materialmente o
contraditório esteve presente, pois o juiz decidiu a favor do réu sinal de que havia
elementos que contribuíram para o convencimento a favor do réu.
Vejam a previsão do CPC/2015 para situações do gênero:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente
da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de
Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou
de assunção de competência;
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IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1o
O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar,
desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2o
Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da
sentença, nos termos do art. 241.
§ 3o
Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4o
Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com
a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para
apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.
Em lugar da classificação doutrinária: contraditório inútil, entendemos que
melhor seria nomear contraditório exclusivamente material.
5. CONTRADITÓRIO ANTECIPADO
O contraditório antecipado é a regra no Processo Civil. Os sujeitos participam
de todo o desenrolar do processo. O juiz não decide a causa sem antes ocorrer
ampla participação dos sujeitos processuais. O convencimento do juiz surge depois
da oitiva das partes, ou seja, todas as decisões são tomadas depois da efetiva
manifestação das partes. Exemplo é o do desenrolar do processo de conhecimento.
6. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTECIPADO (OU POSTERGADO)
A estrutura básica do princípio do contraditório:
Esses elementos podem ser percebidos na estrutura do processo de
conhecimento:
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Essa estrutura do contraditório parece ser a mais adequada ao
desenvolvimento do processo, uma vez que a decisão ocorre somente após a
oportunidade de as partes se manifestarem a respeito da matéria. Apesar de
preferível, essa ordem pode ser afastada pelo legislador em casos excepcionais.
Exemplo é o que ocorre na concessão de tutela de urgência inaudita altera partes
(sem oportunidade da parte manifestar-se), situação na qual a decisão do juiz deve
anteceder a informação e a reação, portanto, só poderá ocorrer após a prolação da
decisão.
elementos do princípio continuarem a existir, há antecipação da decisão para o
momento imediatamente posterior ao pedido da parte.
A finalidade da antecipação da decisão e da postergação da defesa se deve
ao risco de ineficácia a que algumas decisões podem estar subordinadas. Ex:
Imaginem que uma construção venha a prejudicar o escoamento de água da chuva
numa região. Suponham que contra essa construção insurjam os moradores
vizinhos a ela, que solicitam imediata manifestação do juiz, já que o período de
chuvas está próximo. O juiz pode, verificando a plausibilidade do pedido e a
necessidade de interrupção imediata da obra, conceder a tutela pleiteada sem ouvir
o réu, sob o risco de que a demora em proferir uma decisão possa causar prejuízos
o alagamento das casas vizinhas à obra de difícil reparação.
Vejamos como é a estrutura do contraditório diferido:
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Percebam que a decisão no contraditório diferido pode ser alterada depois de
ouvida a outra parte, de maneira que ela tem em seu primeiro momento um caráter
precário.
Ordinariamente associado às tutelas de urgência inaudita altera partes, o
contraditório diferido não se esgota nessas situações. Exemplo disso é o
procedimento monitório (vide quadro abaixo), pelo qual o magistrado, perante as
alegações na petição inicial e convencido, por meio de cognição sumária, da
existência do direito alegado pelo demandante, expede o mandado monitório (vide
quadro abaixo), determinando, que no prazo de 15 dias, o demandado entregue o
bem ou realize o pagamento. Já citado, o demandado poderá ingressar com
embargos, no prazo de 15 dias. No mandado monitório antes de citar o réu, já há
Conceito: ação monitória é um procedimento de cognição sumária de rito
especial tendo como objetivo central o alcance do título executivo, de maneira
antecipada e sem as delongas naturais do processo de conhecimento.
de cognição sumária (para a concessão do mandado monitório) e do contraditório
diferido (permitindo a prolação de decisão antes da oitiva do réu), busca facilitar
em termos procedimentais a obtenção de um título executivo quando o credor
tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognição não exauriente, da
(Montenegro Filho, Misael)
Também é cabível na tutela de evidência
sendo ou não tutela de urgência. Mas o que vem a ser tutela de evidência? Tutela
de evidência é aquela baseada na probabilidade (verossimilhança) de a parte ter o
direito que alega. Não seria plausível, de acordo com o princípio do acesso à ordem
jurídica justa, a parte ter que esperar findar o processo para ter a tutela concedida. O
que ocorre nesses casos é a concessão da tutela primeiramente para então informar
o réu, tendo este a possibilidade de reagir.
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O contraditório diferido é excepcional, pois a prolação da decisão sem a oitiva
do réu seria uma violência. No entanto, seja por causa do perigo de ineficácia da
decisão tardia ou pela probabilidade de haver o direito, o contraditório diferido
atende sim o art. 5º, LV, CF.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Vamos entender mais sobre o princípio do contraditório...
A doutrina moderna afirma que sem o princípio do contraditório não é possível
a existência do processo, pois não haveria um julgamento justo. Derivado do devido
processo legal, o contraditório é aplicável tanto no âmbito jurisdicional como nos
âmbitos administrativo e negocial (contratual).
Este princípio está consagrado no art. 5°, LV, da CF, caracteriza-se por
possuir um aspecto jurídico e outro político.
Pelo aspecto jurídico, ele permite que as partes do processo tenham, ao
longo do seu curso, conhecimento de todos os fatos e atos que venham a ocorrer,
para que possam se manifestar sobre os acontecimentos, em obediência ao devido
processo legal.
O aspecto político consiste na participação de todos os interessados no
processo, surge da possibilidade de que todos os sujeitos do processo possam
manifestar-se na medida de seu interesse jurídico. A garantia política conferida às
partes legitima o poder jurisdicional exercido pelo Estado.
O contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação processual,
uma vez que a democracia significa participação, e a participação no processo
ocorre pela efetivação do princípio da garantia do contraditório.
Assim, como se divide em aspecto jurídico e político, o contraditório pode ser
analisado sob a ótica de duas garantias: participação e possibilidade de influenciar
na decisão. Aquela [garantia de participação] caracteriza a dimensão formal do
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princípio, já analisamos, e conceitua-
comunicado e de participar do processo. Seguindo-se essa linha, o órgão
jurisdicional garante a aplicação do princípio do contraditório ao ouvir a parte. Já
pela dimensão substancial, sobre a qual também falamos em linhas anteriores,
deve-
ouvida em condições de ter a possibilidade de influenciar no conteúdo decisório.
Exemplificando:
Como poderia o Estado-juiz impor multa a alguém sem que este sujeito tenha
tido a chance de manifestar-se acerca dos fundamentos da imposição? A ele tem que
ser dado o direito de comprovar que os fatos em que o juiz se funda não permitem a
aplicação de multa.
Se isso não ocorresse, teríamos restrição de direito sem o contraditório. Em
regra, qualquer restrição de direito sem que o demandado e o demandante manifestem-
se, previamente, com a possibilidade de influenciar o resultado do processo é ilícita.
Outro exemplo de aplicação do princípio está no inciso II do art. 772, CPC: o
juiz pode, em qualquer momento do processo:
(...) II - advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório
à dignidade da justiça;
Podemos observar que antes de punir a parte, o magistrado a adverte sobre o
comportamento temerário para que esta possa se explicar.
No mesmo sentido o art. 77 do NCPC:
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de
seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do
processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que
são destituídas de fundamento;
III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à
declaração ou à defesa do direito;
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IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou
final, e não criar embaraços à sua efetivação;
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o
endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa
informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;
VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.
§ 1°Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas
mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à
dignidade da justiça.
§ 2°A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à
dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e
processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da
causa, de acordo com a gravidade da conduta.
§ 3°Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no §
2°será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado
da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução
fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97.
§ 4°A multa estabelecida no § 2°poderá ser fixada independentemente da
incidência das previstas nos arts. 523, § 1°, e 536, § 1°.
§ 5°Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no §
2°poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.
§ 6°Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria
Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2o a 5o, devendo
eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou
corregedoria, ao qual o juiz oficiará.
§ 7°Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o
restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos
autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2o.
§ 8°O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir
decisão em seu lugar.
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Esse artigo demonstra que o juiz deverá, ao expedir a ordem para o
cumprimento da diligência, avisar ao responsável (partes, terceiros) que a violação a
determinada norma gerará multa. Caso não ocorra essa advertência prévia do
magistrado, a multa, se aplicada, será considerada inválida, por desrespeito ao
princípio do contraditório. Ou seja, é necessário avisar ao responsável sobre as
possíveis consequências de sua conduta, para que possa manifestar-se sobre a
razão de não ter cumprido a ordem.
de oportunidade para influenciar no conteúdo da decisão;
participação e poder de influência são as palavras-chave para
(Didier Jr.,
2011, pág. 52)
Vejamos um julgado do STJ que faz um paralelo dos pronunciamentos
judiciais e o princípio do contraditório:
-FÉ. REQUISITOS
PARA SUA CONFIGURAÇÃO: 1. Para a condenação em litigância de má-fé, faz-se
necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte
se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que à
parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da sua
(STJ - RECURSO ESPECIAL
REsp 250781 SP).
Sabemos que as questões de fato e de direito pautam os pronunciamentos
judiciais o magistrado, para formar sua decisão, examina, em primeiro lugar, as
questões de fato e em seguida as questões de direito.
Há questões fáticas que o magistrado poderá, ex officio, apreciar. O juiz
poderá apontar, trazer ou conhecer fatos que não tenham sido alegados no
processo, mas não poderá decidir sobre um fato trazido ao processo de ofício, sem
que as partes manifestem-se acerca dele.
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Exemplificando:
No litígio o juiz decide, após ouvir A e B, basear-se em um fato não alegado
nem discutido pelos sujeitos do processo, mas que veio aos autos. Esse fato, trazido
pelo juiz, auxilia na fundamentação da decisão com base no art. 171 c/c com o art.
493 do NCPC.
Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o
conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio
eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja
novas distribuições.
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz
tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de
proferir a decisão.
Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes
sobre ele antes de decidir.
Ora, se a decisão do magistrado é tomada com base em fato desconhecido
das partes, fere-se o princípio do contraditório o fato não foi submetido ao prévio
Há, em regra, a necessidade de ouvir quem será prejudicado pelos
novos fatos trazidos ao processo, se deles não tinha conhecimento.
Vimos análise sobre a questão de fato, partimos agora para a questão de
direto. Sabemos que o órgão jurisdicional não pode tomar uma decisão tendo como
base um argumento não exposto pelos sujeitos do processo.
Exemplificando:
O órgão jurisdicional toma conhecimento de que a lei em que o autor baseou
a demanda é inconstitucional. O réu, no entanto, alega que esta norma não se aplica
ao caso concreto e não que a lei seja inconstitucional. O juiz decide com base na
inconstitucionalidade da norma diz que o fundamento do pedido do autor é
inconstitucional e julga improcedente a demanda. O órgão jurisdicional pode fazer
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isso, mas deve, antes, submeter essa abordagem às partes, ou seja, intimá-las para
manifestar-se a respeito, evitando a prolação de uma decisão-surpresa.
Outro exemplo, mais grave, seria um Tribunal de Justiça sentenciar com base
em fato não apresentado pelas partes e sem prévia manifestação delas, restando,
nesse caso, somente os recursos extraordinários. Esse exemplo é frequente nos
acrescentam um argumento novo no processo que não constará nos autos, uma vez
que os memoriais são entregues nos gabinetes dos juízes.
p (Didier Jr., 2011, pág.
55) É o exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional.
Nesse momento, paramos para realizar uma observação importante acerca
do princípio da cooperação. Estudamos o devido processo legal e vimos que ele é a
base para os diversos modelos de direito processual. A maioria da doutrina aponta
dois modelos de processo na civilização ocidental influenciados pelo iluminismo: o
inquisitivo e o dispositivo. Há, contudo, parte da doutrina que identifica um terceiro
modelo, o cooperativo, que, de maneira breve, iremos comentá-lo.
O princípio do cooperativo baseia-se nos princípios do devido processo legal, da
boa-fé processual e do contraditório. Com a função de definir o modo como o processo
civil estrutura-se no direito brasileiro, o princípio da cooperação caracteriza-se pelo
redimensionamento do princípio do contraditório inclui o Estado-juiz como sujeito do
dialogo processual e não como um espectador do duelo entre as partes.
Dessa forma, o princípio do contraditório volta a ter sua valoração como meio
indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como um
normativo de observação obrigatória para a validade da decisão processual.
Observem que a condução do processo passa a ser cooperativa, já que não é
determinada somente pelas partes nem pela formação assimétrica da relação entre
o órgão jurisdicional e as partes. Não ocorre destaque de nenhuma das partes no
processo. O que ocorre é o surgimento de deveres de conduta tanto das partes
como do órgão jurisdicional, que passa a exercer uma dupla posição: torna-se
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paritário no diálogo processual e assimétrico na decisão processual. O Estado-juiz
conduz o processo levando em consideração as partes, por meio de uma visão
partidária, com diálogo e equilíbrio.
Vejam que essa paridade não ocorre no momento do resultado os sujeitos
não têm a prerrogativa de decidir juntamente com o magistrado, isso é função
exclusiva dele. A decisão judicial é fruto da atividade cooperativa exercida durante
todo o arco procedimental; a decisão é a manifestação do poder do órgão
jurisdicional a sentença é um ato, essencialmente, de poder do judiciário.
Lembrem-se: assimetria não quer dizer que o órgão jurisdicional encontra-se
em uma posição fundada somente em poderes processuais. O princípio do devido
processo legal determina ao magistrado uma série de deveres-poderes que o torna
sujeito do contraditório.
O exercício jurisdicional deve obedecer ao devido processo legal, significando
a assimetria, nesse caso, que este possui uma função originária e que é conteúdo
de um poder que lhe é exclusivo.
