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DISPENSA COLETIVA

Alberto Emiliano de Oliveira Neto1

Introdução

O espírito de solidariedade perdeu espaço no mundo trabalho.
Por conta da fragmentação decorrente do processo de terceirização,
manifestação típica do toyotismo, em um único estabelecimento empresarial é
possível apurar trabalhadores vinculados a diversos empregadores, muitos
deles integrantes de categorias diversas. Tal quadro resulta em prejuízo à
unidade dos trabalhadores e consequentemente remete a um individualismo
próprio da sociedade de consumo. O trabalhador não reconhece a
possibilidade de atuação coletiva. Não vislumbra o sindicato – direito de
associação - como instrumento capaz de melhorar suas condições de trabalho.
Esse trabalhador “Você S.A.” é incompatível com a atividade sindical.

Uma das consequências da perda do princípio da solidariedade
é a fragilidade do vínculo contratual trabalhista. Ao adotar uma postura
autônoma em relação ao empregador, o trabalhador se coloca em condição de
extrema debilidade. A dispensa pelo empregador é um risco constante a
atazanar o ânimo do trabalhador.

BAYLOS denuncia a dispensa como violência do poder privado
1

Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Procurador do Trabalho.
empresarial. Noticia, para tanto, o modelo jurídico espanhol que define
mecanismo de controle jurisdicional das dispensas individuais e de controle da
administração pública laboral para as dispensas coletivas econômicas
(2009:35/45).

O sistema jurídico de países como Espanha, Itália e Peru
(Espanha. Tribunal Constitucional STC n. 22.1981. Itália. Corte Constitucional.
Sentença n. 45 de 1964. Peru. Artigo 22 da Constituição Peruana) trazem
previsão da exigência de justa causa ou de motivos empresariais objetivos
como condição de validade para a despedida (WANDELLI, 2012:311/312). A
esse respeito, a Convenção n. 158 da OIT estabelece como garantia a
motivação do ato de dispensa pelo empregador.

O sistema jurídico brasileiro, por sua vez, estabelece que a
relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória,
dentre outros direitos. Na falta da lei complementar, estipulou-se como garantia
provisória o aumento da multa a ser paga pelo empregador em caso de
rescisão imotivada do contrato de trabalho - 40% sobre os depósitos realizados
na conta do FGTS do trabalhador (CF, artigo 7º, I; ADCT, artigo 10, I).

Igualmente,

o

legislador

constitucional

expressamente

estabeleceu hipóteses de estabilidade provisória em benefício do dirigente
sindical e da trabalhadora gestante:
ADCT, artigo 10
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de
prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano
após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto.

Ao contrário da dispensa individual, a dispensa coletiva ou em
massa, desprovida de regulamentação, resulta em repercussões econômicas e
sociais que extrapolam os limites da relação empregatícia.
Crises financeiras globais, como a ocorrida no ano de 2008
decorrente da desregulamentação do mercado financeiro e da busca
incessante de altíssimos ganhos financeiros a partir de práticas especulativas,
impõem grandes danos à parte mais débil da relação trabalhista, o trabalhador.
Muitos trabalhadores, do dia para noite, perdem seus empregados e apuram a
ausência de perspectiva de recolocação no mercado de trabalho em curto
espaço de tempo.

Ao interpretar o sistema constitucional vigente, a Seção de
Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no
sentido de que a dispensa coletiva não constitui mero direito potestativo do
empregador, ao contrário da dispensa individual, uma vez que sua ocorrência e
a definição de seus termos devem ser submetidos a prévia negociação com o
correspondente sindicato de trabalhadores (TST - RO - 6-61.2011.5.05.0000 Data de publicação: 22/02/2013).

Caso EMBRAER

Em 19/02/2009, suscitando queda na demanda mundial por
jatos comerciais e executivos, a EMBRAER - Empresa Brasileira de
Aeronáutica anunciou a demissão de 4.200 trabalhadores, o equivalente a 20%
de seu quadro de 21.362 contratados2. Posteriormente, o Tribunal Superior do
Trabalho, em decisão histórica, reconheceu a necessidade de prévia
negociação coletiva, não obstante estabelecer tal requisito tão somente para
casos futuros. Trata-se de Dissídio Coletivo de natureza jurídica, atuada sob o
número 0030900-12.2009.5.15.0000, ajuizada pelo Sindicato dos Metalúrgicos
de São José dos Campos e Região em face da EMBRAER e outros.

A entidade sindical requereu a suspensão cautelar das
rescisões contratuais, bem como a declaração de nulidade das dispensas
2

http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,embraer-demite-4200-funcionarios,327121,0.htm,
acessado em 18/02/1024.
coletivas efetivadas por conta da ausência de negociação coletiva. Diante do
impacto sócio-econômico do ato do empregador, sustentou também a
inaplicabilidade, no caso de demissões coletivas, dos mesmos critérios da
dispensa individual e sem justa causa (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000).

No âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 15º Região,
sob a relatoria do Desembargador José Antônio Pancotti, tendo por
fundamento uma visão pós-positivista que permite a utilização dos princípios
como fonte material diante da lacuna da lei, decidiu-se pelo conhecimento do
dissídio coletivo, pela declaração de abusividade da dispensa coletiva, não
obstante inexistir garantia de emprego ou estabilidade que justificasse a
reintegração. Para tanto, foi concedido a cada empregado uma compensação
financeira (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000).

O Tribunal Superior do Trabalho, em sede liminar, concedeu
efeito suspensivo ao recurso. Posteriormente, na análise pelo órgão colegiado,
o Dissídio Coletivo foi conhecido, atribuindo-lhe a natureza mista (declaratória e
condenatória) 3 . Do voto do relator do recurso ordinário, Ministro Maurício
Godinho Delgado, extrai-se que, na vigência da Constituição de 1988, das
convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos
humanos e, por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura
atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela
presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de
império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma
sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade
dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de
pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região (EDRODC 30900-12.2009.5.15.0000).

Em prosseguimento, o Ministro Relator sustentou que a
3
Não obstante a finalidade específica do dissídio coletivo jurídico, qual seja interpretar e
declarar o alcance das cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação
coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais atinentes à categoria
profissional ou econômica e de atos normativo, o TST entendeu tratar-se de hipótese
excepcionalíssima, não se enquadrando inteiramente na figura clássica do dissídio coletivo de
natureza jurídica.
dispensa coletiva consiste em ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do
Trabalho, e não ao Direito Individual. Tem como requisito a negociação coletiva,
imprescindível, pois, para a dispensa em massa de trabalhadores. Ainda, na
hipótese dos autos, segundo o entendimento do Ministro Relator, restou
incontroverso que as dispensas foram efetivadas sem nenhuma negociação
prévia com o sindicato obreiro, bem como sem o necessário estabelecimento
de critérios objetivos e sociais para escolha dos trabalhadores diretamente
prejudicados, pelo que a conduta empresarial afrontou a ordem jurídica pátria
(EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000).

Entretanto, a maioria da Seção, vencidos o Ministro Relator e a
Ministra Kátia Arruda, entendeu pertinente apenas fixar a referida premissa,
com efeitos para casos novos, não se aplicando ao caso em análise. Decidiuse ainda, por maioria, dar provimento ao recurso ordinário EMBRAER,
afastando a declaração de abusividade das dispensas, não vendo também
afronta à boa-fé objetiva. Para a maioria, ainda, até então a jurisprudência era
pacífica em não restringir as dispensas coletivas; logo, não houve, para esta
interpretação, nem abusividade, nem falta de boa-fé objetiva (EDRODC 30900-12.2009.5.15.0000).
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS
TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO.
IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS
DISPENSAS
COLETIVAS.
ORDEM
CONSTITUCIONAL
E
INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A
sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma
sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômicosocial induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas
também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas
destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das
pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de
modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito.
Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das
correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter
massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar,
deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e
enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A
construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e
pretensões característicos de uma sociedade contemporânea - sem prejuízo
da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões
de natureza estritamente atomizada - é, talvez, o desafio mais moderno
proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui
proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira
maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um
campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social,
instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica,
inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo,
respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século
superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções
internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e,
por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da
legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença
de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da
norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade
civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos
seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de
pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em
conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa
de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa
de trabalhadores". DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS
JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática
brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais
ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente),
não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas
trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito
Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a
participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s).
Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a valorização do trabalho e
especialmente do emprego (arts. 1º, IV, 6º e 170, VIII, CF), a subordinação
da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5º, XXIII e 170, III, CF) e
a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8º, III e VI,
CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas
meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as
quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes.
Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com
o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo
judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para
casos futuros, de que "a negociação coletiva é imprescindível para a
dispensa em massa de trabalhadores", observados os fundamentos supra.
Recurso ordinário a que se dá provimento parcial (Processo: EDRODC 30900-12.2009.5.15.0000, Data de Julgamento: 10/08/2009, Relator
Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios
Coletivos, Data de Publicação: DEJT 04/09/2009).

Em 22/03/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria,
vencido o Ministro Luiz Fux, reconheceu a existência de repercussão geral na
matéria constitucional tratada no Recurso Extraordinário com Agravo ARE
647651, no qual se questiona entendimento do Tribunal Superior do Trabalho
no caso EMBRAER (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000). A reconhecer a
existência da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal poderá dar
entendimento uniforme a matéria e delimitar os contornos da dispensa
arbitrária (CF, artigo 7º, I), cuja regulação pelo Congresso Nacional resta
pendente.
OIT

A Organização Internacional do Trabalho - OIT, ao tratar da
dispensa arbitrária, acaba por abranger a dispensa coletiva em alguns de seus
instrumentos. Destacam-se a Convenção n. 158, a Recomendação n. 119 e a
Recomendação n. 166.

A Recomendação n. 119 da OIT, aprovada na 47ª reunião da
Conferência Internacional do Trabalho, datada de 26 de junho de 1963, ao
tratar do término da relação de emprego, estabelece em seu artigo 2º o
requisito causa justificada relacionada à capacidade ou conduta do trabalhado,
ou ainda baseada nas necessidades do funcionamento da empresa.

Ao contrário do sistema jurídico brasileiro, a OIT rejeita a
dispensa imotivada, ao passo que estabelece a justa causa como requisito a
ser observado pelo empregador.

Com relação ao processo de dispensa, a Recomendação n.
119, artigos 12 a 17, estabelece obrigações a serem observadas pelo
empregador, dentre as quais merecem destaque: 1) Consulta prévia ao
representante dos trabalhadores; 2) A adoção de medidas alternativas, tais
como diminuição das horas extras, formação e readaptação dos trabalhadores,
transferência entre serviços e escalonamento das dispensas; 3) notificação da
autoridade pública; 4) a adoção de critérios, tais como a capacidade,
experiência, aptidões e qualificações profissionais de cada trabalhador,
antiguidade, idade e situação familiar; 5) prioridade de contratação dos
demitidos no caso de novas contratações.

Semelhantemente à Recomendação n. 119, o artigo 4º da
Convenção n. 158 da OIT condiciona o término da relação de trabalho a uma
causa justificada relacionada à capacidade ou conduta do trabalhador, ou ainda
baseada nas necessidades de funcionamento da empresa.
A Convenção n. 158, que trata da terminação da relação de
trabalho por iniciativa do empregador, foi aprovada na 68ª reunião da
Conferência Internacional do Trabalho, ocorrida em 22 junho de 1982. Seu
texto foi promulgado pelo Governo Brasileiro através do Decreto n. 1.855/96.
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da
norma, suscitando ofensa ao disposto no artigo 7º, I, da Constituição Federal
que prevê a rescisão imotivada do contrato de trabalho pelo empregador.
Igualmente, o Governo Brasileiro acabou por denunciar a convenção através
do Decreto Declaratório n. 2.100/96.

A respeito da opção do Governo Brasileiro por não manter a
ratificação da Convenção n. 158 da OIT, destaca PANCOTTI que todos os
Países membros, mesmo quando não tenham ratificado as convenções,
mantêm o compromisso derivado do simples fato de pertencer à Organização
de respeitar, promover e tornar realidade de boa fé e de conformidade com a
Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto
dessas convenções (2009:63).

Sobre o direito à reintegração de empregados atingidos por
dispensa coletiva, o Ministro do TST Carlos Alberto Reis de Paula acredita
inexistir previsão no ordenamento jurídico brasileiro, destacando que o artigo 7º,
inciso I, da Constituição Federal, reclamaria lei complementar para regular a
matéria, como expressamente previsto, o que fica patenteado com a análise
dos Anais da Constituinte de 1988 (2011:217).

Semelhantemente à Recomendação n. 119, a Convenção n.
158 da OIT estabelece a consulta prévia aos representantes dos trabalhadores
nas hipóteses de dispensa fundada em motivos econômicos, tecnológicos,
estruturais ou análogos. O procedimento de consulta objetiva proporcionar aos
representantes dos trabalhadores as informações pertinentes, dentre as quais
os motivos das rescisões, o número e categorias dos trabalhadores que
poderão ser afetados e o prazo para que ocorram. Poderão os representantes
sugerir medidas destinadas a evitar ou liminar as rescisões, bem como para
atenuar seus efeitos (Convenção n. 158, artigo 13).

O artigo 13 da Convenção n. 158 da OIT expressamente
possibilita a adoção desse procedimento de consulta às hipóteses de dispensa
coletiva:
Artícolo 13
2. La aplicación del párrafo 1 del presente artículo se podrá limitar, mediante
los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente
Convenio, a los casos en que el número de trabajadores cuya relación de
trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a una cifra o a
un porcentaje determinados del personal.

Também há previsão de comunicação prévia à autoridade
administrativa das rescisões por motivos econômicos, tecnológicas, estruturais
ou análogos, inclusive nas hipóteses de dispensa de trabalhadores classificada
a partir de um número ou porcentagem determinada – dispensa coletiva
(Convenção n. 158, artigo 14).

