Direito Tributário - Consignação Mercantil

1. Posicionamento do TJDFT
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPRA E
VENDA DE VEÍCULOS USADOS. CONSIGNAÇÃO MERCANTIL.
INCIDÊNCIA DE ICMS E NÃO DE ISS. CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIAS. VALOR DA MULTA. RAZOABILIDADE.
EXECUÇÃO PROPOSTA APENAS CONTRA A PESSOA JURÍDICA.
INCLUSÃO DOS SÓCIOS NA CDA. ILEGITIMIDADE. ALEGAÇÃO
DE FRAUDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SENTENÇA
MANTIDA.
1. Demonstrado dos autos que a atividade desempenhada pelos embargantes
envolvia a circulação de veículos usados (compra e venda) e não a mera
intermediação com seus clientes, o imposto cabível é o ICMS e não o ISS.
2. Não há que se falar em violação ao princípio do não confisco, haja vista que
o valor da multa levou em consideração a gravidade da infração e o reflexo da
conduta perante a Administração tributária, além de observar o decreto vigente
por ocasião da ocorrência dos fatos geradores.
3. O redirecionamento da execução fiscal para os sócios da empresa somente é
cabível quando reste demonstrada a atuação com excesso de poderes, infração
à lei ou contra o estatuto, o que não é o caso dos autos, até porque os
executados sequer foram notificados do lançamento fiscal.
4. Apelações não providas.
(Acórdão 721447, proferido pela 2ª Turma Cível do Eg. TJDFT nos autos da
APC 2011.01.1.205267-4.)
[NOTA: Neste julgado restou demonstrado que a real atividade
desempenhada pelos embargantes envolvia a circulação jurídica de
veículos usados (compra e venda) e não a mera intermediação com seus
clientes.]
PENAL E PROCESSUAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
ATIPICIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. INTERMEDIAÇÃO.
CONSIGNAÇÃO. ISS. AGÊNCIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES.
RECURSO DESPROVIDO.
1. Na intermediação de compra e venda de veículos por agências destinadas
para tal fim não incide ICMS, pois não há a transferência de propriedade do
bem à empresa intermediadora, ou seja, em tais contratos, as agências não
chegam a dispor livremente do veículo, com se proprietárias fossem.
2. O item 10.05 da lista de serviços, anexa à Lei Complementar n. 116/2003,
prescreve a incidência de ISS em casos de “agenciamento, corretagem ou
intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou
subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e
Futuros, por quaisquer meios”, não estipulando qualquer restrição a veículos.
3. Recurso desprovido.
(Acórdão nº 535.052, proferido pela 2ª Turma Criminal do Eg. TJDFT nos
autos APR 2005.07.1.02691-1)
[A tese invocada neste julgado: “Conforme se observa, para a incidência
do ICMS a circulação da mercadoria há de ser jurídica, ou seja, deve
culminar em efetiva transmissão dos direitos de sua disposição. No caso
da intermediação de compra e venda de veículos isso não ocorre. Ainda
que se dê a entrega física do automóvel, para exposição no estoque, no
acordo de intermediação o proprietário reserva para si os direitos sobre o
bem, estipulando apenas a retribuição pecuniária à agência
intermediadora pela concretização de eventual negócio. Desse modo,
nesses contratos as agências não chegam a dispor livremente do veículo,
com se proprietárias fossem.” Ademais, a tese invocada buscou afastar o
seguinte entendimento: “Por sua vez, a alegação de que a situação seria
de consignação mercantil, e não de simples intermediação,
oportunidade em que restaria caracterizada a hipótese de incidência do
ICMS, também não merece guarida. Consignação mercantil pode ser
definida como a operação na qual uma pessoa entrega mercadorias ou