A eficácia normativa do princípio da cooperação independe de normas
expressas, por exemplo, se há ausência de normas que determinam a coerência do
órgão jurisdicional no processo, garantindo às partes segurança processual, o
princípio da cooperação imputará ao magistrado essa prerrogativa. Assim, o
princípio da cooperação torna devidos os comportamentos destinados à ocorrência
de um processo que seja leal e cooperativo.
Há vários deveres processuais que decorrem desse princípio, entre eles estão
os deveres de esclarecimento, lealdade e proteção. Vejamos duas manifestações
desses deveres em relação às partes.
a) Dever de esclarecimento das partes:
Parágrafo único, art. 330 §1º, CPC/2015: Considera-se inepta a petição inicial
quando:
I - lhe faltar pedido ou causa de pedir;
II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se
permite o pedido genérico;
III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão;
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IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.
- os sujeitos devem redigir a PI de modo coerente e com clareza, sob pena
de inépcia.
b) Dever de lealdade das partes:
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Os sujeitos do processo não podem litigar de má-fé; mediante observância
dos deveres processuais, que engloba o princípio da boa-fé.
Além desse, fala-se no dever de consulta e no dever de prevenção, uma
variante do dever de proteção. O dever de consulta seria o dever de o juiz
consultar as partes sobre determinada questão não debatida no processo antes de
tomar uma decisão. Já o dever de prevenção consiste na obrigação de o
magistrado avisar sobre as deficiências das postulações das partes, para que essas
possam ser supridas.
O dever de prevenção tem um escopo bem amplo e vale para situações em
que o êxito da demanda possa ser frustrado pelo inadequado uso do processo.
Existem quatro áreas de aplicação desse dever: 1) explicação de pedidos pouco
claros, 2) o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, 3) a necessidade de
adequar o pedido formulado à situação concreta e 4) a sugestão de uma
determinada atuação pela parte.
Pois bem, acabamos de entender a relação entre o princípio do contraditório e
o da cooperação. Vamos agora, comentar a integração entre o contraditório e outro
princípio muito próximo a ele: o da ampla defesa. Os dois princípios estão dispostos
em um único dispositivo da Constituição Federal de 1988 art. 5°, LV.
Entre as diversas características do princípio do contraditório, encontramos a
de indicar uma garantia fundamental da justiça, inseparável a uma justiça
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organizada, o princípio da audiência bilateral, que encontra expressão no brocardo
romano audiatur et altera pars. Este está tão ligado ao exercício do poder, que a
doutrina moderna o considera inerente até mesmo à própria noção de processo.
todo processo contencioso há pelo menos duas partes: autor e
réu. O autor (demandante) instaura a relação processual,
invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se
completa e põe-se em condições de preparar o provimento
(Cintra, 2011, pág.
61)
O magistrado, como vimos, coloca-se entre as partes invocando o seu dever
de imparcialidade ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra, de maneira a
permitir a ambas a oportunidade de expor suas razões e apresentar suas provas
para influir na decisão do juiz. É por meio da parcialidade das partes (uma
representando a tese e a outra a antítese) que o juiz poderá chegar à síntese de um
processo dialético.
Dessa forma, as partes não têm papel antagônico em relação ao magistrado,
cada sujeito do processo age em função
do seu próprio interesse, mas a combinação da ação dos dois permite à justiça
eliminar o litígio que os envolve.
No Brasil, o princípio do contraditório estava sendo construído, na instrução
criminal, em expressa garantia constitucional, a partir da própria Constituição e,
indiretamente, para o Processo Civil. Igual postura adotava-se em relação à ampla
defesa, que o princípio do contraditório possibilita e mantém uma relação direta,
traduzindo-se na expressão inauditus damnari potest (segundo o qual ninguém
pode ser condenado sem ser ouvido )
Decorre dos princípios do contraditório e da ampla defesa a necessidade de
que se dê ciência dos atos praticados pelo magistrado aos litigantes. No Processo
Civil a ciência dos atos processuais ocorre por meio da citação, intimação e
notificação. No entanto, esses três instrumentos não constituem os únicos meios
para o funcionamento do contraditório.
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O contraditório constitui-se, como detalhamos, de dois elementos: informação
e reação (plenamente possibilitada nos casos de direitos indisponíveis). Ele não
admite exceções até nos casos de urgência, em que o magistrado, no intuito de
evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte, caberá ao demandado, de
modo sucessivo, desenvolver a atividade processual plena e sempre antes que o
provimento se torne definitivo.
O contraditório, em virtude da sua natureza constitucional, não deve ser
observado apenas pelo aspecto formal, mas, sobretudo pelo aspecto substancial,
sendo de se considerar inconstitucionais as normas que o desrespeitem.
Vejamos mais um exemplo da atuação do princípio do contraditório:
Sabemos que o inquérito policial é um procedimento administrativo que tem como
objetivo a colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e
sua autoria. Nessa etapa não há de se falar em acusado, mas após o indiciamento,
surge o conflito de interesses, havendo, assim, litigantes. Por isso, se não houver o
contraditório, os elementos probatórios do inquérito não serão aproveitados
no processo, salvo provas antecipadas de natureza cautelar, em que o contraditório
é diferido. Somado a isso, os direitos fundamentais do indiciado devem ser tutelados
no inquérito.
Como vimos, portanto, no exemplo anterior, no inquérito policial não se pode
assegurar o princípio do contraditório e da ampla defesa, somente após o
indiciamento é que estes incidirão sobre o processo.
do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar
alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a
natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o
interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do
auto de prisão em flagrante.
Obs.: A redação constitucional viabiliza a interpretação de que o contraditório e a
ampla defesa são garantidos no processo administrativo não punitivo, em que não
há acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses), de modo que
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mesmo no inquérito policial o debate tem influenciado a favor da atenção aos
princípios mencionados, aplicando-se a essa situação o contraditório diferido.
Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, corolário do devido processo legal,
com os meios e recursos a ela inerentes.
DA AMPLA DEFESA
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
(...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.
Esse princípio corresponde à dimensão substancial do contraditório, ou
seja, o direito de participação efetiva na construção do convencimento do julgador
por meio do acesso aos elementos de alegações e de provas disponibilizados pela
Lei.
A ampla defesa é uma garantia que se estende tanto ao réu quanto ao autor,
dela decorrendo, assim, a característica de amplitude do direito de ação e o
tratamento isonômico princípio da isonomia.
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(TCU) O princípio da ampla defesa pressupõe que as partes devem litigar em
pé de igualdade. O juiz, por seu lado, deve colocar-se de forma equidistante
em relação às partes, garantindo-lhes a produção de prova dos fatos alegados.
COMENTÁRIOS:
Boa questão. É isso mesmo, a ampla defesa impõe o tratamento processual
isonômico, de maneira que as partes possam litigar em condições de igualdade e de
fato apresentar os argumentos que entendam necessários para formação da
convicção do julgador.
Gabarito: Certo
Faz-se oportuno discorrer acerca do princípio da isonomia. Princípio este de
suma importância no Direito Processual Civil.
Também chamado de princípio da igualdade, o princípio da isonomia,
consagrado no caput do art. 5°da CF , relaciona-
se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebam um
tratamento isonômico.
Essa igualdade não deve ser interpretada de modo absoluto. As diversidades
existem, por isso, obedecem à regra: s
É somente assim que se
garante a correta aplicação do princípio da isonomia.
O Novo Código de Processo Civil tem vários dispositivos que versam sobre a
aplicação desse princípio. O art. 139 o juiz dirigirá o processo conforme
as disposições deste Código, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de
tratamento
O art. 178, II, do CPC é um dispositivo que claramente assegura a igualdade
substancial compete ao Ministério Público intervir nas causas em que
há interesses de incapazes
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O princípio da isonomia respeita as desigualdades, no intuito de superá-las e
igualar os homens perante o ordenamento jurídico.
Agora que entendemos um pouco mais do princípio da isonomia, vamos
voltar ao princípio da ampla defesa...
Não podemos deixar de mencionar a relação da ampla defesa e do disposto
no art. 332:
Ao ver de muitos doutrinadores e do Conselho Federal da OAB esse
dispositivo é inconstitucional. Vejam sua redação:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz,
independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido
que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal
de Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas
ou de assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1o
O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se
verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
§ 2o
Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da
sentença, nos termos do art. 241.
§ 3o
Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.
§ 4o
Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo,
com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para
apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.
Por meio do art. 332 criou-se a possibilidade de resolução liminar do mérito,
ou seja, fica a citação dispensada, podendo a sentença ser proferida imediatamente.
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O legislador quis, com isso, garantir a
todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação
Vejam que a intenção é preservar a efetividade dos princípios da
razoabilidade e da celeridade processual. No entanto, há questionamentos sobre a
violação por esse procedimento dos princípios da ampla defesa e do dispositivo.
Ao julgar liminarmente improcedente o pedido do autor, retira-se do réu a
possibilidade de expressar-se sobre os fatos, o que leva à veracidade dos fatos
exteriorizados na inicial. Além disso, subtrai-se do réu a faculdade de confessar os
fatos ou reconhecer a procedência do pedido.
Se a causa versa sobre direito disponível, o art. 332 violaria o princípio do
dispositivo em nome da celeridade processual o Estado-juiz coloca-se entre os
sujeitos processuais obstruindo o exercício do direito do autor e as prerrogativas do
réu. Igualmente estaria violando o princípio da amplitude do direito de ação, pois ao
trancar liminarmente ação, retira-se do autor a prerrogativa de influir o
convencimento do juiz por meio da prática de atos posteriores à petição inicial.
Essa é uma discussão sobre a qual falamos anteriormente, e ela tem outro
lado. Recordam-se de quando falamos de situações em que o juiz pode deixar de
atender ao contraditório formal porque entende presentes condições que levam à
formação de convicção favorável ao réu? Esta é uma dessas situações. Percebam
que se estão presentes elementos que favorecem o demandado, que na hipótese
em tela ainda não é réu, entende-se que o contraditório substancial, material,
ocorreu, no momento em que o juiz indeferiu o pedido do autor.
materialização do princípio da celeridade, não se podem aniquilar garantias outras das
partes, sob pena de não representar efetividade, ou, no mínimo, efetividade malsã,
voltada apenas ao resultado. (Donizetti, 2011, pág. 92)
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STF: Súmula Vinculante nº 3 (Que utiliza o antigo CPC em suas explicações)
Processos Perante o Tribunal de Contas da União - Contraditório e Ampla
Defesa - Anulação ou Revogação de Ato Administrativo - Apreciação da
Legalidade do Ato de Concessão Inicial de Aposentadoria, Reforma e Pensão
Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou
revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação
da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Comentários
Está pacificado, como vimos exaustivamente, o entendimento de que são
observados o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos.
Vamos ver como essa regra se aplica a uma das competências do Tribunal
de Contas da União: a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, conforme inciso III, art. 71 da
CF/88:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido
com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de
provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas
e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal
do ato concessório.
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No texto do enunciado nº 3 da Súmula Vinculante do STF, vê-se que o
contraditório e a ampla defesa devem ser observados no processo de anulação ou
revogação de ato administrativo, não sendo, contudo considerados quando da
concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão. Isso significa que quando se
vier a questionar a concessão da aposentadoria, que estiver em seu início, não serão
observados os mencionados princípios.
Destacamos que o mérito para concessão de aposentadoria e de pensão é
analisado por ato de autoridades administrativas, não pelo TCU, que tem o dever
unicamente de verificar a legalidade do ato.
Se, ao fazer a verificação que lhe é cabida, o Tribunal de Contas conclui pela
existência de vício que afete o ato, determinará prazo para que o órgão responsável
adote as providências ao necessário cumprimento da lei.
O ato que concede aposentadoria e pensão é, portanto, complexo, sendo
que o TCU fica responsável unicamente por sua análise de adequação legal.
Em suma, aos atos praticados pelo TCU serão aplicados os princípios
constitucionais do contraditório e ampla defesa, não sendo observados, contudo, na
concessão de aposentadoria e pensão. Por que não? Porque são atos complexos,
em que o TCU verificará a legalidade do ato. Assim, a autoridade administrativa
concede a pensão, como concede a aposentadoria, mas sempre seu ato será
condicionado ao julgamento de legalidade pelo Tribunal de Contas. Sem o parecer
favorável do TCU, o ato não produzirá seus efeitos e não gerará mais do que
expectativa de direito.
Atenção! Gravem essa exceção: nos processos perante o Tribunal de
Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e
pensão.
STF: Súmula Vinculante nº 5
Falta de Defesa Técnica por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar -
Ofensa à Constituição
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A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
não ofende a constituição.
Comentários
Muito se questiona sobre a constitucionalidade desse enunciado. O
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem questionado junto
ao STF seu cancelamento, sob o argumento de que a falta de defesa técnica no
processo administrativo disciplinar, em razão da possibilidade de implicar aplicação
de pena ao servidor, devem ser observados os princípios constitucionais do devido
processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Segundo a Ordem, somente
aquele que efetivamente conhece o processo em sua complexidade poderia
desempenhar um trabalho em respeito pleno aos direitos fundamentais.
Coloquem um asterisco em mais um aspecto desses princípios: Importantíssimo
mencionar que:
Há igualmente previsão legal para os princípios do contraditório, ampla
defesa, entre outros, na Administração Pública. Lei do Processo Administrativo, nº
9.784/99, caput do art. 2º:
Art. 2o
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da
legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Também se aplica no Processo Administrativo, inclusive nos
PAD e Sindicâncias (com resultados punitivos) o princípio do
contraditório e da ampla defesa.
