Guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro

UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO SEMI-ÁRIDO
CURSO DE DIREITO

GILBERTO DA SILVA SANTOS

GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURIDICO
BRASILEIRO

2010

2

GILBERTO DA SILVA SANTOS

GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURIDICO
BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Programa de Graduação da Universidade
Rural do Semi- Árido como requisito parcial para obtenção do grau de
bacharel em Direito.
Orientadora: Prof.ª Janice Fernandes de Castro

2010

3

RESUMO

O presente estudo analisou o instituto da guarda compartilhada. Por ser um instituto
novo no Brasil, importante se faz que algumas considerações sejam elaboradas,
objetivando esclarecer o tema. Foi visto que guarda compartilhada foi introduzida
para suprir as demandas das outras formas de guarda, principalmente a guarda
unilateral, onde predomina sistema de visitas do pai, e a mãe é quem fica
responsável pela tomada de decisões na vida da criança. Este sistema na maioria
das vezes privilegia a mãe, causando grandes prejuízos, tanto emocionais quanto
sociais, aos filhos. Concluiu-se que a guarda compartilhada vem fazer um corte no
sistema da guarda unilateral, objetivando viabilizar aos pais e filhos uma estreita
convivência. Vem como uma maneira de possibilitar a presença dos pais na tomada
de decisões sobre o futuro dos filhos. Portanto, o desafio da guarda compartilhada é
reduzir o sofrimento que afasta pais e filhos, de forma a permitir um convívio íntimo e
solidário entre eles com a finalidade de se obter uma sociedade mais justa e
democrática, em consonância com os princípios constitucionais vigentes.

Palavras-chave: Guarda compartilhada; Lei nº Nº 11.698 de 2008

4

ABSTRACT

This study examined the Office of shared custody. As a new office in Brazil, it is
important that certain considerations are made, to clarify the issue. It was seen that
shared custody was introduced to meet the demands of other forms of custody,
especially the unilateral guard, dominated system of visits by the father and the
mother is who is responsible for making decisions in the child. It most often favors
the mother, causing great damage, both emotional as social, to their children.
Concluded that shared custody is to make a cut in the system of unilateral custody,
to enable parents and children close together. Comes as a way to allow the presence
of parents in making decisions about the future of children. Therefore, the challenge
of shared custody is to reduce the suffering that excludes parents and children, to
allow an intimate contact between them and sympathize with the aim of achieving a
more just and democratic society, in line with the existing constitutional principles.

Key words: shared Guard, Law No. No. 11698, 20

5

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.........................................................................................................................5
1 PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL, LITIGIOSA E
NA SEPARAÇÃO DE FATO....................................................................................................8
1.1 Proteção à pessoa dos filhos na separação amigável.......................................................9
1.2 Proteção aos filhos na separação litigiosa......................................................................12
1.3 Proteção aos filhos na separação de fato........................................................................14
2 GUARDA COMPARTILHADA..........................................................................................16
2.1 Origem histórica.............................................................................................................19
2.2 Conceito e aplicabilidade...............................................................................................20
2.3 Fundamentos da guarda compartilhada..........................................................................23
2.3.1 Interesse do menor..................................................................................................24
2.3.2 Fundamentos psicológicos......................................................................................25
2.3.3 Igualdade dos genitores...........................................................................................26
2.4 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada.....................................................28
3 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...31
3.1 A Lei Nº 11.698 de 13 de Junho de 2008..........................................................................33
CONCLUSÃO.........................................................................................................................39
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.....................................................................................41

INTRODUÇÃO

6

O princípio da isonomia entre o homem e a mulher foi consagrado pela
Carta Magna de 1988, princípio este muito importante para as relações conjugais e
para as relações entre pais e filhos. Também, segundo o art. 1630 do atual Código
Civil Brasileiro: “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.
Compete aos pais, igualmente, o exercício do poder familiar, já que este
não diz respeito ao exercício da autoridade, e sim de um encargo específico da
maternidade e paternidade, que decorre da lei, de acordo com o artigo 1631 do
Código Civil de 2002.
É por meio deste dever-poder que os pais podem manter os filhos em sua
companhia, oferecendo-lhes educação, proteção, amor, afeto, alimentos, enfim,
dando-lhes condições para que possam se desenvolver plenamente e se tornarem
cidadãos aptos a exercer suas obrigações e direitos.
A guarda integra o poder familiar, sendo encargo oriundo deste poder,
exercido igualmente pelos genitores sobre os filhos menores, na vigência do
casamento ou enquanto os cônjuges conviverem sob o mesmo teto, em uma união
de fato ou estável; não questiona-se quem possui a guarda dos filhos, pois ambos,
pai e mãe, possuem naturalmente este poder.
No entanto, quando ocorre a ruptura do matrimônio ou da união estável,
surge a dúvida, pois mãe e pai detêm o poder familiar e com o final do
relacionamento, não o perdem, porém a guarda dos filhos acaba “desdobrada”, haja
vista que é concedida a um dos pais, restando ao outro somente o direito de visita.
Enquanto os pais conviverem com os filhos sob o mesmo teto, a guarda é
comum, e, naturalmente, as decisões tomadas por um dos genitores é aceita pelo
outro. Com o rompimento, as funções parentais bipartem-se e as decisões começam
a ser tomadas de maneira unilateral na maior parte dos casos concretos.
O final do matrimônio ou da união estável não modifica o poder familiar,
exceto com relação à guarda, que simboliza apenas uma ínfima parcela desse poder
e normalmente fica com um dos cônjuges, com a responsabilidade de prestar
assistência moral, material e educacional e ao não-guardião resta o direito de visitar
e fiscalizar a educação e manutenção dos filhos por parte daquele que possui a
guarda.
Neste caso, o exercício do poder familiar por ambos fica prejudicado,
ocorrendo na prática uma forma de repartição entre eles, com o enfraquecimento do

7

poder por parte daquele privado da guarda: é o que se conhece por guarda
unilateral.
O nosso ordenamento jurídico adota, prioritariamente, a guarda unilateral,
onde a criança fica sob os cuidados de um dos genitores, enquanto concede-se ao
outro o direito de visita e a obrigação de sustentar financeiramente a educação
desse filho.
No entanto, as mudanças ocorridas referentes ao modelo familiar são
incontestáveis e, cientes disso, os sistemas de guarda não são mais eficazes para
atender às atuais exigências familiares vivenciadas com a separação dos casais,
que optaram por adotar um novo sistema de guarda que defende a participação de
ambos os genitores no cuidado e educação dos filhos.
Trata-se do sistema de guarda compartilhada, passível de ser utilizado em
nosso ordenamento jurídico em consonância com os princípios constitucionais da
paternidade responsável e da isonomia entre homens e mulheres.
A guarda compartilhada foi introduzida para suprir as demandas das
outras formas de guarda, principalmente a guarda unilateral, onde predomina
sistema de visitas do pai, e a mãe é quem fica responsável pela tomada de decisões
na vida da criança. Este sistema na maioria das vezes privilegia a mãe, causando
grandes prejuízos, tanto emocionais quanto sociais, aos filhos.
Os prejuízos se refletem também no pai, pois devido à falta de contato
com os filhos, vêm enfraquecidos os laços afetivos, tornando-se um simples genitor,
privado do contato com os filhos no dia-a-dia.
No sistema de guarda compartilhada ambos os genitores permanecem
exercendo a guarda em comum, compartilhando a responsabilidade sobre os filhos e
as decisões importantes referentes ao menor.
Com a guarda compartilhada procura-se reduzir o impacto negativo que a
separação conjugal possui sobre o relacionamento entre pais e filhos, validando o
papel parental ininterrupto e permanente a ambos os pais.

Feitas estas considerações iniciais, pretende-se com o presente estudo
analisar o instituto da guarda compartilhada. Por ser um instituto novo no Brasil,
importante se faz que algumas considerações sejam elaboradas, objetivando
esclarecer o tema.

8

Para a realização desta pesquisa optou-se pela revisão de literatura em
doutrinas e legislações pertinentes à temática abordada.

1 PROTEÇÃO À PESSOA DOS FILHOS NA SEPARAÇÃO AMIGÁVEL,
LITIGIOSA E NA SEPARAÇÃO DE FATO

9

1.1 Proteção à pessoa dos filhos na separação amigável

Na separação consensual, tanto as relações entre os cônjuges como as
relações entre estes e os filhos são disciplinadas pelo avençado no acordo. A lei
determina que a observação do que os cônjuges acordarem a respeito da guarda e
sustento de seus filhos1.
Entretanto, esse ajuste não prevalece contra o interesse dos menores. Daí
a razão por que, se sobrevierem circunstâncias que sugiram outra solução, o juiz
pode alterar o regime de guarda, deferindo-a ao outro responsável (progenitor) ou a
terceiro.
De acordo com Rodrigues2 “cabe ao juiz recusar a homologação do
acordo ao verificar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos
filhos menores”3.
Assim, por exemplo, se aquele dos pais, que ficou com os filhos menores,
entrega-se a uma vida dissoluta, de deboche e orgia, deve o juiz acolher o pedido
formulado pelo outro e ordenar que a guarda lhe seja transferida, ou transferida para
terceira pessoa, que pode ser um avô paterno, ou materno, ou outro parente, ou
mesmo pessoa estranha, conforme melhor convenha às crianças.
Em sua decisão, segundo Rodrigues4,

[...] é necessário que o juiz tenha cautela, pois qualquer modificação no
regime vigente pode trazer imensos danos psicológicos à criança. Não
deve ser severo demais ao analisar o comportamento alheio, nem
excessivamente tolerante, por mera negligência.
Importante problema que o tema no passado oferecia e que ainda hoje por
vezes se apresenta (pois a Lei do Divórcio é recente) é o relativo à guarda dos filhos
pelo cônjuge separado que passa a viver em concubinato, principalmente no caso
da mulher. Escrevia eu, em edições anteriores deste livro:

1
CC/1916, art. 325, hoje substituído pelo art. 92 da Lei n. 6.515/77; CC/2002, art. 1.583, estendendo
a aplicação da regra, agora expressamente, ao' divórcio consensual.
2
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v.1, p.273.
3
Art. 34, § 2º da Lei n. 6.515/77; Art 1574, § único do Código Civil.
4
RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.274.

