1. 1
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
AULA 6

2. SEMANA 03
CONCEITOS JURÍDICOS
FUNDAMENTAIS
AULA 6

3. 1 - DIVISÕES DO DIREITO
1.3 Direito Público e Direito Privado.
1.3.1 A superação da dicotomia entre público e privado.
1.4 Diferenças entre o Direito Público Interno e Externo e
o Direito Privado Interno e Externo.
2. SEGURANÇA JURÍDICA
AULA 6
CONTEÚDO:

4. AULA 1
1. Reconhecer e distinguir as diversas teorias relativas à
natureza do direito subjetivo.
2. Reconhecer e distinguir o direito público e o direito
privado, situando o processo de transformação que leva
a superação desta dicotomia conceitual.
3. Introduzir o conceito de segurança jurídica.
AULA 6
NOSSOS OBJETIVOS
NESSE ENCONTRO:

5. AS TEORIAS ACERCA DO
DIREITO SUBJETIVO
AULA 1
Três são as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek,
Windscheid e Ihering, que tentaram explicar a natureza
jurídica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas
conseguiu esgotar satisfatoriamente as discussões sobre o
que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o mesmo
insurgiu.
Para Ferraz Júnior, a questão em torno da qual se
empenham é saber se o direito subjetivo constitui também
um dado por si (a exemplo do direito objetivo) ou se,
contrariamente, é elaborado ou se faz nascer do direito
objetivo.
AULA 6

6. A TEORIA DA VONTADE
DE WINDSCHEID
Moral
Para os adeptos desta corrente o direito
subjetivo seria o poder da vontade
humana garantido pelo ordenamento
jurídico. Esta vontade corresponde ao
que Ferraz Júnior chama de "um dado
existencial", sendo parte integrante da
natureza humana o poder de escolha ao
mesmo tempo em que se apresenta
como sendo o ponto diferenciador do
homem em relação aos demais animais.
AULA 6

7. CRÍTICAS À TEORIA
 A vontade não pode ser elemento único de
diferenciação entre homens e animais irracionais;
 Pode haver direito subjetivo independente da
vontade do seu titular, por exemplo, o direito de
propriedade decorrente de herança, onde o herdeiro
ignora a abertura da sucessão pela morte do
descendente.
AULA 6

8. O próprio Windscheid, mentor desta
teoria, procurou dar uma outra roupagem
ao termo vontade esclarecendo que este
não deve ser empregado no sentido
psicológico, mas sim em sentido lógico,
como vontade normativa, ou seja, como
poder jurídico do querer.
AULA 6

9.  Esta teoria afirma que a natureza jurídica do direito
subjetivo está no interesse juridicamente protegido.
Contrária à teoria de Windscheid, a idéia de Ihering é
calcada em dois elementos constitutivos do princípio
do direito subjetivo:
 1. O primeiro elemento em caráter substancial se situa na
sua finalidade prática, ou seja, na sua utilidade, sua
vantagem ou no interesse.
 2. O segundo elemento tem caráter formal o qual
apresenta-se como o meio para a efetivação do primeiro,
correspondendo à proteção judicial por meio da ação.
AULA 6

10. AULA 6
Crítica ferrenha à teoria da
vontade, a teoria do interesse
ressalta a possibilidade de haver interesse
em determinados direitos mesmo sem existir
o elemento volitivo, como o exemplo dos
surdos-mudos, loucos e menores.

11. CRÍTICA
 Há interesses protegidos pela lei que
não constituem direito subjetivo e
direitos subjetivos nos quais não existe
interesse do seu titular como os
direitos do tutor ou do pai em relação
ao pupilo e aos filhos são instituídos
em benefício dos menores e
não do titular.
AULA 6

12. A TEORIA MISTA DE JELLINEK
O direito subjetivo é poder da vontade ao mesmo tempo
em que é protegido pelo ordenamento jurídico, ou seja,
a vontade, qualificada por um poder de querer, não se
realiza se não for com o intuito de buscar uma
finalidade, ao êxito na realização de um interesse.
Miguel Reale tenta explicar a intenção de Jellinek ao
elaborar esta teoria ao mesmo tempo em que tece críticas
em relação à mesma: "Jellinek achou que havia um
antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do
interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem
o interesse só, tampouco apenas a vontade, nos dão o
critério para o entendimento do que seja direito subjetivo."
AULA 6

13. AS TEORIAS NEGATIVISTAS DO DIREITO
SUBJETIVO DE HANS KELSEN E LÉON DUGUIT
AULA 6
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam
a existência do direito subjetivo, porémse
diferem um do outro.