Por fim, a Recomendação n. 166 sobre a terminação da
relação de trabalho por iniciativa do empregador, também aprovada na 68ª
reunião da Conferência Internacional do Trabalho, estabelece mecanismo de
tutela para as dispensas individuais ou coletivas decorrentes de motivos
econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos:
III. Disposiciones Complementarias sobre la Terminación de la Relación de
Trabajo por Motivos Económicos, Tecnológicos, Estructurales o Análogos
19.
(1) Todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo
posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos,
tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento
eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar
las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo
por estos motivos para el trabajador o los trabajadores interesados.
(2) Cuando proceda, la autoridad competente debería ayudar a las partes a
buscar soluciones a los problemas que planteen las terminaciones previstas.

Deverá

o

empregador

comunicar

previamente

aos

representantes dos trabalhadores a respeito das possíveis repercussões, bem
como sobre medidas para prevenir ou atenuar os efeitos decorrentes de
mudanças na empresa capazes de resultar em demissões (Recomendação n.
166, artigo 20).
Entre as medidas a serem consideradas para fins de limitar ao
máximo

as

rescisões

contratuais

fundadas

em

motivos

econômicos,

tecnológicos, estruturais ou análogos poderão figurar a restrição a novas
contratações, o recuso à diminuição natural do número de contratados sem
recorrer a demissões em determinado período, transferências, requalificação
dos trabalhadores, incentivo às aposentadorias, diminuição do trabalho
extraordinário e redução da jornada de trabalho (Recomendação n. 166, artigo
21).

Os trabalhadores atingidos, durante determinado período,
deverão gozar de prioridade de recontratação caso o empregador pretenda
contratar trabalhadores com qualificações semelhantes. Caberá ainda à
autoridade

competente,

ao

empregador

e

aos

representantes

dos

trabalhadores, na medida do possível, garantir a recolocação e requalificação
dos trabalhadores atingidos (Recomendação n. 166, artigos 24/26).

União Europeia

A Diretiva n. 98/59/CE do Conselho da União Europeia, de 20
de Julho de 1998, cujo texto foi precedido pelas Diretivas 75/129/CEE e
92/56/CEE, trata da aproximação das legislações dos Estados-membros no
que diz respeito à despedia coletiva e estabelece critérios específicos.

Além da tutela dos interesses dos trabalhadores, havia uma
preocupação no sentido de que a diversidade de leis sobre a matéria e a
ausência de um procedimento comum poderia afetar gravemente o mercado
comum europeu e, principalmente, a concorrência entre grupos empresariais,
ocasionando desequilíbrio nas relações entre os Estados-membros. Da mesma
forma, buscou-se, desde a edição da Diretiva 75/129/CEE, disciplinar as
hipóteses de empresas com filiais em mais de um Estado-membro
(MANNRICH, 1998:200/2002).
Define a Diretiva n. 98/59/CE a dispensa como a extinção do
contrato de trabalho, por iniciativa do empregador e sem justa causa, em um
período de 30 dias, em prejuízo a no mínimo 10 trabalhadores, nos
estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100
trabalhadores; no mínimo 10 % do número dos trabalhadores, nos
estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 e menos de
300 trabalhadores; ou no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que
empreguem habitualmente no mínimo 300 (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 1º).

Período de 30 dias - Iniciativa do empregador e sem justa causa
Trabalhadores demitidos

Trabalhadores contratados

Mínimo de 10 trabalhadores

20 a 100

10% do número de trabalhadores

100 a 300

Mínimo de 30 trabalhadores

< 300

Apresentam-se,

pois,

como

requisitos:

1)

iniciativa

do

empregador; 2) ausência de falta grave praticada pelo trabalhador4; 3) período
de tempo; 4) número de trabalhadores atingidos.

Alternativamente,

estabelece

como

dispensa

coletiva

a

demissão injusta de no mínimo 20 trabalhadores, independentemente do
número de contratados, em um período de 90 dias (Diretiva n. 98/59/CE, artigo
1º).
A Diretiva n. 98/59/CE expressamente condicional a dispensa
coletiva a prévia consulta ao representante dos trabalhadores para a busca
de alternativas menos prejudiciais aos interesses dos representados:
4

O motivo deve ser objetivo, decorrente de causas econômicas ou estruturais (MANNRICH,
1998:204).
Artigo 2º
1. Sempre que tenciona efetuar despedimentos coletivos, a entidade
patronal é obrigada a consultar em tempo útil os representantes dos
trabalhadores, com o objetivo de chegar a um acordo.
2. As consultas incidirão, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou
de reduzir os despedimentos coletivos, bem como sobre os meios de
atenuar as suas consequências recorrendo a medidas sociais de
acompanhamento destinadas, nomeadamente, a auxiliar a reintegração ou
reconversão dos trabalhadores despedidos.

Para que os representantes dos trabalhadores possam
formular propostas construtivas, o empregador deve facultar-lhes todas as
informações necessárias, bem como comunicar-lhes os motivos da dispensa,
o número e as categorias dos trabalhadores que serão despedidos, o número e
as categorias dos trabalhadores habitualmente empregados, o prazo para a
realização das dispensas, os critérios que serão utilizados e o valor das
indenizações (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 3º).

Estabelece ainda a Diretiva n. 98/59/CE obrigação ao
empregador de notificar por escrito a autoridade pública competente, podendo
essa procurar soluções alternativas à dispensa dos trabalhadores:
Artigo 3º
1. O empregador deve notificar por escrito a autoridade pública competente
de qualquer projeto de despedimento coletivo.
(...)
Artigo 4º
1. Os despedimentos coletivos, de cujo projeto tenha sido notificada a
autoridade pública competente, não podem produzir efeitos antes de
decorridos 30 dias após a notificação prevista no nº 1 do artigo 3º e devem
respeitar as disposições reguladoras dos direitos individuais em matéria de
aviso prévio de despedimento.
Os Estados-membros podem conceder à autoridade pública competente a
faculdade de reduzir o prazo referido no primeiro parágrafo deste número.
2. A autoridade pública competente aproveitará o prazo referido no nº 1 para
procurar soluções para os problemas criados pelos despedimentos coletivos
previstos

Espanha

A Diretiva n. 92/56 da Comunidade Europeia estabeleceu o
prazo máximo de dois anos para a implantação de medidas relacionados ao
procedimento de dispensa coletiva (MANNRICH, 1998:117). Através da Lei
11/1994, o artigo 51 do “Estatuto de los Trabajadores” teve sua redação
alterada para fins de regulação do referido procedimento.

Define o Estatuto dos Trabalhadores a dispensa coletiva como
a extinção de contratados de trabalho, em um período de 90 dias, fundada em
causas econômicas, técnicas, organizativas ou de produção, em prejuízo a 10
trabalhadores, nas empresas com menos de 100 contratados; 10% dos
trabalhadores nas empresas 100 a 300 contratados; 30 trabalhadores nas
empresas com mais de 300 contratados (Estatuto, artigo 51, § 1º).

Período de 90 dias
Causas econômicas, técnicas organizativas ou de produção
Trabalhadores demitidos

Trabalhadores contratados

10 trabalhadores

> 100

10% do número de trabalhadores

100 a 300

Mínimo de 30 trabalhadores

< 300

O Estatuto dos Trabalhadores define causas econômicas
como aquela relacionada perdas, bem como diminuição de rendas, em um
período de 3 semestres consecutivas, ou perda de vendas, em comparação
entre o último trimestre e o trimestre respectivo do ano anterior. (Estatuto,
artigo 51, § 1º).

Já as causas técnicas seriam as mudanças dos meios ou
instrumentos de produção; as causas organizativas seriam as mudanças no
âmbito do sistema e métodos de trabalho ou ainda o método de organizar a
produção; e as causas produtivas as mudanças na demanda dos produtos e
serviços que a empresa pretenda colar no mercado (Estatuto, artigo 51, § 1º).
Definiu-se também hipótese de dispensa coletiva decorrente da
extinção dos contratos de trabalho que afetam a totalidade de uma planta da
empresa, sempre que o número de trabalhadores afetados seja superior a 5,
quando presentes causas econômicas, técnicas, organizativas ou produtivas
(Estatuto, artigo 51, § 1º).

A dispensa coletiva deverá ser precedida de prévia consulta ao
representante dos trabalhadores em um período de 30, ou de 15 dias para as
empresas com menos de 50 trabalhadores contratados. Tal consulta deverá
versar sobre a possibilidade de evitar ou reduzir a dispensa coletiva, bem como
atenuar suas consequências mediante o recurso a medidas sociais de
acompanhamento, tais como recolocação, formação ou reciclagem profissional
para a melhora da empregabilidade. O procedimento de consulta será
executado por comissão negociadora composta por representantes do
empregador e dos trabalhadores (Estatuto, artigo 51, § 2º).

O procedimento de consulta deverá ser iniciado mediante
documento

encaminhado

pelo

empregador

aos

representantes

dos

trabalhadores, com cópia à autoridade do trabalho vinculada ao Ministério do
Emprego e Seguridade Social, cujo conteúdo deverá especificar: a) as causas
da dispensa coletiva; b) o número e a classificação profissional dos
trabalhadores atingidos; c) o número e a classificação profissional dos
trabalhadores que integraram os quadros da empresa no último ano; d) prazo
para a realização da dispensa; e) os critérios para a escolha dos trabalhadores
que serão dispensados; f) cópia da comunicação dirigida aos trabalhadores
versando sobre o início do procedimento de dispensa coletiva; g) relação dos
trabalhadores que integrarão a comissão negociadora (Estatuto, artigo 51, §
2º).

MANNRICH, a partir da lição de RODRÍGUEZ PIÑERO,
destaca que a participação dos representantes dos trabalhadores ocupa
posição central, cabendo à autoridade do trabalho o exercício de papel
secundário no processo. Aos representantes dos trabalhadores outorga-se um
verdadeiro direito à informação, ao passo que poderão questionar a
existência da causa alegada e seu alcance, se se justificam as medidas de
dispensa, quantas serão, quando se verificarão e ainda quem será afetado pela
medida,

as

compensações

econômicas

devidas,

a

reinserção

dos

trabalhadores no mercado de trabalho, dentre outros questionamentos
(1998:133)

Durante a negociação coletiva, empregador e representantes
dos trabalhadores poderão optar pela mediação e pela arbitragem. Ainda, o
resultado das negociações deverá ser comunicado à autoridade do trabalho
vinculada ao Ministério do Emprego e Seguridade Social (Estatuto, artigo 51, §
2º).

O procedimento de dispensa poderá ser impugnado mediante
ação coletiva proposta pelos representantes dos trabalhadores, merecendo
destaque a suspensão do trâmite de ações individuais propostas pelos
trabalhadores atingidos. Igualmente, a autoridade do trabalho poderá impugnar
acordos coletivos versando sobre dispensa em massa quando presente fraude,
dolo, coação ou abuso de direito, bem como nas hipóteses de obtenção
indevida de benefícios aos trabalhadores atingidos, quando inexistente a causa
justificadora da dispensa (Estatuto, artigo 51, § 6º).

As empresas com mais de 50 trabalhadores contratados
deverão ainda oferecer aos trabalhadores atingidos pela dispensa coletiva, sem
qualquer custo, um plano de recolocação por um período mínimo de 6 meses,
cujo conteúdo deverá contar com medidas de formação e orientação
profissional, atenção personalizada ao trabalhador e busca efetiva de um novo
posto no mercado de trabalho (Estatuto, artigo 51, § 10).

Alemanha

A proteção dos postos de trabalho e a tutela da relação de
emprego é matéria de grande importância aos alemães. Seu ordenamento
jurídico admite como fundamento da rescisão do contrato de trabalho a
dispensa socialmente justificada (1), considerada como aquela ligada à pessoa
do empregado, ao seu comportamento ou às necessidades da empresa – ou
aquela motivada por conduta culposa do trabalhador (2) (MANNRICH, 1998:21).

A Lei Kündigungsschutzgesetz (KSchG), de 25 de agosto de
19695, regula a rescisão do contrato de trabalho no sistema jurídico alemão.
Trata da dispensa individual e da dispensa coletiva. Em relação a essa última,
o objetivo da norma é restringi-la às hipóteses de comprovada necessidade
econômica. Seu texto, igualmente, busca estabelecer procedimento capaz de
permitir a reflexão e o debate entre as partes envolvidas, possibilitando a
intervenção da autoridade estatal para fins de aplicar, quando possível,
medidas menos traumáticas que a extinção do contrato de trabalho em prejuízo
a vários trabalhadores (MANNRICH, 1998:27/28).

O § 17 da KSchG estabelece a obrigação de comunicação
prévia à autoridade administrativa e ao conselho de empresa (órgão de
representação dos trabalhadores) da dispensa coletiva, em um período de 30
dias corridos, em prejuízo a 5 trabalhadores em estabelecimentos com mais de
20 e menos de 60 trabalhadores; de mais 25 trabalhadores ou 10% dos
contratados nos estabelecimentos de pelo menos 60 e menos de 500
contratados; de 30 trabalhadores em estabelecimentos com mais de 500
contratados.

5O

texto da lei sofreu alterações com passar dos anos, dentre as quais destacam-se as
realizadas para fins de adequação da redação ao disposto nas Diretivas 75/129/CEE e
92/58/CEE (MANNRICH, 1998:27).
Período de 30 dias
Trabalhadores demitidos

Trabalhadores contratados

5 trabalhadores

20 a 60

25 trabalhadores ou 10% do número

60 a 500

de contratados
30 trabalhadores

< 500

O conselho de empresa, Betriebsrat, será comunicado pelo
empregador a respeito dos motivos da dispensa; número e as funções dos
demitidos; o prazo de realização das demissões; os critérios propostos para a
seleção dos demitidos; e o critério para calcular as indenizações respectivas.

Ao conselho de empresa caberá apresentar propostas
destinadas a reduzir ou mitigar as consequências da demissão coletiva. A
discussão poderá resultar em acordo que beneficie aos trabalhadores. Na
impossibilidade de acordo, o conselho de empresa emitirá parecer, cujo
conteúdo explicitará as propostas apresentadas e o resultado da negociação.
Este parecer atuará como requisito para o posterior procedimento a ser iniciado
perante a autoridade administrativa (MANNRICH, 1998:33).