10

A questão pode ser posta em termos mais brandos, dizendo-se que
muitas vezes se trata de pessoas que após o desquite se divorciam e se casam com
terceiro, no exterior. Mas, como estes casamentos não têm a menor eficácia perante
a lei brasileira, que os ignora, tal ligação não passa de concubinato.
Essa hipótese, contudo, se apresentava e ainda hoje se apresenta,
freqüentemente. Mas na legislação atual, vigente, e em vacância, pela aproximação
da união estável ao casamento, como este aquela deverá ser tratada, existindo,
pois, como se verá, regra própria para solucionar a questão.
Os julgados mais antigos eram extremamente severos, e “bastava que a
desquitada passasse a viver com outro homem, para que se deferisse o pedido de
busca e apreensão dos filhos, formulado por seu ex-marido”5.
Baseavam-se as decisões em que, sendo o concubinato instituto fora da
lei, o exemplo que os concubinos davam aos filhos menores de um deles “constituía
paradigma deplorável, de modo que tudo aconselhava a alterar-se o regime de
guarda, tirando os filhos à mulher des quitada que se amancebara após o desquite” ,
conforme Venosa6. Tal orientação prejudicava principalmente a mulher, pois era ela,
em geral, quem ficava com a guarda dos filhos, no desquite amigável. E servia de
arma ao homem que, embora não vivesse em regime de castidade, insistia em impô-
Io à sua ex-esposa, sob a ameaça de tirar-lhe os filhos, se optasse por casar-se
novamente.
De acordo com Diniz7:

A opinião mais recente, mas ainda anterior à Constituição, da qual
compartilhava, era a de que a mera circunstância de um dos cônjuges
separados se entregar ao concubinato, posterior à separação, não
representa a escolha, por ele, de uma senda de pecado e de desonra.
Em uma sociedade como a nossa, em que até há pouco se permitia o
desquite e se proibia o divórcio, não se podia conservar uma posição de absoluta
intolerância para com aqueles que, não tendo obtido a bênção de um casamento
feliz, eram compelidos a fazer uma nova tentativa, à margem da lei.

5
CAMARGO, Joecy Machado. Guarda e Responsabilidade. In: Repertório de doutrina sobre direito
de família: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. v.4,
p.123.
6
VENOSA, Sílvio Salvo. Direito Civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2003, p.161.
7
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 18. ed. São Paulo: Saraiva,
2002. v.5, p.146.

11

Segundo Rodrigues8:

Não eram poucos os casos; em todas as camadas sociais, de pessoas que
se separavam e depois estabeleciam uma nova união, vivendo uma vida
absolutamente respeitável, de grande estabilidade, desfrutando daquela
situação de fato que o próprio legislador chama de estado de casado. Ora,
não se pode dizer que a mulher que vivia essa vida, de total fidelidade a
seu concubino - a quem ela chama marido -, de inteiro respeito à
sociedade e de indiscutível discrição, constituísse mau exemplo para seus
filhos, pois isso não correspondia à verdade.

Ninguém nega que os costumes evoluem e que hoje esses casais
desfrutam de uma consideração de que no passado, decerto, seria incogitável. No
entanto, é a jurisprudência deve evoluir com os costumes, encarando os problemas
sociais à luz da realidade social.
Hoje, a referida animosidade ao concubinato, antes evidenciada tanto na
consciência social quanto no ânimo do legislador, está superada, e a própria
Constituição, em seu art. 226, § 3º9, proclama que a união estável entre o homem e
a mulher está sob a proteção do Estado.
O novo casamento do cônjuge não lhe retira o direito à guarda, salvo se
provado que o filho não vem sendo tratado convenientemente. Essa é a regra
contida no art. 329 do Código de 1916, na sua mais recente redação, com sua
leitura já adaptada à realidade social e à paridade de tratamento entre os genitores,
renovada pelo art. 1.58810 do novo diploma.
E, como referido inicialmente, estendida à união estável a proteção do
Estado, a símile do matrimônio, pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal, o
mesmo critério deve ser aplicado ao guardião separado ou divorciado ao constituir
família através da relação de fato.
Qualquer que seja a solução relativa à guarda dos filhos, o progenitor que
não a tem pode fazer valer o seu direito de visita.
O Código Civil de 1916 não se referia ao direito de visitas. Foi o Decreto-
8
9
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
10
Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos,
que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados
convenientemente.

12

lei n. 9.701, de 3 de setembro de 1946, que, cuidando da guarda dos filhos menores
no desquite litigioso, assegurou expressamente aos progenitores direito de visita, no
caso daquela ser conferida a terceiro.
O Estatuto da Mulher Casada (Lei n. 4.121, de 27-8-196211), ao alterar o
art. 326 do Código Civil, também fez referência ao direito de visita naquela hipótese.
E a Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77) trouxe regra em tal sentido, mantida
com redação próxima pelo novo Código (art. 1.589). Transcrevo aquela:
“Art. 15. Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-Ios
e tê-Ios em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação”.

1.2 Proteção aos filhos na separação litigiosa

Pela legislação vigente, em sua literalidade, deve o juiz conferir a guarda
dos filhos menores ao cônjuge inocente, pois uma das consequências da derrota, na
contenda de separação, é a privação de guarda dos filhos, para o cônjuge culpado12.
De acordo com Rodrigues13:

Na hipótese de ambos os cônjuges serem culpados, o problema se
complica. O Código Civil, em sua edição original, oferecia uma solução
mais ou menos complexa, pois ordenava que a mãe teria a guarda das
filhas, enquanto menores, e dos filhos até atingirem os 6 anos de idade,
momento em que deveriam ser entregues ao pai.

As razões do legislador talvez se justificassem no campo teórico, porém
eram ineficazes, na prática, pois não se pode negar o inconveniente de se arrancar
um menino da companhia da mãe, na qual ele estava bem, apenas por haver
completado 6 anos de idade.
Daí a importância da inovação trazida pela Lei n. 4.121/62, ordenando
que, em caso de culpa de ambos os cônjuges, deverão os filhos ficar em poder da

11
Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada.
12
Art. 326 do Código Civil, hoje substituído pelo art. 10 da Lei n. 6.515/77.
13

13

mãe, salvo se o juiz verificar que dessa solução possa advir prejuízo de ordem moral
para as crianças. Tal orientação foi mantida pela Lei n. 6.515/77.
Nesta última hipótese, pode o julgador decidir diferentemente, entregando
ao pai a guarda. Mas, verificado que não devem, tampouco, permanecer com o pai,
deferirá a guarda a pessoa notoriamente idônea, da família de qualquer dos
cônjuges.
Note-se que a preocupação direta e indisfarçável do legislador é a de
atender ao interesse dos infantes, cada vez que este colida com o interesse dos
pais. Esta preocupação já se manifestava no Código de 1916, cujo art. 327
consignava regra de alto alcance social e bastante evoluída para a época, por deferir
ao juiz, ante o exame do caso concreto, a possibilidade de buscar uma solução de
maior interesse dos menores.
Dizia o art. 327 do Código Civil, hoje substituído pelo art. 13 da Lei n.
6.515/77, que apenas o repete: “Art. 327. Havendo motivos graves poderá o juiz, em
qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos
artigos anteriores a situação deles para com os pais".
Aplicando essa regra já se decidiu, em regime anterior à reforma de 1962,
que, embora fossem ambos culpados, os filhos e filhas deviam ficar com a mãe, por
ser mais conveniente aos menores14; já se decidiu que, a respeito de a sentença que
decretou o desquite reconhecer como culpada única a mãe, devia-se, não obstante,
deferir-lhe a guarda de filho de tenra idade (RT, 193/677)15; já se ordenou, em caso
de culpa de ambos os cônjuges, a entrega dos filhos a estranho16; finalmente, já se
resolveu que a criança fosse internada em colégio interno e que durante as férias
colegiais, fosse entregue à guarda de um parente idôneo, permitindo-se que ela
fosse visitada por seus progenitores17.
Nos poucos casos examinados - mas isso é verdadeiro em grande número
de arestos - o julgador parte da persuasão de que deve procurar atender sempre, ao
maior interesse dos menores, ainda que em detrimento dos pais.
14
RT, 208/154 apud RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.278.
15
Apelação Cível n. 146.884 do Tribunal de São Paulo, cuja ementa diz: "O pedido de busca e
apreensão de filha menor do casal separado de fato, requerido como medida preparatória de desquite
fundado em culpa da mulher, que abandonou o lar conjugal para viver com o amásio, não se justifica
quando se trate de criança de tenra idade, que ainda precise do carinho e cuidados maternos e não
esteja ameaçada do risco de dano moral advindo do mau exemplo da mãe".
16
RT, 200/367 apud RODRIGUES, Sílvio. Op. cit, p.278.
17
DIREITO, 63/74 apud RODRIGUES, 2003, p.278