14. Leon Duguit volta-se contra a divisão entre direito
objetivo e subjetivo defendendo a tese de que
somente existe o direito objetivo,
negando a existência do direito subjetivo. Para ele,
o indivíduo não detém um poder de comando sobre
outro indivíduo ou sobre membros do grupo social,
ou seja, somente o direito objetivo, para ele, poderá
dirigir o comportamento dos membros de uma
sociedade. Dessa forma, Duguit substitui o conceito
de direito subjetivo pelo de "Situação Jurídica
Subjetiva“.
AULA 6

15. Para Kelsen o direito subjetivo é
apenas uma expressão do dever
jurídico. O Estado impõe aos
indivíduos uma gama de normas
as quais devem ser obedecidas
por todos, não se admitindo
prerrogativas individuais em
relação ao Estado.
"Se este determina uma dada conduta
individual, agirá contra o ofensor da norma no
propósito de constrange-lo à observância,
sem que o fato de alguém reclamar a atitude
estatal de imposição se traduza na existência
de uma faculdade reconhecida", afirma Caio
Mário.AULA 6

16. AULA 6
Para Kelsen o direito subjetivo será, como
conceito oposto ao dever jurídico, pois
o direito subjetivo de um pressupõe o
dever subjetivo de outro, parte integrante
do direito objetivo ou norma, como bem
resume A. L. Machado Neto.

17. CRÍTICA
As concepções negativistas peca segundo Caio
Mário, pois:
"não conseguem os eminentes juristas
abstrair-se da existência de um aspecto
individual do jurídico, que será o
substitutivo do direito subjetivo ou
compreenderá a denominada ‘situação
jurídica’, já que a existência da norma em si,
ou do direito objetivo só, conduz à existência
de deveres exclusivamente".
AULA 6

18. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
AULA 6
A divisão do Direito em Público e
Privado é invenção romana,
sendo desconhecida na Idade
Média, e recuperada pelo Direito
liberal burguês. Vale lembrar que
esta divisão variava de
intensidade conforme o país e o
regime, no Direito Socialista, por
exemplo, houve a hipertrofia do
Direito Público.

19. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
São conceitos de uma mesma realidade,
interdependentes e complementares.
AULA 6

20. O DIREITO OBJETIVO
É um conjunto de normas que
regem o comportamento
humano, prescrevendo uma
sanção em caso de sua violação.
É a regra social obrigatória
imposta a todos, quer seja sobre
a forma de lei ou mesmo sob a
forma de um costume, que deva
ser obedecido, é a norma
agendi, reguladora de todas
ações do homem, em suas
múltiplas manifestações e de
todas as atividades das
instituições políticas, ou públicas,
e particulares.
AULA 6

21. DIREITO OBJETIVO:
AULA 6
Em outras palavras, o direito objetivo são as
normas jurídicas, as leis, que devem ser
obedecidas rigorosamente por todos os
homens que vivem na sociedade que adota
essas leis. o descumprimento, como vimos, dá
origem a sanções.

22. DIREITO SUBJETIVO
AULA 6
Ou “facultas agendi” (faculdade de agir) é o poder de
exigir uma determinada conduta de outrem, conferido
pelo direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder
de ação assegurado legalmente a todas as pessoas
para defesa e proteção de toda e qualquer espécie
de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a
faculdade de exigir a prestação ou abstenção de
atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem
esteja sujeito.

23. AULA 6
Dois critérios são utilizados, atualmente, para a
divisão destes dois ramos:
1º Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica(Teoria
dos Interesses em jogo):
Quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando
prevalece o particular o direito é privado. A única diferença deste
critério para o dos romanos é que estes não mencionam a
expressão interesse prevalecente.
2º Critério relativo à forma da relação jurídica(ou
Teoria da natureza da relação jurídica):
Se a relação é de coordenação(partes envolvidas
no mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito
Privado, se a relação é de subordinação, trata-se, em
regra de Direito Público.
Estado é o Subordinante(em regra)
Outra parte é o Subordinado

24. Diferença entre Direito Público
e Direito Privado
 Enquanto o direito privado é informado, entre outros, pelos
princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o
que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons
costumes e preceitos de ordem pública), o direito público é
regido pelos princípios da supremacia do interesse público
e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se,
quando e como a lei prescrever).
 As cláusulas de um contrato são normas de Direito
Privado, sendo normas individuais, pois não derivam
diretamente do Estado, mas sim da vontade dos
particulares.
AULA 6

25. Teorias Monistas (a existência de somente 1 direito)
 Existência exclusiva do Direito Público (Hans Kelsen) –
Todo Direito é público porque todas as relações jurídicas se
apóiam na vontade do estado, já que este é o responsável
direto e imediato pela segurança e harmonia social.
 Existência exclusiva do Direito Privado ( Rosmini e
Ravà) - Pois sempre foi o único durante séculos e seu nível
de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito
Público.
AULA 6
Direito Público e Direito Privado
e suas Teorias.