Além do conselho da empresa, deverá o empregador noticiar à
autoridade administrativa sua intenção em iniciar procedimento de demissão
coletiva. Trata-se de notificação que deverá ser instruída com cópia da
informação feita ao conselho de empresa, bem como do respetiva parecer,
Stellungnahme, emitido pela representação dos trabalhadores (KSchG, § 17).
A autoridade estatal não poderá impedir o processo de dispensa coletiva. Não
obstante, durante o procedimento administrativo poderá apresentar soluções
alternativas em benefício dos trabalhadores, tais como a recolocação dos
dispensados, disponibilidade de financiamento para a empresa e autorização
para a redução da jornada de trabalho (MANNRICH, 1998:34/37).
França

O modelo francês de tutela da dispensa coletiva caracteriza-se
pelo apego à concepção de despedida por motivo econômico (licenciement
économiques), restando afastada a modalidade dispensa por motivo pessoal
que se aplica tão somente às rescisões individuais (MANNRICH, 1998:66).

O Código de Trabalho Francês estabelece que a dispensa por
motivo econômico como aquela modalidade que, não decorrente de motivos
inerentes à pessoa do trabalhador, resulte da supressão ou transformação do
posto de trabalho, bem como de modificação substancial do contrato de
trabalho

decorrente

de

dificuldades

econômicas

ou

transformações

tecnológicas (Code du travail, Article L1233-3).

A supressão ou a transformação do emprego deve ter como
causa ordem conjuntural correspondente a eventos exteriores à empresa e que
apresentem um caráter suficientemente excepcional e imprevisível ao
empregador. Se a causa for enquadrada como dificuldade financeira, deverão
ser apurados os resultados apresentados pela empresa, dentre os quais a
queda do montante de negócios e a diminuição das atividades empresariais. Já
as mudanças tecnológicas têm como fundamento a modificação de origem
interna da empresa, tais como inovações tecnológicas ou modificações
técnicas. Posteriormente, a jurisprudência integrou ao conceito de mudanças
tecnológicas a reorganização empresarial como fator gerador da dispensa por
motivo econômico, desde que efetuada para salvaguardar a competitividade do
setor de atividade (MANNRICH, 1998:71/72).

Importante destacar que o controle jurisdicional do ato da
dispensa deverá apurar os motivos apresentados pelo empregador quando da
rescisão contratual. Muito distante, por tanto, do sistema jurídico brasileiro, cuja
dispensa imotivada ainda prevalece. A esse respeito, destaca MANNRICH:
Uma vez escolhido o motivo, o empregador estará a ele vinculado. Assim,
se optou por alegar uma causa econômica, não poderá invocar as regras de
despedida por motivo pessoal; se invocou um motivo pessoal, não poderá
demandar com sucesso perante os juízes, alegando o caráter econômico da
despedida (1998:69).

Ressalvado o disposto em acordo coletivo, a dispensa coletiva,
precedida de consulta ao conselho de trabalhadores ou, na falta desse, do
representante de pessoal, deverá observar os seguintes critérios: a) a condição
familiar do trabalhador (presença de dependentes); b) o tempo de serviço; c)
trabalhadores com deficiência e idosos, tendo em vista a dificuldade de
reabilitação profissional; d) qualidades profissionais apreciadas por categoria
(Code du travail, Article L1233-5).

Na hipótese de demissão de 10 trabalhadores, em um período
de 30 dias, deverá o empregador consultar o conselho da empresa, nas
empresas com pelo menos 50 contratados, ou o representante dos
trabalhadores nas empresas como menos de 50 contratados (Code du travail,
Article L1233-8).

Período de 30 dias
Trabalhadores demitidos

Trabalhadores contratados

10 trabalhadores

≤ 50 – consulta ao conselho de
empresa

10 trabalhadores

>50 – consulta ao representante dos
trabalhadores

O empregador deverá comunicar ao representante dos
trabalhadores os motivos econômicos, financeiros ou técnicos da dispensa, o
número de trabalhadores atingidos, as categorias profissionais e os critérios
propostos para a ordem de demissão, o número de trabalhadores do
estabelecimento, o prazo estimado as dispensa, bem como as medidas
econômicas previstas (Code du travail, Article L1233-10).

Portugal

O Código do Trabalho Português classifica a dispensa coletiva
como a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e
operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo,
pelo menos, 2 ou 5 trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de
microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande
empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em
encerramento de uma ou várias seções ou estrutura equivalente ou redução do
número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou
tecnológicos (Código de Trabalho, artigo 359).

Período de 3 meses
Trabalhadores demitidos

Tipo de estabelecimento

2 trabalhadores

Microempresa ou pequena empresa

5 trabalhadores

Média ou grande empresa

Nessas hipóteses, deverá o empregador comunicar por escrito
à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou às
comissões sindicais da empresa representativas dos trabalhadores.

Da

comunicação devem constar os motivos da dispensa coletiva; a relação de
trabalhadores atingidos, os critérios para seleção dos atingidos; os prazos de
dispensa; e a indenização prevista (Código de Trabalho, artigo 360).

A negociação coletiva poderá resultar na redução do número
de trabalhadores atingidos; na possibilidade de suspensão dos contratos de
trabalho; redução da jornada de trabalho; reconversão ou reclassificação
profissional; e reforma antecipada ou pré-reforma (Código de Trabalho, artigo
361).

Definiu-se, ainda, a participação do Ministério responsável pela
área laboral na negociação coletiva, com vista a promover a regularidade da
sua instrução substantiva e procedimental e a conciliação dos interesses das
partes. Por fim, merece destaque a obrigação do empregador, findado o
processo de negociação coletiva, de indicar, dentre outras questões, os
motivos da rescisão do contrato de trabalho, na linha do preconizado pela
Convenção n. 158 da OIT (Código de Trabalho, artigo 362 e 363).

Itália (Lei nº. 223/91)

Não obstante a tutela destinada à dispensa coletiva pela
Organização Internacional do Trabalho e pela Comunidade Europeia, a Itália
resistiu em regular a questão de forma uniforme, contando apenas com a
previsão em alguns instrumentos coletivos ou em decisões judiciais pontuais,
além da existência de instrumentos como a caixa de integração salarial e as
listas de mobilidade. Esta mora, inclusive, resultou em condenações proferidas
pela Corte de Justiça da Comunidade Europeia nos processos 91/81 e 131/84.
Com o advento da Lei n. 223/91, regulou-se duas modalidades de dispensa
coletiva: a dispensa por colocação em mobilidade (a) e a dispensa para a
redução de pessoal (b) (MANNRICH, 1998:48/49).

A colocação em mobilidade, regulada pelo artigo 4º da Lei n.
223/91, consiste em forma de dispensa em massa destinada tão somente às
empresas que adotaram programa de reestruturação específico que, no seu
término, apresentem excesso de trabalhadores com contratos de trabalho
suspensos e que não serão reintegrados. Para esses trabalhadores, restará a
inclusão em listas de mobilidade, cujos integrantes terão preferência na
recolocação profissional e receberão um benefício econômico (TATARELLI,
MAURIZIO. Il licentziamento individuale e collettivo. Milão, Cedam, 1997, p.
301, apud MANNRICH, 1998:52/53).
Estabelece a Lei n. 223/91, artigo 4º: “Art. 4. Procedura per la
dichiarazione di mobilita. 1. L'impresa che sia stata ammessa al trattamento
straordinario

di integrazione salariale, qualora nel corso di attuazione del

programma di cui all'articolo 1 ritenga di non essere in grado di garantire il
reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di

non

poter

ricorrere

a misure

alternative, ha facolta' di avviare ((la procedura di licenziamento collettivo))
ai sensi del presente articolo.”

Na dispensa por redução de pessoal, segundo o estabelecido
pelo artigo 24 da Lei n. 233/91, o procedimento da dispensa em massa será
aplicado às empresas com mais de 15 trabalhadores contratados e que, em
consequência de uma redução ou transformação da atividade ou trabalho,
pretendam demitir ao menos 5 trabalhadores no período de 120 dias em cada
uma das unidades de produção.

Seguindo as diretrizes da Comunidade Europeia, a Itália definiu
um procedimento com a participação dos interessados e acompanhamento
estatal para a formalização da dispensa em massa.

Argentina

Na Argentina foi estabelecido procedimento de negociação
prévia, entre o empregador e o sindicato dos trabalhadores, com a
intermediação do Ministério do Trabalho e Seguridade Social para os casos de
despedida ou suspensão de contratados de trabalho por razões de força maior,
causas econômicas ou tecnológicas que afetem a mais de 15% dos
trabalhadores nas empresas com menos de 400 contratados; mais de 10% nas
empresas com 400 a 1.000 contratados; e mais de 5% nas empresas que
tenham em seus quadros mais de 1000 trabalhadores contratados (Lei n.
24.013/91, artigos 98 e 99).
Intermediação do Ministério do Trabalho e Seguridade Social
Negociação com o sindicato profissional
Trabalhadores demitidos

Trabalhadores contratados

<15%

> 400

< 10%

400 a 1000

<5 %

< 1000

É interessante observar que o sistema argentino conta com
uma figura jurídica semelhante ao dissídio coletivo presente no sistema jurídico
brasileiro. No modelo em análise, o Ministério do Trabalho e Seguridade Social
poderá, inclusive, deixar de homologar o acordo entabulado entre as partes
interessadas mediante decisão fundamentada:
Ley n. 24.013/91
ARTICULO 101. — En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista
en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el
empleador y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de
10 días.
(…)
ARTICULO 103. — Si las partes, dentro de los plazos previstos en este
capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, quien dentro del plazo de 10 días podrá:
a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo
de trabajo;
b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada.
Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá
por homologado.

Limites à dispensa coletiva

Define ORLANDO GOMES a dispensa coletiva como a
rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de contratos de
trabalho numa empresa, sem substituição dos empregados dispensados 6 .
Destacam-se, pois, como requisitos definidos pelo autor a causa uniforme, o

6

GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa. Revista LTR, São Paulo,
v. 38, n. 7, p. 575-579, jul. 1974 apud PANCOTTI, 2009:51.
número de trabalhadores atingidos e a não substituição por novos contratados 7.

Com base no direito comparado, o Ministro do TST Carlos
Alberto Reis de Paula conceitua dispensa coletiva como o desligamento
simultâneo de número significativo de empregados, movida a empresa por
motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos (2011:210).

ROCHA (2010) alerta para a dispensa coletiva apurada através
de: “(...) dispensas realizadas não simultaneamente, mas com habitualidade,
ligadas sempre ao mesmo motivo. Por detrás dessas dispensas individuais
habituais e vinculadas, estaria caracterizada uma dispensa coletiva.”

As normas constitucionais referentes à tutela do trabalhador
compõem microssistema constitucional de proteção que reflete a própria
essência e finalidade do Direito do Trabalho, qual seja, a preservação e tutela
do hipossuficiente. Integram esse microssistema as normas constitucionais que
preveem a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a
garantia do desenvolvimento nacional (DE PAULA, 2011: 213).

A Constituição Federal de 1988 estabelece como fundamentos
da República Federativa do Princípio, dentre outros, os princípios da dignidade
da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.
Também define como objetivos a busca por uma sociedade livre, justa e
solidária, além da erradicação da pobreza e da marginalização e redução das
desigualdades sociais e regionais (CF, art. 1º, III e IV, e art. 3º, I e III).
Igualmente, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e
da livre iniciativa, tem por fim a existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os princípios da função social da propriedade, da
redução das desigualdades sociais, da busca do pleno emprego, dentre outros
(CF, art. 170, caput, III, VII e VIII).

PANCOTTI alerta para o papel subsidiário atribuído aos
7

Cabe ressaltar que a substituição de trabalhadores antigos por novos trabalhadores pode ser
classificado como ato discriminatório.
princípios pelo artigo 8º da CLT, 4º da LICC e pelo artigo 126 do CPC. Em
sentido contrário, atribui-lhes a condição de protagonista a partir da ideia da
normatização dos princípios que protegem os valores magnos da sociedade
pós-moderna. Os princípios, portanto, devem ser encarados hierarquicamente
como norma jurídica, garantindo-lhes, pelo menos, o mesmo grau de
importância das regras legais nesta nova hermenêutica jurídica. As regras
postas estão assentadas nos princípios. Caso uma determinada regra seja
suprimida do ordenamento jurídico, porém, remanescerá vivo o princípio que
embasou a sua criação. Nessa perspectiva pós-positivista, não subsistem os
postulados da hermenêutica tradicional que reduziam a eficácia das normas
constitucionais a meramente programáticas (PANCOTTI, 2009:60/61).

A propósito, a dignidade, enquanto qualidade intrínseca da
pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e
inalienável, na medida que que constitui elemento que qualifica o ser humano
como tal e dele não pode ser destacado (SARLET, 1998:104).

O princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento dos
direitos fundamentais e do ordenamento jurídico como um todo, vincula tanto a
atividade estatal quanto a atividade do particulares. Certamente, o trabalhador
não pode ser equiparado aos elementos que integram o processo de produção
(matéria prima, estabelecimento, maquinário). A dignidade do trabalhador
requer o respeito pelo empregador e atuação do Estado a fim de que não
possa ser vítima de condutas que atentem contra os direitos fundamentais de
que goza a titularidade simplesmente por ser considerado pessoa humana.

A força de trabalho, objeto do contrato de trabalho, não pode
ser desvinculada do trabalhador, sujeito de direito. A dignidade deve ser
considerada, pois dela não se despe o indivíduo quando se coloca na condição
de trabalhador (GOSDAL, 2007:151).

Além da vida, liberdade e igualdade, também há outros direitos
fundamentais reconduzidos ao princípio da dignidade da pessoa humana,
podendo-se destacar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
(SARLET, 1998: 114). Quer dizer, juntamente com o princípio da dignidade da
pessoa humana, o valor social do trabalho também atua como fundamento do
ordenamento constitucional. Os ideais trabalho e dignidade humana são
indissociáveis. A vida de trabalho sem dignidade é a redução do ser humano à
condição animal ou análoga à de escravo. Destaca-se, ainda, a função social
da propriedade (CF, art. 5º, XXIII), que incorpora necessariamente a ideia da
função social da empresa (PANCOTTI, 2009:42/46).