Vejamos o que aduz o art. 2°da Lei 9784/ 99 e os art. 153 e
156 da Lei 8112/90.
Lei 9784/ 99
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
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proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 2°).
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de:
(...)
VIII observância das formalidades essenciais à garantia
dos direitos dos administrados;
- direito de manifestar-se acerca de todos os fatos do
processo, respeitando assim o contraditório e a ampla defesa.
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação
de alegações finais, à produção de provas e à interposição de
recursos, nos processos de que possam resultar sanções e
nas situações de litígio;
Lei 8112/90
O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do
contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a
utilização dos meios e recursos admitidos em direito (art. 153).
É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo
pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e
reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e
formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156).
Dessa forma, como mesmo aduz o art. 5°, LV, CF, o princípio
do contraditório deve ser garantido tanto no processo
judicial como no administrativo.
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DO JUIZ NATURAL
O princípio do juiz natural apresenta duas facetas: a primeira relacionada ao
órgão jurisdicional e a segunda com a pessoa do juiz a imparcialidade do
magistrado.
O primeiro aspecto do princípio quer assegurar que os processos sejam
julgados pelo juízo competente, ou seja, que a competência constitucional
preestabelecida seja cumprida. Já o segundo aspecto surge para garantir que o juiz
responsável pelo julgamento da demanda seja imparcial. Trata-se da essencial
exigência de imparcialidade que permite que o julgamento do processo seja justo.
Em razão dessa segunda faceta, as leis processuais estabelecem as causas de
impedimento e suspeição do magistrado.
Não cabe aqui nos alongarmos sobre a questão, mas em linhas gerais, nos
dois casos, o juiz deve declarar parcialidade no julgamento, quando ele deveria ser
imparcial. Costumamos dizer que o impedimento tem caráter objetivo e absoluto,
enquanto a suspeição é subjetiva e relativa. Isso quer dizer que no caso do
impedimento, por ser absoluto, pode ser questionado, pela parte, a qualquer tempo,
enquanto a suspeição pode ser sanada.
O impedimento é ocorrência mais grave, é uma situação em que a relação
do juiz com o caso é mais perceptível, de maneira que o motivo para que ele se
afaste do julgamento é indiscutível e inafastável tanto que o juiz sendo tido como
impedido, estará proibido de julgar. Em casos de suspeição, o juiz deve declarar-se
subjetivamente ligado ao caso, mas é uma presunção relativa, que não
necessariamente irá interferir no julgamento.
Hipóteses de Impedimento do Juiz
Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no
processo:
I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou
como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha;
II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão;
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III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou
membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente,
consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive;
IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou
parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau,
inclusive;
V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa
jurídica parte no processo;
VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das
partes;
VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de
emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços;
VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge,
companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório;
IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado.
§ 1o
Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor
público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes
do início da atividade judicante do juiz.
§ 2o
É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento
do juiz.
§ 3o
O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato
conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado
que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha
diretamente no processo.
A disciplina do Impedimento no CPC/2015 é mais ampla, real, moderna,
rígida que a do CPC/73.
O §2º proíbe a criação de fato superveniente no intuito de caracterizar o
impedimento do magistrado.
O §3º, no inciso III, engloba a hipótese de o mandato ser conferido a
membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogados que
individualmente gere o impedimento, mesmo que não intervenha diretamente no
processo. Trata-se de ferramenta importante para combater o odiável tráfico de
influência.
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Hipóteses de Suspeição do Juiz
Art. 145. Há suspeição do juiz:
I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados;
II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou
depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da
causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio;
III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou
companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive;
IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.
§ 1o
Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem
necessidade de declarar suas razões.
§ 2o
Será ilegítima a alegação de suspeição quando:
I - houver sido provocada por quem a alega;
II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação
do arguido.
É importante ressaltar o que determina os §1º e §2º:
O §1º desnecessidade de declaração das razões que levam o juiz, por
razões de foro íntimo, a declarar-se suspeito (em oposição à determinação do
CNJ nesse sentido).
O §2º afasta a ocorrência de suspeição quando ela é gerada por quem a
alega ou quando a parte que a alega tiver praticado ato que signifique manifesta
aceitação do arguido, um interessante caso de preclusão consumativa. A
Preclusão consumativa, vale destacar, consiste na extinção da faculdade de
praticar um determinado ato processual por já ter passado a oportunidade para
isso.
Não nos prendamos a esses institutos, apenas gravem que eles existem e
que há um grau de presunção de envolvimento do magistrado diferente entre eles.
Voltando a falar do juiz natural em seus aspectos gerais, ele se constitui
numa cláusula do devido processo legal. É uma garantia fundamental implícita que
se origina da conjugação dos seguintes dispositivos constitucionais: o dispositivo
que proíbe o tribunal ou juízo de exceção (art. 5°, XXXVII) e o que determina que
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ninguém poderá ser processado senão pela autoridade competente (art. 5°, LIII). Ele
se caracteriza pelo aspecto formal, objetivo, substantivo e material.
(TCU) O princípio processual do juiz natural, segundo a CF, consiste na
garantia de julgamento por juiz competente.
COMENTÁRIOS:
Exatamente o juiz natural, conforme previsão constitucional, como vimos, é o
princípio que impede o tribunal de exceção e determina que o julgamento se dê por
órgão judicial competente.
Os critérios para determinação de um juízo não podem ser definidos após a
ocorrência do fato que será julgado nem definidos segundo as características
pessoais de alguma das partes. Assim, os critérios para a determinação do juízo
devem ser impessoais, objetivos e pré-estabelecidos.
Gabarito: Certo
A garantia do juiz natural advém dos princípios da imparcialidade e da
independência atribuída aos magistrados daí a importância de estabelecer-se os
institutos da suspeição ou impedimento, quando houver dúvida sobre a
imparcialidade do julgador. As garantias do juiz natural são respeitadas por meio das
regras de distribuição critérios prévios, objetivos, gerais e aleatórios para a
identificação do juízo responsável pela causa. O desrespeito ao princípio da
distribuição implicará incompetência absoluta do juízo.
Não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializadas, as
regras por prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Férias em tribunais.
Dúvida: Por que não há violação ao princípio do juiz natural nos casos
citados? Porque os três casos (varas especializadas, as regras por prerrogativa de
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função, a instituição de Câmaras de Férias em tribunais) acima referem-se a
situações em que as regras são gerais, abstratas e impessoais.
- Art. 5º, CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
[...] XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção.
Comentários:
Aos Tribunais de exceção (juízo extraordinário) contrapõe-se
o juiz natural, pré-constituído pela Constituição Federal e por
Lei.
Em uma primeira acepção, o princípio do juiz natural
apresenta duplo significado:
1) Somente o juiz é o órgão investido de jurisdição;
2) Impede a criação de Tribunais de Exceção e ad hoc,
para o julgamento de causas penais e civis.
Indo um pouco além, pode-se afirmar que modernamente
este princípio passa a englobar a proibição de subtrair o juiz
competente. Assim, a garantia desdobra-se em três
conceitos:
1) Só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela CF;
2) Ninguém pode ser julgado por tribunal constituído
após a ocorrência do fato;
3) Entre os juízes pré-constituídos vigora a ordem
taxativa de competências que exclui qualquer
alternativa deferida à discricionariedade de quem
quer que seja.
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Vejamos:
O tribunal (ou juízo) de exceção é aquele formado
temporariamente para julgar:
a) Um caso específico Tribunal ad hoc;
b) Após o delito ter sido cometido designa o juízo ex
post facto;
c) Para um indivíduo específico ad personam.
Exemplo de Tribunal de exceção: Tribunal de Nuremberg
criado pelos aliados para julgar os nazistas pelos crimes
cometidos na 2°Guerra Mundial.
É constituído ao oposto dos princípios constitucionais do
Direito Processual Civil do contraditório e da ampla defesa,
do juiz natural.
E qual o problema dos tribunais de exceção? O primeiro é
que eles invariavelmente não são imparciais. O segundo é
que a pessoa, ao ser julgada por um tribunal de exceção,
perde algumas das garantias do processo, como a do duplo
grau de jurisdição e do juiz natural.
Terceiro, o Tribunal de exceção não necessariamente é
formado por juristas, podendo ser composto por qualquer
pessoa, ferindo, dessa forma a garantia constitucional do
juiz competente:
[...] LIII - ninguém será processado nem sentenciado
senão pela autoridade competente (art. 5°).
DA ISONOMIA
Também chamado de princípio da igualdade, o princípio da isonomia,
consagrado no caput do art. 5o
da CF , relaciona-
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se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebem
um tratamento isonômico.
Essa igualdade não deve ser interpretada de modo absoluto. As
diversidades existem e, por isso, obedecem a regra:
. É somente
assim que se garante a correta aplicação do princípio da isonomia.
No Código de Processo Civil dispõe de vários artigos que versam sobre a
aplicação desse princípio. O art. 139
as disposições deste Código, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de
.
O art. 178, II do CPC é um dispositivo que claramente assegura a igualdade
os capazes e os incapazes, uma vez que não há como assegurar, nessa relação, a
igualdade material entre as partes do processo.
O princípio da isonomia respeita as desigualdades, no intuito de superá-las e
igualar os homens perante o ordenamento jurídico.
DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL
O apreciação do
Poder Judiciário,
inafastabilidade do controle jurisdicional surge para assegurar que todos que se
sentirem lesados ou tenham o seu direito ameaçado tenham acesso ao poder
judiciário. A tutela prestada pelo Estado, por meio dos órgãos jurisdicionais, deve ser
capaz de garantir, efetivamente, o direito material lesado ou ameaçado para o qual
se pede proteção.
O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional tem como
consequência preservar o direito e prestar a tutela jurídica adequada, sendo
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inconstitucional qualquer dispositivo normativo que impeça os órgãos do poder
judiciário de proteger os direitos lesados ou ameaçados que são levados até ele.
O novo CPC dispõe em seu artigo 3º sobre o acesso à
justiça/inafastabilidade da jurisdição. Cita a arbitragem e os meios alternativos de
resolução de conflito como exceções à jurisdição, em seu aspecto tradicional.
Art. 3o
Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1o
É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2o
O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conflitos.
§ 3o
A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Consagrado no art. 93, IX, da CF, determina que toda decisão judicial deve
ser motivada sob pena de nulidade. Essa exigência de fundamentação precisa ser
analisada tanto sob os aspectos da razão dessa exigência como em relação ao
sentido da motivação das decisões, consequência de sua ausência ou insuficiência.
O ordenamento busca, com a exigência de fundamentação, proteger tanto
os interesses das partes como o interesse público. As partes necessitam ser
informadas do motivo que levou o juiz a tomar tal decisão e, sabendo os motivos,
elaborar sua defesa o recurso.
A razão de ordem pública, por sua vez, busca, por meio da motivação,
verificar se a decisão do magistrado foi ou não imparcial. A fundamentação é o meio
essencial para a realização do controle difuso da atuação dos juízes.
O princípio da motivação assegura a participação da sociedade no controle
da atividade jurisdicional, conferindo-lhe legitimidade. Esse instrumento busca
garantir uma justificativa política para as decisões.
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Importante destacar que um princípio incorporado ao CPC/2015 é o da
primazia do Julgamento de Mérito.
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO
A solução de mérito é prioridade. O CPC/2015 consagra este novo princípio.
Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral
do mérito, incluída a atividade satisfativa.
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,
incumbindo-lhe: (...)
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de
outros vícios processuais
Art. 1.029. (...) § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de
Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua
correção, desde que não o repute grave.
Há autores que nomeia este princípio por primazia da decisão de mérito ,
mas preferimos nomeá-lo
Dúvida: Qual a diferença, professor? A diferença é que em vários momentos o
juiz deverá proferir a decisão quanto à forma (relativa a questões acessórias) no
processo; não poderá, nesses casos, optar pela decisão de mérito. Exemplo: Ao
decidir sobre a possibilidade inversão do ônus da prova, não estará o juiz analisando
o mérito da causa (porque se trata de questão acessória não de fundo).
Portanto, o dispositivo do código privilegia, na verdade, o julgamento de mérito, ou
seja, prefere a sentença definitiva (aquela que resolve o mérito) à sentença
terminativa (sem resolução de mérito).
