Icms + guerra fiscal

Tácio Lacerda Gama
Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e Serviços – ICMS

Legitimidade
Versus
Apuração
Tácio Lacerda Gama
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Legitimidade dos Tributos
Feita pela análise da Competência Tributária
C = E . M
[Sc . P(p1.p2.p3...) . E . T] → [S (Sa . Sp) . M (s.e.t.c)]
Tácio Lacerda Gama

Critérios de análise da Legitimidade
do ICMS
1) Quem pode criar?
2) Como deve ser criado?
3) Onde deve ser criado?
4) Quando deve ser criado?
5) Sobre o que pode incidir?
6) Quais os condicionantes
positivos?
7) Quais os condicionantes
negativos?
8) Quais são as regras gerais?
Tácio Lacerda Gama

Quem pode criar o ICMS?
Enunciado Constitucional
Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos
sobre:
II - operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de
comunicação, ainda que as operações
e as prestações se iniciem no
exterior;
Efeitos imediatos
 A União não pode isentar
 Há conflitos na arrecadação do ICMS
(Guerra Fiscal), por força da repartição
destas competências entre os entes
federativos;
 Há normas gerais para estabelecimento
de alíquotas internas e interestaduais
(155, 2º, V, da CR), bem como a forma
pela qual os sujeitos competentes pode
deliberar, conjuntamente, sobre a
concessão de benefícios fiscais (155, 2º,
XII, g da CR).
Tácio Lacerda Gama

Quem pode criar o ICMS?
Art. 155, §2º, XII, CR:
XII - cabe à lei complementar:
g) regular a forma como, mediante
deliberação dos Estados e do Distrito
Federal, isenções, incentivos e
benefícios fiscais serão concedidos e
revogados.
Positivação LC 24/75
Lei Complementar nº 24/75:
Art. 1º As isenções do imposto sobre
operações relativas à circulação de
mercadorias serão concedidas ou
revogadas nos termos de convênios
celebrados e ratificados pelos Estados e
pelo Distrito Federal, segundo esta Lei.
Não há benefício sem lei específica
(150, 6º da CR).
Tácio Lacerda Gama

Como o ICMS deve ser criado?
Diplomas fundamentais do ICMS
Constituição da República
Portarias, Resoluções, comunicados, etc.
LC 87/96, LC 24/75, CTN, Resoluções do
Senado - Res. Nº 22/89, Convênios
Leis Estaduais (Lei nº 6.374/89)
Regulamentos estaduais
Tácio Lacerda Gama

Como o ICMS deve ser criado?
 As Leis de cada Estado deverão
obedecer à disciplina da Lei
Complementar (norma geral). Essa
superioridade foi reconhecida em
precedentes dos tribunais superiores
(STF, AdinMC nº 1.951/MG e RE
210.876 / STJ, RESP nº 39.605/SP).
 Não basta, porém, a Lei
Complementar para os Estados
cobrarem o ICMS, é preciso a lei
estadual instituindo o tributo (STF, RE
nº 72.851 e 72.672).
Aspectos polêmicos:
 Todos os elementos do ICMS
estão no RICMS;
 Todas as grandes empresas têm o
seu ICMS ajustado segundo as
suas necessidades;
 Muitos elementos essenciais do
ICMS estão fora da lei.
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Onde e quando o ICMS
pode ser criado?
No local em que é exercida a sua competência.
A qualquer momento, respeitados os princípios
constitucionais.
Tácio Lacerda Gama

Sobre o que pode incidir o ICMS?
Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos
sobre:
II - operações relativas à circulação de
mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
Que torna o ICMS devido?
 Circulação de Mercadoria
 Serviço de transporte
(interestadual e intermunicipal)
 Serviço de comunicação
Tácio Lacerda Gama

Sobre o que pode incidir o ICMS?
Casos concretos polêmicos:
Conflito de competência ISS x ICMS: o caso do software com e sem
customização;
Conflito de competência ISS x ICMS: prestação de serviço com
fornecimento de mercadoria. O critério da LC 116/03 (está sujeito
ao ISS o que está na lista).
Tácio Lacerda Gama