Além da dignidade da pessoa humana e do valor social do
trabalho, o legislador constitucional também estabelece como objetivo
fundamental a livre iniciativa, princípio esse sustentado por Julio Bernando
Carmo como fundamento para a dispensa de iniciativa do empregador, pois é
ele que assume os riscos da atividade econômica. Sustenta o Desembargador
do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em contrapartida, a adoção de
critérios para que os trabalhadores mais jovens sejam atingidos primeiramente
em relação aos mais antigos, pois, não obstante mais qualificados, terão maior
dificuldade em conseguir um novo posto de trabalho8.

Da mesma forma, visando manter equilíbrio nas relações entre
o capital e o trabalho, o legislador constitucional reconheceu as convenções e
os acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI) e conferiu ao sindicato a defesa
dos direitos e interesses individuais e coletivos da categoria profissional (art. 8º,
III). Para tanto, o Brasil é signatário das Convenções n. 98, 135 e 154 da OIT,
que tratam da proteção em face de atos antissindicais, da figura do
representante dos trabalhadores e do incentivo à negociação coletiva9.

8

CARMO, Júlio Bernado. O ESTADO PODE OBSTAR A DISPENSA COLETIVA?
http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/96_estado_dispensa_coletiva.pdf, acessado em
18/02/14.
9 Resta pendente a ratificação da Convenção n. 87 da OIT que trata da liberdade sindical. Sua
não ratificação decorre, dentre outros aspectos, da manutenção no modelo sindical brasileiro
das figuras da unicidade sindical e da contribuição compulsória.
A Constituição Federal veda a negociação direta entre
trabalhadores e empregador (CF, artigo 8º). Busca-se, portanto, estabelecer
mecanismo de proteção ao trabalhador, ao passo que se elege a entidade
sindical como figura indispensável ao processo de negociação coletiva.

Sendo

imprescindível

a

participação

do

sindicato

dos

trabalhadores em toda e qualquer discussão a versar sobre aspectos tendentes
a afetar diretamente a coletividade dos trabalhadores, o direito à negociação
coletiva não se afigura compatível com a dispensa em massa a critério
unilateral do empregador (ERBERT, 2009).

A negociação coletiva poderá ser prévia ou a posteriori,
inclusive perante o Poder Judiciário, mais precisamente a Justiça do Trabalho a
que está afeta a competência, quer por força do inciso III, quer do inciso II,
ambos do art. 114 da Constituição Federal, o último em condições muito
específicas (DE PAULA, 2011:216).

A recusa à negociação coletiva, igualmente, merece a
classificação de ato antissindical e, portanto, contrário à Convenção 98 da OIT
que estabelece:
Art. 4 — Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às
condições nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e
utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou
organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o
objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de
emprego.

A efetividade dos direitos sociais passa pelo incremento da
negociação coletiva. A atuação dos sindicatos, portanto, é crucial em todos os
processos que digam respeito a interesse de uma coletividade de
trabalhadores.

Além

da

tutela

individual

do

trabalhador,

através

da

homologação de rescisões contratuais e da assistência em reclamatórias,
compete às associações sindicais profissionais efetiva atuação em prol da
defesa dos interesses dos trabalhadores contratados quanto vitimados por
processo de dispensa em massa.

A dispensa em massa sem prévia negociação coletiva, da
mesma forma, consiste em ato abusivo do empregador por afronta aos
princípios da função social do contrato e boa-fé objetiva norteadores do direito
privado, acolhidos pelo Código Civil de 2002, a partir dos valores contemplados
nos princípios constitucionais destacados, dentre os quais a dignidade da
pessoa humana, valores sociais do trabalho, a livre iniciativa e a cidadania
(PANCOTTI, 2009:64/65).

Em outras palavras, as empresas têm um compromisso social.
Portanto, a dispensa coletiva, para ser considerada lícita, deve ser socialmente
justificada, sendo causada por uma real e justa necessidade empresarial
(aquela capaz de colocar em xeque sua própria existência) e precedida de
negociação coletiva ou de um dissídio coletivo econômico, sob pena de ser
considerada ato arbitrário, o que causaria sua nulidade. A dispensa coletiva
praticada sem a participação prévia do sindicato, além da boa-fé objetiva (arts.
5º da LICC e 422 da CC), viola os princípios da confiança e da informação,
além de caracterizar abuso do direito (art. 187 do CC) decorrente do
desvirtuamento dos fins social e econômico pelo empregador (ROCHA, 2010).

Através da negociação coletiva será possível à entidade
sindical, a partir das informações e dos motivos apresentados pelo empregador,
sugerir medidas alternativas à dispensa, tais como a suspensão dos
contratados de trabalho, a supressão do trabalho extraordinário, a instituição do
banco de horas ou ainda a redução temporária da remuneração. Caso
inevitável a demissão de trabalhadores, poderá também a entidade sindical,
juntamente com empregador, definir critérios para a escolha dos trabalhadores,
tais como a qualificação, tempo de contrato e situação familiar dos atingidos.

Enfim, sob o enfoque da autonomia da vontade (liberdade de
contratar), não se deve ignorar o direito fundamental social da proteção da
relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (CF,
artigo 7º), bem como o paradigma da ilicitude contratual por abuso de direito,
nos moldes dos artigos 187 e 422 do Código Civil. Igualmente, a ordem jurídica
vigente não admite que o empregador exerça o direito potestativo de resilição
unilateral

do

contrato

de

trabalho,

dispensando

coletivamente

seus

empregados, visto que o Texto Constitucional vigente, a partir dos pilares
magnos da dignidade humana e da construção do Estado de Bem-Estar Social,
autoriza a afirmação de que a dispensa coletiva deve ser evitada. A dispensa
coletiva representa, portanto, grave agressão aos princípios constitucionais
valorizadores do trabalho, da justiça social, do bem-estar e da segurança, entre
outros. Como alternativa jurídica e social para o enfrentamento da crise
econômica global, salienta-se a previsão constitucional de redução salarial via
negociação coletiva em busca da manutenção dos postos de trabalho, como
também, a alternativa da suspensão coletiva dos contratos de trabalho,
também através da negociação coletiva10.

Invoca-se a eficácia horizontal (vinculação entre as partes
contratantes) do direito fundamental vedação à dispensa arbitrária (CF, artigo
7º, I) para fins de limitação da dispensa coletiva, ainda que pendente a
regulamentação pelo Congresso Nacional.

Não obstante pendente a análise da repercussão geral
atribuída ao Dissídio Coletivo 0030900-12.2009.5.15.0000 (Caso Embraer), o
entendimento no âmbito do TST a respeito do requisito prévia negociação
coletiva está consolidado como demonstram as seguintes decisões:
A exigência de prévia negociação coletiva para a dispensa em massa de
trabalhadores constitui requisito de eficácia do ato empresarial, tendo em
vista as repercussões econômicas e sociais que extrapolam os limites da
relação empregatícia, atingindo a coletividade dos empregados, bem como
a comunidade em que ela se insere (TST - RO - 6-61.2011.5.05.0000 - Data
de publicação: 22/02/2013).

10

PAGLIARINI, Alexandre Coutinho e STEPHAN, Cláudia Coutinho. INTERPRETAÇÕES
CONSTITUCIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS PARA A PROTEÇÃO DO TRABALHO
EM FACE DAS DISPENSAS COLETIVAS EM ÉPOCAS DE CRISE ECONÔMICA GLOBAL
http://www.secal.edu.br/revista/pdf/056%20a%20072%20interpretacoes.pdf,
acessado
em
18/02/2014.
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. DISPENSA
TRABALHISTA COLETIVA. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL.
ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE DESCONTO DOS DIAS
PARADOS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS ORIUNDAS DAS CONVENÇÕES
DA OIT Nº 11, 98, 135, 141 E 151; E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
BRASILEIRA DE 1988 - ARTS. 1º, III, 5º, XXIII, 7º, I, 8º, III E VI, 170, III E
VIII. A dispensa coletiva é questão grupal, massiva, comunitária, inerente
aos poderes da negociação coletiva trabalhista, a qual exige, pela
Constituição Federal, em seu art. 8º, III e VI, a necessária participação do
Sindicato. Trata-se de princípio e regra constitucionais trabalhistas, e,
portanto, critério normativo integrante do Direito do Trabalho (art. 8º, III e VI,
CF). Por ser matéria afeta ao direito coletivo trabalhista, a atuação obreira
na questão está fundamentalmente restrita às entidades sindicais, que
devem representar os trabalhadores, defendendo os seus interesses
perante a empresa, de modo que a situação se resolva de maneira menos
gravosa para os trabalhadores, que são, claramente, a parte menos
privilegiada da relação trabalhista. As dispensas coletivas de trabalhadores,
substantiva e proporcionalmente distintas das dispensas individuais, não
podem ser exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador,
sendo matéria de Direito Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas à
prévia negociação coletiva trabalhista ou, sendo inviável, ao processo
judicial de dissídio coletivo, que irá lhe regular os termos e efeitos
pertinentes. É que a negociação coletiva ou a sentença normativa fixarão as
condutas para o enfrentamento da crise econômica empresarial, atenuando
o impacto da dispensa coletiva, com a adoção de certas medidas ao
conjunto dos trabalhadores ou a uma parcela deles, seja pela adoção da
suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em
curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador
(art. 476-a da CLT), seja pela criação de Programas de Demissão
Voluntária (PDVs), seja pela observação de outras fórmulas atenuantes
instituídas pelas partes coletivas negociadas. Além disso, para os casos em
que a dispensa seja inevitável, critérios de preferência social devem ser
eleitos pela negociação coletiva, tais como a despedida dos mais jovens em
benefício dos mais velhos, dos que não tenham encargos familiares em
benefício dos que tenham, e assim sucessivamente. Evidentemente que os
trabalhadores protegidos por garantias de emprego, tais como licença
previdenciária, ou com debilidades físicas reconhecidas, portadores de
necessidades especiais, gestantes, dirigentes sindicais e diretores eleitos
de CIPAs, além de outros casos, se houver, deverão ser excluídos do rol
dos passíveis de desligamento. Inclusive esta Seção de Dissídios Coletivos,
no julgamento do recurso ordinário interposto no dissídio coletivo ajuizado
pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região e
outros em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica - EMBRAER S/A e
outra (processo n. TST-RODC-30900-12.2009.5.15.0000), em que também
se discutiu os efeitos jurídicos da dispensa coletiva, fixou a premissa, para
casos futuros de que a negociação coletiva é imprescindível para a
dispensa em massa de trabalhadores. No caso concreto - em que a
empresa comunicou aos trabalhadores que promoveria a dispensa de
200 empregados, equivalente a 20% da mão de obra contratada -, a
atuação do Sindicato foi decisiva para que fosse minimizado o impacto da
dispensa coletiva. A interferência da entidade sindical propiciou aos
desligados um implemento das condições normais da dispensa, com o
estabelecimento de diversos direitos de inquestionável efeito atenuante ao
abalo provocado pela perda do emprego, entre eles, a instituição de um
PDV. Nesse contexto, a greve foi realizada pelos empregados dentro dos
limites da lei, inexistindo razão para que a classe trabalhadora seja
prejudicada em razão do exercício de uma prerrogativa constitucional.
Reafirme-se: o direito constitucional de greve foi exercido para tentar
regulamentar a dispensa massiva, fato coletivo que exige a participação do
Sindicato. Destaque-se a circunstância de que, conforme foi esclarecido na
decisão dos embargos de declaração, a Suscitante já iniciara o processo de
despedida de alguns empregados, prática cuja continuidade foi obstada
pela pronta intervenção do Sindicato. Considera-se, por isso, que a situação
especial que ensejou a greve autoriza o enquadramento da paralisação
laboral como mera interrupção do contrato de trabalho, sendo devido o
pagamento dos dias não laborados, nos termos da decisão regional.
Recurso ordinário desprovido. (Processo: RO - 173-02.2011.5.15.0000 Data
de Julgamento: 13/08/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado,
Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT
31/08/2012).
DISPENSA COLETIVA. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A despedida individual
é regida pelo Direito Individual do Trabalho, que possibilita à empresa não
motivar nem justificar o ato, bastando homologar a rescisão e pagar as
verbas rescisórias. Todavia, quando se trata de despedida coletiva, que
atinge um grande número de trabalhadores, devem ser observados os
princípios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, que seguem
determinados procedimentos, tais como a negociação coletiva. Não há
proibição de despedida coletiva, principalmente em casos em que não há
mais condições de trabalho na empresa. No entanto, devem ser observados
os princípios previstos na Constituição Federal, da dignidade da pessoa
humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa,
previstos nos artigos 1º, III e IV, e 170, caput e III, da CF; da democracia na
relação trabalho capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos
coletivos, (arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI, e 10 e 11 da CF), bem como as
Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil, nas
Recomendações nos 98, 135 e 154, e, finalmente, o princípio do direito à
informação previsto na Recomendação nº 163, da OIT, e no artigo 5º, XIV,
da CF. No caso dos autos, a empresa, além de dispensar os empregados
de forma arbitrária, não pagou as verbas rescisórias, deixando de observar
os princípios básicos que devem nortear as relações de trabalho. A
negociação coletiva entre as partes é essencial nestes casos, a fim de que
a dispensa coletiva traga menos impacto social, atendendo às necessidades
dos trabalhadores, considerados hipossuficientes. Precedente. Todavia, não
há fundamento para deferimento de licença remunerada pelo prazo de
sessenta dias, principalmente porque a empresa encontra-se em processo
de recuperação judicial. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial
(Processo: RODC - 2004700-91.2009.5.02.0000 Data de Julgamento:
14/11/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção
Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT
16/12/2011).

Conclusão
Em conclusão, sustenta-se a presença de requisito essencial
para a dispensa em massa de trabalhadores. Trata-se da negociação coletiva a
ser realizada entre o empregador e o sindicato profissional .

A prévia negociação coletiva tem como fundamento princípios
constitucionais, dentre os quais destacam-se a dignidade da pessoal humana,
os valores sociais do trabalho e a função social da propreidade. A falta da
previsão normativa regulamentar em absoluto não justifica a conduta do
empregador que pretenda adotar o regramento da dispensa individual para
tratar de questão de tamanha magnitude.

Através da convenção coletiva, proporciona-se ao sindicato a
condição de protagonista na defesa dos interesses dos trabalhadores
representados.