14

E nessa linha, cada vez mais se afastou da literalidade dos artigos em
exame, para, cada vez mais, tornar regra a exceção contida no art. 13 da Lei do
Divórcio, segundo a qual, “a bem dos filhos”, poderá o juiz regular de maneira
diversa da estabelecida na lei a situação deles com os pais.
De acordo com Venosa18:

Diante do melhor interesse dos filhos menores, da extremada proteção da
criança e do adolescente outorgada pela Constituição (art. 227, dentre
outros), da igualdade entre os genitores no exercício do pátrio poder, e
evolução natural dos valores sociais, chegou-se a questionar a vigência
dos arts. 10 e 11, nos quais se decide a guarda com base na
responsabilidade pela separação. Em nossos tribunais, acertadamente, a
questão da guarda passou a ser enfocada exclusivamente sob a ótica do
bem-estar dos filhos, independentemente das causas do rompimento do
casamento. Até mesmo da mãe adúltera, só por esse fato não se lhe
retirava a guarda de filhos menores, salvo se o seu comportamento
tivesse comprometido a criação da prole.

Acompanhando essa natural evolução, o novo Código Civil estabelece
quanto à guarda:

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja
entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a
quem revelar melhores condições de exercê-Ia.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a
guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em
conta o grau de parentesco e relação de afetividade, de acordo com o
disposto na lei especifica.

A nova lei determina, ainda, como já se fazia anteriormente, que as regras
referentes à guarda e sustento dos filhos, em caso de separação litigiosa, aplicam-
se, por igual, à hipótese de anulação de casamento19.

1.3 Proteção aos filhos na separação de fato

18
VENOSA, Sílvio Salvo. Op. cit, p.166.
19
Art. 1.587 CC/2002, antigo art. 328 do CC/1916, hoje art. 14 da Lei n. 6.515/77.

15

Sabe-se que o primeiro jurista que focalizou o problema da guarda dos
filhos menores, em caso de separação de fato dos cônjuges, foi Washington de
Barros Monteiro, em dois parágrafos de seu formoso livro sobre o direito de família.
Anota Monteiro20 não haver a lei se preocupado com a hipótese; mostra
que no caso nenhuma preferência assiste ao marido de reivindicar a guarda dos
filhos e revela a tendência da jurisprudência no sentido de manter o status quo, a
menos que se apresentem motivos graves que, no interesse dos menores, aconse-
lhem alteração.
Acrescenta-se a esta lição algumas considerações, a título de
esclarecimento.
Durante a vigência da sociedade conjugal e nos termos do art. 231, IV, do
atual, e 1.566, IV, do novo Código Civil, compete a ambos os cônjuges o dever de
sustentar e de educar os filhos, bem como o direito de os ter em sua guarda.
Anteriormente, como quem exercia o pátrio poder era o marido 21, podia
haver dúvida quanto à questão da guarda, pretendendo-se que esta se encontrava
abrangida pelas prerrogativas do poder paternal. Contudo, a jurisprudência já havia
torrencialmente proclamado que, enquanto o pátrio poder competia ao pai, a guarda
competia a ambos os cônjuges.
Essa dúvida, entretanto, diluiu-se com a reforma trazida pela Lei n.
4.121/62, que deferiu o pátrio poder a ambos os pais, de modo que hoje não há
qualquer dúvida, pois enquanto não transita em julgado a sentença de desquite,
tanto o marido quanto a mulher têm poder paternal e a guarda dos filhos menores.
É óbvio que a guarda comum dos filhos só pode ser exercida se o casal
vive debaixo do mesmo teto. Se ocorre separação de fato, os filhos estarão na
companhia de um ou de outro dos cônjuges.
Mas, estejam com quem estiverem, o fato é que o progenitor que os tem
em sua companhia está exercendo um direito que lhe advém não só de ser também
o titular do pátrio poder, como dos expressos termos do art. 231, IV, do Código
Civil22. Daí por que, quando seu consorte vem reclamar a apreensão do filho,

20
MONTEIRO, Washington de Barros. Direito de Civil: Curso de Direito de Família. São Paulo:
Saraiva, 2002, p.193-194.
21
Art. 580 do Código Civil
22
Art. 1566, IV do Código Civil de 2002.

16

esbarra com a alegação do contestante de que está no exercício de uma
prerrogativa legal.

Por essa razão, de caráter eminentemente jurídico, é que os tribunais têm
mantido o statu quo. Mas não só por ela, e sim também por razão de
conveniência. Se, na ação de busca e apreensão intentada por um cônjuge
contra o outro, para haver a guarda do filho comum, se verifica que a
situação do menor é satisfatória, nenhuma razão há para alterá-Ia,
enfrentando-se o risco de causar perturbação à vida e à sensibilidade do
infante23.

Todavia, em toda essa questão de guarda de filhos menores, os
interesses destes é que devem ser determinantes. Portanto, se quem pleiteia a
busca e apreensão do filho demonstra que o ambiente em que ele se encontra é
nocivo à sua formação moral ou física, em virtude do gênero de vida que leva o
progenitor que o guarda, deve o juiz ordenar a apreensão pedida, tendo em vista,
como sempre, o interesse do menor.

2 GUARDA COMPARTILHADA

A ruptura conjugal estabelece uma nova situação fática na família,
afetando diretamente todos os membros que a compõe; a dissolução da
conjugalidade não importa na parentalidade, porém, traz a necessidade de
adequação a um modelo de guarda para os filhos menores.
A guarda dos filhos, oriunda da dissolução do vínculo conjugal, pode ser
23

17

exercida de forma única, alternada, por meio do aninhamento ou nidação, ou ainda
pelo modelo compartilhado.
A guarda única ou dividida, como a própria denominação já exprime, é
quando o seu exercício é deferido a apenas um dos genitores, que terá o direito de
permanecer com os filhos, enquanto o outro poderá apenas exercer o direito de
visita.
Neste modo de exercício a gestão dos interesses e dos bens dos filhos
ficará com o guardião, cabendo ao outro genitor o direito de invocar o Poder
Judiciário para fazer valer suas opiniões, se estas forem divergentes.
Quando na dissolução do vínculo conjugal e na definição da guarda for
escolhido este modelo, a criança passa por duas perdas: a primeira refere-se à
unidade familiar, que ora se transforma, e a segunda é quanto à companhia contínua
de um dos pais, que passará a ter direito apenas à visita.
Este modelo garante ao detentor o direito à convivência diária com os
filhos, limitando o outro genitor a um papel secundário.
Segundo Abreu24: "Esta é a modalidade de guarda mais comum e que
impera com maior ênfase no ordenamento jurídico brasileiro, na qual é dado à mãe a
preferência de deter a guarda e ao pai o direito de visitas quinzenais". A guarda
alternada é assim denominada devido à alternância do período em que o filho
permanece com cada um dos genitores.

Caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do
filho intercaladamente, seguindo um período de tempo predeterminado, que pode
ser: anual, semestral, mensal ou até mesmo uma divisão organizada do dia.
Nesta forma de exercício ocorre a atribuição da guarda física e jurídica a
cada um dos genitores, de forma que, durante o lapso de tempo em que o guardião
permanecer com o filho, terá de forma exclusiva a totalidade dos poderes e deveres
que integram o poder familiar.
Madaleno25 assim expõe seu posicionamento:
24
ABREU, Francyelle Seemann. Guarda compartilhada: priorizando o interesse dos filhos após a
separação conjugal. Disponível em: <http://www.sp.apase.org.br/ 22007-priorizando.htm>. Acesso: 7
abril 2009.

25
MADALENO, Rolf Hanssen. Direito de família: aspectos polêmicos. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1999, p.350.

18

A guarda alternada tem sua verdadeira gênese no direito de visitas, quando
ajustam os pais, ou sentença judicial determina que os filhos fiquem na
posse física de um dos genitores, garantindo ao outro um período próprio
de visitação, normalmente em finais de semana intercalados, acrescidos de
um ou mais dias de visitas durante a semana, alternando sua estadia na
casa dos pais, de acordo com o calendário de visitas ajustado por acordo,
ou ordenado por sentença.