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AULA 01 OAB XX PROCESSO CIVIL ESTRATÉGIA

  • 1. Aula 01 Direito Processual Civil p/ XX Exame de Ordem - OAB Professores: Equipe Gabriel Borges, Gabriel Borges
  • 2. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página1 de 70 DIREITO PROCESSUAL CIVIL P/ OAB SUMÁRIO PÁGINA 1. Capítulo II: Normas processuais civis. 02 2. Resumo 53 3. Questões comentadas 57 4. Lista das questões apresentadas 67 5. Gabarito 70 CAPÍTULO II: NORMAS PROCESSUAIS CIVIS. PENSAMENTO JURÍDICO CONTEMPORÂNEO O pensamento jurídico contemporâneo sofreu alterações consideráveis a partir da metade do século XX. Neste contexto, não ficou imune o Direito Processual Civil. Para começar a tratar do Novo Código de Processo Civil. Esta transformação está ligada à necessidade de atualizar-se o repertório do Direito, mas entendam que os conceitos jurídicos fundamentais não forma abandonados. Então vejamos as características do atual pensamento jurídico que afeta nossa disciplina. Primeiro, temos o reconhecimento do poder da normatividade da Constituição Federal. A CF é, pois, o principal meio normativo do nosso sistema jurídico, sendo assim, tem eficácia imediata e independe, em muitos casos, de mediação legislativa. O que a doutrina tem afirmado é que se passa de um modelo Estatal baseado na Lei (Estado eminentemente legislativo) para um Estado fundado na Constituição, ou seja, um Estado Constitucional por excelência. NORMAS PROCESSUAIS CIVIS. 90568707508
  • 3. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página2 de 70 A segunda característica, e aqui houve mudanças consideráveis, é o desenvolvimento da teoria dos princípios. Os princípios passam a ter sua normatividade reconhecida passa a ser uma espécie de norma jurídica. A terceira traz a transformação da hermenêutica jurídica. Há um reconhecimento do papel criativo e normativo da atividade jurisdicional. Esta é vista como essencial para o desenvolvimento do Direito estipulando norma jurídica ao caso concreto ou pela interpretação que se deve ter dos textos normativos. Neste contexto, a norma sofrerá, na sua aplicabilidade, a influência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Os textos normativos passam a conviver com o método da subsunção na lição de Tereza Arruda Alvim Wambier insuficiência, do raciocínio dedutivo e da lógica formal e pura, instrumentos típicos da A última característica alude à expansão e consagração dos direitos fundamentais, que infunde ao direito positivo a dignidade humana. NEOCONSTITUCIONALISMO A nova fase do pensamento jurídico está sendo conhecida como Neoconstitucionalismo. Os riscos e possibilidades do Neoconstitucionalismo são inúmeros, mas fugiria às nossas pretensões didáticas deste curso voltado para a sua aprovação e não para debates doutrinários ou acadêmicos. Vê-se que há uma tendência a supervalorização das novidades advindas do pensamento jurídico atual. Supervalorização dos princípios em detrimento das normas consolidadas; enaltecimento do Judiciário em detrimento ao Legislativo, e convenhamos, assistimos a uma grave insurgência do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo, o que pode gerar prejuízo á democracia e à separação de poderes; a valorização da ponderação em relação à subsunção. 90568707508
  • 4. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página3 de 70 Constituição da República Federativa do Brasil acolhe tanto normas quanto princípios de modo abrangente, por esse motivo, seria difícil considerar que seja uma Constituição eminentemente principiológica. Se houvesse que defini-la por um ou outro critério não seria errado considerá-la normativa, dado o seu caráter analítico e extensivo. Essa inferência, contudo, enfrenta a oposição do que se nomeiam constituições do pós-guerra, das quais o sistema brasileiro seria exemplo, uma vez que esse grupo tem como primado a valorização dos princípios, como contraponto à rigidez do regramento absoluto, que pode causar danos à convivência pacífica quando levado à aplicação extrema. A partir dessa constatação, há que se questionar quanto à hierarquia dos tipos normativos: se os princípios e as normas estão de fato no mesmo patamar, ou se por uma questão interpretativa os princípios não teriam um papel orgânico e qualitativo mais abrangente, o que os colocaria um degrau acima das normas. Esse tratamento dos princípios poderia, também, ser prejudicial ao sistema, na medida em que conferiria poder aos julgadores de ponderar sobre o caso que lhe é posto a julgamento. São alegações de sobreposição dos princípios às normas que têm justificado práticas como a do ativismo judicial, em extensa e polêmica disputa com o Poder Legislativo. A ponderação conflita com o caráter limitador do mandamento, que pressupõe uma norma anterior e geral, elaborada abstratamente para ser aplicada ao caso concreto. Divide-se a evolução do direito processual em três fases: a) praxismo: não existia a diferenciação entre processo e o direito material analisava-se o processo sob seus aspectos práticos, não desenvolvendo a parte científica. b) processualismo: desenvolve-se a parte científica e as fronteiras entre o direito processual e material se findam. c) instrumentalismo: estabelece entre um direito material e processual uma relação 90568707508
  • 5. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página4 de 70 de interdependência. Nesta fase, observa uma preocupação com a tutela dos direitos e a efetividade do processo. Além disso, o processo passa a ser objeto de estudo de outras áreas. Agora, a quarta fase se inicia com o Neoprocessualismo. Há aqueles que a classificam como formalismo-valorativo no intuito de destacar a importância dos valores constitucionalmente protegidos no âmbito dos direitos fundamentais na edificação do formalismo processual. ARTIGO 1º DO NOVO CPC Art. 1°O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código. Vimos que a constitucionalização do Direito Processual é a base do Direito Contemporâneo. Há uma incorporação de normas processuais aos textos constitucionais. Após a Segunda Guerra, nas constituições ocidentais, houve uma consagração dos direitos fundamentais, assim como os tratados internacionais de direitos humanos. O devido processo legal e o Pacto de São José da Costa Rica são exemplos desta infiltração dos direitos humanos e fundamentais no âmbito processual. Por outro lado, vê-se uma doutrina disposta a examinar as normas infraconstitucionais. Disto, tem-se uma aproximação do diálogo entre constitucionalistas e processualistas. Pois bem. O que se tem no artigo 1° é uma explicitação da norma fundamental do sistema constitucional normas jurídicas derivam e devem estar em conformidade com a Constituição. A norma processual surge do sistema de controle de constitucionalidade determinado na própria Constituição. Fica, portanto, claro que as normas processuais não podem ir contra o texto constitucional, principalmente no direito processual brasileiro, no qual há ampla observância do princípio do devido processo legal (que iremos analisar nesta aula). Antes de adentrarmos os estudos dos princípios processuais, é necessário esclarecer o que é um princípio. Princípio nada mais é que uma espécie normativa. Humberto Ávila explica um estado de coisas ou, inversamente, instituem o dever de efetivação de um estado de 90568707508
  • 6. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página5 de 70 Os princípios incidem sobre as normas mediata ou imediatamente (direta e indiretamente): a) eficácia direta é aplicação do princípio sem a intermediação ou interposição de regra ou outro princípio. Exercem uma função integrativa agrega-se a outros elementos não antevistos em regras ou princípios. b) eficácia indireta ocorre na antemão do que acabamos de ver, ou seja, atua por o intermédio de outro princípio ou regra. Os princípios exercem uma função interpretativa, quando influenciam normas menos amplas são utilizados na interpretação de regras formadas a partir de textos normativos expressos , e uma função bloqueadora, quando justifica a não aplicação de textos incompatíveis com o estado das coisas que se tenta promover. DIREITOS FUNDAMENTAIS PROCESSUAIS Os direitos fundamentais processuais possuem duas dimensões: a) subjetiva: atribuem, a seus titulares, posições jurídicas de vantagens. b) objetiva: valores básicos e consagrados no sistema jurídico, que devem dirigir a aplicação de todo o ordenamento jurídico. É ver o direito fundamental como norma jurisdicional análise objetiva , ou como situação jurídica ativa análise subjetiva. Conclui-se que o processo deve adequar-se à tutela efetiva dos direitos fundamentais (subjetiva) e, estruturado de acordo com os direitos fundamentais (objetiva). Na dimensão subjetiva, tem-se como exemplo o §1°do artigo 536 do CPC: No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente. § 1°Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial. (permite o juiz determinar medida executiva para efetivar a sua decisão, escolhendo-a de acordo com o caso concreto). Tendo as normas constitucionais processuais como garantidoras de verdadeiros direitos fundamentais processuais e a dimensão objetiva, têm-se as consequências: a) O juiz precisa dar aos direitos fundamentais a maior eficácia; b) o juiz deverá afastar, aplicando a 90568707508
  • 7. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página6 de 70 proporcionalidade, qualquer obstáculo à efetiva concretização de um direito fundamental; c) o juiz deve ponderar na efetivação de um direito fundamental, eventuais restrições a ele impostas em função do respeito a outros direitos fundamentais. Antes de começarmos o estudar o Devido Processo Legal, vamos sanar eventuais dúvidas em relação à aplicação da norma processual no tempo. O artigo 14 do Novo CPC é bem claro e completo ao tratar o tema. Vejamos: a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. DEVIDO PROCESSO LEGAL Começamos este capítulo com uma feliz citação do jurista Alexandre Freitas Câmara, para quem o devido processo legal é (...) um processo justo, isto é, um tratamento isonômico, num contraditório equilibrado, em que se busque um resultado efetivo, adaptado aos princípios e postulados da instrumentalidade do processo. Nessa definição, Freitas Câmara evidencia vários elementos essenciais à consolidação do devido processo legal: isonomia no tratamento das partes, efetivo contraditório, atenção aos demais princípios informadores do processo. Vamos trabalhar cada um desses elementos, podem ficar tranquilos. O Devido Processo Legal é previsto no art. 5°da Constituição Federal de 1988: Art. 5°: (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Princípios Constitucionais Princípios Gerais prevista na carta magna e não somente em lei. Há, desse modo, uma distinção formal, mas não é só isso. A diferença formal tem consequências materiais. Os princípios gerais são observados quando não cabíveis as normas, a analogia nem 90568707508
  • 8. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página7 de 70 os costumes. Segue-se a ordem prevista no art. 126 do Código de Processo Civil: O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar: 1°) as normas legais; não as havendo, recorrerá; 2°) à analogia; 3°) aos costumes e aos princípios gerais de direito. Por seu turno, os princípios previstos na Constituição Federal não seguem a mesma regra. São observados em primeiro lugar, antes das normas legais, em atenção à supremacia das normas constitucionais sobre as demais. Se os princípios constitucionais não fossem priorizados à lei, eles teriam o mesmo efeito dos princípios gerais. Estaríamos diante da estranha situação em que um preceito constitucional só seria observado depois da norma legal e da analogia. A analogia é aquele instituto do direito no qual a falta de previsão legal para um caso concreto é resolvida pela aplicação de normas que preveem caso semelhante. O processualista Alexandre Freitas câmara faz a interessante observação sobre essa questão: Ora, a se aceitar a ideia de que esses princípios gerais são os princípios constitucionais, ter-se-ia de admitir que os princípios constitucionais são aplicados em último lugar, depois da lei e das demais fontes de integração de suas lacunas. Isto, porém, não corresponde à verdade. Os princípios constitucionais devem ser aplicados em primeiro lugar (e não em último), o que decorre da supremacia da norma constitucional sobre as demais normas jurídicas. (Lições de Direito Processual Civil, vol. I. Câmara, Alexandre Freitas, pág. 35) mais importante princípio constitucional. Concordamos com ele e vemos que, pela disposição dos tópicos no edital, os examinadores também concordam. Os demais princípios constitucionais podem ser extraídos do devido processo legal, são derivações lógicas dele, ou como chamados no programa de seu concurso: consectários lógicos. Feita essa introdução, vamos aprofundar nosso conhecimento sobre o Devido Processo Legal! 90568707508
  • 9. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página8 de 70 Trata-se de um princípio fundamental. Pareceu redundante, né? Mas, é isso mesmo é um princípio fundamental que tanto pode referir-se ao 1) direito do processo devido, quanto 2) a cada uma das exigências presentes no processo. É considerado um supraprincípio, já que serve de base, também, a outros princípios. Com ele, visa-se à ideal protetividade dos direitos, promovendo-se a integração do sistema jurídico em oposição a eventual lacuna no desenvolvimento do processo. O devido processo legal surgiu do Direito inglês como sendo de natureza puramente processual. Mais tarde, passou a referir-se, também, à natureza material do direito. A doutrina, então, começou a analisá-lo sob dois aspectos: o devido ), ou formal, e o devido processo ). O devido processo legal formal é composto pelas garantias constitucionais: juiz natural, contraditório, duração razoável do processo, entre outras. É entendido como a garantia do pleno acesso à justiça, ou seja, um acesso à ordem jurídica justa. Ademais, ainda na modalidade formal, assegura-se que a relação processual seja tratada isonômica e equilibradamente, de modo a respeitar o contraditório, na busca de um resultado adequado ao processo. Vale destacar que o conceito de acesso à justiça aqui, extrapola a questão da gratuidade. Quando analisamos o devido processo legal em sua conotação formal, referimo- nos, além do acesso gratuito à prestação jurisdicional, falamos do acesso a uma ordem jurídica justa (expressão do autor Kazuo Watanabe). Ora, não seria suficiente garantir que todos tivessem as mesmas condições de acessar os órgãos jurisdicionais, mediante suprimento pelo Estado da carência econômica pela promoção do acesso gratuito. Essa é apenas uma face do que entendemos por acesso à ordem jurídica justa. Dessa forma, galera, visa-se dar ao interessado, além da mera oportunidade de propor ação que leve a juízo suas pretensões, a efetiva obtenção da tutela jurídica. A doutrina reconhece três abordagens do acesso à justiça (ou à ordem jurídica justa, como preferir). São as três fases do acesso à justiça: 1- Assistência jurídica gratuita (conforme Lei n°1.060/50 e dispositivos legais 90568707508