Primeiramente,

caberá

à

associação

propor

medidas

alternativas à dispensa. Caso inevitável, restará ao sindicato, juntamente com o
empregador, definir critérios para a escolha dos trabalhadores, os quais
deverão considerar as condições sociais e familiares do trabalhador, bem como
as suas reais condições de breve retorno ao mercado de trabalho.

Bibliografia

1.
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COLETIVA?
http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/96_estado_dispensa_coletiva.pdf,
acessado em 18/02/14.
2.
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NEGOCIAÇÃO. Rev. TST, Brasília, vol. 77, no 2, abr/jun 2011.
3.
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despedidas em massa. Os deveres de participação do sindicato profissional
nas tratativas prévias e de atuação das partes segundo a boa-fé. Jus Navigandi,
Teresina, ano 14 (/revista/edicoes/2009), n. 2177 (/revista/edicoes/2009/6/17),
17
(/revista/edicoes/2009/6/17)
jun.
(/revista/edicoes/2009/6)
2009
(/revista/edicoes/2009). Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13005>.
Acesso em: 11 out. 2013.
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http://www.secal.edu.br/revista/pdf/056%20a%20072%20interpretacoes.
pdf, acessado em 18/02/2014.
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MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva. Tese apresentada para o cargo
de Professor Titular do Departamento de Direito do Trabalho na Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: 1998.
6.
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INTERPRETAÇÕES CONSTITUCIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS
PARA A PROTEÇÃO DO TRABALHO EM FACE DAS DISPENSAS
COLETIVAS EM ÉPOCAS DE CRISE ECONÔMICA GLOBAL
7.
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COLETIVAS NO BRASIL. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª
Região, n. 35, 2009, pp. 39/67.
8.
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COLETIVA BRASILEIRA. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.51,
n.81, p.219-228, jan./jun.2010
9.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto
Alegre: Ed Livraria do Advogado, 1998.

Sites consultados
http://infoleg.mecon.gov.ar
http://www.stps.gob.mx
http://eur-lex.europa.eu
http://www.empleo.gob.es
http://www.cite.gov.pt
http://www.normattiva.it
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http://www.estadao.com.br

