Artigo apresentado no XX Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía - ALACDE, 11 e 12 de julho de 2016, Santiago, Chile. "Concessão de benefícios tributários para empresas licitantes e o princípio da isonomia nas licitações públicas brasileiras: análise econômica da isenção de imposto sobre circulação de mercadorias para empresas sediadas no estado-membro licitante". O trabalho tem como ponto central de discussão o conflito entre a Lei Federal n. 8.666/93, Lei Geral de Licitações Brasileiras, que proíbe a restrição do caráter competitivo em razão da sede ou domicílio dos licitantes, e a realização de licitações com isenção de ICMS nas operações ou prestações internas destinadas à administração pública estadual. Com base no arcabouço principiológico das licitações e da identificação do caráter instrumental do princípio da isonomia para a garantia do julgamento objetivo e da obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração, bem como na análise da situação jurídico-tributária do licitante e seu direito individual como contribuinte, será debatida a possibilidade de “equalização” na fase de abertura das propostas, com a verificação dos benefícios tributários somente para o licitante vencedor, no momento da contratação. Ao fim, por meio da utilização de ferramentais da análise econômica, o artigo apresenta algumas considerações acerca da necessidade de que a apresentação, classificação e o julgamento de propostas comerciais sejam realizados considerando a isenção do ICMS. Palavras-chave: Isenção, ICMS, Guerra Fiscal, Licitação, Isonomia, Contribuinte de fato, Análise Econômica do Direito. JEL: K34, H23.

1. 1
AED da concessão de benefícios
tributários em licitações
Túlio César Pereira Machado-Martins
Alexandre Bueno Cateb

2. Concessão de benefícios tributários para
empresas licitantes e o princípio da isonomia nas
licitações públicas brasileiras: análise econômica
da isenção de imposto sobre circulação de
mercadorias para empresas sediadas no estado-
membro licitante
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3. 3
Autores
Túlio César Pereira Machado-Martins
Mestrando em Instituições Sociais, Direito e Democracia pela Universidade Fumec.
Especialista em Direito Tributário pela PUC Minas. Especialista em Controle
Externo e Avaliação da Gestão Pública pela PUC Minas. Graduado em Direito pela
UFMG. Graduado em Gestão Pública pela Uemg. Superintendente de Controle
Externo do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais.
E-mail: tmartins@tce.mg.gov.br
Alexandre Bueno Cateb
Doutor em Direito Comercial pela UFMG. Professor dos cursos de graduação e
mestrado em Direito na Universidade Fumec, nas disciplinas Direito Empresarial e
Análise Econômica dos Contratos. Fundador e ex-presidente da Associação
Mineira de Direito e Economia – AMDE – e da Associação Brasileira de Direito e
Economia – ABDE.
E-mail: alexandre@cateb.com.br

4. 4
Contextualização
Federalismo brasileiro centrífugo
Entes autônomos
Não hierárquicos Federal
Estadual
Municipal

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Fonte imagem: http://www.pretatoriosdealagoas.com/conteudo/acao-penal-contra-empresarios-atingidos-pela-guerra-fiscal-e-trancada-no-stj

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Consulta n. 038/99 CADE – Principais malefícios da Guerra
Fiscal:
a) Retira o estímulo ao aumento constante do nível geral de
eficiência da economia.
b) Permite práticas ineficientes e desestimula melhorias na
produção ou inovação.
c) elimina do mercado concorrentes não favorecidas, mesmo
que estas sejam mais eficientes e inovadoras.
d) Gera incerteza e insegurança para o planejamento e
tomada de decisão empresarial, dado que qualquer cálculo
feito pode ser drasticamente alterado – e qualquer inversão
realizada pode ser drasticamente inviabilizada com a
concessão de um novo incentivo.
e) Desestimula, por tudo isso, a realização de investimentos
tanto novos quanto a expansão de atividade em andamento.

7. 7
Roberto Vasconcellos* visualiza uma hipótese de aumento da
eficiência econômica da competição entre os entes
subnacionais nas situações em que os governos são impelidos a
oferecerem serviços públicos de melhor qualidade para
atrair os investimentos privados.
Contudo destaca ser insustentável a política de atração
baseada exclusivamente em incentivos fiscais.
* VASCONCELLOS, Roberto F. de. Direito tributário: política fiscal. São Paulo:
Saraiva, 2009.