  • 10. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página9 de 70 esparsos), em que destacamos o papel da Defensoria Pública e dos núcleos de prática jurídica mantidos por faculdades de direito. Mas, tenham em mente que essa gratuidade também abrange a esfera extrajudicial outra não pode ser a interpretação da expressão: assistência jurídica integral, presente na CF/88, que não seja a de entender seu sentido lato - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (inciso LXXIV, art. 5°da CF/88); 2- Defesa dos direitos metaindividuais. Uma vez garantida a possibilidade de defesa dos direitos individuais, faltava a proteção aos coletivos e difusos, que vão além dos direitos individuais. Para a defesa dos interesses coletivos destaca-se o papel do Ministério Público. Muitos são, no Brasil, os instrumentos para garantida segunda fase: a ação civil pública, mandado de segurança coletivo, a ação popular, entre muitos outros; de modo que o Brasil está na posição de vanguarda na garantia desses direitos (é, galera, o Brasil tem excelentes instrumentos de garantia dos interesses coletivos). Isso se deve à qualidade de nossos estudiosos na área. Não se pode questionar que nosso País tem centros evoluídos para pesquisa sobre proteção dos direitos supraindividuais: garantia da moralidade administrativa; preservação do meio ambiente e do patrimônio histórico, cultural, artístico. 3- Nova abordagem do acesso à justiça. Na terceira fase, propõe-se ao Direito Processual uma mudança da ótica sobre a prestação jurisdicional, a partir do olhar de quem pretende ter seus direitos satisfeitos e não mais pela posição do Estado. O processualista, aqui, pergunta-se se o jurisdicionado foi atendido em suas pretensões. A reforma do judiciário, nesse ponto, é essencial, colocando-se inclusive a questão do controle externo da magistratura, da redução das formalidades processuais etc. Gravem as 3 fases, pessoal, são importantes, inclusive, para compreensão de nosso sistema jurídico! Feitas essas considerações sobre a dimensão formal, passemos ao estudo da material. Nos EUA, desenvolveu-se o sentido segundo o qual se deve alcançar as prestações judiciais substancialmente devidas, ou seja, entende-se que o processo visa a prestar as decisões jurídicas conforme o sistema vigente. Busca-se, desse modo, que uma decisão 90568707508
  • 11. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página10 de 70 tenha conteúdo coerente com o ambiente jurídico no qual foi produzida. Essa abordagem é parte do que se entende pelo princípio do devido processo legal substancial. Dizemos parte, porque ele pode ter diferentes conotações. No Brasil, assimilou- se o princípio pelo preceito da razoabilidade e da proporcionalidade das leis; de modo que a sociedade seja submetida unicamente a leis razoáveis, cumprindo-se uma finalidade social do direito. Didier Jr. faz a seguinte crítica: A experiência jurídica brasileira assimilou o devido processo legal de um modo bem peculiar, considerando-lhe o fundamento constitucional da máxima proporcionalidade (postulado, princípio, ou regra da proporcionalidade, conforme seja o pensamento doutrinário que se adotar) e da razoabilidade. (Curso de Direito Processual Civil. Didier Jr., Fredie, pág. 45) Assim, no Brasil o sentido substancial diz respeito à elaboração e interpretação das leis, de modo a impedir arbitrariedades do poder público. Serve, até mesmo, para limitar o poder de legislar da Administração Pública. Pessoal, o mais importante na dimensão substancial é saber que o processo legislativo, bem como a interpretação das leis, deve seguir parâmetros razoáveis e proporcionais. Vejam bem, as dimensões formal ou material não se contrapõem. Enquanto a formal diz respeito à atenção aos princípios processuais, ao momento do processo jurídico; a substantiva refere-se ao momento de produção de leis (processo legislativo) e de interpretação delas, de modo que o legislador não pode abusar do seu poder de legislar nem as leis podem ser aplicadas de modo abusivo. Uma lei para integrar o ordenamento deve estar em harmonia com ele. Seu conteúdo deve ser coerente com os princípios contemporâneos e conquistas nas esferas individuais e coletivas (dimensão material). (TRE RJ) Julgue o(s) próximo(s) iten(s), a respeito dos princípios constitucionais do processo civil e dos atos judiciais. 90568707508
  • 12. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página11 de 70 Na concepção formal, o devido processo legal corresponde à exigência e garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas; sob a perspectiva substancial, é o direito de processar e ser processado, de acordo com as normas preestabelecidas. COMENTÁRIOS: Errado. Vimos que é exatamente o contrário. O devido processo legal formal é o direito de processar e ser processado, de acordo com as normas preestabelecidas; enquanto na concepção substancial corresponde à exigência e garantia de que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e equilibradas relaciona-se ao processo legislativo. Parceiros, esta é a tônica de nossa aula. Trabalhamos a teoria e comentamos uma questão, sendo que ao final de cada aula ainda vem uma lista de questões comentadas. Vamos ainda mais adiante! Atualmente, tem-se estendido o devido processo legal às relações jurídicas privadas, ainda que a autonomia da vontade deva ser considerada. Funciona como um contrapeso para garantir a proximidade aos direitos fundamentais. Tomamos emprestado o exemplo citado por Daniel Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil): uma aluna de universidade paulista (não precisamos dizer quem!) foi expulsa da faculdade por ter ido à aula de minissaia, após sindicância interna, sem direito ao contraditório. A instituição em questão era privada, mas isso não afasta sua obrigação de respeito aos princípios processuais fundamentais. Outro exemplo, expresso no Código Civil, art. 57: A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. Ademais, nenhum associado poderá ser impedido de exercer direito ou função que lhe tenha sido legitimamente conferidos, a não ser nos casos e pela forma previstos na lei ou no estatuto (art. 58). Desse modo, o devido processo legal deve ser plenamente observado, mesmo no âmbito das relações particulares, estabelecendo-se equilíbrio entre a autonomia das vontades e o respeito aos direitos fundamentais no momento de elaboração e aplicação das normas jurídicas particulares. Mas, isso trabalharemos de modo mais detalhado nas próximas aulas! 90568707508
  • 13. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página12 de 70 Para fechar nosso primeiro encontro, só mais uma consideração para reforçar o que estudamos: capitaneado pelo devido processo legal ganha força na sociedade brasileira o entendimento de que um processo justo, em todas as instâncias, deve garantir ampla participação das partes e proteção dos direitos fundamentais de todos os envolvidos. Guardem essa lição e levem, inclusive, para o dia a dia! O devido processo legal é uma garantia contra a tirania. Está em constante progresso, de modo que, uma conquista nessa seara não sofre retrocesso. Nesse sentido, nenhuma norma jurídica pode ser criada sem que se observe o devido processo legal. A produção normativa deverá seguir, adequadamente, seu respectivo processo criativo. Assim: 90568707508
  • 14. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página13 de 70 Quadro exemplificativo de garantias constitucionais no âmbito do devido processo legal. Contraditório e Ampla Defesa: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5°, LV). Juiz Natural: não haverá juízo ou tribunal de exceção (art. 5°, XXXVII). Proibição de provas ilícitas: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5°, LVI). Tratamento igualitário às partes do processo: garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica (art. 227, § 3°, IV). Publicidade do processo: a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5°, LX). Razoável duração do processo: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art.5°, LXXVIII). Acesso à justiça: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art.5°, XXXV). Motivação das decisões: todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (art. 93, IX). 90568707508
  • 15. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página14 de 70 DO CONTRADITÓRIO 1. CONTRADITÓRIO CONCEITO TRADICIONAL: INFORMAÇÃO E POSSIBILIDADE DE REAÇÃO Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O contraditório é formado por dois elementos: informação e possibilidade de reação. Tão relevante é esse princípio que a doutrina moderna o trata como elemento do próprio conceito de processo. Para esses doutrinadores, a relação jurídica processual representa a projeção e a concretização da exigência constitucional do contraditório. poderes, deveres, ônus e estado de sujeição das partes no processo significam que esses sujeitos estão envolvidos numa relação jurídica, que se desenvolverá em contraditório. São suas as facetas de uma mesma realidade, não havendo razão para descartar a relação jurídica ou o contraditório na conceituação de processo. (Neves, 2011, pág. 50). Para efetivar esse direito, por óbvio, os sujeitos do processo devem ter ciência de todos os atos processuais, tendo eles o direito de reação como garantia de participação na defesa de seus interesses em juízo. O princípio do contraditório, sendo aplicável a ambas as partes, é também comumente chamado de , representativa de paridade de armas entres os sujeitos que a contrapõem em juízo. 90568707508
  • 16. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página15 de 70 (TCDF) O princípio do contraditório consiste em um verdadeiro diálogo entre as partes do processo, ou seja, deve se conceder a oportunidade de participar do procedimento a todo aquele cuja esfera jurídica possa ser atingida pelo resultado do processo. COMENTÁRIOS: É isso mesmo. Questão correta! A informação exigida pelo princípio [do contraditório] associa-se, portanto, à necessidade de a parte ter conhecimento do que está ocorrendo no processo para que se posicione de maneira positiva ou não sobre os fatos. Fere o contraditório a regra que exige comportamento do sujeito processual, sem que se tenha instrumentalizado [viabilizado] formas para que ele tenha conhecimento da situação. Há duas formas de comunicação dos atos processuais: a citação e a intimação e, extensivamente, a notificação. A citação tem o objetivo de informar o demandado [contra quem se pede] da existência de demanda judicial contra ele e o integrar à relação processual. A intimação, por sua vez, busca dar ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que este faça ou não alguma coisa. Citação Intimação Notificação Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Sem a citação a relação processual não se completará e a sentença Na definição do código: é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do processo. (art. 269). O juiz determinará de ofício as intimações em processos pendentes, salvo disposição em contrário. (art. 271). Objetiva prevenir responsabilidades e eliminar a possibilidade de alegações futuras de desconhecimento. É uma medida preventiva. - Art. 726. Quem tiver interesse em manifestar 90568707508
  • 17. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página16 de 70 será inútil. Em qualquer momento, o réu poderá alegar independentemente de ação rescisória, nulidade da decisão do juiz pela falta de citação. Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido. §1º O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução. § 2º Rejeitada a alegação de nulidade, tratando-se de processo de: I - conhecimento, o réu será considerado revel; II - execução, o feito terá formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar- lhes ciência de seu propósito. 90568707508
  • 18. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página17 de 70 seguimento. Mas, atenção! Não misturem as coisas... O princípio do contraditório oportuniza que a parte de fato exteriorize suas posições, que ela dialogue, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em relação aos atos do processo. (TCDF) O princípio do contraditório é uma garantia constitucional ligada ao processo, mas não impõe que as partes se manifestem de maneira efetiva em relação aos atos do processo, bastando que a elas seja concedida essa oportunidade. Gabarito: Certo No tocante à reação, ela depende da vontade da parte, que pode optar por reagir ou se omitir em relação à demanda, lembrando que a regra processual, nesse caso, limita-se aos direitos disponíveis, que são aqueles que a parte pode abrir mão de exercê-los. Portanto, nos casos de direito disponíveis, está garantido o contraditório, mesmo não se verificando concretamente a reação, pois basta que a parte tenha tido a oportunidade de reagir. Nas demandas em que o objeto são direitos indisponíveis, o princípio do contraditório exige a efetiva reação, criando-se mecanismos processuais, para que mesmo diante da inércia da parte, crie-se uma ficção jurídica de que houve reação. Dessa forma, os fatos apresentados pelo demandante perante a revelia (ausência) do demandado, quando a demanda versar sobre direitos indisponíveis, não se presumem verdadeiros. Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se: I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; 90568707508
  • 19. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página18 de 70 III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos. Então, temos que nos casos de direitos disponíveis a reação só ocorre quando faticamente a parte reagir; sendo que nos direitos indisponíveis a reação é jurídica, de maneira que mesmo a parte não reagindo faticamente, há normas que preveem os efeitos jurídicos da reação. Vamos repetir para deixar mais claro: O contraditório terá efeitos distintos quando o litígio versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis. Ora, isso é de fácil presunção, porque se há a figura dos direitos indisponíveis no Direito brasileiro, é presumível que não se permitirá que a parte deixe de ter a titularidade desses direitos porque não compareceu em juízo. Dúvida: Mas professor, por que há esta extrema proteção aos direitos indisponíveis ao ponto de impedir-se os efeitos da revelia? Ótima pergunta. Importante dizer, em primeiro lugar que, em linhas gerais, a revelia ocorre quando a parte não contesta em juízo as alegações que foram realizadas contra si. Os direitos indisponíveis formam um grupo de relevância tão grande para a pessoa que dele ela não pode abrir mão. São os direitos relativos à vida, a liberdade, a saúde, a dignidade. Um exemplo: uma pessoa não pode vender um órgão do seu corpo, ainda que, obviamente, lhe seja seu. Os direitos disponíveis que, em regra, são os demais, podem ser dispostos pela parte, ou seja, a parte pode deles abrir mão. A figura dos direitos indisponíveis é tão forte que o Direito brasileiro impediu que o contraditório fosse formado pela simples e efetiva possibilidade de que seu titular se defendesse em juízo. Quando se tratar desses direitos, o juiz deverá estender as regras de participação da parte, de maneira que haja uma reação jurídica, conforme previsão legal para cada caso. 90568707508
  • 20. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página19 de 70 De todo o exposto até agora, podemos extrair um ensinamento para o contraditório em sua acepção formal: A plena realização do princípio do contraditório requer uma igualdade entre as partes processuais para que as reações possam igualar suas situações no processo. Todas as decisões somente serão proferidas depois de ouvidos os sujeitos envolvidos, em contraditório que lhe seja franqueado. O NCPC assim dispõe expressamente: Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica: I - à tutela provisória de urgência; II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III - à decisão prevista no art. 701. Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 2. PODER DE INFLUÊNCIA DAS PARTES NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ Observem que o conceito de contraditório, fundado no binômio informação e possibilidade de reação, garante tão somente o aspecto formal desse princípio. Para garantia do aspecto substancial, não é suficiente informar e permitir a reação, é necessário que a reação no caso concreto haja real poder de influenciar o magistrado na construção do seu convencimento. A reação deve efetivamente conseguir influenciar o magistrado na formação da decisão, caso contrário, o princípio do contraditório não teria grande significação prática. Dessa forma, o poder de influência se junta aos elementos informação e 90568707508