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Dispensa coletiva

  • 1. DISPENSA COLETIVA Alberto Emiliano de Oliveira Neto1 Introdução O espírito de solidariedade perdeu espaço no mundo trabalho. Por conta da fragmentação decorrente do processo de terceirização, manifestação típica do toyotismo, em um único estabelecimento empresarial é possível apurar trabalhadores vinculados a diversos empregadores, muitos deles integrantes de categorias diversas. Tal quadro resulta em prejuízo à unidade dos trabalhadores e consequentemente remete a um individualismo próprio da sociedade de consumo. O trabalhador não reconhece a possibilidade de atuação coletiva. Não vislumbra o sindicato – direito de associação - como instrumento capaz de melhorar suas condições de trabalho. Esse trabalhador “Você S.A.” é incompatível com a atividade sindical. Uma das consequências da perda do princípio da solidariedade é a fragilidade do vínculo contratual trabalhista. Ao adotar uma postura autônoma em relação ao empregador, o trabalhador se coloca em condição de extrema debilidade. A dispensa pelo empregador é um risco constante a atazanar o ânimo do trabalhador. BAYLOS denuncia a dispensa como violência do poder privado 1 Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Procurador do Trabalho.
  • 2. empresarial. Noticia, para tanto, o modelo jurídico espanhol que define mecanismo de controle jurisdicional das dispensas individuais e de controle da administração pública laboral para as dispensas coletivas econômicas (2009:35/45). O sistema jurídico de países como Espanha, Itália e Peru (Espanha. Tribunal Constitucional STC n. 22.1981. Itália. Corte Constitucional. Sentença n. 45 de 1964. Peru. Artigo 22 da Constituição Peruana) trazem previsão da exigência de justa causa ou de motivos empresariais objetivos como condição de validade para a despedida (WANDELLI, 2012:311/312). A esse respeito, a Convenção n. 158 da OIT estabelece como garantia a motivação do ato de dispensa pelo empregador. O sistema jurídico brasileiro, por sua vez, estabelece que a relação de emprego é protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Na falta da lei complementar, estipulou-se como garantia provisória o aumento da multa a ser paga pelo empregador em caso de rescisão imotivada do contrato de trabalho - 40% sobre os depósitos realizados na conta do FGTS do trabalhador (CF, artigo 7º, I; ADCT, artigo 10, I). Igualmente, o legislador constitucional expressamente estabeleceu hipóteses de estabilidade provisória em benefício do dirigente sindical e da trabalhadora gestante: ADCT, artigo 10 (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ao contrário da dispensa individual, a dispensa coletiva ou em massa, desprovida de regulamentação, resulta em repercussões econômicas e sociais que extrapolam os limites da relação empregatícia.
  • 3. Crises financeiras globais, como a ocorrida no ano de 2008 decorrente da desregulamentação do mercado financeiro e da busca incessante de altíssimos ganhos financeiros a partir de práticas especulativas, impõem grandes danos à parte mais débil da relação trabalhista, o trabalhador. Muitos trabalhadores, do dia para noite, perdem seus empregados e apuram a ausência de perspectiva de recolocação no mercado de trabalho em curto espaço de tempo. Ao interpretar o sistema constitucional vigente, a Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no sentido de que a dispensa coletiva não constitui mero direito potestativo do empregador, ao contrário da dispensa individual, uma vez que sua ocorrência e a definição de seus termos devem ser submetidos a prévia negociação com o correspondente sindicato de trabalhadores (TST - RO - 6-61.2011.5.05.0000 Data de publicação: 22/02/2013). Caso EMBRAER Em 19/02/2009, suscitando queda na demanda mundial por jatos comerciais e executivos, a EMBRAER - Empresa Brasileira de Aeronáutica anunciou a demissão de 4.200 trabalhadores, o equivalente a 20% de seu quadro de 21.362 contratados2. Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho, em decisão histórica, reconheceu a necessidade de prévia negociação coletiva, não obstante estabelecer tal requisito tão somente para casos futuros. Trata-se de Dissídio Coletivo de natureza jurídica, atuada sob o número 0030900-12.2009.5.15.0000, ajuizada pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região em face da EMBRAER e outros. A entidade sindical requereu a suspensão cautelar das rescisões contratuais, bem como a declaração de nulidade das dispensas 2 http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,embraer-demite-4200-funcionarios,327121,0.htm, acessado em 18/02/1024.
  • 4. coletivas efetivadas por conta da ausência de negociação coletiva. Diante do impacto sócio-econômico do ato do empregador, sustentou também a inaplicabilidade, no caso de demissões coletivas, dos mesmos critérios da dispensa individual e sem justa causa (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000). No âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 15º Região, sob a relatoria do Desembargador José Antônio Pancotti, tendo por fundamento uma visão pós-positivista que permite a utilização dos princípios como fonte material diante da lacuna da lei, decidiu-se pelo conhecimento do dissídio coletivo, pela declaração de abusividade da dispensa coletiva, não obstante inexistir garantia de emprego ou estabilidade que justificasse a reintegração. Para tanto, foi concedido a cada empregado uma compensação financeira (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000). O Tribunal Superior do Trabalho, em sede liminar, concedeu efeito suspensivo ao recurso. Posteriormente, na análise pelo órgão colegiado, o Dissídio Coletivo foi conhecido, atribuindo-lhe a natureza mista (declaratória e condenatória) 3 . Do voto do relator do recurso ordinário, Ministro Maurício Godinho Delgado, extrai-se que, na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região (EDRODC 30900-12.2009.5.15.0000). Em prosseguimento, o Ministro Relator sustentou que a 3 Não obstante a finalidade específica do dissídio coletivo jurídico, qual seja interpretar e declarar o alcance das cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais atinentes à categoria profissional ou econômica e de atos normativo, o TST entendeu tratar-se de hipótese excepcionalíssima, não se enquadrando inteiramente na figura clássica do dissídio coletivo de natureza jurídica.
  • 5. dispensa coletiva consiste em ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não ao Direito Individual. Tem como requisito a negociação coletiva, imprescindível, pois, para a dispensa em massa de trabalhadores. Ainda, na hipótese dos autos, segundo o entendimento do Ministro Relator, restou incontroverso que as dispensas foram efetivadas sem nenhuma negociação prévia com o sindicato obreiro, bem como sem o necessário estabelecimento de critérios objetivos e sociais para escolha dos trabalhadores diretamente prejudicados, pelo que a conduta empresarial afrontou a ordem jurídica pátria (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000). Entretanto, a maioria da Seção, vencidos o Ministro Relator e a Ministra Kátia Arruda, entendeu pertinente apenas fixar a referida premissa, com efeitos para casos novos, não se aplicando ao caso em análise. Decidiuse ainda, por maioria, dar provimento ao recurso ordinário EMBRAER, afastando a declaração de abusividade das dispensas, não vendo também afronta à boa-fé objetiva. Para a maioria, ainda, até então a jurisprudência era pacífica em não restringir as dispensas coletivas; logo, não houve, para esta interpretação, nem abusividade, nem falta de boa-fé objetiva (EDRODC 30900-12.2009.5.15.0000). RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômicosocial induz a concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades, dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas, hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar, deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma sociedade contemporânea - sem prejuízo da preservação da matriz individualista, apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada - é, talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um
  • 6. campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores". DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1º, IV, 6º e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5º, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8º, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores", observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial (Processo: EDRODC 30900-12.2009.5.15.0000, Data de Julgamento: 10/08/2009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 04/09/2009). Em 22/03/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, vencido o Ministro Luiz Fux, reconheceu a existência de repercussão geral na matéria constitucional tratada no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 647651, no qual se questiona entendimento do Tribunal Superior do Trabalho no caso EMBRAER (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000). A reconhecer a existência da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal poderá dar entendimento uniforme a matéria e delimitar os contornos da dispensa arbitrária (CF, artigo 7º, I), cuja regulação pelo Congresso Nacional resta pendente.
  • 7. OIT A Organização Internacional do Trabalho - OIT, ao tratar da dispensa arbitrária, acaba por abranger a dispensa coletiva em alguns de seus instrumentos. Destacam-se a Convenção n. 158, a Recomendação n. 119 e a Recomendação n. 166. A Recomendação n. 119 da OIT, aprovada na 47ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, datada de 26 de junho de 1963, ao tratar do término da relação de emprego, estabelece em seu artigo 2º o requisito causa justificada relacionada à capacidade ou conduta do trabalhado, ou ainda baseada nas necessidades do funcionamento da empresa. Ao contrário do sistema jurídico brasileiro, a OIT rejeita a dispensa imotivada, ao passo que estabelece a justa causa como requisito a ser observado pelo empregador. Com relação ao processo de dispensa, a Recomendação n. 119, artigos 12 a 17, estabelece obrigações a serem observadas pelo empregador, dentre as quais merecem destaque: 1) Consulta prévia ao representante dos trabalhadores; 2) A adoção de medidas alternativas, tais como diminuição das horas extras, formação e readaptação dos trabalhadores, transferência entre serviços e escalonamento das dispensas; 3) notificação da autoridade pública; 4) a adoção de critérios, tais como a capacidade, experiência, aptidões e qualificações profissionais de cada trabalhador, antiguidade, idade e situação familiar; 5) prioridade de contratação dos demitidos no caso de novas contratações. Semelhantemente à Recomendação n. 119, o artigo 4º da Convenção n. 158 da OIT condiciona o término da relação de trabalho a uma causa justificada relacionada à capacidade ou conduta do trabalhador, ou ainda baseada nas necessidades de funcionamento da empresa.
  • 8. A Convenção n. 158, que trata da terminação da relação de trabalho por iniciativa do empregador, foi aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, ocorrida em 22 junho de 1982. Seu texto foi promulgado pelo Governo Brasileiro através do Decreto n. 1.855/96. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da norma, suscitando ofensa ao disposto no artigo 7º, I, da Constituição Federal que prevê a rescisão imotivada do contrato de trabalho pelo empregador. Igualmente, o Governo Brasileiro acabou por denunciar a convenção através do Decreto Declaratório n. 2.100/96. A respeito da opção do Governo Brasileiro por não manter a ratificação da Convenção n. 158 da OIT, destaca PANCOTTI que todos os Países membros, mesmo quando não tenham ratificado as convenções, mantêm o compromisso derivado do simples fato de pertencer à Organização de respeitar, promover e tornar realidade de boa fé e de conformidade com a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto dessas convenções (2009:63). Sobre o direito à reintegração de empregados atingidos por dispensa coletiva, o Ministro do TST Carlos Alberto Reis de Paula acredita inexistir previsão no ordenamento jurídico brasileiro, destacando que o artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, reclamaria lei complementar para regular a matéria, como expressamente previsto, o que fica patenteado com a análise dos Anais da Constituinte de 1988 (2011:217). Semelhantemente à Recomendação n. 119, a Convenção n. 158 da OIT estabelece a consulta prévia aos representantes dos trabalhadores nas hipóteses de dispensa fundada em motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos. O procedimento de consulta objetiva proporcionar aos representantes dos trabalhadores as informações pertinentes, dentre as quais os motivos das rescisões, o número e categorias dos trabalhadores que poderão ser afetados e o prazo para que ocorram. Poderão os representantes sugerir medidas destinadas a evitar ou liminar as rescisões, bem como para
  • 9. atenuar seus efeitos (Convenção n. 158, artigo 13). O artigo 13 da Convenção n. 158 da OIT expressamente possibilita a adoção desse procedimento de consulta às hipóteses de dispensa coletiva: Artícolo 13 2. La aplicación del párrafo 1 del presente artículo se podrá limitar, mediante los métodos de aplicación mencionados en el artículo 1 del presente Convenio, a los casos en que el número de trabajadores cuya relación de trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a una cifra o a un porcentaje determinados del personal. Também há previsão de comunicação prévia à autoridade administrativa das rescisões por motivos econômicos, tecnológicas, estruturais ou análogos, inclusive nas hipóteses de dispensa de trabalhadores classificada a partir de um número ou porcentagem determinada – dispensa coletiva (Convenção n. 158, artigo 14). Por fim, a Recomendação n. 166 sobre a terminação da relação de trabalho por iniciativa do empregador, também aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho, estabelece mecanismo de tutela para as dispensas individuais ou coletivas decorrentes de motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos: III. Disposiciones Complementarias sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Motivos Económicos, Tecnológicos, Estructurales o Análogos 19. (1) Todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos para el trabajador o los trabajadores interesados. (2) Cuando proceda, la autoridad competente debería ayudar a las partes a buscar soluciones a los problemas que planteen las terminaciones previstas. Deverá o empregador comunicar previamente aos representantes dos trabalhadores a respeito das possíveis repercussões, bem como sobre medidas para prevenir ou atenuar os efeitos decorrentes de mudanças na empresa capazes de resultar em demissões (Recomendação n. 166, artigo 20).
  • 10. Entre as medidas a serem consideradas para fins de limitar ao máximo as rescisões contratuais fundadas em motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos poderão figurar a restrição a novas contratações, o recuso à diminuição natural do número de contratados sem recorrer a demissões em determinado período, transferências, requalificação dos trabalhadores, incentivo às aposentadorias, diminuição do trabalho extraordinário e redução da jornada de trabalho (Recomendação n. 166, artigo 21). Os trabalhadores atingidos, durante determinado período, deverão gozar de prioridade de recontratação caso o empregador pretenda contratar trabalhadores com qualificações semelhantes. Caberá ainda à autoridade competente, ao empregador e aos representantes dos trabalhadores, na medida do possível, garantir a recolocação e requalificação dos trabalhadores atingidos (Recomendação n. 166, artigos 24/26). União Europeia A Diretiva n. 98/59/CE do Conselho da União Europeia, de 20 de Julho de 1998, cujo texto foi precedido pelas Diretivas 75/129/CEE e 92/56/CEE, trata da aproximação das legislações dos Estados-membros no que diz respeito à despedia coletiva e estabelece critérios específicos. Além da tutela dos interesses dos trabalhadores, havia uma preocupação no sentido de que a diversidade de leis sobre a matéria e a ausência de um procedimento comum poderia afetar gravemente o mercado comum europeu e, principalmente, a concorrência entre grupos empresariais, ocasionando desequilíbrio nas relações entre os Estados-membros. Da mesma forma, buscou-se, desde a edição da Diretiva 75/129/CEE, disciplinar as hipóteses de empresas com filiais em mais de um Estado-membro (MANNRICH, 1998:200/2002).
  • 11. Define a Diretiva n. 98/59/CE a dispensa como a extinção do contrato de trabalho, por iniciativa do empregador e sem justa causa, em um período de 30 dias, em prejuízo a no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente mais de 20 e menos de 100 trabalhadores; no mínimo 10 % do número dos trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 e menos de 300 trabalhadores; ou no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 300 (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 1º). Período de 30 dias - Iniciativa do empregador e sem justa causa Trabalhadores demitidos Trabalhadores contratados Mínimo de 10 trabalhadores 20 a 100 10% do número de trabalhadores 100 a 300 Mínimo de 30 trabalhadores < 300 Apresentam-se, pois, como requisitos: 1) iniciativa do empregador; 2) ausência de falta grave praticada pelo trabalhador4; 3) período de tempo; 4) número de trabalhadores atingidos. Alternativamente, estabelece como dispensa coletiva a demissão injusta de no mínimo 20 trabalhadores, independentemente do número de contratados, em um período de 90 dias (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 1º). A Diretiva n. 98/59/CE expressamente condicional a dispensa coletiva a prévia consulta ao representante dos trabalhadores para a busca de alternativas menos prejudiciais aos interesses dos representados: 4 O motivo deve ser objetivo, decorrente de causas econômicas ou estruturais (MANNRICH, 1998:204).
  • 12. Artigo 2º 1. Sempre que tenciona efetuar despedimentos coletivos, a entidade patronal é obrigada a consultar em tempo útil os representantes dos trabalhadores, com o objetivo de chegar a um acordo. 2. As consultas incidirão, pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou de reduzir os despedimentos coletivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências recorrendo a medidas sociais de acompanhamento destinadas, nomeadamente, a auxiliar a reintegração ou reconversão dos trabalhadores despedidos. Para que os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas, o empregador deve facultar-lhes todas as informações necessárias, bem como comunicar-lhes os motivos da dispensa, o número e as categorias dos trabalhadores que serão despedidos, o número e as categorias dos trabalhadores habitualmente empregados, o prazo para a realização das dispensas, os critérios que serão utilizados e o valor das indenizações (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 3º). Estabelece ainda a Diretiva n. 98/59/CE obrigação ao empregador de notificar por escrito a autoridade pública competente, podendo essa procurar soluções alternativas à dispensa dos trabalhadores: Artigo 3º 1. O empregador deve notificar por escrito a autoridade pública competente de qualquer projeto de despedimento coletivo. (...) Artigo 4º 1. Os despedimentos coletivos, de cujo projeto tenha sido notificada a autoridade pública competente, não podem produzir efeitos antes de decorridos 30 dias após a notificação prevista no nº 1 do artigo 3º e devem respeitar as disposições reguladoras dos direitos individuais em matéria de aviso prévio de despedimento. Os Estados-membros podem conceder à autoridade pública competente a faculdade de reduzir o prazo referido no primeiro parágrafo deste número. 2. A autoridade pública competente aproveitará o prazo referido no nº 1 para procurar soluções para os problemas criados pelos despedimentos coletivos previstos Espanha A Diretiva n. 92/56 da Comunidade Europeia estabeleceu o