Quais os condicionantes positivos à criação do
ICMS?
 Princípios gerais da tributação:
- Legalidade (art. 150, I, CR)
- Anterioridade (art. 150, III, “b” e “c”, CR)
- Irretroatividade (art. 150, III, “a”, CR)
- Capacidade contributiva (art. 145, §1º)
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ICMS?
 Princípios específicos do ICMS:
- Não-cumulatividade (art. 155, §2º, I, CR):
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada
operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o
montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito
Federal;
(origem, utilidade, funcionamento problemas que enseja)
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da
legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas
operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
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ICMS?
 Princípios específicos do ICMS:
- Seletividade (art. 155, §2º, III, CR):
III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e
dos serviços;
 A tributação ambiental
Tácio Lacerda Gama

Quais os condicionantes negativos à criação do
ICMS?
 Imunidades tributárias:
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das
entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social,
sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
§ 3º - As vedações do inciso VI, "a", e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos
serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a
empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo
usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem
imóvel.
Tácio Lacerda Gama

Quais os condicionantes negativos à criação do
ICMS?
 Imunidades tributárias:
Art. 155, §2º, X, “a”:
X - não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre
serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações
anteriores;
O Crédito de ICMS exportação: geração, apropriação e uso.
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Hip [Cm(v.c). Ce. Ct] → Cons [Cs(Sa.Sp).Cq (bc.al)]
Apuração dos Tributos
Feita pela análise da RMIT
Tácio Lacerda Gama

1 – Que torna o tributo devido?
2 – Onde o tributo se torna devido?
3 – Quando ele se torna devido?
4 – Quem deve pagar?
5 – Quem deve receber?
6 – Como se calcula o que deve ser pago?
Critérios de análise da apuração
do ICMS
Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS
 Circulação de bem destinado
ao comércio
(obrigação de dar)
Não deve incidir
 No deslocamento de bens entre filiais do
mesmo contribuinte (S.166 STJ);
 Alienação de bens do ativo fixo;
 Na utilização de bens para integralizar o
capital de outra empresa;
 No Estado de São Paulo são isentas, ainda,
as operações com amostra grátis, insumos
hospitalares, artesanato regional,
coletores de voto e as saídas para
exposições e feiras (para retorno em até
60 dias).
 Software customizado versus software de
prateleira.
Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS
 Circulação de bem
destinado ao comércio
(obrigação de dar)
RMIT
Cm: circular mercadoria (documentado em NF);
Ce: em todo âmbito territorial do ente tributante;
Ct: no momento da saída da mercadoria do
estabelecimento;
Bc: valor da operação, incluindo bens
intermediários;
Alíquotas: variam entre 0%, 7%, 18% e 25%.
Sujeito ativo: Estado ou DF onde se dá total ou
parcialmente a operação
Sujeito passivo: contribuinte ou responsável
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RMIT - ICMS
interestadual e intermunicipal
Não deve incidir sobre
 Transporte intramunicipal, que está
sujeito à incidência do ISS e não do ICMS;
 Serviços gratuitos ou feitos para
transportar carga própria;
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RMIT - ICMS
interestadual e intermunicipal
RMIT
Cm: prestar o serviço de transporte, ainda que
iniciado no exterior;
Ce: no local em que o serviço se inicia,
independentemente do local em que está
estabelecido o prestador;
Ct: no início da prestação do serviço;
Bc: valor do serviço;
Alíquotas: 18% em média;
Sujeito ativo: Estado em que tem início o
serviço;
Sujeito passivo: o prestador ou responsável,
conforme o caso.
Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS
 Prestação onerosa do serviço
de comunicação
 O art. 2º da LC 8/96 prescreve
que:
“prestação onerosa de serviço de
comunicação, por qualquer meio, inclusive
a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a repetição e a ampliação de
comunicação de qualquer maneira”.
Não deve incidir sobre
 Serviço de internet, por ser considerado,
segundo a LGT, um serviço de valor
adicionado;
 Radiofusão sonora e de sons e imagens de
recepção livre e gratuita;
 A disponibilização de meios materiais
necessários à prestação dos serviços de
telecomunicação internacional, por ser
considerado um serviço meio;
 Habilitação de aparelho celular;
 Assinatura que disponibiliza o serviço.
Tácio Lacerda Gama