  • 21. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página20 de 70 reação, tornando-se o terceiro elemento do contraditório. Essa nova visão passa a reconhecer a participação dos sujeitos na formação do convencimento do juiz. Desse modo, contraditório = (informação + reação) + poder de influência. Acepção Formal Material (Substancial) Para que o contraditório alcance seu aspecto material, há a necessidade de a reação ter efetividade na formação do convencimento do juiz. A participação das partes no convencimento do juiz é uma nova acepção do contraditório. 3. CONTRADITÓRIO: FORMA DE EVITAR SURPRESA ÀS PARTES Durante o desenrolar procedimental todos os atos processuais serão informados aos sujeitos do processo, dando a eles o direito de defesa. A conclusão lógica é a de que a observância do contraditório seja capaz de evitar a prolação da decisão que possa surpreender as partes. A dificuldade em aplicar essa regra ocorre, por exemplo, quando se trata de matéria de ordem pública, ao admitir fundamentação jurídica estranha ao processo até o momento da prolação da decisão, e situações em que são levados fatos secundários ao processo pelo próprio juiz matérias e temas que o juiz pode conhecer de ofício. Ainda assim, essas situações serão consideradas ofensivas ao princípio do contraditório toda vez que o tratamento de tais matérias surpreender as partes do processo. Pelo princípio do contraditório, o juiz não pode basear-se em fundamentos não debatidos nem que não tenham sido previamente conhecidos das partes. É providência possível ao magistrado, de ofício, levar matéria ao processo, devendo em casos em que julgar ser possível surpreender as partes, ouvi-las antes de sentenciar. Conduta essa consagrada, por exemplo, na legislação francesa e portuguesa. 90568707508
  • 22. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página21 de 70 4. CONTRADITÓRIO INÚTIL O princípio do contraditório é considerado absoluto, sendo proibido seu afastamento no caso concreto tanto pelo legislador como pelo operador de direito. De fato, não se pode olvidar que o contraditório foi formatado para a proteção das partes no desenrolar do processo, mas não causa nulidade dos atos e do processo, se o seu desrespeito não gerar prejuízo à parte em relação ao direito que seria protegido pela sua observação. Exemplo: O autor não foi intimado da juntada pelo réu de um documento e a seu respeito não se manifestou. Nesse caso houve violação ao princípio do contraditório, mas seria relevável se o autor saísse vitorioso da demanda. Percebam que, no caso concreto, a virtual ofensa ao contraditório não gera nulidade em todas as situações. Em alguns casos pontuais, o afastamento do contraditório não é só admitido, como também recomendável. Permite-se, em determinados casos, que o contraditório seja afastado pelo próprio p sentença proferida inaudita altera parte isto é, a sentença proferida sem a participação da outra parte julga o mérito em favor do réu que não foi citado. Nesse caso, é evidente o desrespeito ao contraditório formal, já que o réu não é informado da existência da demanda; contudo, percebam que materialmente o contraditório esteve presente, pois o juiz decidiu a favor do réu sinal de que havia elementos que contribuíram para o convencimento a favor do réu. Vejam a previsão do CPC/2015 para situações do gênero: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 90568707508
  • 23. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página22 de 70 IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Em lugar da classificação doutrinária: contraditório inútil, entendemos que melhor seria nomear contraditório exclusivamente material. 5. CONTRADITÓRIO ANTECIPADO O contraditório antecipado é a regra no Processo Civil. Os sujeitos participam de todo o desenrolar do processo. O juiz não decide a causa sem antes ocorrer ampla participação dos sujeitos processuais. O convencimento do juiz surge depois da oitiva das partes, ou seja, todas as decisões são tomadas depois da efetiva manifestação das partes. Exemplo é o do desenrolar do processo de conhecimento. 6. CONTRADITÓRIO DIFERIDO OU POSTECIPADO (OU POSTERGADO) A estrutura básica do princípio do contraditório: Esses elementos podem ser percebidos na estrutura do processo de conhecimento: 90568707508
  • 24. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página23 de 70 Essa estrutura do contraditório parece ser a mais adequada ao desenvolvimento do processo, uma vez que a decisão ocorre somente após a oportunidade de as partes se manifestarem a respeito da matéria. Apesar de preferível, essa ordem pode ser afastada pelo legislador em casos excepcionais. Exemplo é o que ocorre na concessão de tutela de urgência inaudita altera partes (sem oportunidade da parte manifestar-se), situação na qual a decisão do juiz deve anteceder a informação e a reação, portanto, só poderá ocorrer após a prolação da decisão. elementos do princípio continuarem a existir, há antecipação da decisão para o momento imediatamente posterior ao pedido da parte. A finalidade da antecipação da decisão e da postergação da defesa se deve ao risco de ineficácia a que algumas decisões podem estar subordinadas. Ex: Imaginem que uma construção venha a prejudicar o escoamento de água da chuva numa região. Suponham que contra essa construção insurjam os moradores vizinhos a ela, que solicitam imediata manifestação do juiz, já que o período de chuvas está próximo. O juiz pode, verificando a plausibilidade do pedido e a necessidade de interrupção imediata da obra, conceder a tutela pleiteada sem ouvir o réu, sob o risco de que a demora em proferir uma decisão possa causar prejuízos o alagamento das casas vizinhas à obra de difícil reparação. Vejamos como é a estrutura do contraditório diferido: 90568707508
  • 25. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página24 de 70 Percebam que a decisão no contraditório diferido pode ser alterada depois de ouvida a outra parte, de maneira que ela tem em seu primeiro momento um caráter precário. Ordinariamente associado às tutelas de urgência inaudita altera partes, o contraditório diferido não se esgota nessas situações. Exemplo disso é o procedimento monitório (vide quadro abaixo), pelo qual o magistrado, perante as alegações na petição inicial e convencido, por meio de cognição sumária, da existência do direito alegado pelo demandante, expede o mandado monitório (vide quadro abaixo), determinando, que no prazo de 15 dias, o demandado entregue o bem ou realize o pagamento. Já citado, o demandado poderá ingressar com embargos, no prazo de 15 dias. No mandado monitório antes de citar o réu, já há Conceito: ação monitória é um procedimento de cognição sumária de rito especial tendo como objetivo central o alcance do título executivo, de maneira antecipada e sem as delongas naturais do processo de conhecimento. de cognição sumária (para a concessão do mandado monitório) e do contraditório diferido (permitindo a prolação de decisão antes da oitiva do réu), busca facilitar em termos procedimentais a obtenção de um título executivo quando o credor tiver prova suficiente para convencer o juiz, em cognição não exauriente, da (Montenegro Filho, Misael) Também é cabível na tutela de evidência sendo ou não tutela de urgência. Mas o que vem a ser tutela de evidência? Tutela de evidência é aquela baseada na probabilidade (verossimilhança) de a parte ter o direito que alega. Não seria plausível, de acordo com o princípio do acesso à ordem jurídica justa, a parte ter que esperar findar o processo para ter a tutela concedida. O que ocorre nesses casos é a concessão da tutela primeiramente para então informar o réu, tendo este a possibilidade de reagir. 90568707508
  • 26. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página25 de 70 O contraditório diferido é excepcional, pois a prolação da decisão sem a oitiva do réu seria uma violência. No entanto, seja por causa do perigo de ineficácia da decisão tardia ou pela probabilidade de haver o direito, o contraditório diferido atende sim o art. 5º, LV, CF. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Vamos entender mais sobre o princípio do contraditório... A doutrina moderna afirma que sem o princípio do contraditório não é possível a existência do processo, pois não haveria um julgamento justo. Derivado do devido processo legal, o contraditório é aplicável tanto no âmbito jurisdicional como nos âmbitos administrativo e negocial (contratual). Este princípio está consagrado no art. 5°, LV, da CF, caracteriza-se por possuir um aspecto jurídico e outro político. Pelo aspecto jurídico, ele permite que as partes do processo tenham, ao longo do seu curso, conhecimento de todos os fatos e atos que venham a ocorrer, para que possam se manifestar sobre os acontecimentos, em obediência ao devido processo legal. O aspecto político consiste na participação de todos os interessados no processo, surge da possibilidade de que todos os sujeitos do processo possam manifestar-se na medida de seu interesse jurídico. A garantia política conferida às partes legitima o poder jurisdicional exercido pelo Estado. O contraditório é reflexo do princípio democrático na estruturação processual, uma vez que a democracia significa participação, e a participação no processo ocorre pela efetivação do princípio da garantia do contraditório. Assim, como se divide em aspecto jurídico e político, o contraditório pode ser analisado sob a ótica de duas garantias: participação e possibilidade de influenciar na decisão. Aquela [garantia de participação] caracteriza a dimensão formal do 90568707508
  • 27. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página26 de 70 princípio, já analisamos, e conceitua- comunicado e de participar do processo. Seguindo-se essa linha, o órgão jurisdicional garante a aplicação do princípio do contraditório ao ouvir a parte. Já pela dimensão substancial, sobre a qual também falamos em linhas anteriores, deve- ouvida em condições de ter a possibilidade de influenciar no conteúdo decisório. Exemplificando: Como poderia o Estado-juiz impor multa a alguém sem que este sujeito tenha tido a chance de manifestar-se acerca dos fundamentos da imposição? A ele tem que ser dado o direito de comprovar que os fatos em que o juiz se funda não permitem a aplicação de multa. Se isso não ocorresse, teríamos restrição de direito sem o contraditório. Em regra, qualquer restrição de direito sem que o demandado e o demandante manifestem- se, previamente, com a possibilidade de influenciar o resultado do processo é ilícita. Outro exemplo de aplicação do princípio está no inciso II do art. 772, CPC: o juiz pode, em qualquer momento do processo: (...) II - advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça; Podemos observar que antes de punir a parte, o magistrado a adverte sobre o comportamento temerário para que esta possa se explicar. No mesmo sentido o art. 77 do NCPC: Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento; III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito; 90568707508
  • 28. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página27 de 70 IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva; VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso. § 1°Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça. § 2°A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta. § 3°Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2°será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97. § 4°A multa estabelecida no § 2°poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1°, e 536, § 1°. § 5°Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no § 2°poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo. § 6°Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2o a 5o, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará. § 7°Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2o. § 8°O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar. 90568707508
  • 29. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página28 de 70 Esse artigo demonstra que o juiz deverá, ao expedir a ordem para o cumprimento da diligência, avisar ao responsável (partes, terceiros) que a violação a determinada norma gerará multa. Caso não ocorra essa advertência prévia do magistrado, a multa, se aplicada, será considerada inválida, por desrespeito ao princípio do contraditório. Ou seja, é necessário avisar ao responsável sobre as possíveis consequências de sua conduta, para que possa manifestar-se sobre a razão de não ter cumprido a ordem. de oportunidade para influenciar no conteúdo da decisão; participação e poder de influência são as palavras-chave para (Didier Jr., 2011, pág. 52) Vejamos um julgado do STJ que faz um paralelo dos pronunciamentos judiciais e o princípio do contraditório: -FÉ. REQUISITOS PARA SUA CONFIGURAÇÃO: 1. Para a condenação em litigância de má-fé, faz-se necessário o preenchimento de três requisitos, quais sejam: que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativamente elencadas no art. 17 do CPC; que à parte tenha sido oferecida oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LV); e que da sua (STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 250781 SP). Sabemos que as questões de fato e de direito pautam os pronunciamentos judiciais o magistrado, para formar sua decisão, examina, em primeiro lugar, as questões de fato e em seguida as questões de direito. Há questões fáticas que o magistrado poderá, ex officio, apreciar. O juiz poderá apontar, trazer ou conhecer fatos que não tenham sido alegados no processo, mas não poderá decidir sobre um fato trazido ao processo de ofício, sem que as partes manifestem-se acerca dele. 90568707508
  • 30. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página29 de 70 Exemplificando: No litígio o juiz decide, após ouvir A e B, basear-se em um fato não alegado nem discutido pelos sujeitos do processo, mas que veio aos autos. Esse fato, trazido pelo juiz, auxilia na fundamentação da decisão com base no art. 171 c/c com o art. 493 do NCPC. Art. 171. No caso de impossibilidade temporária do exercício da função, o conciliador ou mediador informará o fato ao centro, preferencialmente por meio eletrônico, para que, durante o período em que perdurar a impossibilidade, não haja novas distribuições. Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. Ora, se a decisão do magistrado é tomada com base em fato desconhecido das partes, fere-se o princípio do contraditório o fato não foi submetido ao prévio Há, em regra, a necessidade de ouvir quem será prejudicado pelos novos fatos trazidos ao processo, se deles não tinha conhecimento. Vimos análise sobre a questão de fato, partimos agora para a questão de direto. Sabemos que o órgão jurisdicional não pode tomar uma decisão tendo como base um argumento não exposto pelos sujeitos do processo. Exemplificando: O órgão jurisdicional toma conhecimento de que a lei em que o autor baseou a demanda é inconstitucional. O réu, no entanto, alega que esta norma não se aplica ao caso concreto e não que a lei seja inconstitucional. O juiz decide com base na inconstitucionalidade da norma diz que o fundamento do pedido do autor é inconstitucional e julga improcedente a demanda. O órgão jurisdicional pode fazer 90568707508