  • 13. prazo máximo de dois anos para a implantação de medidas relacionados ao procedimento de dispensa coletiva (MANNRICH, 1998:117). Através da Lei 11/1994, o artigo 51 do “Estatuto de los Trabajadores” teve sua redação alterada para fins de regulação do referido procedimento. Define o Estatuto dos Trabalhadores a dispensa coletiva como a extinção de contratados de trabalho, em um período de 90 dias, fundada em causas econômicas, técnicas, organizativas ou de produção, em prejuízo a 10 trabalhadores, nas empresas com menos de 100 contratados; 10% dos trabalhadores nas empresas 100 a 300 contratados; 30 trabalhadores nas empresas com mais de 300 contratados (Estatuto, artigo 51, § 1º). Período de 90 dias Causas econômicas, técnicas organizativas ou de produção Trabalhadores demitidos Trabalhadores contratados 10 trabalhadores > 100 10% do número de trabalhadores 100 a 300 Mínimo de 30 trabalhadores < 300 O Estatuto dos Trabalhadores define causas econômicas como aquela relacionada perdas, bem como diminuição de rendas, em um período de 3 semestres consecutivas, ou perda de vendas, em comparação entre o último trimestre e o trimestre respectivo do ano anterior. (Estatuto, artigo 51, § 1º). Já as causas técnicas seriam as mudanças dos meios ou instrumentos de produção; as causas organizativas seriam as mudanças no âmbito do sistema e métodos de trabalho ou ainda o método de organizar a produção; e as causas produtivas as mudanças na demanda dos produtos e serviços que a empresa pretenda colar no mercado (Estatuto, artigo 51, § 1º).
  • 14. Definiu-se também hipótese de dispensa coletiva decorrente da extinção dos contratos de trabalho que afetam a totalidade de uma planta da empresa, sempre que o número de trabalhadores afetados seja superior a 5, quando presentes causas econômicas, técnicas, organizativas ou produtivas (Estatuto, artigo 51, § 1º). A dispensa coletiva deverá ser precedida de prévia consulta ao representante dos trabalhadores em um período de 30, ou de 15 dias para as empresas com menos de 50 trabalhadores contratados. Tal consulta deverá versar sobre a possibilidade de evitar ou reduzir a dispensa coletiva, bem como atenuar suas consequências mediante o recurso a medidas sociais de acompanhamento, tais como recolocação, formação ou reciclagem profissional para a melhora da empregabilidade. O procedimento de consulta será executado por comissão negociadora composta por representantes do empregador e dos trabalhadores (Estatuto, artigo 51, § 2º). O procedimento de consulta deverá ser iniciado mediante documento encaminhado pelo empregador aos representantes dos trabalhadores, com cópia à autoridade do trabalho vinculada ao Ministério do Emprego e Seguridade Social, cujo conteúdo deverá especificar: a) as causas da dispensa coletiva; b) o número e a classificação profissional dos trabalhadores atingidos; c) o número e a classificação profissional dos trabalhadores que integraram os quadros da empresa no último ano; d) prazo para a realização da dispensa; e) os critérios para a escolha dos trabalhadores que serão dispensados; f) cópia da comunicação dirigida aos trabalhadores versando sobre o início do procedimento de dispensa coletiva; g) relação dos trabalhadores que integrarão a comissão negociadora (Estatuto, artigo 51, § 2º). MANNRICH, a partir da lição de RODRÍGUEZ PIÑERO, destaca que a participação dos representantes dos trabalhadores ocupa posição central, cabendo à autoridade do trabalho o exercício de papel secundário no processo. Aos representantes dos trabalhadores outorga-se um
  • 15. verdadeiro direito à informação, ao passo que poderão questionar a existência da causa alegada e seu alcance, se se justificam as medidas de dispensa, quantas serão, quando se verificarão e ainda quem será afetado pela medida, as compensações econômicas devidas, a reinserção dos trabalhadores no mercado de trabalho, dentre outros questionamentos (1998:133) Durante a negociação coletiva, empregador e representantes dos trabalhadores poderão optar pela mediação e pela arbitragem. Ainda, o resultado das negociações deverá ser comunicado à autoridade do trabalho vinculada ao Ministério do Emprego e Seguridade Social (Estatuto, artigo 51, § 2º). O procedimento de dispensa poderá ser impugnado mediante ação coletiva proposta pelos representantes dos trabalhadores, merecendo destaque a suspensão do trâmite de ações individuais propostas pelos trabalhadores atingidos. Igualmente, a autoridade do trabalho poderá impugnar acordos coletivos versando sobre dispensa em massa quando presente fraude, dolo, coação ou abuso de direito, bem como nas hipóteses de obtenção indevida de benefícios aos trabalhadores atingidos, quando inexistente a causa justificadora da dispensa (Estatuto, artigo 51, § 6º). As empresas com mais de 50 trabalhadores contratados deverão ainda oferecer aos trabalhadores atingidos pela dispensa coletiva, sem qualquer custo, um plano de recolocação por um período mínimo de 6 meses, cujo conteúdo deverá contar com medidas de formação e orientação profissional, atenção personalizada ao trabalhador e busca efetiva de um novo posto no mercado de trabalho (Estatuto, artigo 51, § 10). Alemanha A proteção dos postos de trabalho e a tutela da relação de emprego é matéria de grande importância aos alemães. Seu ordenamento
  • 16. jurídico admite como fundamento da rescisão do contrato de trabalho a dispensa socialmente justificada (1), considerada como aquela ligada à pessoa do empregado, ao seu comportamento ou às necessidades da empresa – ou aquela motivada por conduta culposa do trabalhador (2) (MANNRICH, 1998:21). A Lei Kündigungsschutzgesetz (KSchG), de 25 de agosto de 19695, regula a rescisão do contrato de trabalho no sistema jurídico alemão. Trata da dispensa individual e da dispensa coletiva. Em relação a essa última, o objetivo da norma é restringi-la às hipóteses de comprovada necessidade econômica. Seu texto, igualmente, busca estabelecer procedimento capaz de permitir a reflexão e o debate entre as partes envolvidas, possibilitando a intervenção da autoridade estatal para fins de aplicar, quando possível, medidas menos traumáticas que a extinção do contrato de trabalho em prejuízo a vários trabalhadores (MANNRICH, 1998:27/28). O § 17 da KSchG estabelece a obrigação de comunicação prévia à autoridade administrativa e ao conselho de empresa (órgão de representação dos trabalhadores) da dispensa coletiva, em um período de 30 dias corridos, em prejuízo a 5 trabalhadores em estabelecimentos com mais de 20 e menos de 60 trabalhadores; de mais 25 trabalhadores ou 10% dos contratados nos estabelecimentos de pelo menos 60 e menos de 500 contratados; de 30 trabalhadores em estabelecimentos com mais de 500 contratados. 5O texto da lei sofreu alterações com passar dos anos, dentre as quais destacam-se as realizadas para fins de adequação da redação ao disposto nas Diretivas 75/129/CEE e 92/58/CEE (MANNRICH, 1998:27).
  • 17. Período de 30 dias Trabalhadores demitidos Trabalhadores contratados 5 trabalhadores 20 a 60 25 trabalhadores ou 10% do número 60 a 500 de contratados 30 trabalhadores < 500 O conselho de empresa, Betriebsrat, será comunicado pelo empregador a respeito dos motivos da dispensa; número e as funções dos demitidos; o prazo de realização das demissões; os critérios propostos para a seleção dos demitidos; e o critério para calcular as indenizações respectivas. Ao conselho de empresa caberá apresentar propostas destinadas a reduzir ou mitigar as consequências da demissão coletiva. A discussão poderá resultar em acordo que beneficie aos trabalhadores. Na impossibilidade de acordo, o conselho de empresa emitirá parecer, cujo conteúdo explicitará as propostas apresentadas e o resultado da negociação. Este parecer atuará como requisito para o posterior procedimento a ser iniciado perante a autoridade administrativa (MANNRICH, 1998:33). Além do conselho da empresa, deverá o empregador noticiar à autoridade administrativa sua intenção em iniciar procedimento de demissão coletiva. Trata-se de notificação que deverá ser instruída com cópia da informação feita ao conselho de empresa, bem como do respetiva parecer, Stellungnahme, emitido pela representação dos trabalhadores (KSchG, § 17). A autoridade estatal não poderá impedir o processo de dispensa coletiva. Não obstante, durante o procedimento administrativo poderá apresentar soluções alternativas em benefício dos trabalhadores, tais como a recolocação dos dispensados, disponibilidade de financiamento para a empresa e autorização para a redução da jornada de trabalho (MANNRICH, 1998:34/37).
  • 18. França O modelo francês de tutela da dispensa coletiva caracteriza-se pelo apego à concepção de despedida por motivo econômico (licenciement économiques), restando afastada a modalidade dispensa por motivo pessoal que se aplica tão somente às rescisões individuais (MANNRICH, 1998:66). O Código de Trabalho Francês estabelece que a dispensa por motivo econômico como aquela modalidade que, não decorrente de motivos inerentes à pessoa do trabalhador, resulte da supressão ou transformação do posto de trabalho, bem como de modificação substancial do contrato de trabalho decorrente de dificuldades econômicas ou transformações tecnológicas (Code du travail, Article L1233-3). A supressão ou a transformação do emprego deve ter como causa ordem conjuntural correspondente a eventos exteriores à empresa e que apresentem um caráter suficientemente excepcional e imprevisível ao empregador. Se a causa for enquadrada como dificuldade financeira, deverão ser apurados os resultados apresentados pela empresa, dentre os quais a queda do montante de negócios e a diminuição das atividades empresariais. Já as mudanças tecnológicas têm como fundamento a modificação de origem interna da empresa, tais como inovações tecnológicas ou modificações técnicas. Posteriormente, a jurisprudência integrou ao conceito de mudanças tecnológicas a reorganização empresarial como fator gerador da dispensa por motivo econômico, desde que efetuada para salvaguardar a competitividade do setor de atividade (MANNRICH, 1998:71/72). Importante destacar que o controle jurisdicional do ato da dispensa deverá apurar os motivos apresentados pelo empregador quando da rescisão contratual. Muito distante, por tanto, do sistema jurídico brasileiro, cuja dispensa imotivada ainda prevalece. A esse respeito, destaca MANNRICH: Uma vez escolhido o motivo, o empregador estará a ele vinculado. Assim,
  • 19. se optou por alegar uma causa econômica, não poderá invocar as regras de despedida por motivo pessoal; se invocou um motivo pessoal, não poderá demandar com sucesso perante os juízes, alegando o caráter econômico da despedida (1998:69). Ressalvado o disposto em acordo coletivo, a dispensa coletiva, precedida de consulta ao conselho de trabalhadores ou, na falta desse, do representante de pessoal, deverá observar os seguintes critérios: a) a condição familiar do trabalhador (presença de dependentes); b) o tempo de serviço; c) trabalhadores com deficiência e idosos, tendo em vista a dificuldade de reabilitação profissional; d) qualidades profissionais apreciadas por categoria (Code du travail, Article L1233-5). Na hipótese de demissão de 10 trabalhadores, em um período de 30 dias, deverá o empregador consultar o conselho da empresa, nas empresas com pelo menos 50 contratados, ou o representante dos trabalhadores nas empresas como menos de 50 contratados (Code du travail, Article L1233-8). Período de 30 dias Trabalhadores demitidos Trabalhadores contratados 10 trabalhadores ≤ 50 – consulta ao conselho de empresa 10 trabalhadores >50 – consulta ao representante dos trabalhadores O empregador deverá comunicar ao representante dos trabalhadores os motivos econômicos, financeiros ou técnicos da dispensa, o número de trabalhadores atingidos, as categorias profissionais e os critérios propostos para a ordem de demissão, o número de trabalhadores do estabelecimento, o prazo estimado as dispensa, bem como as medidas
  • 20. econômicas previstas (Code du travail, Article L1233-10). Portugal O Código do Trabalho Português classifica a dispensa coletiva como a cessação de contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, 2 ou 5 trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias seções ou estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos (Código de Trabalho, artigo 359). Período de 3 meses Trabalhadores demitidos Tipo de estabelecimento 2 trabalhadores Microempresa ou pequena empresa 5 trabalhadores Média ou grande empresa Nessas hipóteses, deverá o empregador comunicar por escrito à comissão de trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou às comissões sindicais da empresa representativas dos trabalhadores. Da comunicação devem constar os motivos da dispensa coletiva; a relação de trabalhadores atingidos, os critérios para seleção dos atingidos; os prazos de dispensa; e a indenização prevista (Código de Trabalho, artigo 360). A negociação coletiva poderá resultar na redução do número de trabalhadores atingidos; na possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho; redução da jornada de trabalho; reconversão ou reclassificação
  • 21. profissional; e reforma antecipada ou pré-reforma (Código de Trabalho, artigo 361). Definiu-se, ainda, a participação do Ministério responsável pela área laboral na negociação coletiva, com vista a promover a regularidade da sua instrução substantiva e procedimental e a conciliação dos interesses das partes. Por fim, merece destaque a obrigação do empregador, findado o processo de negociação coletiva, de indicar, dentre outras questões, os motivos da rescisão do contrato de trabalho, na linha do preconizado pela Convenção n. 158 da OIT (Código de Trabalho, artigo 362 e 363). Itália (Lei nº. 223/91) Não obstante a tutela destinada à dispensa coletiva pela Organização Internacional do Trabalho e pela Comunidade Europeia, a Itália resistiu em regular a questão de forma uniforme, contando apenas com a previsão em alguns instrumentos coletivos ou em decisões judiciais pontuais, além da existência de instrumentos como a caixa de integração salarial e as listas de mobilidade. Esta mora, inclusive, resultou em condenações proferidas pela Corte de Justiça da Comunidade Europeia nos processos 91/81 e 131/84. Com o advento da Lei n. 223/91, regulou-se duas modalidades de dispensa coletiva: a dispensa por colocação em mobilidade (a) e a dispensa para a redução de pessoal (b) (MANNRICH, 1998:48/49). A colocação em mobilidade, regulada pelo artigo 4º da Lei n. 223/91, consiste em forma de dispensa em massa destinada tão somente às empresas que adotaram programa de reestruturação específico que, no seu término, apresentem excesso de trabalhadores com contratos de trabalho suspensos e que não serão reintegrados. Para esses trabalhadores, restará a inclusão em listas de mobilidade, cujos integrantes terão preferência na recolocação profissional e receberão um benefício econômico (TATARELLI, MAURIZIO. Il licentziamento individuale e collettivo. Milão, Cedam, 1997, p. 301, apud MANNRICH, 1998:52/53).
  • 22. Estabelece a Lei n. 223/91, artigo 4º: “Art. 4. Procedura per la dichiarazione di mobilita. 1. L'impresa che sia stata ammessa al trattamento straordinario di integrazione salariale, qualora nel corso di attuazione del programma di cui all'articolo 1 ritenga di non essere in grado di garantire il reimpiego a tutti i lavoratori sospesi e di non poter ricorrere a misure alternative, ha facolta' di avviare ((la procedura di licenziamento collettivo)) ai sensi del presente articolo.” Na dispensa por redução de pessoal, segundo o estabelecido pelo artigo 24 da Lei n. 233/91, o procedimento da dispensa em massa será aplicado às empresas com mais de 15 trabalhadores contratados e que, em consequência de uma redução ou transformação da atividade ou trabalho, pretendam demitir ao menos 5 trabalhadores no período de 120 dias em cada uma das unidades de produção. Seguindo as diretrizes da Comunidade Europeia, a Itália definiu um procedimento com a participação dos interessados e acompanhamento estatal para a formalização da dispensa em massa. Argentina Na Argentina foi estabelecido procedimento de negociação prévia, entre o empregador e o sindicato dos trabalhadores, com a intermediação do Ministério do Trabalho e Seguridade Social para os casos de despedida ou suspensão de contratados de trabalho por razões de força maior, causas econômicas ou tecnológicas que afetem a mais de 15% dos trabalhadores nas empresas com menos de 400 contratados; mais de 10% nas empresas com 400 a 1.000 contratados; e mais de 5% nas empresas que tenham em seus quadros mais de 1000 trabalhadores contratados (Lei n. 24.013/91, artigos 98 e 99).
  • 23. Intermediação do Ministério do Trabalho e Seguridade Social Negociação com o sindicato profissional Trabalhadores demitidos Trabalhadores contratados <15% > 400 < 10% 400 a 1000 <5 % < 1000 É interessante observar que o sistema argentino conta com uma figura jurídica semelhante ao dissídio coletivo presente no sistema jurídico brasileiro. No modelo em análise, o Ministério do Trabalho e Seguridade Social poderá, inclusive, deixar de homologar o acordo entabulado entre as partes interessadas mediante decisão fundamentada: Ley n. 24.013/91 ARTICULO 101. — En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el empleador y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de 10 días. (…) ARTICULO 103. — Si las partes, dentro de los plazos previstos en este capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien dentro del plazo de 10 días podrá: a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio colectivo de trabajo; b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada. Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se tendrá por homologado. Limites à dispensa coletiva Define ORLANDO GOMES a dispensa coletiva como a rescisão simultânea, por motivo único, de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos empregados dispensados 6 . Destacam-se, pois, como requisitos definidos pelo autor a causa uniforme, o 6 GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa. Revista LTR, São Paulo, v. 38, n. 7, p. 575-579, jul. 1974 apud PANCOTTI, 2009:51.
  • 24. número de trabalhadores atingidos e a não substituição por novos contratados 7. Com base no direito comparado, o Ministro do TST Carlos Alberto Reis de Paula conceitua dispensa coletiva como o desligamento simultâneo de número significativo de empregados, movida a empresa por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos (2011:210). ROCHA (2010) alerta para a dispensa coletiva apurada através de: “(...) dispensas realizadas não simultaneamente, mas com habitualidade, ligadas sempre ao mesmo motivo. Por detrás dessas dispensas individuais habituais e vinculadas, estaria caracterizada uma dispensa coletiva.” As normas constitucionais referentes à tutela do trabalhador compõem microssistema constitucional de proteção que reflete a própria essência e finalidade do Direito do Trabalho, qual seja, a preservação e tutela do hipossuficiente. Integram esse microssistema as normas constitucionais que preveem a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a garantia do desenvolvimento nacional (DE PAULA, 2011: 213). A Constituição Federal de 1988 estabelece como fundamentos da República Federativa do Princípio, dentre outros, os princípios da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Também define como objetivos a busca por uma sociedade livre, justa e solidária, além da erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais (CF, art. 1º, III e IV, e art. 3º, I e III). Igualmente, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, tem por fim a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os princípios da função social da propriedade, da redução das desigualdades sociais, da busca do pleno emprego, dentre outros (CF, art. 170, caput, III, VII e VIII). PANCOTTI alerta para o papel subsidiário atribuído aos 7 Cabe ressaltar que a substituição de trabalhadores antigos por novos trabalhadores pode ser classificado como ato discriminatório.