2. bens a um determinado contribuinte para que este os venda ou, caso não
realize sua alienação, os devolva ao remetente sem o pagamento ou
recebimento de qualquer valor.”]
Posicionamento do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais
EMENTA : AGÊNCIAS DE AUTOMÓVEIS – VEÍCULOS EXPOSTOS À
VENDA – FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE
ENTRADA NO ESTABELECIMENTO – SITUAÇÃO IRREGULAR –
Considera-se em situação irregular os veículos expostos à venda em agências do
ramo, se desacompanhados de documento fiscal de entrada no
estabelecimento, sujeitando-se, por conseguinte, à exigência do imposto com a
multa prevista para a hipótese de sonegação fiscal. CONSIGNAÇÃO –
VENDA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES – INCIDÊNCIA DO ICMS –
Incide o ICMS nas saídas de veículos automotores, adquiridos por agências
revendedoras de automóveis em regime de consignação.
ESTABELECIMENTO SEM INSCRIÇÃO NO CF/DF – EXIGÊNCIA DO
ICMS, SEUS CONSECTÁRIOS E MULTA ACESSÓRIA – Sendo flagrado o
estabelecimento destituído de inscrição no Cadastro Fiscal do Distrito Federal
e as mercadorias nele encontradas sem documentação fiscal idônea, correta é a
exigência do ICMS e consectários em relação as mesmas, além de multa
acessória, restando o Auto de Infração plenamente respaldado na legislação. As
colocações de defesa não afastam a regularidade da ação fiscal. Pelo
improvimento do Recurso Voluntário.
(Acórdão da 1ª Câmara nº. 13/2009, proferido nos autos do Recurso
Voluntário nº 227/2008)
[Este julgado administrativo aponta para o atual posicionamento do DF
quanto ao tema, fazendo expressa menção à obrigatoriedade de emissão
de Nota Fiscal de Entrada]
No mesmo sentido o Acórdão da 2ª Câmara nº. 193/2007, proferido nos autos
do Recurso Voluntário nº. 34/2007), disponível para acesso em
http://www.fazenda.df.gov.br//aplicacoes/legislacao/tarf/TelaSaidaAcordao.
cfm?Camara=2&Acordao=193&AnoAcordao=2007
No STJ os pronunciamentos parecem estar convergindo para o seguinte:
http://economia.terra.com.br/carros-motos/vendas-de-veiculos-consignados-
terao-incidencia-de-iss-diz-
jornal,748ecbbf4b21e310VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html
http://tributoedireito.blogspot.com.br/2013/04/stj-define-que-incide-iss-
sobre-venda.html
Tenho um colega de trabalho que tem o seguinte entendimento: “se não
houver obrigação acessória quando do recebimento do bem pelo empresário,
ele deverá emitir a nota fiscal de serviços, com destaque do imposto, quando da
venda do bem, uma vez que sua obrigação é de resultado. Ademais, essa
obrigação acessória deverá estar disposta na legislação pertinente ao imposto
devido, o ISS no caso. Lembrando que essa é a minha opinião. Não encontrei
julgados nesse sentido pelos tribunais. É de se notar o fato de a questão sobre o
imposto devido ter sido dirimida apenas em 2013.”
Posicionamentos do STJ
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. OPERAÇÃO DE VENDA PELA

3. AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS DE VEÍCULO USADO CONSIGNADO
PELO PROPRIETÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Recurso especial pelo qual se discute se a operação de venda promovida por
agência de automóveis de veículo usado consignado pelo proprietário está
sujeita, ou não, à incidência de ICMS a ser pago pelo estabelecimento
comercial.
2. Constatado que a Corte a quo empregou fundamentação suficiente para
dirimir a controvérsia, é de se afastar a alegada violação do art. 535 do CPC.
3. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
10/9/2010, submetido ao rito dos recursos repetitivos (art.
543-C do CPC), decidiu que "a circulação de mercadorias versada no
dispositivo constitucional [art. 155, II] refere-se à circulação jurídica, que
pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de
obtenção de lucro e a transferência de titularidade", que "pressupõe a
transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da
mercadoria [...] (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.
36/37)".
4. Ponderado esse entendimento jurisprudencial, constata-se que a mera
consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida por agência de
automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não
induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa
forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. Nesse negócio,
não há transferência de propriedade (domínio) à agência de automóveis, pois,
conforme assentado pelo acórdão recorrido, ela não adquire o veículo de seu
proprietário, mas, apenas, intermedeia a venda da coisa a ser adquirida
diretamente pelo comprador. De igual maneira, não há transferência de posse,
haja vista que a agência de automóveis não exerce nenhum dos poderes
inerentes à propriedade (art. 1.228 do Código Civil). Isso porque a consignação
do veículo não pressupõe autorização do proprietário para a agência usar ou
gozar da coisa, nem tampouco a agência pode dispor sobre o destino da
mercadoria (doação, locação, destruição, desmontagem, v.g.), mas, apenas,
promover a sua venda em conformidade com as condições prévias
estabelecidas pelo proprietário. Em verdade, a consignação do veículo significa
mera detenção precária da mercadoria para fins de exibição, facilitando, dessa
forma, a consecução do serviço de intermediação contratado.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1321681/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013)