Enquanto um dos genitores exerce a guarda dos filhos, ao outro cabe o
direito de visita. Quando findo o período convencionado, os papéis invertem-se,
sendo que esta troca de guardião independe de medida judicial.
Ainda pode-se destacar o aninhamento ou nidação, que é o modelo onde
os filhos passam a residir em uma só casa, e os pais mudam-se periodicamente
para o local onde estes se encontram. A doutrina não traz grandes disposições
quanto a este meio de exercício, devido ao fato de não ter efetividade. Parece uma
situação irreal, por isso pouco usada e muito criticada.
Guarda compartilhada ou conjunta, como também pode ser denominada,
é o modelo que confere a possibilidade de ambos os genitores, embora separados,
continuarem a estreita ligação mantida com os filhos antes da dissolução do vínculo
conjugal, com autoridades legais equivalentes para tomarem decisões importantes
na vida destes. Santos26, em seu estudo, destaca:

A guarda compartilhada deferida a ambos os genitores separados vem
pouco a pouco encontrando adeptos na doutrina, centrados em traduzir o
significado do melhor interesse dos filhos, buscando a melhor solução
para a necessária reorganização da família direcionada a promover o
relacionamento entre os filhos e cada um dos genitores separados.

Portanto, surgiu com o objetivo de colocar em equilíbrio os papéis
parentais, garantindo a igualdade dos genitores. Procurando atender aos melhores
interesses da criança, com o objetivo de banir as deficiências existentes em outros
modelos de guarda, principalmente a dividida, que vem sendo criticada como
abusiva e contrária à igualdade.

26
SANTOS, Lia Justiniano dos. Guarda compartilhada: modelo recomendado. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, n.8, v.2, Jan/fev/mar, 2001, p.155.

19

2.1 Origem histórica

A guarda compartilhada teve início na Inglaterra na década de 60, se
expandindo posteriormente para Europa, Canadá e EUA27.
Segundo Peres28:

Na Inglaterra, o sistema da commom law teve a iniciativa de romper com o
tradicional deferimento da guarda única que sempre tendênciava para a
figura materna, passando assim os tribunais a adotarem a conhecida split
ordem, que significa repartir, dividir, os deveres e obrigações de ambos os
cônjuges sobre seu filho.
Dessa maneira, as decisões dos tribunais ingleses passaram a beneficiar
sempre o interesse do menor e a igualdade parental, abolindo
definitivamente a expressão direito de visita, possibilitando assim maior
contato entre pai/mãe e filho.
Tal instituto aos poucos foi ganhando repercussão na Europa, e
aproximadamente no ano de 1976 foi profundamente assimilada pelo
direito francês, com a mesma intenção da guarda compartilhada criada no
direito inglês; ou seja; dirimir as malecias que a guarda única provoca para
os cônjuges e seus filhos.
Assim, o ordenamento jurídico francês, após a introdução da Lei 87.570,
ratificou o posicionamento dos tribunais, passando no seu art. 373-2 a
mencionar que os todos os direitos inerentes dos pais sobre seus filhos irão
continuar após o divorcio.
Art. 372–2. Se o pai e a mãe são divorciados ou separados de corpo, a
autoridade parental é exercida quer em comum acordo pelos genitores,
quer por aquele dentre eles a quem o tribunal confiou a criança, salvo
neste último caso, o direito de visita e do controle do outro.

Consequentemente, pode-se afirmar que o direito francês adotou o
sistema da guarda compartilhada jurídica, em que um dos genitores fica com a
guarda física e o outro possui o direito de visita.
Após obter aprovação na Europa, o instituto chegou ao Canadá, aonde
figura com a denominação de sole custody, possuindo a mesma linha do direito
francês: ou seja, a guarda compartilhada somente jurídica29.
No entanto, o local onde o instituto mais se desenvolveu foi os EUA,
conquistando a adesão de grande parte da população, podendo-se citar a título de

27
BRUNO, Denise Duarte. Guarda Compartilhada. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto
Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 3, n. 12, jan./mar., p. 27-39. 2002.
28
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 7 abril 2009.
29
BRUNO, Denise Duarte. Op. cit.

20

exemplo o Estado do Colorado em que 90% das guardas, aproximadamente, é
realizada pelo sistema de guarda compartilhada30.
Segundo Peres31, a guarda compartilhada e bem aceita nos EUA porque:

Nos EUA não existe uma regra para definir qual o modelo de guarda que
deve ser adotado, contudo o casal é submetido a um estudo, uma espécie
de órgão mediador, para se verificar o que é melhor para a criança, aonde
se tem o entendimento que o genitor que incentiva a convivência do filho
com o outro genitor está de acordo com o melhor interesse da criança, e,
aquele que não incentiva essa convivência não é apto para exercer a
guarda. Portanto, aí está o motivo para o grande número de deferimento da
guarda compartilhada, uma vez que os ex-cônjuges com receio de
perderem a guarda permitem harmoniosamente que seu filho tenha
contado com ambos.
Nos EUA, a guarda compartilhada é conhecida como joint custody ou
shared pareting, em que esta se subdivide em guarda compartilhada
jurídica( joint legal custody) e em guarda compartilhada física(joint physica
custody).
Primeiramente, os tribunais norte-americanos somente adotaram a joint
legal custody. Porém, aos poucos percebeu-se que esse sistema não
satisfez totalmente os cônjuges que não detinham a guarda material, visto
que eles não tinham com frequência seus filhos passando dias em seu
domicilio. Foi a partir desse momento que passou-se também a ser
adotado a joint pysical custody, com intuito de suprir essa carência.

Dessa forma, nos Estados Unidos, a guarda compartilhada caminha a
largos passos, inclusive já existindo nos tribunais decisões relacionadas a joint
pysical custody.
O surgimento e a evolução do instituto da guarda compartilhada em
países diversos, colaborou para que o instituto passasse a ser aceito no Brasil,
tomando-se por base os princípios fundamentais da pessoa humana.
No que tange à criança e ao adolescente, a lei brasileira passou a abordar
os mesmos como pessoas em condição especial de desenvolvimento, merecedoras
da proteção da família, do Estado e da sociedade em geral.

2.2 Conceito e aplicabilidade

30
BRUNO, Denise Duarte. Op. cit.
31
PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 7 abril 2009.

21

Guarda compartilhada é a modalidade de guarda onde os filhos de pais
separados permanecem sob responsabilidade de ambos os genitores, que têm a
possibilidade de, em conjunto, tomar decisões importantes quanto ao seu bem-
estar, educação e criação. É a forma de exercício que busca se assemelhar à
relação existente entre pais e filhos antes da dissolução do vínculo conjugal, pois
privilegia a continuidade do exercício comum da autoridade parental.
Azevedo32 define a guarda compartilhada como:

[...] a possibilidade de que os filhos de pais separados, continuem
assistidos por ambos os pais, após a separação, devendo ter efetiva e
equivalente autoridade legal, para tomarem decisões importantes quanto
ao bem estar de seus filhos, e frequentemente, ter uma paridade maior no
cuidado a eles.

Seguindo o mesmo linha raciocínio, Barreto33 define a guarda
compartilhada como sendo "a possibilidade dos filhos de pais separados serem
assistidos por ambos os pais.”
Grisard Filho34, assim dispõe quanto à guarda compartilhada:

A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da
autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum
quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais
que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental,
como faziam na constância da união conjugal.

Neste modelo, os pais têm a faculdade de deliberar conjuntamente sobre
todos os aspectos físicos e psíquicos dos filhos; porém, por ser um instituto
relativamente novo, sem grande efetividade no Brasil, traz consigo inúmeras
dificuldades, principalmente quanto a sua compreensão, benefícios e aplicabilidade,
sendo muitas vezes confundida com a alternada.
Para uma correta compreensão, vale salientar que no exercício conjunto
não quer dizer que os filhos morarão alternadamente com cada um dos genitores, ou
32
AZEVEDO, Maria Raimulda Texeira. A guarda compartilhada. Evento realizado no dia 25/04/01, no
Clube dos Advogados/RJ. Disponível em: <http:/www.apase.com.br>. Acesso em: 7 abril 2009.
33
BARRETO. Vicente. A nova familia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p
135.
34
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.115.

22

que aquele que não é detentor da guarda material não seja guardião, mas sim que a
responsabilidade por todos os direitos e deveres com relação à prole é
compartilhada pelo pai e pela mãe. Grisard Filho35 explica:

A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda
jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do
mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles
conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Nesse contexto,
os pais podem planejar como lhes convém a guarda física (arranjos de
acesso ou esquemas de visita).

Existem dois entendimentos com relação à alternância de lares na guarda
compartilhada:
O primeiro afirma que a criança deve ter uma residência fixa, na casa do
pai ou da mãe, ficando apenas compartilhadas as responsabilidades e decisões.
Nesta forma de exercício, configura-se a guarda jurídica compartilhada, enquanto a
física permanece com um dos guardiões. Ressalvando-se sempre o fato de
dividirem os direitos e deveres oriundos do poder familiar, entende-se que é o
modelo mais adequado nos primeiros anos de vida da criança.
O segundo entendimento apóia-se na afirmativa de que a maior perda
entre genitores e filhos, quando da dissolução do vínculo conjugal, é a companhia
imediata. Portanto, para seus defensores, a guarda compartilhada deve ir além do
compartilhamento jurídico, pois prescinde de acordo com relação à custódia física,
ou seja, o menor deverá permanecer, alternadamente, na residência dos dois
genitores36. Desta forma, torna-se uma situação jurídica onde ambos os pais
conservam concomitantemente o direito de guarda dos filhos, e de forma
intercalada os mantém em sua companhia.
Importante esclarecer que a alternância de lares na guarda compartilhada
não é a mesma da alternada. As diferenças ocorrem devido a alguns fatores37:
Primeiramente, na alternada, a criança possui dois lares, e os períodos
que permanece em cada um geralmente são longos, quebrando, desta forma, a
continuidade das relações; já na compartilhada, os períodos são curtos.
Segundo, no modelo alternado, não existe um critério que determine que

35
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.155.
36
VENOSA, Sílvio Salvo. Op. cit, p.171.
37
Ibid.