  • 31. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página30 de 70 isso, mas deve, antes, submeter essa abordagem às partes, ou seja, intimá-las para manifestar-se a respeito, evitando a prolação de uma decisão-surpresa. Outro exemplo, mais grave, seria um Tribunal de Justiça sentenciar com base em fato não apresentado pelas partes e sem prévia manifestação delas, restando, nesse caso, somente os recursos extraordinários. Esse exemplo é frequente nos acrescentam um argumento novo no processo que não constará nos autos, uma vez que os memoriais são entregues nos gabinetes dos juízes. p (Didier Jr., 2011, pág. 55) É o exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional. Nesse momento, paramos para realizar uma observação importante acerca do princípio da cooperação. Estudamos o devido processo legal e vimos que ele é a base para os diversos modelos de direito processual. A maioria da doutrina aponta dois modelos de processo na civilização ocidental influenciados pelo iluminismo: o inquisitivo e o dispositivo. Há, contudo, parte da doutrina que identifica um terceiro modelo, o cooperativo, que, de maneira breve, iremos comentá-lo. O princípio do cooperativo baseia-se nos princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório. Com a função de definir o modo como o processo civil estrutura-se no direito brasileiro, o princípio da cooperação caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório inclui o Estado-juiz como sujeito do dialogo processual e não como um espectador do duelo entre as partes. Dessa forma, o princípio do contraditório volta a ter sua valoração como meio indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como um normativo de observação obrigatória para a validade da decisão processual. Observem que a condução do processo passa a ser cooperativa, já que não é determinada somente pelas partes nem pela formação assimétrica da relação entre o órgão jurisdicional e as partes. Não ocorre destaque de nenhuma das partes no processo. O que ocorre é o surgimento de deveres de conduta tanto das partes como do órgão jurisdicional, que passa a exercer uma dupla posição: torna-se 90568707508
  • 32. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página31 de 70 paritário no diálogo processual e assimétrico na decisão processual. O Estado-juiz conduz o processo levando em consideração as partes, por meio de uma visão partidária, com diálogo e equilíbrio. Vejam que essa paridade não ocorre no momento do resultado os sujeitos não têm a prerrogativa de decidir juntamente com o magistrado, isso é função exclusiva dele. A decisão judicial é fruto da atividade cooperativa exercida durante todo o arco procedimental; a decisão é a manifestação do poder do órgão jurisdicional a sentença é um ato, essencialmente, de poder do judiciário. Lembrem-se: assimetria não quer dizer que o órgão jurisdicional encontra-se em uma posição fundada somente em poderes processuais. O princípio do devido processo legal determina ao magistrado uma série de deveres-poderes que o torna sujeito do contraditório. O exercício jurisdicional deve obedecer ao devido processo legal, significando a assimetria, nesse caso, que este possui uma função originária e que é conteúdo de um poder que lhe é exclusivo. A eficácia normativa do princípio da cooperação independe de normas expressas, por exemplo, se há ausência de normas que determinam a coerência do órgão jurisdicional no processo, garantindo às partes segurança processual, o princípio da cooperação imputará ao magistrado essa prerrogativa. Assim, o princípio da cooperação torna devidos os comportamentos destinados à ocorrência de um processo que seja leal e cooperativo. Há vários deveres processuais que decorrem desse princípio, entre eles estão os deveres de esclarecimento, lealdade e proteção. Vejamos duas manifestações desses deveres em relação às partes. a) Dever de esclarecimento das partes: Parágrafo único, art. 330 §1º, CPC/2015: Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; 90568707508
  • 33. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página32 de 70 IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. - os sujeitos devem redigir a PI de modo coerente e com clareza, sob pena de inépcia. b) Dever de lealdade das partes: Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório. Os sujeitos do processo não podem litigar de má-fé; mediante observância dos deveres processuais, que engloba o princípio da boa-fé. Além desse, fala-se no dever de consulta e no dever de prevenção, uma variante do dever de proteção. O dever de consulta seria o dever de o juiz consultar as partes sobre determinada questão não debatida no processo antes de tomar uma decisão. Já o dever de prevenção consiste na obrigação de o magistrado avisar sobre as deficiências das postulações das partes, para que essas possam ser supridas. O dever de prevenção tem um escopo bem amplo e vale para situações em que o êxito da demanda possa ser frustrado pelo inadequado uso do processo. Existem quatro áreas de aplicação desse dever: 1) explicação de pedidos pouco claros, 2) o caráter lacunar da exposição dos fatos relevantes, 3) a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e 4) a sugestão de uma determinada atuação pela parte. Pois bem, acabamos de entender a relação entre o princípio do contraditório e o da cooperação. Vamos agora, comentar a integração entre o contraditório e outro princípio muito próximo a ele: o da ampla defesa. Os dois princípios estão dispostos em um único dispositivo da Constituição Federal de 1988 art. 5°, LV. Entre as diversas características do princípio do contraditório, encontramos a de indicar uma garantia fundamental da justiça, inseparável a uma justiça 90568707508
  • 34. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página33 de 70 organizada, o princípio da audiência bilateral, que encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. Este está tão ligado ao exercício do poder, que a doutrina moderna o considera inerente até mesmo à própria noção de processo. todo processo contencioso há pelo menos duas partes: autor e réu. O autor (demandante) instaura a relação processual, invocando a tutela jurisdicional, mas a relação processual só se completa e põe-se em condições de preparar o provimento (Cintra, 2011, pág. 61) O magistrado, como vimos, coloca-se entre as partes invocando o seu dever de imparcialidade ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra, de maneira a permitir a ambas a oportunidade de expor suas razões e apresentar suas provas para influir na decisão do juiz. É por meio da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra a antítese) que o juiz poderá chegar à síntese de um processo dialético. Dessa forma, as partes não têm papel antagônico em relação ao magistrado, cada sujeito do processo age em função do seu próprio interesse, mas a combinação da ação dos dois permite à justiça eliminar o litígio que os envolve. No Brasil, o princípio do contraditório estava sendo construído, na instrução criminal, em expressa garantia constitucional, a partir da própria Constituição e, indiretamente, para o Processo Civil. Igual postura adotava-se em relação à ampla defesa, que o princípio do contraditório possibilita e mantém uma relação direta, traduzindo-se na expressão inauditus damnari potest (segundo o qual ninguém pode ser condenado sem ser ouvido ) Decorre dos princípios do contraditório e da ampla defesa a necessidade de que se dê ciência dos atos praticados pelo magistrado aos litigantes. No Processo Civil a ciência dos atos processuais ocorre por meio da citação, intimação e notificação. No entanto, esses três instrumentos não constituem os únicos meios para o funcionamento do contraditório. 90568707508
  • 35. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página34 de 70 O contraditório constitui-se, como detalhamos, de dois elementos: informação e reação (plenamente possibilitada nos casos de direitos indisponíveis). Ele não admite exceções até nos casos de urgência, em que o magistrado, no intuito de evitar o periculum in mora, provê inaudita altera parte, caberá ao demandado, de modo sucessivo, desenvolver a atividade processual plena e sempre antes que o provimento se torne definitivo. O contraditório, em virtude da sua natureza constitucional, não deve ser observado apenas pelo aspecto formal, mas, sobretudo pelo aspecto substancial, sendo de se considerar inconstitucionais as normas que o desrespeitem. Vejamos mais um exemplo da atuação do princípio do contraditório: Sabemos que o inquérito policial é um procedimento administrativo que tem como objetivo a colheita de provas para informações sobre o fato infringente da norma e sua autoria. Nessa etapa não há de se falar em acusado, mas após o indiciamento, surge o conflito de interesses, havendo, assim, litigantes. Por isso, se não houver o contraditório, os elementos probatórios do inquérito não serão aproveitados no processo, salvo provas antecipadas de natureza cautelar, em que o contraditório é diferido. Somado a isso, os direitos fundamentais do indiciado devem ser tutelados no inquérito. Como vimos, portanto, no exemplo anterior, no inquérito policial não se pode assegurar o princípio do contraditório e da ampla defesa, somente após o indiciamento é que estes incidirão sobre o processo. do princípio durante o inquérito policial, é possível visualizar alguns atos típicos de contraditório, os quais não afetam a natureza inquisitiva do procedimento. Por exemplo, o interrogatório policial e a nota de culpa durante a lavratura do auto de prisão em flagrante. Obs.: A redação constitucional viabiliza a interpretação de que o contraditório e a ampla defesa são garantidos no processo administrativo não punitivo, em que não há acusados, mas litigantes (titulares de conflitos de interesses), de modo que 90568707508
  • 36. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página35 de 70 mesmo no inquérito policial o debate tem influenciado a favor da atenção aos princípios mencionados, aplicando-se a essa situação o contraditório diferido. Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, corolário do devido processo legal, com os meios e recursos a ela inerentes. DA AMPLA DEFESA Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Esse princípio corresponde à dimensão substancial do contraditório, ou seja, o direito de participação efetiva na construção do convencimento do julgador por meio do acesso aos elementos de alegações e de provas disponibilizados pela Lei. A ampla defesa é uma garantia que se estende tanto ao réu quanto ao autor, dela decorrendo, assim, a característica de amplitude do direito de ação e o tratamento isonômico princípio da isonomia. 90568707508
  • 37. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página36 de 70 (TCU) O princípio da ampla defesa pressupõe que as partes devem litigar em pé de igualdade. O juiz, por seu lado, deve colocar-se de forma equidistante em relação às partes, garantindo-lhes a produção de prova dos fatos alegados. COMENTÁRIOS: Boa questão. É isso mesmo, a ampla defesa impõe o tratamento processual isonômico, de maneira que as partes possam litigar em condições de igualdade e de fato apresentar os argumentos que entendam necessários para formação da convicção do julgador. Gabarito: Certo Faz-se oportuno discorrer acerca do princípio da isonomia. Princípio este de suma importância no Direito Processual Civil. Também chamado de princípio da igualdade, o princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5°da CF , relaciona- se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebam um tratamento isonômico. Essa igualdade não deve ser interpretada de modo absoluto. As diversidades existem, por isso, obedecem à regra: s É somente assim que se garante a correta aplicação do princípio da isonomia. O Novo Código de Processo Civil tem vários dispositivos que versam sobre a aplicação desse princípio. O art. 139 o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento O art. 178, II, do CPC é um dispositivo que claramente assegura a igualdade substancial compete ao Ministério Público intervir nas causas em que há interesses de incapazes 90568707508
  • 38. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página37 de 70 O princípio da isonomia respeita as desigualdades, no intuito de superá-las e igualar os homens perante o ordenamento jurídico. Agora que entendemos um pouco mais do princípio da isonomia, vamos voltar ao princípio da ampla defesa... Não podemos deixar de mencionar a relação da ampla defesa e do disposto no art. 332: Ao ver de muitos doutrinadores e do Conselho Federal da OAB esse dispositivo é inconstitucional. Vejam sua redação: Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. § 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. § 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241. § 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias. § 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias. Por meio do art. 332 criou-se a possibilidade de resolução liminar do mérito, ou seja, fica a citação dispensada, podendo a sentença ser proferida imediatamente. 90568707508
  • 39. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página38 de 70 O legislador quis, com isso, garantir a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação Vejam que a intenção é preservar a efetividade dos princípios da razoabilidade e da celeridade processual. No entanto, há questionamentos sobre a violação por esse procedimento dos princípios da ampla defesa e do dispositivo. Ao julgar liminarmente improcedente o pedido do autor, retira-se do réu a possibilidade de expressar-se sobre os fatos, o que leva à veracidade dos fatos exteriorizados na inicial. Além disso, subtrai-se do réu a faculdade de confessar os fatos ou reconhecer a procedência do pedido. Se a causa versa sobre direito disponível, o art. 332 violaria o princípio do dispositivo em nome da celeridade processual o Estado-juiz coloca-se entre os sujeitos processuais obstruindo o exercício do direito do autor e as prerrogativas do réu. Igualmente estaria violando o princípio da amplitude do direito de ação, pois ao trancar liminarmente ação, retira-se do autor a prerrogativa de influir o convencimento do juiz por meio da prática de atos posteriores à petição inicial. Essa é uma discussão sobre a qual falamos anteriormente, e ela tem outro lado. Recordam-se de quando falamos de situações em que o juiz pode deixar de atender ao contraditório formal porque entende presentes condições que levam à formação de convicção favorável ao réu? Esta é uma dessas situações. Percebam que se estão presentes elementos que favorecem o demandado, que na hipótese em tela ainda não é réu, entende-se que o contraditório substancial, material, ocorreu, no momento em que o juiz indeferiu o pedido do autor. materialização do princípio da celeridade, não se podem aniquilar garantias outras das partes, sob pena de não representar efetividade, ou, no mínimo, efetividade malsã, voltada apenas ao resultado. (Donizetti, 2011, pág. 92) 90568707508
  • 40. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página39 de 70 STF: Súmula Vinculante nº 3 (Que utiliza o antigo CPC em suas explicações) Processos Perante o Tribunal de Contas da União - Contraditório e Ampla Defesa - Anulação ou Revogação de Ato Administrativo - Apreciação da Legalidade do Ato de Concessão Inicial de Aposentadoria, Reforma e Pensão Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. Comentários Está pacificado, como vimos exaustivamente, o entendimento de que são observados o contraditório e a ampla defesa nos processos administrativos. Vamos ver como essa regra se aplica a uma das competências do Tribunal de Contas da União: a apreciação da legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, conforme inciso III, art. 71 da CF/88: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório. 90568707508