RMIT - ICMS
 Prestação onerosa do
serviço de comunicação
RMIT
Cm: prestar serviço de comunicação oneroso e não
imune;
Ce: no local em que o serviço é prestado ou do
estabelecimento prestador, conforme o caso;
Ct: quando o serviço é prestado;
Bc: valor do serviço, incluindo aquilo que é pago de
tributo;
Alíquotas: 18% em média, variando entre os
Estados;
Sujeito ativo: o Estado em que tem início o serviço;
Sujeito passivo: o prestador ou responsável,
conforme o caso.
Tácio Lacerda Gama

Problemas específicos decorrentes do fato de o ICMS
ser um imposto cobrado por Estados
Regras da LC 87/96
• A LC 87/96 traz critérios mais ou menos
uniformes para a definição do local de
ocorrência do fato gerador.
• Circulação de mercadorias: local da
mercadoria;
• Serviços de transporte: local do início do
transporte;
• Serviços de comunicação: varia conforme a
natureza do serviço, existindo inclusive a
previsão de o ICMS ser rateado entre as
Unidades Federativas envolvidas;
• Importação de mercadorias: UF de destino,
gerando conflitos de competência.
Origem/destino
• A CF/88 e a LC 87/96 trazem um regime
misto, que varia entre regime de “origem” e
de “destino” conforme a natureza da
operação ou prestação e de seu destinatário.
• Operações internas: N/A
• Operações e prestações interestaduais para
contribuintes do ICMS: “regime misto”;
• Operações e prestações interestaduais para
não contribuintes do ICMS: origem;
• Importação: destino.
Tácio Lacerda Gama

Guerra Fiscal no ICMS
 Setor da economia: distribuição de autopeças
- Outorga, pelo Distrito Federal, de crédito presumido de ICMS para
empresas que assinem um TARE – Termo de Ajuste de Regime
Especial;
 Como funciona:
- Operação normal: 18%
- Operação via DF:
1) remete 7%
2) devolve pagando 1% (destaque 12%) + 6% interna
3) total da operação 7% + 1% + 6%= 14%
4) Ganho tributário 4% sobre bases bilionárias
Tácio Lacerda Gama

 Fisco: extrafiscalidade ilícita
- Viola a Constituição da República, pois não houve convênio CONFAZ
autorizando;
- Não houve pagamento, logo não há crédito;
- Se não há crédito, o ICMS compensado está em aberto e deve ser
cobrado, corrigido e com multa de 100%;
- Há dois entendimentos: se for apresentado documento do DF, a
alíquota para apuração do débito é de 4%, se não a alíquota é de 1%,
pois só 1% foi pago;
- Esta é a única forma de dar eficácia à LC 24/75.
Tácio Lacerda Gama

 Contribuinte: legitimidade do crédito
- Se há destaque e não se nega a operação, há incidência e há crédito;
- O juízo de constitucionalidade da lei do DF é de competência do Poder
Judiciário;
- Se julgado inconstitucional, o valor compete ao DF e não ao Estado de São
Paulo;
- Erros de fato e de direito que variam de caso a caso.
Tácio Lacerda Gama

 Supremo Tribunal Federal:
(i) a inconstitucionalidade dos incentivos concedidos por uma
unidade federativa não legitima a glosa de créditos (AC 2.611 e ADI
2.377-MC);
(ii) o princípio da não-cumulatividade assegura a apropriação do ICMS
destacado em nota, independentemente de efetivo recolhimento
na origem (AC 2.611);
(iii) a glosa implica a fixação de nova alíquota interestadual, invadindo
a competência do Senado Federal (ADI 3312);
(iv) Repercussão geral: RE 628.075
Tácio Lacerda Gama

 Superior Tribunal de Justiça:
(i) para fins de creditamento, é irrelevante se o imposto foi ou não
recolhido (REsp 773.675/RS e RMS 31.714 - MT);
(ii) se a concessão de benefício fiscal não altera o cálculo do imposto
devido, deve ser garantido o creditamento integral (REsp
1.125.188/MT e RMS 31.714 - MT);
(iii) a glosa de créditos viola a autonomia fiscal dos entes federativos
(REsp 1.125.188/MT); e
(iv) a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de
outro Estado deve ser feita pelo STF por meio de ADIn e não pela
autuação dos contribuintes estabelecidos no Estado (RMS 31.714 -
MT).
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