23

os pais devam ter seus domicílios próximos, enquanto no compartilhado os pais
devem necessariamente residir próximos, para propiciar um melhor aproveitamento
da modalidade de guarda. E, por último, na mudança de lares ocorrida na alternada,
a guarda jurídica também se altera; já na compartilhada, independe com quem a
criança esteja no momento, a guarda jurídica será sempre de ambos os pais.
Constitui-se de relevante importância a distinção existente entre guarda
jurídica e física dentro do modelo compartilhado, pois a guarda jurídica envolve as
decisões que os genitores devem tomar em relação aos filhos, já a física refere-se à
custódia material sobre os mesmos.
Grande parte dos entendimentos contrários à guarda compartilhada
fundam-se em entendimentos errôneos acerca deste modelo, que a confundem
principalmente com a alternada, que, como já foi objeto de estudo, é aquela em que
cada genitor alternadamente detém a custódia dos filhos de forma exclusiva, com
todos seus direitos e responsabilidades.

2.3 Fundamentos da guarda compartilhada

A guarda compartilhada possui seu fundamento na garantia do melhor
interesse do menor bem como na garantia constitucional de isonomia dos genitores,
visando à continuidade das relações afetivas familiares.
A relação afetiva entre pais e filhos não deve ser confundida com a
relação conjugal dos genitores. O sentido da guarda compartilhada ultrapassa a
simples divisão de tarefas entre os pais, na medida que garante um duplo vinculo de
filiação, apesar da cisão conjugal. Nesse contexto, há a consagração da
manutenção da unidade familiar, ou seja, o exercício do poder familiar é um direito e
dever, preponderante a qualquer situação que diga respeito aos pais, pois, após a
separação, o que deve ser reformulado é o estado conjugal e não o parental.
Vejamos neste sentido, o posicionamento de Fuga38:

O rompimento da vida em comum instaurará uma nova rotina familiar, e

38
FUGA, Marlova Stawinski. Mediação familiar: quando chega ao fim a conjugalidade. Passo Fundo
UPF, 2003, p.41.

24

esta, juntamente com toda conflituosidade vivida no passado, é que
influenciará sobre os hábitos dos filhos. Paradoxalmente, é na continuidade
da relação entre os filhos e seus pais que se encontram respostas para
assegurar uma equilibrada socialização psicoafetiva aos menores.

No modelo compartilhado, a criança tem garantida uma convivência
ampliada com ambos os genitores, o que certamente restará de forma positiva para
o bom desenvolvimento deste individuo em formação.

2.3.1 Interesse do menor

Ao serem decididas questões referentes à guarda, é necessário privilegiar
o interesse da criança.
Entre os diversos princípios que interessam diretamente ao Direito de
Família, o do interesse do menor possui relevância, e sua preponderância perante
aos demais se faz necessária. Este princípio primeiramente consolidou-se na
cultura, e hoje é valor tutelado pelo Estado.
A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU
em 20 de novembro de 1989, teve papel fundamental no alargamento e confirmação
do princípio do melhor interesse da criança, destacando em seu art. 3.1:

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições
públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades
administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente,
o melhor interesse da criança.

A Convenção proclama como seus destinatários os menores de dezoito
anos, sendo que o legislador brasileiro procurou classificar a criança e o
adolescente. Os seus dispositivos foram ratificados no Brasil pelo Decreto n°
99.710, de 21 de novembro de 1990.
No ordenamento jurídico brasileiro, este princípio está implícito no texto
da Constituição Federal, no ECA e no Código Civil. Porém, a lei não define qual o
real significado do superior interesse da criança, deixando ao magistrado, pelo seu
poder discricionário, investigar e definir quais são esses interesses, que devem

25

estar acima de quaisquer outros, embora sejam estes legítimos.
O melhor interesse da criança é de observância indispensável para a
concretização de seus direitos fundamentais, pois, como sujeito de direitos, deve
ter boa formação moral, social, psicológica, saúde mental e emocional.
Conforme Nogueira39, o interesse da criança depende da subjetividade
encontrada em cada caso:

[...] a noção de “interesse do menor” é de difícil determinação, existindo
dualidades de concepções, nos mais diversos entendimentos de que
valores comportariam tal interesse, dada a complexidade e extensão
dessa noção.
O arbítrio do juiz é, sem duvida, o elemento primeiro de que a noção de
interesse da criança é de cunho subjetivo.

O modelo compartilhado procura reorganizar a relação genitor e filho, de
modo que, mesmo com a família desunida, os laços familiares continuem estreitos.
Desta forma, visa a garantir o melhor interesse da criança, que é beneficiada, na
medida em que tem ambos os pais envolvidos em sua criação, como era antes da
dissolução do vínculo conjugal.

2.3.2 Fundamentos psicológicos

Com a ruptura do vínculo conjugal, uma nova situação fática se impõe,
portanto tudo o que se decidir de novo se imporá fortemente à relação familiar ora
existente.
É imprescindível que se atente aos aspectos psíquicos envolvidos num
processo de tamanha repercussão em tantos destinos. Os aspectos referentes ao
bem-estar do menor em questão devem ser valorizados, para que a definição da
guarda não seja mais um processo traumático à criança.
A separação dos genitores, ao mesmo tempo em que acaba com o conflito
parental, gerando, desta forma, um fator positivo, ocasiona uma série de perdas aos
filhos, afetando-os de forma negativa, pois a disponibilidade de relacionamento com

39
NOGUEIRA, Jacqueline Figueras. A filiação que se constrói: o reconhecimento do afeto como valor
jurídico. São Paulo: Memória Jurídica, 2001, p.171.

26

o pai ou a mãe que não detém a guarda fica diminuída.
O exercício compartilhado de guarda surge justamente para tentar
amenizar tais perdas, beneficiando a criança na medida em que ambos os pais
estão envolvidos em sua criação e educação. Tal modelo diminui o tempo de
ausência dos pais, uma vez que independe do sistema de visitas.
Após a separação conjugal, a criança deve ter seu espaço tanto na vida
quanto na residência de seus genitores, desta forma não será um visitante e sim terá
seu espaço preservado, pois o vínculo principal a ser mantido é com o pai e com a
mãe, e não com o domicílio ou imóvel.
Oliveira40 frisa a questão da afetividade como fator preponderante para a
decisão da guarda:

A família que tem fim com a separação judicial ou com o divórcio pode ter
sido extinta quanto ao relacionamento entre os cônjuges. Porém os laços
afetivos que ligam os separados ou divorciados a seus filhos mantêm-se
íntegros e muito consistentes, A afetividade que tem fim com o fracasso
do relacionamento não pode ser esquecida quanto aos filhos.

A criança não pode simplesmente ser privada da presença de um dos
pais, pelo fato deste não estar mais unido conjugalmente com o outro genitor.
Não se pode deixar de analisar a relação de afeto entre os genitores e os
filhos, pois a afetividade é elemento essencial e marcante da união familiar.
Constitui-se de grande importância o envolvimento dos pais na criação e
educação dos filhos, portanto a guarda compartilhada apresenta-se como modelo
adequado, uma vez que permite que a relação afetiva entre pais e filhos não se
destitua por falta de contato.

2.3.3 Igualdade dos genitores

40
OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo:
Revista dos tribunais, 2002, p.303.

27

A Constituição Federal, em seu art. 5°, I, prevê a igualdade entre homens
e mulheres, dispondo que são iguais em direitos e obrigações. Já em seu art. 226, §
5°, reitera o tal entendimento, dispondo que os deveres e direitos referentes à
sociedade conjugal são exercidos igualmente pelos seus integrantes. Portanto, o
deferimento da guarda preferencialmente à figura materna, de forma exclusiva, não
mais se justifica diante da igualdade constante no ordenamento jurídico.
Estrougo41 afirma que, “na família, o advento da igualdade foi causa
deterrninante para o avanço das relações familiares, tanto entre cônjuges ou
companheiros, quanto entre pais e filhos”.
As mudanças ocorridas na sociedade, em especial no Direito de Família,
provocam alterações nas atribuições dos papéis materno e paterno.
A consciência de igualdade trouxe conseqüências no âmbito familiar, pois
aquele modelo em que a mãe ficava como responsável pelos filhos não atende mais
às expectativas da família atual, que busca a divisão igualitária e equilibrada da
responsabilidade parental.