  • 25. princípios pelo artigo 8º da CLT, 4º da LICC e pelo artigo 126 do CPC. Em sentido contrário, atribui-lhes a condição de protagonista a partir da ideia da normatização dos princípios que protegem os valores magnos da sociedade pós-moderna. Os princípios, portanto, devem ser encarados hierarquicamente como norma jurídica, garantindo-lhes, pelo menos, o mesmo grau de importância das regras legais nesta nova hermenêutica jurídica. As regras postas estão assentadas nos princípios. Caso uma determinada regra seja suprimida do ordenamento jurídico, porém, remanescerá vivo o princípio que embasou a sua criação. Nessa perspectiva pós-positivista, não subsistem os postulados da hermenêutica tradicional que reduziam a eficácia das normas constitucionais a meramente programáticas (PANCOTTI, 2009:60/61). A propósito, a dignidade, enquanto qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida que que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado (SARLET, 1998:104). O princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento dos direitos fundamentais e do ordenamento jurídico como um todo, vincula tanto a atividade estatal quanto a atividade do particulares. Certamente, o trabalhador não pode ser equiparado aos elementos que integram o processo de produção (matéria prima, estabelecimento, maquinário). A dignidade do trabalhador requer o respeito pelo empregador e atuação do Estado a fim de que não possa ser vítima de condutas que atentem contra os direitos fundamentais de que goza a titularidade simplesmente por ser considerado pessoa humana. A força de trabalho, objeto do contrato de trabalho, não pode ser desvinculada do trabalhador, sujeito de direito. A dignidade deve ser considerada, pois dela não se despe o indivíduo quando se coloca na condição de trabalhador (GOSDAL, 2007:151). Além da vida, liberdade e igualdade, também há outros direitos fundamentais reconduzidos ao princípio da dignidade da pessoa humana, podendo-se destacar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa
  • 26. (SARLET, 1998: 114). Quer dizer, juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho também atua como fundamento do ordenamento constitucional. Os ideais trabalho e dignidade humana são indissociáveis. A vida de trabalho sem dignidade é a redução do ser humano à condição animal ou análoga à de escravo. Destaca-se, ainda, a função social da propriedade (CF, art. 5º, XXIII), que incorpora necessariamente a ideia da função social da empresa (PANCOTTI, 2009:42/46). Além da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, o legislador constitucional também estabelece como objetivo fundamental a livre iniciativa, princípio esse sustentado por Julio Bernando Carmo como fundamento para a dispensa de iniciativa do empregador, pois é ele que assume os riscos da atividade econômica. Sustenta o Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, em contrapartida, a adoção de critérios para que os trabalhadores mais jovens sejam atingidos primeiramente em relação aos mais antigos, pois, não obstante mais qualificados, terão maior dificuldade em conseguir um novo posto de trabalho8. Da mesma forma, visando manter equilíbrio nas relações entre o capital e o trabalho, o legislador constitucional reconheceu as convenções e os acordos coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI) e conferiu ao sindicato a defesa dos direitos e interesses individuais e coletivos da categoria profissional (art. 8º, III). Para tanto, o Brasil é signatário das Convenções n. 98, 135 e 154 da OIT, que tratam da proteção em face de atos antissindicais, da figura do representante dos trabalhadores e do incentivo à negociação coletiva9. 8 CARMO, Júlio Bernado. O ESTADO PODE OBSTAR A DISPENSA COLETIVA? http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/96_estado_dispensa_coletiva.pdf, acessado em 18/02/14. 9 Resta pendente a ratificação da Convenção n. 87 da OIT que trata da liberdade sindical. Sua não ratificação decorre, dentre outros aspectos, da manutenção no modelo sindical brasileiro das figuras da unicidade sindical e da contribuição compulsória.
  • 27. A Constituição Federal veda a negociação direta entre trabalhadores e empregador (CF, artigo 8º). Busca-se, portanto, estabelecer mecanismo de proteção ao trabalhador, ao passo que se elege a entidade sindical como figura indispensável ao processo de negociação coletiva. Sendo imprescindível a participação do sindicato dos trabalhadores em toda e qualquer discussão a versar sobre aspectos tendentes a afetar diretamente a coletividade dos trabalhadores, o direito à negociação coletiva não se afigura compatível com a dispensa em massa a critério unilateral do empregador (ERBERT, 2009). A negociação coletiva poderá ser prévia ou a posteriori, inclusive perante o Poder Judiciário, mais precisamente a Justiça do Trabalho a que está afeta a competência, quer por força do inciso III, quer do inciso II, ambos do art. 114 da Constituição Federal, o último em condições muito específicas (DE PAULA, 2011:216). A recusa à negociação coletiva, igualmente, merece a classificação de ato antissindical e, portanto, contrário à Convenção 98 da OIT que estabelece: Art. 4 — Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego. A efetividade dos direitos sociais passa pelo incremento da negociação coletiva. A atuação dos sindicatos, portanto, é crucial em todos os processos que digam respeito a interesse de uma coletividade de trabalhadores. Além da tutela individual do trabalhador, através da homologação de rescisões contratuais e da assistência em reclamatórias,
  • 28. compete às associações sindicais profissionais efetiva atuação em prol da defesa dos interesses dos trabalhadores contratados quanto vitimados por processo de dispensa em massa. A dispensa em massa sem prévia negociação coletiva, da mesma forma, consiste em ato abusivo do empregador por afronta aos princípios da função social do contrato e boa-fé objetiva norteadores do direito privado, acolhidos pelo Código Civil de 2002, a partir dos valores contemplados nos princípios constitucionais destacados, dentre os quais a dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, a livre iniciativa e a cidadania (PANCOTTI, 2009:64/65). Em outras palavras, as empresas têm um compromisso social. Portanto, a dispensa coletiva, para ser considerada lícita, deve ser socialmente justificada, sendo causada por uma real e justa necessidade empresarial (aquela capaz de colocar em xeque sua própria existência) e precedida de negociação coletiva ou de um dissídio coletivo econômico, sob pena de ser considerada ato arbitrário, o que causaria sua nulidade. A dispensa coletiva praticada sem a participação prévia do sindicato, além da boa-fé objetiva (arts. 5º da LICC e 422 da CC), viola os princípios da confiança e da informação, além de caracterizar abuso do direito (art. 187 do CC) decorrente do desvirtuamento dos fins social e econômico pelo empregador (ROCHA, 2010). Através da negociação coletiva será possível à entidade sindical, a partir das informações e dos motivos apresentados pelo empregador, sugerir medidas alternativas à dispensa, tais como a suspensão dos contratados de trabalho, a supressão do trabalho extraordinário, a instituição do banco de horas ou ainda a redução temporária da remuneração. Caso inevitável a demissão de trabalhadores, poderá também a entidade sindical, juntamente com empregador, definir critérios para a escolha dos trabalhadores, tais como a qualificação, tempo de contrato e situação familiar dos atingidos. Enfim, sob o enfoque da autonomia da vontade (liberdade de contratar), não se deve ignorar o direito fundamental social da proteção da
  • 29. relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, artigo 7º), bem como o paradigma da ilicitude contratual por abuso de direito, nos moldes dos artigos 187 e 422 do Código Civil. Igualmente, a ordem jurídica vigente não admite que o empregador exerça o direito potestativo de resilição unilateral do contrato de trabalho, dispensando coletivamente seus empregados, visto que o Texto Constitucional vigente, a partir dos pilares magnos da dignidade humana e da construção do Estado de Bem-Estar Social, autoriza a afirmação de que a dispensa coletiva deve ser evitada. A dispensa coletiva representa, portanto, grave agressão aos princípios constitucionais valorizadores do trabalho, da justiça social, do bem-estar e da segurança, entre outros. Como alternativa jurídica e social para o enfrentamento da crise econômica global, salienta-se a previsão constitucional de redução salarial via negociação coletiva em busca da manutenção dos postos de trabalho, como também, a alternativa da suspensão coletiva dos contratos de trabalho, também através da negociação coletiva10. Invoca-se a eficácia horizontal (vinculação entre as partes contratantes) do direito fundamental vedação à dispensa arbitrária (CF, artigo 7º, I) para fins de limitação da dispensa coletiva, ainda que pendente a regulamentação pelo Congresso Nacional. Não obstante pendente a análise da repercussão geral atribuída ao Dissídio Coletivo 0030900-12.2009.5.15.0000 (Caso Embraer), o entendimento no âmbito do TST a respeito do requisito prévia negociação coletiva está consolidado como demonstram as seguintes decisões: A exigência de prévia negociação coletiva para a dispensa em massa de trabalhadores constitui requisito de eficácia do ato empresarial, tendo em vista as repercussões econômicas e sociais que extrapolam os limites da relação empregatícia, atingindo a coletividade dos empregados, bem como a comunidade em que ela se insere (TST - RO - 6-61.2011.5.05.0000 - Data de publicação: 22/02/2013). 10 PAGLIARINI, Alexandre Coutinho e STEPHAN, Cláudia Coutinho. INTERPRETAÇÕES CONSTITUCIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS PARA A PROTEÇÃO DO TRABALHO EM FACE DAS DISPENSAS COLETIVAS EM ÉPOCAS DE CRISE ECONÔMICA GLOBAL http://www.secal.edu.br/revista/pdf/056%20a%20072%20interpretacoes.pdf, acessado em 18/02/2014.
  • 30. RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. DISPENSA TRABALHISTA COLETIVA. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE DESCONTO DOS DIAS PARADOS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS ORIUNDAS DAS CONVENÇÕES DA OIT Nº 11, 98, 135, 141 E 151; E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 - ARTS. 1º, III, 5º, XXIII, 7º, I, 8º, III E VI, 170, III E VIII. A dispensa coletiva é questão grupal, massiva, comunitária, inerente aos poderes da negociação coletiva trabalhista, a qual exige, pela Constituição Federal, em seu art. 8º, III e VI, a necessária participação do Sindicato. Trata-se de princípio e regra constitucionais trabalhistas, e, portanto, critério normativo integrante do Direito do Trabalho (art. 8º, III e VI, CF). Por ser matéria afeta ao direito coletivo trabalhista, a atuação obreira na questão está fundamentalmente restrita às entidades sindicais, que devem representar os trabalhadores, defendendo os seus interesses perante a empresa, de modo que a situação se resolva de maneira menos gravosa para os trabalhadores, que são, claramente, a parte menos privilegiada da relação trabalhista. As dispensas coletivas de trabalhadores, substantiva e proporcionalmente distintas das dispensas individuais, não podem ser exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador, sendo matéria de Direito Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas à prévia negociação coletiva trabalhista ou, sendo inviável, ao processo judicial de dissídio coletivo, que irá lhe regular os termos e efeitos pertinentes. É que a negociação coletiva ou a sentença normativa fixarão as condutas para o enfrentamento da crise econômica empresarial, atenuando o impacto da dispensa coletiva, com a adoção de certas medidas ao conjunto dos trabalhadores ou a uma parcela deles, seja pela adoção da suspensão do contrato de trabalho para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador (art. 476-a da CLT), seja pela criação de Programas de Demissão Voluntária (PDVs), seja pela observação de outras fórmulas atenuantes instituídas pelas partes coletivas negociadas. Além disso, para os casos em que a dispensa seja inevitável, critérios de preferência social devem ser eleitos pela negociação coletiva, tais como a despedida dos mais jovens em benefício dos mais velhos, dos que não tenham encargos familiares em benefício dos que tenham, e assim sucessivamente. Evidentemente que os trabalhadores protegidos por garantias de emprego, tais como licença previdenciária, ou com debilidades físicas reconhecidas, portadores de necessidades especiais, gestantes, dirigentes sindicais e diretores eleitos de CIPAs, além de outros casos, se houver, deverão ser excluídos do rol dos passíveis de desligamento. Inclusive esta Seção de Dissídios Coletivos, no julgamento do recurso ordinário interposto no dissídio coletivo ajuizado pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região e outros em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica - EMBRAER S/A e outra (processo n. TST-RODC-30900-12.2009.5.15.0000), em que também se discutiu os efeitos jurídicos da dispensa coletiva, fixou a premissa, para casos futuros de que a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores. No caso concreto - em que a empresa comunicou aos trabalhadores que promoveria a dispensa de 200 empregados, equivalente a 20% da mão de obra contratada -, a atuação do Sindicato foi decisiva para que fosse minimizado o impacto da dispensa coletiva. A interferência da entidade sindical propiciou aos
  • 31. desligados um implemento das condições normais da dispensa, com o estabelecimento de diversos direitos de inquestionável efeito atenuante ao abalo provocado pela perda do emprego, entre eles, a instituição de um PDV. Nesse contexto, a greve foi realizada pelos empregados dentro dos limites da lei, inexistindo razão para que a classe trabalhadora seja prejudicada em razão do exercício de uma prerrogativa constitucional. Reafirme-se: o direito constitucional de greve foi exercido para tentar regulamentar a dispensa massiva, fato coletivo que exige a participação do Sindicato. Destaque-se a circunstância de que, conforme foi esclarecido na decisão dos embargos de declaração, a Suscitante já iniciara o processo de despedida de alguns empregados, prática cuja continuidade foi obstada pela pronta intervenção do Sindicato. Considera-se, por isso, que a situação especial que ensejou a greve autoriza o enquadramento da paralisação laboral como mera interrupção do contrato de trabalho, sendo devido o pagamento dos dias não laborados, nos termos da decisão regional. Recurso ordinário desprovido. (Processo: RO - 173-02.2011.5.15.0000 Data de Julgamento: 13/08/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012). DISPENSA COLETIVA. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A despedida individual é regida pelo Direito Individual do Trabalho, que possibilita à empresa não motivar nem justificar o ato, bastando homologar a rescisão e pagar as verbas rescisórias. Todavia, quando se trata de despedida coletiva, que atinge um grande número de trabalhadores, devem ser observados os princípios e regras do Direito Coletivo do Trabalho, que seguem determinados procedimentos, tais como a negociação coletiva. Não há proibição de despedida coletiva, principalmente em casos em que não há mais condições de trabalho na empresa. No entanto, devem ser observados os princípios previstos na Constituição Federal, da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa, previstos nos artigos 1º, III e IV, e 170, caput e III, da CF; da democracia na relação trabalho capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos coletivos, (arts. 7º, XXVI, 8º, III e VI, e 10 e 11 da CF), bem como as Convenções Internacionais da OIT, ratificadas pelo Brasil, nas Recomendações nos 98, 135 e 154, e, finalmente, o princípio do direito à informação previsto na Recomendação nº 163, da OIT, e no artigo 5º, XIV, da CF. No caso dos autos, a empresa, além de dispensar os empregados de forma arbitrária, não pagou as verbas rescisórias, deixando de observar os princípios básicos que devem nortear as relações de trabalho. A negociação coletiva entre as partes é essencial nestes casos, a fim de que a dispensa coletiva traga menos impacto social, atendendo às necessidades dos trabalhadores, considerados hipossuficientes. Precedente. Todavia, não há fundamento para deferimento de licença remunerada pelo prazo de sessenta dias, principalmente porque a empresa encontra-se em processo de recuperação judicial. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial (Processo: RODC - 2004700-91.2009.5.02.0000 Data de Julgamento: 14/11/2011, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011). Conclusão
  • 32. Em conclusão, sustenta-se a presença de requisito essencial para a dispensa em massa de trabalhadores. Trata-se da negociação coletiva a ser realizada entre o empregador e o sindicato profissional . A prévia negociação coletiva tem como fundamento princípios constitucionais, dentre os quais destacam-se a dignidade da pessoal humana, os valores sociais do trabalho e a função social da propreidade. A falta da previsão normativa regulamentar em absoluto não justifica a conduta do empregador que pretenda adotar o regramento da dispensa individual para tratar de questão de tamanha magnitude. Através da convenção coletiva, proporciona-se ao sindicato a condição de protagonista na defesa dos interesses dos trabalhadores representados. Primeiramente, caberá à associação propor medidas alternativas à dispensa. Caso inevitável, restará ao sindicato, juntamente com o empregador, definir critérios para a escolha dos trabalhadores, os quais deverão considerar as condições sociais e familiares do trabalhador, bem como as suas reais condições de breve retorno ao mercado de trabalho. Bibliografia 1. CARMO, Júlio Bernado. O ESTADO PODE OBSTAR A DISPENSA COLETIVA? http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/96_estado_dispensa_coletiva.pdf, acessado em 18/02/14. 2. DE PAULA, Carlos Alberto Reis. DISPENSA COLETIVA E NEGOCIAÇÃO. Rev. TST, Brasília, vol. 77, no 2, abr/jun 2011. 3. EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. O direito à negociação coletiva e as despedidas em massa. Os deveres de participação do sindicato profissional nas tratativas prévias e de atuação das partes segundo a boa-fé. Jus Navigandi, Teresina, ano 14 (/revista/edicoes/2009), n. 2177 (/revista/edicoes/2009/6/17), 17 (/revista/edicoes/2009/6/17) jun. (/revista/edicoes/2009/6) 2009 (/revista/edicoes/2009). Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13005>. Acesso em: 11 out. 2013.
  • 33. 4. http://www.secal.edu.br/revista/pdf/056%20a%20072%20interpretacoes. pdf, acessado em 18/02/2014. 5. MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva. Tese apresentada para o cargo de Professor Titular do Departamento de Direito do Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: 1998. 6. PAGLIARINI, Alexandre Coutinho e STEPHAN, Cláudia Coutinho. INTERPRETAÇÕES CONSTITUCIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS PARA A PROTEÇÃO DO TRABALHO EM FACE DAS DISPENSAS COLETIVAS EM ÉPOCAS DE CRISE ECONÔMICA GLOBAL 7. PANCOTTI, José Antônio. ASPECTOS JURÍDICOS DAS DISPENSAS COLETIVAS NO BRASIL. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 35, 2009, pp. 39/67. 8. ROCHA Cláudio Jannotti da, REFLEXÕES SOBRE A DISPENSA COLETIVA BRASILEIRA. Rev. Trib. Reg. Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.219-228, jan./jun.2010 9. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed Livraria do Advogado, 1998. Sites consultados http://infoleg.mecon.gov.ar http://www.stps.gob.mx http://eur-lex.europa.eu http://www.empleo.gob.es http://www.cite.gov.pt http://www.normattiva.it http://www.legifrance.gouv.fr http://www.estadao.com.br