26. • Teoria do interesse em Jogo (ou teoria Clássica ou teoria
Romana)- o direito será público ou privado de acordo com a
predominância dos interesses.
• Teoria do Fim – Quando a finalidade do direito for o Estado,
o Direito é Público, quando for o indivíduo, Direito Privado.
• Teoria do Titular da ação - Quando a iniciativa da ação for o
estado, o Direito é Público, quando for o particular, teremos
o Privado.
• Teoria da Natureza da Relação Jurídica- Quando o Poder
Público participa da relação jurídica, impondo sua
vontade“imperium”,em uma relação de subordinação, o
Direito é Público. Quando for a relação entre particulares,
num plano de igualdade, o Direito é Privado.
AULA 6
Teorias Dualistas (a existência de 2)

27. Teorias Trialistas
Além do Direito Público e Privado, admitem alguns
estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de
Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.
A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o
problema ideológico continua, pois os liberais
continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do
Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público e por
aí vai...O problema da flexibilização da legislação
trabalhista, que apregoa livre negociação não é
resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito
Misto.
AULA 6

28. A Questão da Superação da Dicotomia do Direito
Público e do Direito Privado.
A clássica bipartição romana do
direito em público e privado não
corresponde mais à realidade jurídica
e não atende mais à complexidade
das relações da sociedade moderna.
Essa clássica distinção, na vida
prática, não tem a importância que
alguns juristas pretendem dar, pois o
Direito deve ser entendido como um
todo.
AULA 6

29. Como decorrência, tem-se como
exemplo o Direito Civil que engloba
tanto princípios de direito privado
como de direito público. Em que
pesem encontrar-se no direito civil
aquelas normas cogentes, de
ordem pública, é nesse ramo do
direito que as partes encontram
extenso campo para expandir sua
vontade, são as normas
dispositivas, às quais as partes se
prendem se não desejarem dispor
diferentemente.
AULA 6

30. O grande volume de reclamações que recebe sobre o valor
do IPTU levou o prefeito César Maia a decidir recadastrar os
imóveis de toda a cidade (...).
A prefeitura vai enviar correspondência a cada contribuinte
antes da vistoria. Nova visita pode ser agendada se o fiscal
não tiver acesso ao imóvel. Se o proprietário discordar da
avaliação, terá 15 dias para contestar o novo valor. No ano
passado, donos de 1.700 imóveis questionaram o valor venal
(Jornal: O GLOBO, em 26/01/07, p. 20).
AULA 6
CASO CONCRETO 2
Divisões do Direito: Direito Privado e Direito
Público

31. AULA 6
A cobrança do IPTU é regida por qual ramo do Direito?
O Município do Rio de Janeiro, nesta relação tributária,
está atuando na qualidade de Município (quando seus
poderes são utilizados tendo em vista o interesse
público) ou na qualidade equivalente de um particular?
Por quê?
O que objetivam as regras de direito público? E os de
direito privado?

32.  A segurança jurídica
existe para que a justiça,
finalidade maior do
Direito, se concretize.
AULA 6
SEGURANÇA JURÍDICA
Vale dizer que a
segurança jurídica
concede aos indivíduos a
garantia necessária para
o desenvolvimento de
suas relações sociais,
tendo, no Direito, a
certeza das
conseqüência dos atos
praticados.

33. AULA 6
A segurança jurídica depende da aplicação, ou melhor, da
obrigatoriedade do Direito. Miguel Reale, discorrendo
acerca da obrigatoriedade ou a vigência do Direito, afirma
que a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de
ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma
ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como
valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica,
mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento
ético. Com efeito, vislumbramos que a obrigatoriedade do
direito compõe a segurança jurídica, estando a mesma
vinculada ao valor de justiça da cada sociedade.

34. LEITURA PARA A PRÓXIMA AULA
1) Nome do livro: Introdução ao estudo do direito.
Nome do autor: NADER, Paulo.
Nome do capítulo: Capítulo XXXVII – A idéia do direito
natural
Nome do capítulo: Capítulo XXXVIII – O positivismo
jurídico
2) Nome do livro: Lições preliminares de direito.
Nome do autor: REALE, Miguel.
Nome do capítulo: Capítulo VI – Conceito de Direito -
sua estrutura tridimensional.
N. de páginas do capítulo: 5
AULA 6