Barbosa42, em seu texto, expõe o fundamento da tendência à guarda
compartilhada:

O fundamento desta tendência é reconhecer o princípio da igualdade entre
homem e mulher e o superior interesse da criança, que deve ter sua vida
organizada de tal forma que permaneça, dentro do possível, o mais
próximo ao que era quando o casal conjugal existia concomitantemente ao
casal parental.

A evolução social é constante, hoje a mulher disputa em condições de
igualdade com o homem o mercado de trabalho. Simultaneamente o homem passa
por um processo de transformação, revelando-se mais sensível e interessado diante
da vida familiar, assumindo, desta forma, um papel mais importante na vida dos
filhos.

41
ESTROUGO, Mônica Guazzelli. O princípio da igualdade aplicado à família. In: WELTER, Belmiro
Pedro; MADALENO, Rolf Hanssen (Coords). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p.221.
42
BARBOSA, Águida Arruda. Responsabilidade parental após o divórcio: guarda compartilhada. In:
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord). Direito e responsabilidade. Belo Horizonte:
Del Rey, 2002, p.58.

28

Em conseqüência de tais transformações os genitores buscam a
igualdade de direitos e deveres em relação à prole, sendo que o modelo comparti-
lhado apresenta-se como modelo ideal, uma vez que, diferentemente da guarda
única, não impõe hierarquia entre genitores.

2.4 Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

Nos estudos realizados observou-se que a guarda compartilhada possui
pontos positivos e negativos referentes à sua aplicação, no que tange ao benefício
dos filhos menores e também dos pais. É sabido que a maior vantagem que a
guarda compartilhada proporciona ao menor é a possibilidade de conviver com
ambos os pais e desta forma, desfrutar da assistência moral, intelectual, religiosa,
física, o carinho e o amor de ambos.
Para tanto, deve existir uma relação sem atritos entre os genitores e
ambos devem saber separar a relação parental da conjugal, pois deverão,
conjuntamente, atender às necessidades dos filhos.
Nesse sentido, ressalta Sales43:

[...] a escolha da residência é essencial para que os ex-cônjuges definam o
contexto no qual eles passam a exercer suas responsabilidades, entre si e
entre os filhos e, entre si e os terceiros submetidos a esta condição para
beneficiar as presunções legais daí decorrentes.

Para os genitores, o fato de exercerem conjuntamente o cuidado com
relação ao filho, viabiliza a ambos diversas vantagens, pois além de poderem
acompanhar o crescimento, a instrução e a formação do mesmo, será reduzido o
sentimento de frustração e culpa por não poder cuidar da criança. Também, será
resguardado o convívio entre o menor e o genitor não-guardião, sendo que da outra
forma seria limitado este relacionamento a simples visitas, o que inviabilizaria a
continuidade da relação parental. Segundo Salles44, “Esta participação conjunta é de

43
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Guarda compartilhada. 2 ed. Rio de janeiro: Lúmen
Júris, 2000, 112.
44
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de. Op. cit, p.108.

29

suma importância para os filhos, pois estes últimos tenderão a minorar as diferenças
e possíveis rancores oriundos da ruptura.”
Grisard Filho45 observa que ela apresenta vantagens não só aos filhos,
como também aos pais, pois:

[...] além de proporcionar-lhes tomar decisões conjuntas relativas ao
destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades,
minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração
por não cuidar dos mesmos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem
em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar
o cuidado aos filhos, significa conceder aos pais mais espaço para suas
outras atividades. A guarda compartilhada oferece aos ex-cônjuges a
possibilidade de reconstrução de suas vidas pessoal, profissional, social e
psicológica. As estatísticas comprovam que somente 25% das mães com
guarda única constituem novas famílias, enquanto 45% delas, do grupo da
guarda compartilhada, formam novas uniões. Não deixa a citada guarda de
reafirmar a igualdade parental desejada pela Constituição Federal.

Também, os pais poderão dispor de mais tempo para reconstruir suas
próprias vidas e realizar atividades sociais e profissionais.
Entre as desvantagens dessa forma de guarda, a principal encontra-se no
fato de existir contínuo conflito entre os pais, pois o rompimento conjugal às vezes
acarreta ressentimentos e mágoas, dificultando uma relação sem conflitos entre os
genitores.
No que tange à guarda compartilhada especificamente, a jurisprudência
tem sido pacífica no sentido de obstar sua aplicação quando o relacionamento entre
o ex-casal é marcado pelo desrespeito, desarmonia e constantes conflitos, conforme
pode-se notar pela leitura dos julgados a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA COMPARTILHADA. Não mais se
mostrando possível a manutenção da guarda do menor de forma
compartilhada, em razão do difícil relacionamento entre os genitores,
cumpre ser definitivada em relação à genitora, que reúne melhores
condições de cuidar, educar e zelar pelo filho, devendo, no primeiro grau,
ser estabelecido o direito de vista. Apelo provido (TJRS – Apelação Cível
Nº 70005127527 – 8ª Câm. Cível – rel. Des. ANTONIO CARLOS
STANGLER PEREIRA – j. 18.12.03).

ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA
COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. Não é
a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o
interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em

45
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.175

30

transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um
semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita
ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num
regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca
seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja
possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais
uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam
disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda
compartilhada é descabida. Recurso desprovido (TJRS – Apelação Cível
Nº 70 005 760 673 – 7ª Câm. Cível – rel. Des. Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves – j. 12.03.03).

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. FILHO. ALTERAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.
Se o "melhor interesse" do filho é que permaneça sob a guarda materna, já
que a estabilidade, continuidade e permanência dele no âmbito familiar
onde está inserido devem ser priorizadas, mormente considerando-se que
a mãe está cumprindo a contento seu papel parental, mantém-se a
improcedência da alteração da guarda pretendida pelo pai. Descabe
também a guarda compartilhada, se os litigantes apresentam elevado grau
de animosidade e divergências (TJRS – Apelação Cível Nº 70008688988 –
8ª Câm. Cível – rel. Des. JOSÉ S. TRINDADE – j. 24.06.04).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - CULPA
RECÍPROCA. Para que seja declarada a separação por culpa de uma das
partes, não bastam alegações, por mais graves que sejam, sem amparo de
provas seguras que as corroborem. Em se tratando de crianças de tenra
idade, recomenda-se uma certa estabilidade nas relações afetivas, ficando
inviabilizado o instituto da guarda compartilhada quando o casal tem
convivência problemática e com choques constantes (TJMG - APELAÇÃO
CÍVEL Nº 1.0000.00.343058-4/000 – 7ª Câm. Cível - Relator DES.
WANDER MAROTTA – j. 23.09.03).

GUARDA COMPARTILHADA. A estipulação de guarda compartilhada é
admitida em restritas hipóteses, sendo de todo desaconselhável quando há
profunda mágoa e litígio entre as partes envolvidas. Apelo desprovido
(TJRS – Apelação Cível Nº 70007133382 – 7ª Câm. Cível – rel. Des.
MARIA BERENICE DIAS – j. 29.10.03).

Ainda, a guarda compartilhada não é aconselhável quando a criança ainda
for muito pequena, pois necessita de um ambiente estável para formar
satisfatoriamente sua personalidade.
É importante ressaltar que não é a vontade dos pais, e sim o bem-estar
dos filhos que tem direcionados a decisões dos tribunais pátrios, praticamente
unânime em vetar a instituição da guarda compartilhada, conforme pode-se verificar
pela leitura dos acórdãos abaixo citado:

EMENTA: GUARDA DE MENOR COMPARTILHADA - IMPOSSIBILIDADE
- PAIS RESIDINDO EM CIDADES DISTINTAS - AUSÊNCIA DE
DIÁLOGOS E ENTENDIMENTO ENTRE OS GENITORES SOBRE A
EDUCAÇÃO DO FILHO - GUARDA ALTERNADA - INADMISSÍVEL -

31

PREJUÍZO À FORMAÇÃO DO MENOR. A guarda compartilhada
pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a
educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia
quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à
participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e
obrigações oriundas da guarda.O instituto da guarda alternada não é
admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-
estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em
virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido (TJMG -
Apelação Cível nº 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT
´ANNA – Data do acordão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - FILHO MENOR (5 ANOS DE IDADE) -
REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - GUARDA ALTERNADA INDEFERIDA-
INTERESSE DO MENOR DEVE SOBREPOR-SE AO DOS PAIS -
AGRAVO DESPROVIDO. Nos casos que envolvem guarda de filho e
direito de visita, é imperioso ater-se sempre ao interesse do menor. A
guarda alternada, permanecendo o filho uma semana com cada um dos
pais não é aconselhável pois as repetidas quebras na continuidade das
relações e ambiência afetiva, o elevado número de separações e
reaproximações provocam no menor instabilidade emocional e psíquica,
prejudicando seu normal desenvolvimento, por vezes retrocessos
irrecuperáveis, a não recomendar o modelo alternado, uma caricata divisão
pela metade em que os pais são obrigados por lei a dividir pela metade o
tempo passado com os filhos (RJ 268/28). (TJSC - Agravo de instrumento
n. 00.000236-4, da Capital, Rel. Des. Alcides Aguiar, j. 26.06.2000).