  • 41. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página40 de 70 No texto do enunciado nº 3 da Súmula Vinculante do STF, vê-se que o contraditório e a ampla defesa devem ser observados no processo de anulação ou revogação de ato administrativo, não sendo, contudo considerados quando da concessão inicial da aposentadoria, reforma ou pensão. Isso significa que quando se vier a questionar a concessão da aposentadoria, que estiver em seu início, não serão observados os mencionados princípios. Destacamos que o mérito para concessão de aposentadoria e de pensão é analisado por ato de autoridades administrativas, não pelo TCU, que tem o dever unicamente de verificar a legalidade do ato. Se, ao fazer a verificação que lhe é cabida, o Tribunal de Contas conclui pela existência de vício que afete o ato, determinará prazo para que o órgão responsável adote as providências ao necessário cumprimento da lei. O ato que concede aposentadoria e pensão é, portanto, complexo, sendo que o TCU fica responsável unicamente por sua análise de adequação legal. Em suma, aos atos praticados pelo TCU serão aplicados os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, não sendo observados, contudo, na concessão de aposentadoria e pensão. Por que não? Porque são atos complexos, em que o TCU verificará a legalidade do ato. Assim, a autoridade administrativa concede a pensão, como concede a aposentadoria, mas sempre seu ato será condicionado ao julgamento de legalidade pelo Tribunal de Contas. Sem o parecer favorável do TCU, o ato não produzirá seus efeitos e não gerará mais do que expectativa de direito. Atenção! Gravem essa exceção: nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. STF: Súmula Vinculante nº 5 Falta de Defesa Técnica por Advogado no Processo Administrativo Disciplinar - Ofensa à Constituição 90568707508
  • 42. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página41 de 70 A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. Comentários Muito se questiona sobre a constitucionalidade desse enunciado. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem questionado junto ao STF seu cancelamento, sob o argumento de que a falta de defesa técnica no processo administrativo disciplinar, em razão da possibilidade de implicar aplicação de pena ao servidor, devem ser observados os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Segundo a Ordem, somente aquele que efetivamente conhece o processo em sua complexidade poderia desempenhar um trabalho em respeito pleno aos direitos fundamentais. Coloquem um asterisco em mais um aspecto desses princípios: Importantíssimo mencionar que: Há igualmente previsão legal para os princípios do contraditório, ampla defesa, entre outros, na Administração Pública. Lei do Processo Administrativo, nº 9.784/99, caput do art. 2º: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Também se aplica no Processo Administrativo, inclusive nos PAD e Sindicâncias (com resultados punitivos) o princípio do contraditório e da ampla defesa. Vejamos o que aduz o art. 2°da Lei 9784/ 99 e os art. 153 e 156 da Lei 8112/90. Lei 9784/ 99 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, 90568707508
  • 43. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página42 de 70 proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (art. 2°). Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VIII observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; - direito de manifestar-se acerca de todos os fatos do processo, respeitando assim o contraditório e a ampla defesa. X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; Lei 8112/90 O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito (art. 153). É assegurado ao servidor o direito de acompanhar o processo pessoalmente ou por intermédio de procurador, arrolar e reinquirir testemunhas, produzir provas e contraprovas e formular quesitos, quando se tratar de prova pericial (art. 156). Dessa forma, como mesmo aduz o art. 5°, LV, CF, o princípio do contraditório deve ser garantido tanto no processo judicial como no administrativo. 90568707508
  • 44. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página43 de 70 DO JUIZ NATURAL O princípio do juiz natural apresenta duas facetas: a primeira relacionada ao órgão jurisdicional e a segunda com a pessoa do juiz a imparcialidade do magistrado. O primeiro aspecto do princípio quer assegurar que os processos sejam julgados pelo juízo competente, ou seja, que a competência constitucional preestabelecida seja cumprida. Já o segundo aspecto surge para garantir que o juiz responsável pelo julgamento da demanda seja imparcial. Trata-se da essencial exigência de imparcialidade que permite que o julgamento do processo seja justo. Em razão dessa segunda faceta, as leis processuais estabelecem as causas de impedimento e suspeição do magistrado. Não cabe aqui nos alongarmos sobre a questão, mas em linhas gerais, nos dois casos, o juiz deve declarar parcialidade no julgamento, quando ele deveria ser imparcial. Costumamos dizer que o impedimento tem caráter objetivo e absoluto, enquanto a suspeição é subjetiva e relativa. Isso quer dizer que no caso do impedimento, por ser absoluto, pode ser questionado, pela parte, a qualquer tempo, enquanto a suspeição pode ser sanada. O impedimento é ocorrência mais grave, é uma situação em que a relação do juiz com o caso é mais perceptível, de maneira que o motivo para que ele se afaste do julgamento é indiscutível e inafastável tanto que o juiz sendo tido como impedido, estará proibido de julgar. Em casos de suspeição, o juiz deve declarar-se subjetivamente ligado ao caso, mas é uma presunção relativa, que não necessariamente irá interferir no julgamento. Hipóteses de Impedimento do Juiz Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; 90568707508
  • 45. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página44 de 70 III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo. A disciplina do Impedimento no CPC/2015 é mais ampla, real, moderna, rígida que a do CPC/73. O §2º proíbe a criação de fato superveniente no intuito de caracterizar o impedimento do magistrado. O §3º, no inciso III, engloba a hipótese de o mandato ser conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogados que individualmente gere o impedimento, mesmo que não intervenha diretamente no processo. Trata-se de ferramenta importante para combater o odiável tráfico de influência. 90568707508
  • 46. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página45 de 70 Hipóteses de Suspeição do Juiz Art. 145. Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I - houver sido provocada por quem a alega; II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido. É importante ressaltar o que determina os §1º e §2º: O §1º desnecessidade de declaração das razões que levam o juiz, por razões de foro íntimo, a declarar-se suspeito (em oposição à determinação do CNJ nesse sentido). O §2º afasta a ocorrência de suspeição quando ela é gerada por quem a alega ou quando a parte que a alega tiver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido, um interessante caso de preclusão consumativa. A Preclusão consumativa, vale destacar, consiste na extinção da faculdade de praticar um determinado ato processual por já ter passado a oportunidade para isso. Não nos prendamos a esses institutos, apenas gravem que eles existem e que há um grau de presunção de envolvimento do magistrado diferente entre eles. Voltando a falar do juiz natural em seus aspectos gerais, ele se constitui numa cláusula do devido processo legal. É uma garantia fundamental implícita que se origina da conjugação dos seguintes dispositivos constitucionais: o dispositivo que proíbe o tribunal ou juízo de exceção (art. 5°, XXXVII) e o que determina que 90568707508
  • 47. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página46 de 70 ninguém poderá ser processado senão pela autoridade competente (art. 5°, LIII). Ele se caracteriza pelo aspecto formal, objetivo, substantivo e material. (TCU) O princípio processual do juiz natural, segundo a CF, consiste na garantia de julgamento por juiz competente. COMENTÁRIOS: Exatamente o juiz natural, conforme previsão constitucional, como vimos, é o princípio que impede o tribunal de exceção e determina que o julgamento se dê por órgão judicial competente. Os critérios para determinação de um juízo não podem ser definidos após a ocorrência do fato que será julgado nem definidos segundo as características pessoais de alguma das partes. Assim, os critérios para a determinação do juízo devem ser impessoais, objetivos e pré-estabelecidos. Gabarito: Certo A garantia do juiz natural advém dos princípios da imparcialidade e da independência atribuída aos magistrados daí a importância de estabelecer-se os institutos da suspeição ou impedimento, quando houver dúvida sobre a imparcialidade do julgador. As garantias do juiz natural são respeitadas por meio das regras de distribuição critérios prévios, objetivos, gerais e aleatórios para a identificação do juízo responsável pela causa. O desrespeito ao princípio da distribuição implicará incompetência absoluta do juízo. Não viola o princípio do juiz natural a criação de varas especializadas, as regras por prerrogativa de função, a instituição de Câmaras de Férias em tribunais. Dúvida: Por que não há violação ao princípio do juiz natural nos casos citados? Porque os três casos (varas especializadas, as regras por prerrogativa de 90568707508
  • 48. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página47 de 70 função, a instituição de Câmaras de Férias em tribunais) acima referem-se a situações em que as regras são gerais, abstratas e impessoais. - Art. 5º, CF: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção. Comentários: Aos Tribunais de exceção (juízo extraordinário) contrapõe-se o juiz natural, pré-constituído pela Constituição Federal e por Lei. Em uma primeira acepção, o princípio do juiz natural apresenta duplo significado: 1) Somente o juiz é o órgão investido de jurisdição; 2) Impede a criação de Tribunais de Exceção e ad hoc, para o julgamento de causas penais e civis. Indo um pouco além, pode-se afirmar que modernamente este princípio passa a englobar a proibição de subtrair o juiz competente. Assim, a garantia desdobra-se em três conceitos: 1) Só são órgãos jurisdicionais os instituídos pela CF; 2) Ninguém pode ser julgado por tribunal constituído após a ocorrência do fato; 3) Entre os juízes pré-constituídos vigora a ordem taxativa de competências que exclui qualquer alternativa deferida à discricionariedade de quem quer que seja. 90568707508
  • 49. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página48 de 70 Vejamos: O tribunal (ou juízo) de exceção é aquele formado temporariamente para julgar: a) Um caso específico Tribunal ad hoc; b) Após o delito ter sido cometido designa o juízo ex post facto; c) Para um indivíduo específico ad personam. Exemplo de Tribunal de exceção: Tribunal de Nuremberg criado pelos aliados para julgar os nazistas pelos crimes cometidos na 2°Guerra Mundial. É constituído ao oposto dos princípios constitucionais do Direito Processual Civil do contraditório e da ampla defesa, do juiz natural. E qual o problema dos tribunais de exceção? O primeiro é que eles invariavelmente não são imparciais. O segundo é que a pessoa, ao ser julgada por um tribunal de exceção, perde algumas das garantias do processo, como a do duplo grau de jurisdição e do juiz natural. Terceiro, o Tribunal de exceção não necessariamente é formado por juristas, podendo ser composto por qualquer pessoa, ferindo, dessa forma a garantia constitucional do juiz competente: [...] LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente (art. 5°). DA ISONOMIA Também chamado de princípio da igualdade, o princípio da isonomia, consagrado no caput do art. 5o da CF , relaciona- 90568707508
  • 50. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página49 de 70 se com a ideia de um processo justo, em que os sujeitos processuais recebem um tratamento isonômico. Essa igualdade não deve ser interpretada de modo absoluto. As diversidades existem e, por isso, obedecem a regra: . É somente assim que se garante a correta aplicação do princípio da isonomia. No Código de Processo Civil dispõe de vários artigos que versam sobre a aplicação desse princípio. O art. 139 as disposições deste Código, competindo-lhe assegurar às partes igualdade de . O art. 178, II do CPC é um dispositivo que claramente assegura a igualdade os capazes e os incapazes, uma vez que não há como assegurar, nessa relação, a igualdade material entre as partes do processo. O princípio da isonomia respeita as desigualdades, no intuito de superá-las e igualar os homens perante o ordenamento jurídico. DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL O apreciação do Poder Judiciário, inafastabilidade do controle jurisdicional surge para assegurar que todos que se sentirem lesados ou tenham o seu direito ameaçado tenham acesso ao poder judiciário. A tutela prestada pelo Estado, por meio dos órgãos jurisdicionais, deve ser capaz de garantir, efetivamente, o direito material lesado ou ameaçado para o qual se pede proteção. O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional tem como consequência preservar o direito e prestar a tutela jurídica adequada, sendo 90568707508
  • 51. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página50 de 70 inconstitucional qualquer dispositivo normativo que impeça os órgãos do poder judiciário de proteger os direitos lesados ou ameaçados que são levados até ele. O novo CPC dispõe em seu artigo 3º sobre o acesso à justiça/inafastabilidade da jurisdição. Cita a arbitragem e os meios alternativos de resolução de conflito como exceções à jurisdição, em seu aspecto tradicional. Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. § 1o É permitida a arbitragem, na forma da lei. § 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS Consagrado no art. 93, IX, da CF, determina que toda decisão judicial deve ser motivada sob pena de nulidade. Essa exigência de fundamentação precisa ser analisada tanto sob os aspectos da razão dessa exigência como em relação ao sentido da motivação das decisões, consequência de sua ausência ou insuficiência. O ordenamento busca, com a exigência de fundamentação, proteger tanto os interesses das partes como o interesse público. As partes necessitam ser informadas do motivo que levou o juiz a tomar tal decisão e, sabendo os motivos, elaborar sua defesa o recurso. A razão de ordem pública, por sua vez, busca, por meio da motivação, verificar se a decisão do magistrado foi ou não imparcial. A fundamentação é o meio essencial para a realização do controle difuso da atuação dos juízes. O princípio da motivação assegura a participação da sociedade no controle da atividade jurisdicional, conferindo-lhe legitimidade. Esse instrumento busca garantir uma justificativa política para as decisões. 90568707508
  • 52. Direito Processual Civil Teoria e Exercícios comentados Prof. Gabriel Borges Aula 01 Prof. Gabriel Borges www.estrategiaconcursos.com.br Página51 de 70 Importante destacar que um princípio incorporado ao CPC/2015 é o da primazia do Julgamento de Mérito. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO A solução de mérito é prioridade. O CPC/2015 consagra este novo princípio. Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa. Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais Art. 1.029. (...) § 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave. Há autores que nomeia este princípio por primazia da decisão de mérito , mas preferimos nomeá-lo Dúvida: Qual a diferença, professor? A diferença é que em vários momentos o juiz deverá proferir a decisão quanto à forma (relativa a questões acessórias) no processo; não poderá, nesses casos, optar pela decisão de mérito. Exemplo: Ao decidir sobre a possibilidade inversão do ônus da prova, não estará o juiz analisando o mérito da causa (porque se trata de questão acessória não de fundo). Portanto, o dispositivo do código privilegia, na verdade, o julgamento de mérito, ou seja, prefere a sentença definitiva (aquela que resolve o mérito) à sentença terminativa (sem resolução de mérito). 90568707508