8. 8
COMPETIÇÃO PREDATÓRIA
(harmful intergovernamental competition)
“economicídio”
perda global de arrecadação em uma
“corrida para o fundo do poço”
Fonte imagem: http://linkavoz.com.br/%E2%80%9C/artigos/artigo-chegamos-ao-fundo-do-poco/%E2%80%9D

9. 9
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre: [...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
Imposto sobre
Circulação de
Mercadorias e
Serviços
Fonte imagem: http://contadores.cnt.br/

10. 10
CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA
FAZENDÁRIA (CONFAZ)
Deliberativo colegiado que reúne representantes de todos os
Estados, do Distrito Federal e da União
“Os convênios do ICMS têm a função de uniformizar, em
âmbito nacional, a concessão de isenções, incentivos e
benefícios fiscais pelos Estados (art. 155, § 2°, XII, g, da
CF/1988). Em última análise, trata-se de instrumento que
busca conferir tratamento federal uniforme em matéria de
ICMS, como forma de evitar a denominada guerra fiscal.”
(STJ, Relator Min. Herman Benjamin, Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança n. 39.554/CE)

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Guerra fiscal em
Compras Públicas???
15 a 20% do PIB

12. 12
Autoriza Estados e Distrito Federal
concederem isenção de ICMS nas
operações ou prestações internas destinadas
a órgãos da Administração Pública Estadual
Direta e suas Fundações e Autarquias.
Reconhecimento de que o Estado é, ao mesmo
tempo, credor e devedor, pois deverá pagar a
empresa, que, por sua vez, deverá pagar o Estado
imposto incidente sobre aquela transação.
CONVÊNIO ICMS N. 26/2003/CONFAZ

13. 13
E A ISONOMIA
ENTRE OS
LICITANTES

14. 14
“tem profunda ligação com o princípio da
impessoalidade, e significa que a
Administração deve dispensar tratamento
igualitário (não discriminatório) aos
licitantes”.
OLIVEIRA, Rafael C. R. Licitações e contratos administrativos. 4.
ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método,
2015.
Princípio da isonomia em licitações

15. 15
stricto sensu – impõe um custo para a
formalização do negócio jurídico
lato sensu – a ser verificado na
utilização dos mecanismos de
mercado.
IMPOSTO = CUSTO DE TRANSAÇÃO
Relevância para a escolha dos agentes
econômicos na concretização de negócios
jurídicos.
Fonte imagem: http://www.contadorpublico.com.br/v2/category/artigos/

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Compatibilização entre o princípio da isonomia
e a isenção do ICMS
Equalização das propostas
Imposto ficto
Fonte imagem: http://educador.brasilescola.uol.com.br/estrategias-ensino/aplicacao-balanca-pratos-no-estudo-equacoes.htm

17. 17
De outra parte, A esta caberá verificar: a) se a proposta
atende às a verificação do atendimento dos requisitos
exigidos para fruição da isenção é de competência da
Administração Tributária, não da Administração
Licitante. condições previstas no edital: a) se o menor preço
ofertado é compatível com os preços praticados no mercado
e c) se a autora da proposta de menor preço cumpre as
exigências de habilitação. O valor do contrato
corresponderá ao menor preço ofertado no certame,
sendo irrelevante para a unidade licitante se esse valor
deve-se à isenção, à otimização do processo produtivo,
estoque, etc. Assim, se a Licitante ofertou determinado
preço, em razão de isenção, benefício ou vantagem que, ao
final, não fará jus, arcará com eventual prejuízo.
(Portal de Pregão da Secretaria de Gestão Pública do Estado de São
Paulo)

18. 18
CONCLUSÕES

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1 - A guerra fiscal entre os entes subnacionais
desnaturam o ambiente de cooperação; deve,
portanto, ser combatida. Contudo necessário que
seu conceito seja bem delimitado para que não
cause o engessamento da competência tributária
dos entes políticos nem onere em demasia os
contribuintes.

20. 20
2 - Não há conflito, sequer virtualmente, em
relação à isenção do licitante com sede no Estado
quando este for realizar aquisição, uma vez que o
Convênio ICMS n. 26/2003 do Confaz foi
aprovado por unanimidade pelos Estados, Distrito
Federal e União.

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3 - A suposta incompatibilidade da isenção
tributária em debate com o princípio da isonomia
não se sustenta, uma vez que diversos outros
fatores alocativos, pertencentes à álea empresarial,
também influenciam no preço ofertado pela
empresa licitante.

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4 - A proposta de “equalização da proposta” com
a verificação do preço com um “imposto ficto”
macula a competência tributária do Estado – que
vai além de simplesmente cobrar impostos – e
atribui poderes à autoridade administrativa
próprios da autoridade licitante. Além disso,
submete o Estado a arcar com um custo maior,
pois a equalização artificial das propostas mascara
o menor preço.

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5 - O princípio da isonomia possui um caráter
instrumental na busca da garantia do julgamento
objetivo e da obtenção da proposta mais vantajosa
para a Administração. A isonomia, mais do que
um desdobramento do princípio constitucional da
impessoalidade, destina-se a possibilitar o real
acesso do Estado ao preço de mercado.

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6 – A isenção do imposto nas situações em que o
Estado é credor e contribuinte de fato observa os
preceitos de um sistema arrecadatório eficiente,
porquanto diminui o custo com a arrecadação
(há um aumento da eficiência do sistema
arrecadatório pela simplificação) e possibilita a
imediata aplicação ou investimento da quantia
que seria repassada à empresa contratada e
posteriormente retornaria na forma de
imposto.

25. 25
Muito Obrigado!
Túlio M. Martins
tmartins@tce.mg.gov.br