3 GUARDA COMPARTILHADA E O ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO

Preliminarmente cabe invocar o que consta nos arts. 4° e 5° da Lei de
Introdução do Código Civil, que dispõem que quando a lei for omissa o juiz decidirá
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito, e,
ainda, que na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.
O Código Civil brasileiro não menciona expressamente a guarda
compartilhada em seus artigos, mesmo assim compreende-se que a referida lei não
a impeça, pois não existe norma que impossibilite sua aplicação. Portanto, este
modelo encontra amparo na Constituição Federal de 1988, a qual trouxe importantes
inovações no direito de família, como o reconhecimento da igualdade entre homens
e mulheres na sociedade conjugal, extraído de seu art. 226. Também, em seu texto
legal, o Estado passa a reconhecer os novos modelos de família e a igualdade na
filiação.

32

Da mesma forma, o art. 227 da Constituição Federal faz referência à
proteção integral da criança como indivíduo em formação; onde a família, a
sociedade e o Estado são determinados como responsáveis pelo seu
desenvolvimento. Ainda, pelo disposto no art. 229, os pais têm o dever de assistir,
criar e educar os filhos menores.
A guarda compartilhada também está assegurada no ECA, que, em seu
art. 10, coloca o bem-estar da criança como dever da família, da sociedade, da
comunidade e do Poder Público, os quais deverão garantir ao menor uma
convivência familiar, visto que são pessoas em pleno desenvolvimento. No seu art.
16, expõe que toda a criança tem o direito de ser criada no seio familiar, e, ainda, no
art. 21, afirma que o poder familiar será exercido em igualdade pelos genitores.
Conforme Grisard Filho46, a guarda compartilhada encontra parecer
favorável no ordenamento jurídico pátrio, embora não exista norma expressa:

Dos vários dispositivos legais pontuados, foi possível anotar que, antes de
impedir, nosso Direito favorece a modalidade de guarda compartilhada,
reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matéria. Utilizando-se dessa
prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda compartilhada, se os
autos revelarem que é a modalidade que melhor atende os superiores inte-
resses do menor e for recomendada por equipe interprofissional de
assessoramento, cuja competência vem descrita no art. 151 do ECA.

O objetivo de convívio freqüente da criança e do adolescente com seus
pais após a dissolução do vínculo conjugal, presente no modelo compartilhado,
encontra no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) fundamentos legais para
sua efetivação no Brasil, uma vez que privilegia o direito de criação no âmbito do
seio familiar.
O Código Civil expõe, em seu art. 1.583, que no deferimento da guarda
será observado o que os genitores acordarem. Portanto, esta regra traz a
possibilidade dos cônjuges optarem pelo modo de exercício da guarda, e dentre ela
o modelo compartilhado. Obviamente, a decisão dos genitores só será ratificada
pelo magistrado se estiver em consonância com os interesses do menor.
Ainda em seu art. 1.584, o Código Civil traz importante inovação quanto
ao instituto da guarda, explicitando que esta caberá ao genitor que demonstrar
melhores condições. Dessa forma, desaparece da legislação a tendência da
46
GRISARD FILHO, Waldyr. Op. cit, p.145-146.

33

atribuição da guarda à figura materna, colocando os genitores em situação de
igualdade.
Neste sentido, Barbosa47 expõe:

Assim, elimina-se a tendência de atribuição da guarda à mãe,
exclusivamente, para criar um sistema de comparação entre as condições
de cada genitor para ter a atribuição de guarda. Seguramente, os
movimentos associativos que se organizam para discussão e estudo da
regulação da guarda compartilhada muito contribuirão para influenciar o
legislador a fim de que seja instituída legalmente a guarda compartilhada.
Afinal, é preciso prever uma solução para a constatação de que ambos os
genitores têm idênticas condições para educação e formação dos filhos
menores.

Mesmo antes de ser inserido de forma expressa na legislação (lei
n.11.698/2008), o modelo compartilhado já era amplamente admitido no
ordenamento jurídico, uma vez que as disposições legais que tratam do bem-estar
do menor e da igualdade dos genitores traduzem parecer favorável a este modo de
exercício.

3.1 A Lei Nº 11.698 de 13 de Junho de 2008

A recente Lei nº 11.698/08 instituiu expressamente no ordenamento
jurídico pátrio o instituto da guarda compartilhada. Embora sancionada em 13 de
junho de 2008 e publicada no Diário Oficial da União em 16 de junho do mesmo ano,
a referida lei somente entrou em vigor no país 60 (sessenta) dias após a citada
publicação, por força da vacatio legis instituída no seu artigo 2º.
Nesse capítulo, pretende-se analisar os dispositivos do Código Civil
alterados por esta lei para demonstrar que a mesma, embora possua algumas
falhas, deve ser muito bem recebida pela comunidade jurídica nacional.
Primeiramente, a lei acrescenta o § 1º ao art. 1.583 do Codex, trazendo no
seu bojo o conceito de guarda compartilhada, nesses termos: "Compreende-se por
[...] guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder
familiar dos filhos comuns".

47
BARBOSA, Águida Arruda. Op.l cit, p.50.

34

Nota-se que o conceito alhures transcrito, praticamente em sua íntegra,
vai de encontro com o conceito já apresentado neste trabalho no capítulo 2. Não
obstante, o conceito legal possui uma falha que merece ser apontada, ainda que de
passagem: ele restringe o exercício da guarda compartilhada aos pais, vedando a
utilização deste instituto por outras pessoas que eventualmente venham a cuidar dos
menores, vedação esta que se distancia do conceito moderno de família, onde os
vínculos de parentesco são muito menos jurídicos, muito mais afetivos (parentesco
sócio-afetivo).
Nesse sentido, registre-se que o Professor Sérgio de Magalhães Filho, em
artigo publicado na Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões do
Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), edição de número 04, ano 2008,
páginas 50-62, noticia interessante caso julgado pela justiça paulista antes do
advento da lei em que se permitiu o exercício compartilhado da guarda entre a mãe
e o tio materno e padrinho de um menor. Nesse mesmo artigo, o autor registra a
tendência da jurisprudência pátria de permitir que a guarda compartilhada seja
exercida também por terceiros, como se vê do aresto a seguir reprisado:

GUARDA DE MENOR. PEDIDO FORMULADO PELO PAI. MENOR COM 5
ANOS DE IDADE, QUE VIVE SOB A GUARDA DE FATO DE UMA TIA.
Interdição da mãe do menor, por deficiência mental. Curadoria exercida
pela irmã, guardiã de fato do menor. Concessão da guarda do pai não
recomendada. Manutenção do menor junto à guardiã e à mãe. Solução que
melhor atende, no momento, aos interesses do menor. Ação julgada
procedente. Recurso provido. (TJSP, Apelação Cível 111.249-4, Relª. Zélia
Maria Antunes Alves, j. 21.02.00).

A nosso sentir, para que não seja afastada a possibilidade de guarda
compartilhada ora em apreciação, não deve ser feita uma interpretação restritiva,
taxativa do art. 1.583, § 1º, do Código Civil, mas sim extensiva, permitindo-se,
portanto, a participação de terceiros nesta modalidade de guarda, conforme já
consagrado pela jurisprudência. Com esse fim, o dispositivo em questão deve ser
lido ao lado do teor do art. 1.584, § 5º (antigo art. 1.584, parágrafo único), segundo o
qual:

Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou
da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e
as relações de afinidade e afetividade.

35

Prosseguindo na análise da novel legislação, verifica-se que o art. 1.584
do Código foi profundamente alterado por ela. Em um primeiro momento, afirma-se
que a guarda compartilhada (ou unilateral também) pode ser decretada por
requerimento consensual dos pais ou de qualquer deles (inciso I: "requerida, por
consenso, pelo pai e pela mãe, ou qualquer deles, em ação autônoma de
separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar") ou
ainda judicialmente (inciso II: "decretada pelo juiz, em atenção a necessidades
específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio
deste com o pai e com a mãe").
Como já referido, não há que se olvidar que a tarefa de aplicação da
guarda compartilhada torna-se muito mais fácil quando há consenso entre os pais a
respeito deste instituto. Para tanto, eles devem estar completamente cientes das
responsabilidades que irão cumular e, principalmente, dos benefícios que a medida
trará aos filhos menores. Atento a tudo isso, o art. 1.584, § 1º, passa a estatuir que
"Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda
compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos
genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas".
O ponto nevrálgico da guarda compartilhada, pelo menos para parte da
doutrina civilista, diz respeito à aplicação da medida justamente quando não ocorrer
o consenso acima mencionado. Nesse trilhar, diante da existência prévia de litígio
entre os pais dos menores, não seria recomendável a fixação desta espécie de
guarda, sob pena não só de frustração da medida, mas, sobretudo, de violação do
melhor interesse dos filhos.
É com esse fundamento que parcela da doutrina vem criticando o teor do
art. 1.584, § 2º, do Código Civil, que assim dispõe: "Quando não houver acordo
entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a
guarda compartilhada".
No entender dessa corrente, tal dispositivo, ao estabelecer como regra
geral a guarda compartilhada na hipótese de inexistência de acordo entre os pais
(por determinação judicial, portanto), implicaria em um franco retrocesso, pois o art.
1.584, no seu caput, antes da alteração feita pela lei, determinava que, nesse caso,

36

a guarda dos filhos será "atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-
la", o que resguardaria com mais eficiência o melhor interesse do menor.
Em resumo, seria um grave erro impor a guarda compartilhada como regra
geral em não havendo acordo dos pais sobre ela, pois seria enorme o risco de
frustração dessa medida nessa hipótese, motivo pelo qual deveria ser mantida a
regra geral anterior, mais condizente com o princípio do melhor interesse do menor.
Destarte, o problema apontado por essa parcela da doutrina é apenas
aparente.
De fato, a redação do art. 1.584, § 2º, do Código Civil, é, sem dúvida
alguma, a maior inovação trazida pela Lei nº 11.698/08. Em verdade, tal dispositivo
pretendeu afastar a guarda unilateral (mesmo aquela exercida por "quem revelar
melhores condições", como afirmava o antigo art. 1.584, parágrafo único) como
regra geral, substituindo-a pela guarda compartilhada.

Essa mudança da regra geral de estipulação da guarda judicial deve ser
intensamente comemorada, pois, como já visto ao longo deste trabalho, a guarda
compartilhada, por diversos motivos, é aquela medida que mais se coaduna com o
princípio do melhor interesse do menor.
A existência de litígio entre os pais não prejudicará o sucesso da guarda
compartilhada. Isso porque para a aplicação desta medida na referida hipótese,
exige-se previamente a realização da mediação interdisciplinar, meio altamente
eficaz de resolução de conflitos familiares. Apenas e tão-somente no caso de
insucesso da mediação, algo que, na prática, se verifica pouco provável, é que se
recorrerá à medida excepcional da guarda unilateral, desde que com os parâmetros
definidos no art. 1.584, § 5º (será atribuída a quem revelar compatibilidade com a
natureza da medida), tudo em proteção ao melhor interesse do menor.
É com esse raciocínio que deve ser lida a expressão "sempre que
possível" indicada no art. 1.584, § 2º, ou seja, em caso de inexistência de acordo
entre os pais sobre a guarda do filho, valerá a regra geral da guarda compartilhada,
sempre que a mediação previamente feita conseguir semear terreno fértil para a sua
consecução, conseguir que o conflito existente entre os genitores, se não for
solucionado, pelo menos não interfira no cumprimento conjunto do poder familiar;
em não acontecendo tal êxito, aí sim a guarda compartilhada não será possível,

37

devendo ser aplicada a medida excepcional da guarda unilateral, com os ditames
estipulados pelo já citado § 5º do art. 1.584.
Nesse sentido, vale a pena noticiar que o Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, recentemente, já sob a égide da Lei nº 11.698/08, entendendo não
haver harmonia suficiente entre os pais que permitisse o sucesso da guarda
compartilhada, exarou a seguinte decisão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO.
AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha
está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada
pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições
cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos
interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação,
condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e,
sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como
medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação
à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal
demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE
INSTRUMENTO DESPROVIDO. (TJRS - Agravo de Instrumento nº
70025244955, Sétima Câmara Cível, Relator: André Luiz Planella
Villarinho, Julgado em 24/09/2008, Publicado em 01/10/2008).

Retomando o raciocínio, constata-se que, com a finalidade de reforçar o
posicionamento ora exposto, o art. 1.584, § 3º, assevera que "Para estabelecer as
atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada,
o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar". Assim, na hipótese do
art. 1.584, § 2º, antes da aplicação da guarda compartilhada, deve ser realizada
necessariamente a mediação interdisciplinar. A nosso ver, quando o dispositivo
afirma que o juiz poderá, na verdade, está a criar um poder-dever para ele, ou seja,
desde que imprescindível (caso do art. 1.584, § 2º), o magistrado tem o dever de
determinar a prática da mediação interdisciplinar, tanto assim que é possível a sua
atuação de ofício, sem qualquer tipo de violação ao princípio da inércia.
Aliás, por faltar conhecimentos técnicos ao juiz para resolução de conflitos
deste jaez, não poderia ser outra a alternativa proposta pela lei a não ser impor a
prática da mediação interdisciplinar como etapa prévia da aplicação da guarda
compartilhada quando não houver acordo dos pais sobre esta matéria.
Em síntese, é positiva a modificação patrocinada pela Lei nº 11.698/08 ao
substituir a regra geral da guarda unilateral a quem revelar melhores condições para

38

exercê-la (antigo art. 1.584, parágrafo único) pela guarda compartilhada (atual art.
1.584, § 2º), por ser essa medida a que mais atende ao princípio do melhor interesse
do menor. Na hipótese de não haver acordo entre os pais sobre tal medida, ela será
aplicada "sempre que possível", ou seja, sempre que for proveitosa a mediação
interdisciplinar, a qual deverá ser determinada pelo magistrado. Entretanto, se não
houver sucesso na mediação, será aplicada a medida excepcional da guarda
unilateral, obviamente a quem relevar compatibilidade com a natureza desta medida,
nos termos do art. 1.584, § 5º, tudo em atenção ao melhor interesse do menor.
Embora, portanto, a lei em análise deva ser comemorada pela
comunidade jurídica nacional, de outro lado, ela comete um grave erro ao determinar
que o art. 1.584, § 4º, tenha a seguinte redação:

A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de
guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de
prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de
horas de convivência com o filho.
Ora, esse dispositivo fere de morte o princípio do melhor interesse do
menor, pois se preocupa muito mais em punir uma conduta irregular dos pais do
menor, ignorando que essa punição, na verdade, prejudicará sensivelmente o
desenvolvimento do filho, que perderá tempo precioso de convívio com seus
genitores.
Concluindo, não obstante suas falhas, as quais devem ser apontadas para
aprimoramento da sua aplicação, a Lei nº 11.698/08, por tudo quanto discutido neste
trabalho, deve ser bem recebida pela comunidade jurídica nacional.

39

CONCLUSÃO

Observa-se no antigo Código Civil, que quando ocorria a dissolução da
sociedade conjugal, a prevalência da guarda dos filhos era da mulher48. No entanto,
esta norma foi baseada em costumes ultrapassados, segundo os quais a mulher,
que normalmente era dona de casa e não exercia nenhuma profissão, dedicava-se
exclusivamente à família, por isso entendia-se que a mãe era a pessoa mais
indicada para cuidar dos filhos.
Atualmente, os costumes mudaram e um grande número de mulheres
exercem profissões fora do lar. Desta forma, tanto a mulher quanto o homem
exercem profissão e cuidam dos filhos. Assim, devem possuir, a princípio, igualdade
de condições para guardá-los. Cabe ao juiz, quando necessário, decidir qual deles
possui melhores condições para exercer a guarda dos filhos, sem que haja o
privilégio feminino.
A lei não dispõe claramente a respeito de como o magistrado deverá julgar
qual dos cônjuges possui melhores condições de assumir a guarda dos filhos.
Entende-se, no entanto, que a forma mais justa é que se defira a favor da guarda
4
48

Art. 10, § primeiro da Lei n º 6515/77

40

compartilhada, onde cada um dos cônjuges conquista o direito de passar um
determinado período junto à criança.
O magistrado poderá, ainda, adotar como norma, buscar atender melhor o
interesse da criança, o que também se traduz no cônjuge que melhor favorece o
relacionamento da criança com o progenitor não detentor da guarda.
Ressalte-se que este tipo de guarda não deve se restringir aos casos de
dissolução da sociedade conjugal, podendo ser utilizada em casos de união estável,
ou união casual, devendo ser empregada para efetivar o papel dos pais, por não
tratar-se de cônjuges, e sim de pais, com iguais obrigações e direitos, independente
do tipo de relacionamento que adveio o filho.
A guarda é um dever de assistência educacional, material e moral,
consoante disposto no artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a ser
cumprido no interesse e em proveito do filho menor, garantindo-lhe a sobrevivência
física e o desenvolvimento psíquico.
Faz-se importante destacar que o sistema de guarda compartilhada condiz
com a vontade do constituinte, que preceitua a igualdade entre os pais no exercício
do poder familiar e prioriza o interesse da criança.
Do exposto conclui-se que a guarda compartilhada é a única forma de
garantir a igualdade entre os pais na proteção dos filhos menores, após o
rompimento da união ou do casamento. Este modelo de guarda apresenta grande
vantagem com relação à guarda unilateral, hipótese em que um dos pais têm a
guarda jurídica e somente um deles possui a guarda material.
A guarda unilateral enfraquece o laço de paternidade entre a criança e o
pai não-guardião, haja vista que a este é determinado o dia de visita e o guardião
muitas vezes impõe regras.
A guarda compartilhada vem, desta forma, fazer um corte no sistema da
guarda unilateral, objetivando viabilizar aos pais e filhos uma estreita convivência.
Vem como uma maneira de possibilitar a presença dos pais na tomada de decisões
sobre o futuro dos filhos. Portanto, o desafio da guarda compartilhada é reduzir o
sofrimento que afasta pais e filhos, de forma a permitir um convívio íntimo e solidário
entre eles com a finalidade de se obter uma sociedade mais justa e democrática, em
consonância com os princípios constitucionais vigentes.

41

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